АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/34/16 Справа № 703/2252/14-к Категорія: ч. 4 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненням адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29.10.2014 р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 368 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю, з позбавленням права займати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представництва влади на два роки та позбавленням 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись туди на реєстрацію у встановленому даним органом порядку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 615, 30 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи обраним на посаду і працюючи Малосмілянським сільським головою Смілянського району Черкаської області з 09 листопада 2010 року з присвоєнням 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування (IV категорії), згідно з рішенням сесії Малосмілянської сільської ради Смілянського району Черкаської області №20-16/УІ від 10.01.2013 року, наділеним повноваженнями забезпечувати здійснення повноважень органів виконавчої влади на території села, додержання Конституції України та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; підписувати рішення ради та виконавчого комітету; здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом; скликати сесії ради, виносити пропозиції та формувати порядок денний сесії ради і головувати на пленарних засіданнях ради; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори, відповідно до законодавства, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, в період часу з лютого по березень 2014 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що в приміщенні Малосмілянської сільської ради в с. Мала Смілянска, вул. Леніна, 9, вимагав від приватного підприємця ОСОБА_9 , неправомірну вигоду в сумі 30000 (тридцять тисяч) гривень за вирішення питань, що входять до його компетенції, а саме - сприяння та надання дозволу на проведення робіт по підйому екскаватора зі ставка, що в колишньому гранітному кар`єрі с. Мала Смілянка з подальшою передачею екскаватора ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 25.03.2014 року, близько 11 години 45 хвилин, перебуваючи в салоні службового автомобіля марки «Део Сенс» зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік Смілянської районної ради, що по вул. Леніна, 37 м. Сміла, склав з ОСОБА_9 акт-прийому передачі екскаватора від 25.03.2014 року та отримав від нього, згідно попередніх домовленостей, частину грошових коштів в розмірі 20000 (двадцять тисяч) гривень неправомірної вигоди.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі із доповненням ставить питання про скасування вказаного вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях ознак вказаного кримінального правопорушення.

При цьому вказує, що судом в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 взяті до уваги лише докази, надані стороною обвинувачення, в той же час не дана оцінка доказам, наданим стороною захисту.

Також судом не вирішено в належному порядку клопотання захисника щодо визнання недопустимими доказів, поданих обвинуваченням на електронних носіях по фіксації подій 25.03.2014 р. в м. Сміла між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

По за увагою суду залишився і факт відсутності доказів дійсного знаходження уявного екскаватора, який не перебував на балансі Малосмілянської сільської Ради, оскільки його оформлення, як безгосподарчого, нею не проводилося.

Вважає, що у вироку суд помилково дійшов до висновку про доведеність факту продажу неіснуючого на балансі сільської Ради кар`єрного екскаватора та не прийняв до уваги доводи захисту про те, що заявник ОСОБА_9 , розуміючи неправомірність свого звернення до сільського голови, не мав права отримати законно вказане майно в своє володіння, користування та розпорядження.

Крім того, законність прав та інтересів, які той, хто надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання.

Проте, в разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній неправомірній поведінці службової особи обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Вказує, що ОСОБА_9 , діючи всупереч вимогам чинного законодавства, створив необхідні для себе умови з метою спонукати ОСОБА_8 до вчинення в його інтересах певних незаконних дій.

Таким чином, висновки суду про доведеність вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , є безпідставними.

Також вказує на доведеність факту підбурювання ОСОБА_9 та працівниками УБОЗу сільського голову ОСОБА_8 до проведення дій в інтересах того ж ОСОБА_9 .

В доповненні до апеляційної скарги з обґрунтуванням своїх доводів просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ст. 190 ч. 1 КК України та призначити за цією статтею закону йому мінімальне покарання, і з врахуванням того, що він є інвалідом другої групи звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», про що в судовому засіданні просив і сам ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, підтримавших апеляційну скаргу, прокурора, про відмову в її задоволенні, вислухавши пояснення свідка ОСОБА_9 про обставини перемовин його із ОСОБА_8 про отримання екскаватора з передачею за нього грошей та перевіривши матеріали справи та провівши часткове судове слідство за клопотанням захисника, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, винесеним згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів його ухвалення.

Як встановлено перевіркою, місцевим судом ці вимоги закону належним чином дотримані не були.

При цьому колегія суддів вважає, що вірно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення місцевий суд дав їм невірну юридичну оцінку, що потягло за собою незаконність прийняття судового рішення.

Фактичні обставини тих подій встановлені під час судового слідства, підтверджуються показаннями самого ОСОБА_8 про звернення до нього ОСОБА_9 з питанням придбання затопленого в кар`єрі, що на території Малосмілянської сільської Ради, екскаватора.

Стосовно вирішення цього питання вони декілька разів зустрічалися.

Проте грошей у нього він не вимагав, навпаки, той сам обіцяв надати сільській Раді матеріальну допомогу.

Вказаний екскаватор на балансі сільської Ради не перебував і офіційних документів про його в кар`єрі знаходження немає.

За поясненнями самого ОСОБА_9 , при його зверненні до ОСОБА_8 , як до голови сільської Ради, стосовно придбання екскаватора, той погодився на сприяння у позитивному вирішенні цього питання за умови виплати ним грошей на потреби сільської Ради та особисто для нього, враховуючи отримання в подальшому прибутку від реалізації екскаватора.

