АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/648/16 Справа № 209/1405/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

20 квітня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієво Донецької області, громадянина України, освіта базова середня, не працюючого, не одруженого, знаходиться на обліку у лікаря нарколога та у туберкульозному диспансері, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 01 лютого 1999 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 206, ст.ст. 44, 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 6 місяців позбавлення волі, звільнився 19 травня 1999 року з Павлоградської ВК умовно-достроково з невідбутим терміном 2 дня; - 06 грудня 2000 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 141 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 07 листопада 2001 року з Солонянської ВК умовно-достроково з невідбутим терміном 7 місяців 23 дня; - 14 травня 2002 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, до відбуття 4 роки 2 місяці, звільнився 23 серпня 2005 року з Синельниківської ВК умовно-достроково з невідбутим терміном 9 місяців 1 день; - 25 лютого 2008 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 3 роки,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ст. 198 КК України.

На зазначений вирок прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_9 , були подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор посилається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що при дослідженні доказів у суду не виникло сумнівів в їх недопустимості та неналежності, при цьому у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вказує, що заперечення обвинуваченим своєї вини може бути доказом, якщо він на підтвердження невинуватості повідомляє про конкретні факти, що усувають його причетність до вчинення кримінального правопорушення, проте такі показання необхідно перевіряти і оцінювати сторонами обвинувачення та захисту, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в сукупності з іншими доказами. Обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України визнано судом не доведеним лише з мотивів його заперечення самим обвинуваченим, який в судовому засіданні визнав лише факт скоєння ним злочину, передбаченого ст. 198 КК України. Факт збуту психотропної речовини, що містить метамфетамін, він заперечував. Суд, об`єктивно з`ясувавши обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, посилаючись на неможливість відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України використати вказані докази у зв`язку з тим, що вони є недопустимими одночасно не вказуючи на те чому саме вказані докази є недопустимими та у чому відповідно до ст. 87 КПК України виразились порушення при їх отриманні. Крім того, при посиланні на ч.3 ст. 271 КПК України суд не вказав відповідно до яких письмових доказів або показів свідків він дійшов висновку, що при проведенні оперативних закупок від 02 та 04 серпня 2010 року мало місце провокування та підбурювання ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не давши при цьому оцінки, чому суд виключив можливість самостійного скоєння ОСОБА_8 декількох однотипних злочинів. Також, звертає увагу на те, що в ступній частині вироку в порушення п.3 ч.2 ст. 374 КПК України відсутнє найменування (номер) кримінального провадження, а також в порушення п.4 ч.2 ст. 374 КПК України відсутні відомості щодо сімейного стану обвинуваченого. Окрім того, зі змісту резолютивної частини вказаного вироку, суд визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ст. 198 КК України та не приймаючи рішення щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України за епізодами від 02 та 04 серпня 2010 року просто виправдав його, що є порушенням ч.4 ст. 374 КПК України. При цьому, відповідно до змісту оскаржуваного вироку, судом фактично встановлено, що ОСОБА_8 02 та 04 серпня 2010 року скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 307 КК України, однак без посилання на жодний з зазначених пунктів у ч.1 ст. 373 КПК України, судом не вказано у вироку, чому він дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 за вказаними епізодами необхідно виправдати. До того ж, прокурор звертає увагу на статті кримінального процесуального кодексу України на підставі яких ухвалено вирок, а саме суд при ухваленні вироку керувався ст.ст. 323, 324 КПК України, зміст яких стосується тільки неявки обвинуваченого та прокурора в судове засідання, а отже вказаний вирок ухвалений з порушенням норм матеріального права і без дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України і відповідно до ч.2 ст. 307 КПК України не може визнаватися законним вироком.

- обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати частково, виправдати його за ч.2 ст. 307 КК України, скасувати покарання призначене судом у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та 1 день з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений вказує на те, що суд у своєму рішенні посилається на протокол про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у нього, особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 в період 08.07.2010 року, однак у вироку відсутні посилання на постанову про проведення оперативних закупок, що є відсутністю доказу про допустимість отриманих доказів щодо проведення самих закупок по епізоду від 08.07.2010 року, та і взагалі по іншим, по яким суд виправдав його. Зазначає, що кримінальна справа була порушена за правилами КПК 1960 року, але ж на час ухвалення рішення діяв КПК України в редакції 2012 року, згідно якого «Прикінцеві положення» п.8 допустимість доказів, отриманих до набрання чинності КПК України 2012 року, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності. Звертає увагу на те, що в судовому засіданні в режимі відеоконференції був допитаний закупник ОСОБА_10 , який станом на 2010 рік був неповнолітнім, що категорично забороно законом, який пояснив про те, що він був на той час наркозалежною особою і був неповнолітнім, тому повністю знаходився під впливом співробітників міліції. Окрім того, в судовому засіданні 23.12.2015 року при огляді речових доказів, а саме шприца, який був вилучений у ОСОБА_10 , він був пустим, і не містив наркотичної речовини, а лише слідові залишки, що виключає наявність наркотичних засобів. Таким, чином відсутні будь-які докази за ч.2 ст. 307 КК України по епізоду 08.07.2010 року.

- потерпіла ОСОБА_9 , просить вирок суду змінити та призначити йому інше покарання, або з іспитовим строком, або мінімальне, яке можна призначити за те, що він вчинив, а саме 1 місяць арешту. В обґрунтування апеляційних вимог, потерпіла посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, суд не врахував те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся в тому, що він зробив. Зазначає, що він довгий час хворіє на тяжке захворювання у зв`язку з чим перебуває на обліку в протитуберкульозному диспансері, у нього дуже хворі обидві легені, у нього є малолітня донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання: - за ч.2 ст. 307 КК України (по епізоду 08 липня 2010 року) у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; - ст. 198 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією усього належного йому майна. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 лютого 2008 року у вигляді одного дня позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 день з конфіскацією усього належного ОСОБА_8 майна.
В скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, по епізоду 02 серпня 2010 року та 04 серпня 2010 року, ОСОБА_8 виправдано.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк знаходження його під вартою з 05 серпня 2010 року по 19 жовтня 2011 року, що складає 1 рік 2 місяці 14 днів попереднього ув`язнення, що у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України дорівнює 2 рокам 4 місяцям 28 дням строку відбування покарання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судово-хімічних експертиз, висновки експерта № 3717 від 15 липня 2010 року, № 70/10/2308 від 02 серпня 2010 року, № 70/10/1363 від 06 липня 2012 року, № 70/10/961 від 25 квітня 2013 року в розмірі 1495 (одна тисяча чотириста дев`яносто п`ять) гривень 68 копійок.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_8 повторно, діючи умисно, з метою незаконного збуту психотропних речовин, у невстановлений слідством час, знаходячись за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого незаконного збуту психотропних речовин, виготовив психотропну речовину, що містить метамфетамін, яку незаконно, з метою подальшого збуту став зберігати за вищевказаною адресою.

Повторно, 08 липня 2010 року в період часу з 19 години 30 хвилин до 20 години 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , здійснюючи свій злочинний умисел спрямований на незаконний збут психотропних речовин, взяв 2 мл. раніше виготовленої ним психотропної речовини, що містить метамфетамін, який помістив в одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл, і діючи умисно, з корисливих спонукань, за грошову винагороду в сумі 70 грн., в під`їзді поблизу вхідних дверей вищевказаної квартири збув ОСОБА_12 виготовлену ним вищезазначену психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, у слідових кількостях.

