АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/352/16 Справа № 699/295/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою начальника Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 04.02.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 12.11.2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю у його вчиненні.

Обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано.

Вирішено процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 1015 грн. 06 коп. віднести на рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він маючи непогашену та не зняту судимість, під час іспитового строку вчинив новий умисний тяжкий злочин, зокрема 13.12.2014 року близько 11 години 20 хвилин, перебуваючи по вул. Руднєва в м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області повторно, незаконно збув, а саме продав ОСОБА_10 за 100 грн. полімерний шприц ємкістю 2.5 мл, заповнений на 2.0 мл рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0.111 г.

Крім того ОСОБА_7 , 31.01.2015 року близько 17 годин 00 хвилин, перебуваючи в житловому будинку по АДРЕСА_1 повторно, незаконно збув, а саме продав ОСОБА_10 за 100 грн. полімерний шприц ємкістю 2.5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0.0028 г.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу вчинений повторно.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд виходив з тих міркувань, що органом досудового розслідування не доведено його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину.

Так, судом не прийняті до уваги як доказ вини обвинуваченого і визнані недопустимими дані отримані 13.12.2014 року внаслідок проведення оперативної закупки та інші негласні слідчі (розшукові) дії, оскільки вони були проведені поза межами кримінального провадження, відомості щодо якого внесено до ЄРДР 13.12.2014 року, тобто після проведення оперативної закупки.

Щодо другого епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 суд зазначив, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій в даному випадку ґрунтувалось на вимогах закону та підтверджувало факт проведення оперативної закупки, однак органом досудового розслідування не було надано суду допустимих доказів того, що ОСОБА_10 насправді придбала у ОСОБА_7 наркотичний засіб, оскільки будь-яких процесуальних документів щодо видачі нею 31.01.2015 року предметів і речовин не було складено, тобто відсутні достовірні дані який саме шприц, з якою рідиною, кому і в присутності кого остання видала, що ставить під сумнів належність і допустимість доказів того, що предметом експертного дослідження хімічної експертизи № 2/227 від 19.02.2015 року була саме речовина, яку передав обвинувачений ОСОБА_10 та її кількість.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку районного суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Як на підстави скасування незаконного, на його думку, судового рішення вказує, що наведені судом мотиви постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 різняться між собою та викликають сумніви у його тлумаченні, що суперечить п. 16 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 року. Стверджує, що суд першої інстанції упереджено підійшов до перевірки доказів обвинувачення, не дав їм належної правової оцінки та допустив неповноту судового слідства, оскільки не допитав свідка ОСОБА_11 , який був понятим при проведенні огляду місця події від 31.01.2015 року.

Зазначає, що факт передачі ОСОБА_10 придбаної у обвинуваченого речовини належним чином оформлений, а діючим КПК України не передбачена така слідча дія як вилучення відповідної речовини у особи, якій доручено проводити оперативну закупку.

Також звертає увагу, що судом не прийняті до уваги показання самого обвинуваченого, дані ним в судовому засіданні, який підтвердив факт приготування наркотичного засобу із власної сировини та передачу його у шприці ОСОБА_10 та безпосередньо показання останньої, яка підтвердила видачу співробітникам міліції шприца із вмістом опію ацетильованого шляхом написання заяви, де вона зазначила обставини його придбання у ОСОБА_7 . Більш того, вказаний факт придбання наркотичної речовини свідком ОСОБА_10 у обвинуваченого та його безпосередньої передачі зафіксовано протоколом про результати аудіо-, відео контролю за ОСОБА_7 від 18.02.2015 року за № 112т.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує на порушення місцевим судом вимог ст.ст. 374, 94, 99 КПК України та безпідставне визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, які збирались в межах здійснення оперативно-розшукових заходів у відповідності до положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і доводять винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Крім того судом не прийнято до уваги та не дано належної правової оцінки доказам щодо епізоду збуту ОСОБА_12 наркотичних засобів 31.01.2015 року, зокрема показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , процесуальним документам щодо проведеного контролю за вчиненням злочину та висновкам експертиз, а власні висновки про не доведення вини обвинуваченого побудовано лише на критичній оцінці єдиного документа - заяви ОСОБА_10 від 31.01.2015 про видачу шприца.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить виправдувальний вирок в даному кримінальному провадженні залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої прокурором в кримінальному провадженні апеляційної скарги та її доповнень в повному обсязі, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність, та обґрунтованість виправдувального вироку і безпідставність доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі та доповненнях, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями належить до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, як вбачається з вироку суд, в порушення вимог наведеного закону, при постановленні вироку врахував фактично лише показання самого обвинуваченого як доказ його невинуватості у вчиненні інкримінованого кримінальних правопорушень, безпідставно визнавши такими, що заслуговують на увагу, його свідчення, що він виготовив наркотичний засіб один раз на пропозицію ОСОБА_10 . Інше обвинувачення залишилось в судовому порядку не перевіреним.

