11-кп/775/228/2016(м)
266/2695/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0000839 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, не працюючого, судимого: 1) 14 листопада 2011 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн., 7 лютого 2013 року постановою Приморського районного суду м.Маріуполя покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 500 годин; 2) 27 лютого 2012 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки), який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком один рік), з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 460,80 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 25 червня 2015 року, приблизно о 00-30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на відкритій ділянці місцевості по Приморському бульвару м. Маріуполя, побачив незнайомого йому чоловіка, який мав при собі психотропну речовину. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту, шляхом безоплатного отримання, незаконно придбав у невстановленої особи пластиковий футляр з двома поліетиленовим пакетами, в яких знаходилась психотропна речовина. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 переніс вказаний футляр з психотропною речовиною додому, за місцем свого мешкання, за адресою : АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

26 червня 2015 року, в денний час ОСОБА_7 , маючи мету на вживання психотропної речовини, взяв пластиковий футляр, у якому знаходилась психотропна речовина, після чого пішов з будинку за місцем свого мешкання. В той же день, о 13 годині 50 хвилин він, перебуваючи біля будинку № 4 по вул. Лавицького у Приморському районі м. Маріуполя , був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, після чого в ході проведення особистого догляду, в правій кишені надягнутих на нього шортах був виявлений та вилучений полімерний футляр, в якому знаходилось два полімерних пакети з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін. Маси амфетаміну в наданих речовинах складають 1,5098 г. та 1,848 г. відповідно, загальною масою амфетаміну 2,9946 г, що відноситься до маси психотропної речовини у великих розмірах, яку ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Прокурор в апеляційній скарзі за її змістом, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності обвинувачення, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та фактично призначеного йому покарання, просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильного звільнення останнього від призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. Зазначає, що судом належним чином не було враховано та надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, не працює та не має стійких соціальних зв`язків, кримінальне правопорушення вчинив під час відбування покарання за попереднім вироком. Крім того, суд безпідставно послався на визнання обвинуваченим своєї вини як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 в судовому засіданні вину не визнав, намагався ввести суд в оману шляхом обмовляння працівників органу досудового розслідування. Також суд визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, проте при призначенні покарання належним чином не врахував цю обставину. Зазначене, на думку прокурора, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, а тому застосування до нього ст.75 КК України є безпідставним та таким, що не сприяє досягненню меті покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом були досліджені та оцінені.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому висновки суду в цій частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд належним чином врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого, та призначив йому покарання, яке відповідає вимогам ст.65 КК України, вид якого та розмір за змістом фактично не оскаржуються в апеляційній скарзі, а тому також не підлягають перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на щире каяття з боку останнього, активне сприяння розкриттю злочину. Зазначені обставини були визнані судом як обставини, що пом`якшують покарання, та на переконання суду свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без фактичного відбування покарання. Але з таким висновком суду не можна погодитися, так як він не ґрунтується як на загальних засадах призначення покарання, так й звільнення від його відбування, встановлених ст.ст.50,65,74,75 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, які повторно були досліджені в порядку, передбаченому ч.3 ст.404 КПК України, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке в силу ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, раніше неодноразово засуджувався, що об`єктивно свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових кримінальних правопорушень, дане кримінальне правопорушення вчинив у стані алкогольного сп`яніння. Сам він суспільно корисливою діяльністю не займається, взагалі не має стійких соціальних зв`язків, за місцем мешкання характеризується посередньо. Крім того, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, під час перебування на обліку в кримінально-виконавчій інспекції, як особа, яка відбуває покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховувати з моменту взяття під варту.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області