Крім того, 25 жовтня 2015 року приблизно о 09.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 до цього незаконно викрала майно, яке належить ОСОБА_9 , заздалегідь не обіцяючи, отримав від ОСОБА_13 завідомо здобутий злочинним шляхом мобільний телефон "Самсунг С 3592", заподіявши матеріальний збиток ОСОБА_9 на суму 1439,20 грн., який залишив собі, та разом з ОСОБА_13 25 жовтня 2015 року заклав у ломбард "Онікс" по пр. Перемоги, 2"Б" у м. Дніпродзержинську за 200 грн., тобто збув майно, завідомо здобуте злочинним шляхом.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та просив її задовольнити за доводами зазначеними в ній.

Обвинувачений проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив, виправдати його за ч.2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки ; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду,викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно матеріалів кримінального провадження та технічного запису, в ході судового засідання були допитані свідки ОСОБА_12 , який в судовому засіданні підтвердив усі факти проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 , ; ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 . Але суд першої інстанції не тільки не дав оцінку показанням цих свідків. Але не відобразив, чому одні покази визнає допустимими, а інші - не визнає.

Крім того , судом першої інстанції були досліджені письмові докази , при досліджені яких у суду не виникло сумнівів в їх недопустимості та неналежності, але суд першої інстанції у вироку не зазначив, чому бере до уваги одні докази і не бере до уваги інші.

Колегія суддів згодна з прокурором, який вказує на те, що заперечення обвинуваченим своєї вини може бути доказом, якщо він на підтвердження невинуватості повідомляє про конкретні факти, що усувають його причетність до вчинення кримінального правопорушення, проте такі показання необхідно перевіряти і оцінювати сторонами обвинувачення та захисту, відповідно до вимог ст.. 94 КПК України в сукупності з іншими доказами.

Колегія суддів підтримує прокурора в тій частині, що положення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України містить вимоги щодо змісту вироку,зокрема, обов`язок суду зазначати у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначених мотивів, з яких суд відкидає обвинувачення. Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України / за епізодами від 02 серпня 2010року та 04 серпня 2010 року/ визнано не доведеним з мотивів його заперечення самим обвинуваченим, який в судовому засіданні визнав лише факт скоєння ним злочину, передбаченого ст.. 198 КК України. А факти збуту психотропної речовини, що містить метамфетамін,заперечував.

Окрім того, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. А Європейський Суд з прав людини, зі свого боку, повинен переконатися ,що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим/ рішення від 23 квітня 1997 р. у справі Ван Мехелен та інші проти Нідерланлів» № 21363/93, № 21427/93 та № 220556/93 п.50 ; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» № 25829/94 .п.34; ухвалу від 6 травня 2003 р. щодо

неприйнятності справи «Секейра проти Португалії».№ 73554/01.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законодавством України, а також будь-які інші докази,здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд першої інстанції, з`ясувавши обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та посилаючись на неможливість відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України використати ці докази у зв`язку з тим , що вони є недопустимими, одночасно не вказуючи на те, чому саме вказані докази є недопустимими та у чому відповідно до ст.. 87 КПК України виразились порушення при їх отриманні.

Суд першої інстанції, посилаючись на ч. 3 ст. 271 КПК України , не вказав,відповідно до яких письмових доказів або показів свідків він дійшов висновку , що при проведенні оперативних закупок від 02 та 04 серпня 2010 року мало місце провокування та підбурювання ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення. Передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не давши при цьому оцінки, чому суд виключив можливість самостійного скоєння ОСОБА_8 декількох однотипних злочинів.

З огляду на правову позицію Верховного Суду України. Викладену в узагальненні цього суду від 01.01.2008р. про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», провокація злочину є недопустимою, Верховний Суд України вказує на обв`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведенні досудового слідства , а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довіренних осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного, психотропного засобу.

Враховуючи наведене, вирок щодо Калашникова не може вважатися законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі ,з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення , яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Оскільки вирок скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При новому судовому розгляді необхідно у повному обсязі виконати вимоги кримінального процесуального закону та постановити законний і обґрунтований вирок.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,408, 409,413 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4