При цьому суд, в порушення вимог ст. ст. 94, 374 КК України, в частині перевірки даних матеріалів кримінального провадження, що підтверджують здійснення контролю за вчиненням ОСОБА_12 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України допустив однобічність.

А саме, всупереч вимог ст. 99 КПК України судом залишено поза увагою та визнано недопустимими доказами у провадженні дані матеріалів проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_12 , зокрема: постанови про проведення оперативної закупки від 09.12.2014, якою начальник СКР Корсунь-Шевченківського РВ УМВС в порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» доручив легендованій особі ОСОБА_10 провести оперативну закупку наркотичного засобу в ОСОБА_12 .

В порушення вимог кримінального процесуального закону судом не надано будь-якої оцінки вказаним процесуальним документам, які були предметом дослідження, з точки зору відповідності їх вимогам закону, а також не надано оцінки документам, складеним в ході проведення та за результатами проведення оперативної закупки наркотичного засобу 13.12.2014 року і контролю за вчиненням злочину 31.01.2015 року.

Крім того, в порушення вимог ст. 374 КК України судом першої інстанції залишено поза увагою дані, які містяться у протоколах про результати аудіо- та відеоконтролю особи від 11.02.2015, протоколах огляду та помітки грошових купюр, огляду покупця та вручення йому грошових коштів, протоколі вилучення, складеного 13.12.2014 року під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_12 в межах здійснення оперативно-розшукових заходів у відповідності до положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Судом також не прийнято до уваги доводи прокурора про те, що оперативну закупку 13.12.2014 співробітниками СБНОН Корсунь-Шевченківського РВ проведено в рамках оперативно-розшукової справи на підставі постанови начальника сектору БНОН Корсунь-Шевченківського РВ УМВС України в Черкаській області про проведення оперативної закупки наркотичного засобу від 09.12.2014 року та щодо законності проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_12 13.12.2014 на підставі вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», дослідивши перелічені докази лише частково і визнавши їх єдиновірними.

Крім того, щодо епізоду збуту ОСОБА_12 наркотичних засобів 31.01.2015 року суд не дослідив та не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , процесуальні документи щодо проведеного контролю за вчиненням злочину та висновки експертиз, не проаналізував їх з точки зору належності та допустимості, а висновки про не доведення вини обвинуваченого побудував лише на критичній оцінці заяви ОСОБА_10 від 31.01.2015 року про видачу шприца.

Судом не прийнято до уваги те, що згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 19.02.2015 № 2/227 об`єктом дослідження малася речовина (рідина в медичному шприці) в опечатаному вигляді, що надійшла на дослідження в стандартному пакеті з полімерного матеріалу експертної служби МВС України № 0642521. На пакеті наявний пояснюючий напис та підписи ОСОБА_10 , слідчого та понятих. Експерт у вступній частині висновку зазначив, що упаковка видимих пошкоджень не має, що також підтверджується даними ілюстративної таблиці.

Поза увагою суду також залишилися обставини передачі легендованої особою шприца із вмістом наркотичного засобу органу досудового розслідування.

За вказаними обставинами не були допитані ні свідок ОСОБА_10 , ні понятий ОСОБА_13 , що призвело до порушення судом вимог ст.ст. 370, 94 КПК України про законність та обґрунтованість судового рішення.

Окрім того, за клопотанням обвинувачення свідка ОСОБА_11 суд першої інстанції взагалі не допитав, відмовивши йому в цьому, чим позбавив прокурора можливості використати свої процесуальні права та виконати процесуальні обов`язки, закріплені КПК України за прокурором як учасником кримінального провадження.

Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Проте районний суд не належно дотримався цих вимог процесуального закону під час судового розгляду провадження відносно ОСОБА_7 .

Так, суд задовольнив лише клопотання сторони захисту про допит в якості свідка легендованої особи ОСОБА_10 , при цьому відхиливши клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_11 , чим самим порушивши засади змагальності, поставивши сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості, що перешкодило суду повно та всебічно дослідити матеріали провадження і відповідно до ст. 412 КПК України призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Також, судом залишено поза увагою та не надано оцінки дослідженому в ході судового розгляду протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 31.01.2015 року, складеному за наслідками задокументованої злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Згідно даного протоколу встановлено, що слідча (розшукова) дія проводилася на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину № 2т від 05.01.2015 року, винесеної заступником прокурора Корсунь Шевченківського району.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Однак, судом першої інстанції не з`ясовувалося питання чи взагалі приймалося рішення прокурором у порядку ст. 271 КПК України про проведення контролю за вчиненням злочину та вказана постанова не досліджувалася.

Таким чином суд, обмежившись перерахуванням у вироку наведених у обвинувальному акті доказів, не оцінив їх у відповідності з вимогами закону, що значною мірою вплинуло на прийняття рішення про не винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.

Разом з тим, не дотримавшись вимог процесуального закону, районний суд з огляду на положення ст. 404 КПК України фактично позбавив суд апеляційної інстанції можливості проаналізувати і оцінити докази щодо обставин, яким не дано оцінку судом першої інстанції.

Крім того, в ході розгляду справи суд в порушення вимог ст. 65 КПК України долучив до провадження матеріали, подані захисником обвинуваченого, що розсекречують особу зі зміненими анкетними даними, залучену до проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Більше того, суд навіть викликав дану особу для допиту в судовому засіданні, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно категоричної заборони допиту осіб, до яких застосовані заходи безпеки, щодо дійсних даних про їх особу.

Тим самим суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та, безпідставно задовольнивши клопотання про виклик в судове засідання для допиту ОСОБА_14 , фактично прийняв міри до викриття особи, щодо якої застосовані заходи безпеки у кримінальному провадженні.

При ухваленні вироку судом також не дотримано вимог ст. ст. 370, 374 КПК України і в частині мотивування підстав для виправдання особи.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» виправдувальний вирок постановляється за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, тоді як за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину виправдувальний вирок постановляється, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його обвинуваченим.

Проте, в порушення вказаних вимог КПК України та судової практики, у мотивувальній частині вироку суд обмежився лише твердженням, що вина ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, не доведена.

Тим самим, зі змісту вироку від 04.02.2016 не зрозуміло яку ж з підстав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, суд прийняв до уваги при постановленні рішення про виправдання ОСОБА_12 .

Більше того, в резолютивній частині вироку будь-якої з підстав для виправдання, передбачених чинним кримінальним процесуальним законом, судом першої інстанції взагалі не наведено, відсутні у вироку і посилання на відповідні статті КПК України, тоді як відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у резолютивній частині виправдувального вироку суд обов`язково зазначає передбачену законом підставу виправдання підсудного.

Наведені обставини свідчать про однобічність та неповноту судового розгляду провадження, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а тому відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Однією із основних засад кримінального провадження, передбачених п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, є безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до норм ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження і за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В даному випадку жоден із учасників судового провадження не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів чи про дослідження нових доказів, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості самостійно дослідити докази. В той же час, не дослідивши безпосередньо докази в кримінальному провадженні, суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення в кримінальному провадженні.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону виправдувальний вирок суду має бути скасований та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дати належну правову оцінку усім обставинам кримінального провадження і, у разі доведеності вини обвинуваченого, залежно від правової кваліфікації його дій призначити покарання відповідно до норм ст. 65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора начальника Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 04.02.2016 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :