АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/1707/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, п.п.6,12
ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2016 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого - ОСОБА_11 ,

представника потерпілого - ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Харківської області на вирок Московського районного суду міста Харкова від 30 серпня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимий, який мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений:

- за ч.1 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 8 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання, з зарахуванням часу тримання ОСОБА_9 під вартою постановлено обчислювати з 2 листопада 2011 року.

Обраний відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, працюючий монтажником інтернет-мережі компанії «Макснет», раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаного невинуватим та виправданого у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України.

До набрання вироком законної сили обраний відносно ОСОБА_10 запобіжний захід - тримання під вартою, змінений на особисте зобов`язання.

Ухвалено після набрання вироком законної сили скасувати заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна ОСОБА_10 .

Присуджено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 5824 гривни 96 копійок в якості відшкодування матеріальної шкоди та 150000 гривень, в якості відшкодування компенсацію за моральну шкоду.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як встановив суд, біля 18 години 30 жовтня 2011 р. ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились за столом, розташованим у дворі будинку АДРЕСА_3 , разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ще однією невстановленою особою на ім`я ОСОБА_15 .

Під час спільного вживання вказаними особами спиртних напоїв, між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виникла сварка через агресивну поведінку останнього.

У подальшому, в проміжок часу приблизно з 18 годині 20 хвилин до 18 години 45 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 пішли до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , де обидва проживали, при цьому у ОСОБА_11 при собі була військова сумка-планшет.

Увійшовши до вказаного під`їзду, між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 біля ліфту на першому поверсі зазначеного під`їзду, на ґрунті неприязних стосунків сталася бійка, під час якої вони штовхали один одного, а ОСОБА_9 став наносити останньому чисельні удари руками в область обличчя та голови, від яких ОСОБА_16 впав на підлогу. Після цього падіння, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи реальну можливість спричинення тілесних ушкоджень потерпілому будь-якого ступеня тяжкості та свідомо допускаючи їх настання, продовжував наносити ОСОБА_11 , який лежав на підлозі, чисельні удари обутими ногами в область голови та обличчя.

Окрім того, ОСОБА_9 після побиття потерпілого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а ОСОБА_11 , перебуваючи тяжкому стані, піднявся і став виходити з під`їзду, побачивши на підлозі військову сумку-планшет, належний ОСОБА_11 , діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, підняв зазначений предмет, відкрив та таємно викрав з нього годинник наручний торгової марки «ЗИМ», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №1 від 15 лютого 2012 року 150 гривень та флягу торгової марки «ТRAMP», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №1 від 15 лютого 2012 року - 54 гривні, які в подальшому обернув на свою користь.

Після зазначеного ОСОБА_9 вийшов слідом за ОСОБА_11 з під`їзду, кинувши на підлогу біля під`їзду військову сумку-планшет, з якої попередньо таємно викрав належне ОСОБА_11 майно,.

Знаходячись біля входу в під`їзд №1, ОСОБА_11 наніс ОСОБА_9 удар по тулубу, а ОСОБА_9 декілька ударів ногою по тулубу ОСОБА_11 , після чого з місця злочину зник.

Вироком суду також встановлено, що ОСОБА_10 обвинувачується в замаху на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, яке не було не доведене до кінця з підстав, що не залежать від волі винного, відповідальність за який передбачена ч.3 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України, та в розбої, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, відповідальність за який передбачена ч.4 ст.187 КК України, за наступних обставин.

30 жовтня 2011 року у вечірній час, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у дворі будинку АДРЕСА_3 , де за столом разом із ОСОБА_10 та невстановленою особою розпивав спиртні напої.

Приблизно о 18 годині 20 хвилин, на територію двору увійшов ОСОБА_11 і за пропозицією ОСОБА_9 присів до них за стіл.

ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 придбати спиртні напої для спільного вживання, але одержав відмову, після чого став наполягати на своїй вимозі, мотивуючи це добрим матеріальним становищем потерпілого. ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що наближається конфлікт та бажаючи його уникнути, встав із-за столу та пішов до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , в якому розташована його квартира. Залишившись за столом, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та третя невстановлена особа вступили у злочинну змову між собою, спрямовану на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом розбійного нападу на нього та його наступного вбивства.