В рахунок домовленості ним було передано ОСОБА_8 30000 грн. для потреб сільської Ради та 20000 грн. особисто для нього.

Відповідно до протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 26.03.2014 р., ОСОБА_8 домовлявся із ОСОБА_9 про зустріч 25.03.2014 р. та передачу грошей, а в розмові 25.03.2014 р. домовляється про зустріч 25.03.2014 р. в центрі м. Сміла та повідомляв, що видасть касовий ордер на 30000 грн. і рішення виконавчого комітету сільської Ради а.с. 114.

Згідно протоколу про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 26.03.2014 р., задокументована зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час якої ОСОБА_9 був переданий розрахунок витрат, зразок ситового договору та акту приймання-передачі.

При цьому під час розмови ОСОБА_8 запропонував зарахувати ОСОБА_9 частину виручених грошей на розрахунковий рахунок сільської Ради і решту прибутку поділити порівну.

При зустрічі 13.03.2014 р. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що той має сплатити до каси сільської Ради 30000 грн. і йому 35000 грн. за умови розгляду цього питання сільською Радою.

Із змісту розмови під час задокументованої зустрічі 25.03.2014 р., ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 рішення виконкому сільської Ради від 21.03.2014 р. № 14 про надання дозволу на підйом екскаватора та пояснив, що на його вимогу може змінити текст рішення. Також підписав два екземпляри акта прийому-передачі майна і передав квитанцію до прибуткового ордеру. Після цього окремо отримав від ОСОБА_10 30000 грн. та 20000 грн. а.с. 113, 115-117.

Згідно рішення виконавчого комітету Малосмілянської сільської Ради від 21.03.2014 р. № 19, ПП ОСОБА_9 дозволено проводити роботи по підйому екскаватора зі ставка в колишньому гранітному кар`єрі с. Мала Смілянка т. 1, а.с. 138;

- згідно акта прийому-передачі майна від 25.03.2014 р. уповноважена особа територіальної громади с. Мало Смілянки в особі ОСОБА_8 передає, а отримував в особі ОСОБА_9 приймає майно екскаватор ЕО-2503 у задовільному стані, вартістю 30000 грн. а.с. 135.

Згідно прибуткового касового ордеру та квитанції до нього, - ОСОБА_9 надав Малосмілянській сільській Раді за дозвіл по підйому екскаватора гроші в сумі 30000 грн. а.с. 136-137.

Проте вірно встановивши фактичні обставини справи місцевий суд дав їм невірну юридичну оцінку, помилково кваліфікувавши його дії за ч. 4 ст. 368 КК України, як отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди з використанням наданої йому влади чи службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

При цьому судом залишена по за увагою та обставина, що екскаватор, відносно отримання якого велася розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на балансі Малосмілянської сільської Ради не перебував і докази дійсного його знаходження в кар`єрі, що на території цієї сільської Ради, відсутні і у відповідності до ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», в її компетенцію не віднесене питання відчудження цього екскаватора.

В разі офіційного підтвердження наявності в кар`єрі цього екскаватора порядок оформлення його у власність мав регулюватися нормами цивільного кодексу України.

Таким чином, вирішення цього питання не входить в компетенцію сільського голови, а прийняте виконкомом сільської Ради рішення за його участю про дачу дозволу на підняття ОСОБА_9 екскаватора суперечить постанові КМ України від 26.10.2011 р. «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію машин, механізмів, устаткувань підвищеної небезпеки».

Відповідно до даної постанови, проведення цих робіт віднесено до компетенції Держгірпромнагляду.

За наявності викладеного, звернення ОСОБА_9 до ОСОБА_8 стосовно дачі дозволу на підняття із кар`єру екскаватора носило неправомірний характер, оскільки за вказаних обставин він не міг набути права власності на це майно.

Тому наявність акту прийому-передачі екскаватора, квитанції про оплату грошей сільській Раді ОСОБА_9 та приходний касовий ордер не можуть свідчити про правомірний перехід у власність екскаватора ОСОБА_9 .

Слід також зазначити, що при цьому він був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_8 як службової особи і намагався в порушення вимог закону досягти задуманого, спонукаючи його до вчинення незаконних дій в його, ОСОБА_9 , інтересах.

За вказаних обставин такі дії ОСОБА_8 не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди, а тому вони, такі дії, підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, враховуючи, що його умисел при цьому був направлений на отримання додаткових позабюджетних коштів на потреби керованої ним на той час сільської Ради та його особисті інтереси.

За наявності добутого колегія суддів перекваліфіковує його дії з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

При призначенні покарання колегія суддів враховує позитивні дані про його особу, що раніше він не судимий, має захворювання і на даний час є інвалідом другої групи, тобто непрацездатним, в скоєному щиро розкаявся і тяжких наслідків від скоєного правопорушення не настало.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді штрафу.

А з врахуванням у нього інвалідності другої групи, що підтверджується офіційними документами, колегія суддів на підставі ст. 1 п. «г» ЗУ «Про амністію у 2014 році» від призначеного покарання його звільняє.

В решті частини вирок підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду від 29.10.2014 р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 1 п. «г» Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнити.

В решті частини вирок суду залишити без зміни.

Ухвала вступає в законну силу з моменту її оголошення апеляційним судом, але може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Головуючий :

Судді :