Реалізуючи зазначений умисел, вказані особи розробили спільний план, відповідно до якого вирішили наздогнати ОСОБА_11 у під`їзді, коли там не буде сторонніх осіб, які могли перешкодити заподіянню злочину, і, заподіявши ОСОБА_11 тілесні ушкодження, тобто застосувавши до нього фізичне насильство, небезпечне для життя в момент заподіяння, заволодіти його майном.

В якості фізичного насильства ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і третя невстановлена особа домовились спільно нанести чисельні удари кулаками та ногами по голові та іншим частинам тіла потерпілого, при цьому усвідомлювали, що голова та інші частини тіла, є життєво-важливими органами і заподіяне ними насильство може потягти за собою смерть ОСОБА_11 , а також бажали настання цих суспільно-небезпечних наслідків.

Діючи відповідно до розробленого плану, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа увійшли до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , підійшли до ОСОБА_11 , який чекав ліфт і відтіснили потерпілого у кут, тим самим обмежуючи свободу його пересування та позбавляючи можливості покинути місце події.

Після цього ОСОБА_9 , діючи узгоджено із співучасниками, наніс ОСОБА_11 удари кулаками рук по обличчю, у відповідь на що останній, обороняючись, наніс кілька ударів кулаками рук по обличчю ОСОБА_9 .

З метою подолання опору потерпілого, а також реалізації злочинного наміру групи, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, приєднались до ОСОБА_9 та втрьох стали наносити потерпілому численні удари кулаками по голові. ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя і здоров`я, схопив ОСОБА_9 за одяг та притягнув до себе, намагаючись прикритись його тілом від ударів, що йому наносились, однак, після одного з нанесених ОСОБА_10 и невстановленою особою ударів, ОСОБА_11 впав на підлогу, і ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та третя невстановлена особа стали наносити лежачому на підлозі ОСОБА_11 удари ногами по голові, від яких останній знепритомнів.

Усвідомлюючи, що внаслідок застосованого до потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоров`я в момент заподіяння, воля до опору у потерпілого подавлена, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та третя невстановлена особа, діючи за раніше розробленим планом, із корисливих мотивів, обшукали кишені одягу та викрали належні ОСОБА_11 годинник чоловічий наручний торгової марки «ЗИМ», вартістю, згідно висновків експертизи 150 гривень та металеву флягу торгової марки «TRAMP», вартістю, згідно висновків експертизи 54 гривні.

Коли ОСОБА_11 прийшов до тями та спробував виповзти з під`їзду, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 та третьою невстановленою особою, умисел на заподіяння потерпілому смерті, довести до кінця не змогли, оскільки в під`їзд увійшли сторонні громадяни.

Після вчиненого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та третя невстановлена особа з викраденим майном з місця скоєння злочинів зникли, обернувши викрадене майно на свою користь.

У вироку зазначено, що у суду виникають об`єктивні сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні зазначених злочинів, і тому вони тлумачаться судом на користь останнього, в зв`язку з чим ОСОБА_10 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

В апеляційних скаргах:

- потерпілий просить вирок суду скасувати та постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , визнати їх винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 15 років, ОСОБА_10 14 років позбавлення волі, вважаючи, що вирок суду винесений на неповно досліджених доказах, висновки суду не відповідають дійсним обставинам скоєних злочинів, кваліфікація його дій неправильна, а призначене ОСОБА_9 покарання є занадто м`яким.

Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 є сумнівними, їх аналіз свідчить про те, що у вказаний ними час вони не знаходились біля під`їзду вищезазначеного будинку і не бачили подій, які там відбувалися. Суд неправильно оцінив показання свідка ОСОБА_17 , щодо спостереження нею штовханини в під`їзді, показання цього свідка і результати слідчого експерименту не спростовують, а підтверджують, на думку апелянта, позицію звинувачення щодо групового характеру злочинного нападу та правильності кваліфікації дій винних осіб органом досудового слідства.

Судом безпідставно було відхилено, як доказ по справі, стенограму і диктофонний запис телефонної розмови потерпілого і ОСОБА_9 , який мав місце після зазначеного злочину і стосувався безпосередньо обставин цього злочину.

Виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , ґрунтується на недостовірних показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , упереджених показаннях свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , та свідченнях самого обвинуваченого про непричетність до злочину;

- обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 , після узгодження своїх позицій, викладених в апеляційних скаргах, просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1 ст.121 КК України на ст.123 КК України, закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України, зменшити розмір задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 до 50000 гривень.

Зазначені апелянти вважають невірною оцінку судом досліджених в ході судового розгляду доказів, стороною обвинувачення не доведена винність ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, його дії невірно кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, оскільки обвинувачення ґрунтується на припущеннях та суперечливих показаннях свідків, які не були безпосередніми очевидцями обоюдної бійки в під`їзді між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а лише підтвердили, що бачили як ОСОБА_9 і ОСОБА_11 поводилися за столом, а потім зайшли і через деякий час вийшли з під`їзду будинку, при цьому, у потерпілого обличчя було в крові, тому єдиними очевидцями подій були тільки обвинувачений та потерпілий.

Обвинувачений та захисник вказують, що при проведенні досудового слідства обвинувачений ОСОБА_9 давав послідовні показання, які узгоджуються з показаннями свідків, визнавав свою провину в нанесенні ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, однак, при цьому пояснював, що тілесні ушкодження він спричинив, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, раптово виниклого внаслідок протизаконного насилля та образ з боку потерпілого, тобто, вчинив злочин, передбачений ст.123 КК України.

Визнаючи доведеною вину ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, суд проігнорував показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , про те, що ОСОБА_9 виходячи з під`їзду, кинув на землю сумка-планшет, яку до цього тримав у руці, свідки не бачили, щоб обвинувачений щось шукав, або виймав із сумки, не встановлено, що зазначені предмети дійсно там знаходились у той час та період, тобто, судовим розглядом не встановлено час та місце викрадення речей ОСОБА_11 .

Оскільки висновки суду носять характер припущення, то в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.185 КК України;

- прокурор, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.5 ст.187 КК України та призначити йому за ч.4 ст.187 КК України покарання -12 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому, за ч.3 ст.15, п.12 ч.2 ст.115 КК України 15 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому, а ОСОБА_10 - у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.5 ст.187 КК України та призначити покарання: за ч.4 ст.187 КК України 10 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому, за ч.3 ст.15, п.12 ч.2 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому.

Прокурор вважає, що судом порушені вимоги ст.370 КПК України, оскільки вирок суду неналежно мотивований, рішення винесено не на всебічно досліджених доказах, сукупність яких не була оцінена з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд при винесенні вироку прийняв до уваги покази свідків, які не були безпосередніми очевидцями подій злочину, однак з незрозумілих причин не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 стосовно групового вчинення злочину щодо потерпілого, які є стабільними та послідовними протягом досудового розслідування та судового розгляду і які узгоджуються між собою та не суперечать іншим матеріалам кримінальної справи.

Також суд не взяв до уваги, що відповідно до висновків судово-медичних експертиз №3686-С від 14 січня 2012 р. і №345-С від 17 лютого 2012 р. показання ОСОБА_9 щодо нанесення ним самим тілесних ушкоджень ОСОБА_11 не відповідають об`єктивним судово-медичним даним, отриманим при проведенні судово-медичного обстеження останнього, а показання потерпілого ОСОБА_11 стосовно способу та механізму вчинення стосовно нього злочину ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і невстановленою особою повністю відповідають даним, отриманим при проведенні судово-медичних експертиз, тому цей факт свідчить про неправдивість показів ОСОБА_9 .

Проаналізувавши зміст аудіозапису телефонної розмови, яка відбулася 13 січня 2012 року, суд дійшов помилкового висновку, що ця розмова підтверджує лише факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому і спростовує участь у цьому інших осіб, незважаючи на те, що фактично ОСОБА_9 в цій розмові підтвердив факт вчинення злочину відносно ОСОБА_11 разом з невідомими йому особами.

При винесенні вироку відносно ОСОБА_10 , як на доказ його невинуватості, суд необґрунтовано послався на показання ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які є близькими рідними і зацікавленими особами, також суд не взяв до уваги, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 не знаходилися безпосередньо в вищезазначеному під`їзді під час вчинення злочину і не могли бачити всіх осіб, які там знаходились, не враховані показання свідка ОСОБА_29 про незаконний вплив на нього матері ОСОБА_10 з метою дачі ним неправдивих свідчень при допиті в суді.

Апелянт вважає, що судом на порушення вимог ст.23 КПК України не були досліджені всі речові докази які маються в кримінальному провадженні, необґрунтовано відмовлено в повному задоволенні цивільного позову потерпілого.

Судом належно не досліджені обставини проведеного протоколу пред`явлення особи для впізнання, та необґрунтовано зазначено, що протокол, яким встановлено особу ОСОБА_10 складено з порушенням ст.85 КПК (1960 року), оскільки понятий ОСОБА_29 в суді допитувався лише про порядок проведення слідчої дії, показання померлого свідка ОСОБА_30 про те, що статисти за зовнішністю та одягом були схожі на ОСОБА_10 , залишений судом поза уваги.

Суд не взяв до уваги, що показання ОСОБА_10 про його непричетність до скоєння злочинів оскільки він з 16 години 30 жовтня 2011 року перебував вдома і спав до нарку наступного дня, не узгоджуються з даними оператора мобільного зв`язку про те, що в вечірній час 30 жовтня 2011 року, на телефон останнього здійснювалися дзвінки.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого,обвинувачений ОСОБА_10 просить ці скарги залишити без задоволення, вважаючи вирок суду правильним, а наведені апелянтами доводи такими, що не узгоджуються з наявними по справі доказами, зміст яких вичерпно викладено і проаналізовано у вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянтів, кожен з яких підтримав доводи вищезазначених апеляційних скарг, пояснення представника потерпілого, про обґрунтованість апеляційних скарг прокурора і потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , які вважали необхідним задовольнити апеляційні скарги захисника і обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши ці доводи і матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом, на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви й підстави його ухвалення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив рішення без урахування вимог кримінального процесуального закону.

Так, визнаючи винним ОСОБА_9 в одноосібному спричиненні потерпілому вищезазначених тілесних ушкоджень та викраденні належного ОСОБА_11 майна суд належним чином не оцінив і не взяв до уваги однозначні і послідовні показання потерпілого про скоєння цих злочинів не тільки ОСОБА_9 , а і ОСОБА_10 , та іншою невстановленою особою.

Більше того, про скоєння щодо нього зазначених злочинів трьома особами потерпілий, перебуваючи в лікарні повідомив свідку ОСОБА_24 , про що остання показала районному суду.

Вважати показання зазначеного свідка необ`єктивними підстав немає, оскільки ОСОБА_24 зазначені показі давала суду першої інстанції після розірвання шлюбу з потерпілим, тобто матеріали провадження не містять доказів про неправдивість її показів.

Висновками судово-медичних експертиз № 3686-С від 14 січня 2012 року та № 345- С від 17 лютого 2012 року підтверджується наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, зазначених у обвинувальному акті та у вироку районного суду, що також підтверджує факт скоєння злочину проти ОСОБА_11 .

Однак поза увагою районного суду залишились висновки зазначених експертиз про те, що показання ОСОБА_11 щодо механізму утворення тілесних ушкоджень відповідають об`єктивним судово-медичним даним, в той час як виникнення тілесних ушкоджень потерпілого за обставин, на які посилається ОСОБА_9 є маловірогідним.

Більше того, у висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи № 334-ая/15 від 27 лютого 2015 року, проведеної відносно потерпілого (т.4 а.с.197-203), зазначено, що судово-медичні дані в частині механізму і способу спричинення тілесних ушкоджень, встановлених у ОСОБА_11 , не протирічать його показам, які він давав при проведенні слідчого експерименту 3 лютого 2012 року про те, що ОСОБА_9 30 жовтня 2011 року разом з двома іншими особами наносили йому удари в область обличчя і голови.

Зазначені висновки судово-медичних експертиз узгоджуються з показами потерпілого про нанесення йому тілесних ушкоджень трьома особами, двоє з яких є ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Про неналежну оцінку зазначених доказів обґрунтовано йдеться в апеляційних скаргах прокурора і потерпілого.

За таких обставин, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_10 в скоєнні злочинів і скоєння цих злочинів одноособово ОСОБА_9 не можна визнати однозначним, він є передчасним, оскільки не враховує вищезазначені докази.

В апеляційних скаргах потерпілого і прокурора йдеться про неналежну оцінку показань ОСОБА_10 , що він з16 години 30 жовтня 2011 року і до ранку наступного дня перебував за місцем свого помешкання, на місці скоєння злочинів не був, оскільки ввесь цей час спав вдома.

Зазначені доводи апелянтів підтверджуються списком викликів абонента ОСОБА_10 за 30 жовтня 2011 року ( т.3 а.с.54), згідно якого, на його телефонний номер в цей вечір, здійснювалися телефонні дзвінки о 17 годині 08 хвилин ( тривалістю 120 секунд), о 20 годині 36 хвилин (тривалістю 181 секунда), та о 21 годині 24 хвилини (тривалістю 25 секунд).

Висновки суду першої інстанції і оцінка зазначеного доказу є формальними, не відповідають на питання де ж в дійсності перебував ОСОБА_10 в час скоєння злочинів щодо потерпілого.

Більше того, колегія суддів вважає передчасною і неналежною оцінку районним судом показань свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які є рідними та знайомими ОСОБА_10 про те, що він 30 жовтня 2011 року починаючи з 17 години спав за місцем свого помешкання, оскільки покази зазначених свідків не узгоджуються зі змістом вищезазначеної довідки оператора мобільного зв`язку.

Оскільки висновок суду про скоєння злочинів одноособово ОСОБА_9 , та непричетність до цих злочинів ОСОБА_10 є сумнівним, колегія суддів вважає, що доводи всіх апеляційних скарг про неналежне і неправильне встановлення обставин скоєних злочинів є обґрунтованими.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованою скаргу потерпілого про неправильне вирішення цивільного позову в частині компенсації спричиненої злочинами моральної шкоди ОСОБА_11 .

Так, районним судом фактично не враховані доводи потерпілого про те, що внаслідок скоєних злочинів він втратив зір на одне око і став інвалідом, йому також спричинено значну кількість інших тілесних ушкоджень, наслідком травм і погіршення стані здоров`я стало розлучення з дружиною, тому вирок в цій частині також не можна визнати законним та обґрунтованим.

В жодній з апеляційних скарг не міститься прохання про дослідження колегією суддів апеляційного суду тих чи інших доказів, які згідно доводів апелянтів є підставою для скасування вироку.

Зазначений факт, відповідно до змісту ст.404 КПК України, унеможливлює проведення дослідження доказів за ініціативою колегії суддів апеляційного суду.

Наведені обставини свідчать про суттєву неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що виходячи зі змісту ст.409 КПК України, є однією з підстав для скасування рішення.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Так, неповнота судового розгляду є порушенням, яке не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли норми КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню через істотну неповноту судового розгляду, яка свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також позбавлений можливості перевірити інші доводи зазначених апеляційних скарг.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінивши всі зібрані докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України, а також перевірити доводи прокурора, потерпілого, захисника та обвинуваченого, викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_9 тримається під вартою з 2 листопада 2011 року, що значно перевищує розумні строки його тримання під вартою в якості запобіжного заходу, оскільки винесений щодо нього вирок не вступив в законну силу і підлягає скасуванню з вищезазначених підстав.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_9 інший запобіжний захід, не пов`язаний з перебуванням під вартою і звільненням його з під варти в цьому судовому засіданні.

Стосовно ОСОБА_9 необхідно обрати запобіжний захід особисте зобов`язання, а раніше обраний такий же запобіжний захід щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409, 411, 412, 413, 415419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора прокуратури Харківської області на вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 серпня 2013 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 серпня 2013 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 змінити на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язки прибувати за кожною вимогою до суду, а також не відлучатися з м.Харкова без дозволу суду.

З під варти ОСОБА_9 звільнити негайно в залі судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_10 особисте зобов`язання, залишити без зміни.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: