Дата документу Справа № 320/9096/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 320/9096/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1121/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 119 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2016 року м. Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі, в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні (у режимі відео конференції) кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та засуджено до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання відраховано з 26 березня 2016 року. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 березня 2016 року по 30 березня 2016 року з розрахунку, відповідно до ст. 72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди та стягнуто на її користь з ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди 23963 грн., у відшкодування моральної шкоди 80000 грн.

У відповідності до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України за наступних обставин.

28 червня 2014 року, близько 22.00 години перед фасадною частиною магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: Запорізька область, Мелітопольський район, с. Костянтинівка, вул. Дорожня, 108а, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які обидва перебували в стані алкогольного сп`яніння, виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклої неприязні до ОСОБА_10 , діючи з необережності, яка виразилась у злочинній недбалості, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити внаслідок набутого життєвого досвіду, наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_10 зліва, заподіявши останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 604 тілесні ушкодження у вигляді садни та синців обличчя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, внаслідок чого ОСОБА_10 впав та вдарився головою об асфальтне покриття, тим самим отримав відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 604 наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму (забій головного мозку тяжкого ступеня; крововилив під твердою і м`якою мозковими оболонками; набряк, здавлення головного мозку; рану правої скронево-тім`яної області), що супроводжувалася небезпечним для життя станом мозковою комою і виявленою при проведенні хірургічної операції трепанації черепа з видаленням гематоми під твердою мозковою оболонкою, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя.

ІНФОРМАЦІЯ_3 від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер за місцем свого мешкання.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 480 від 22 вересня 2014 року причиною смерті ОСОБА_10 стала закрита черепно-мозкова травма, що виразилась крововиливами в тканину мозку, скупченням крові під твердою мозковою оболонкою праворуч (за даними медичних документів об`ємом 90 мл) та ускладнена розвитком правосторонньої зливної гнійно-фіброзної пневмонії.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи з необережності, яка виразилась у злочинній недбалості, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачати внаслідок набутого життєвого досвіду, наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_10 зліва, заподіявши останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 604 тілесні ушкодження у вигляді саден та синців обличчя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, внаслідок чого ОСОБА_10 впав та вдарився головою об асфальтне покриття, тим самим отримав відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 480 від 22.09.2014 року закриту черепно-мозкову травму: лінійний перелом потиличної кістки зліва, забій головного мозку, накопичення крові під твердою мозковою оболонкою, яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя і від якої 22.09.2014 року настала смерть ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деякі докази взагалі залишив поза увагою, в онову вироку поклав припущення.

Так, судом не досліджено в повній мірі лікарське свідоцтво про смерть № 480 від 22 вересня 2014 року, згідно якого смерть ОСОБА_10 настала внаслідок нападу з метою вбивства чи нанесення ушкодження. Крім того, судом залишено поза увагою пояснення експерта ОСОБА_11 , надані суду, згідно яких при одному падінні неможливо отримати два різні за характером та розташуванням травми голови закриту черепно-мозкову травму правої скронево-тім`яної області і одночасно закритий перелом основи черепа.

Також потерпіла не згодна з кваліфікацією дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки, на її думку дії обвинуваченого ОСОБА_7 були умисними та направленими на заподіяння смерті ОСОБА_10 . Так обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи агресивним, наніс кулаком правої руки цілеспрямовано і з великою силою удар у життєво важливий орган голову.

Крім того, судом не взято до уваги покази фельдшера ОСОБА_12 та лікаря хірурга, згідно яких ОСОБА_10 був дуже побитий.

Також, у вироку суду не вказано, що крім множинних саден і синців обличчя, були множинні садна і синці волосяної частини голови, а також рублена рана правої скронево-тім`яної області голови розміром 3х4 см.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію його дій, вважає вирок незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості.

Вказує на те, що судом не взято до уваги той факт, що саме ОСОБА_10 був ініціатором конфлікту, також судом не враховано в якості пом`якшуючих обставин його перебування в зоні АТО.

Також вважає, що судом першої інстанції помилково визнано в якості обтяжуючої обставини, те що він залишив потерпілого на місці злочину, оскільки на його думку, це свідчить про нормальний стан потерпілого.

Просить вирок суду змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного і є несправедливим через його суворість. На його думку, судом не взято до уваги всіх пом`якшуючих обставин, а саме службу ОСОБА_7 в АТО. Суд не врахував, що потерпілий ОСОБА_10 спровокував конфлікт, також ОСОБА_7 виразив співчуття матері загиблого.

Крім того, як вважає захисник, є безпідставними твердження суду про те, що ОСОБА_7 не вжив заходів для надання своєчасної медичної допомоги потерпілому, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що після падіння ОСОБА_10 втратив свідомість, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 почали приводити потерпілого до тями, згодом переконавшись, що свідомість до нього повернулась і на питання про самопочуття почувши відповідь, що все гаразд, він залишив місце пригоди.

Просить вирок суду змінити, призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просила вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, вирок суду просили змінити та пом`якшити призначене покарання шляхом застосування ст. 75 КК України, заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг як потерпілої, так і обвинуваченого і його захисника, вирок суду вважав законним та обґрунтованим та просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом першої інстанції всебічно і повно досліджені і правильно оцінені.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, 1 вересня 2014 року прокурор звернувся до суду першої інстанції з обвинувальним актом, за обвинуваченням ОСОБА_14 у необережному заподіянні потерпілому ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, з кваліфікацією вказаних дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 128 КК України (т. 1 а.с. 1-2).

Під час судового розгляду вказаного обвинувального акту у зв`язку із настанням 22 вересня 2014 року смерті потерпілого ОСОБА_10 прокурором у кримінальному провадженні у відповідності до ст. 338 КПК України було змінено обвинувачення в суді та дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України (т. 1 а.с. 72-75).

Подальший судовий розгляд провадження відносно ОСОБА_7 було проведено саме за цією правовою кваліфікацією вчиненого ним кримінального правопорушення.

Розглядаючи вказане обвинувачення, суд першої інстанції на вимогу процесуального закону в повному обсязі з`ясував обставини кримінального провадження та перевірив їх належним доказами, наданими стороною обвинувачення.

Зокрема, суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні допитав обвинуваченого, потерпілу, свідків, дослідив письмові докази та на підставі аналізу всіх фактичних даних в їх сукупності встановив дійсні обставини кримінального правопорушення.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 щодо фактичних обставин події показав, що 28.06.2014 року він вдарив ОСОБА_10 кулаком в обличчя, від удару останній впав на землю та втратив свідомість. Він разом з ОСОБА_15 почали приводити ОСОБА_10 до тями, поливаючи останнього водою. Зазначив, що наміру вбивати, або навіть думки, що він може вбити людину, у нього не було, лише відповів ударом на удар.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що він є очевидцем словесного конфлікту, який виник між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті вживання алкогольних напоїв. Він та ОСОБА_16 вгамували їх, а потім, коли він через 15 хвилин вийшов на вулицю, побачив лежачого на спіні без тями ОСОБА_10 . Коли він привів ОСОБА_10 до тями, той повідомив, що з ним все гаразд, він відпочиває. Вважаючи, що ОСОБА_10 просо знаходиться в стані сильного алкогольного сп`яніння, він не став викликати швидку медичну допомогу, а лише разом з ОСОБА_7 посадив його біля магазину та пішов.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показала, що ввечері 28.06.2014 року бачила відвідувачів кафе ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та інших осіб. Бачила, як ОСОБА_10 налили води, він випив та сидів на сходинках біля кафе. Сприймала його як особу, що знаходиться в стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_18 в суді показала, що 28 червня 2014 року вона святкувала день народження в магазині-кафе «Фарт», почувши шум, вийшла на вулицю та побачила ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , на землі без свідомості лежав незнайомий їй хлопець, якого ОСОБА_13 поливав водою. Коли хлопець прийшов до тями, вони посадили його під стіну. Сприймала потерпілого як людину, яка вжила багато алкоголю.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що вона працює фельдшером швидкої медичної допомоги, 29 червня 2016 року в період часу з 5 до 6 ранку вона приїхала на виклик в с. Костянтинівка і побачила молодого чоловіка, який лежав на землі. За результатами огляду нею було встановлено, що його стан важкий, було встановлено попередній діагноз черепно-мозкова травма. Бачила на обличчі хворого невеликі садни, крові навколо хворого або на ньому самому не бачила.

Також в суді першої інстанції були допитані судово-медичні експерти ОСОБА_19 , який проводив СМЄ ОСОБА_10 за медичними документами та ОСОБА_11 , який проводив посмертну СМЄ ОСОБА_10 .

Так експерт ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що механізм спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень можливо був наступний: нанесення удару тупим твердим предметом, можливо і кулаком, потім падіння на тверду площину з доданням прискорення. Найчастіше додання прискорення відбувається при ударі рукою, тоді прискорення буде сильніше, ніж від удару палкою, або іншим подібним предметом. Така тяжка черепно-мозкова травма найчастіше виникає внаслідок зіткнення з поверхнею більшої площі, ніж з предметом з обмеженою поверхнею. Після отримання такої травми потерпілий скоріш за все не міг далеко пересуватись, але якийсь час міг знаходитись при тямі, здійснювати рухи в межах місця події, реагувати на зовнішній подразники, виглядати як людина, в стадії алкогольного сп`яніння.

Експерт ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що він проводив посмертну судово-медичну експертизу ОСОБА_10 . На час проведення експертизи 22 вересня 2014 року було зафіксовано сліди перенесеної черепно-мозкової травми та сліди оперативних втручань. На ОСОБА_10 мались рубці, які сформувались в тім`яно-скроневих областях,дефекти в кістках черепа правій тім`яно-скроневої області та лівої тім`яно-скроневої області, тобто те, що сформувалось внаслідок оперативного втручання. Окрім того, був виявлений лінійний перелом потиличної кістки зліва. В результаті дослідження був зроблений висновок, що причиною смерті ОСОБА_10 стала черепно-мозкова травма: перелом потиличної кістки, крововиливи під оболонки і тканину мозку, безпосередньою причиною смерті стала пневмонія. Лінійний перелом потиличної кістки є характерними для травм, отриманих від падіння на площину з положення стоячи.

Також судом першої інстанції на вимогу процесуального закону були досліджені надані стороною обвинувачення письмові докази.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив протокол огляду місця події від 29 червня 2014 року з фото таблицею до нього, згідно якого 29 червня 2014 з 7.00 до 7.40 години була оглянута територія, прилегла до Магазину «Фарт» в с. Костянтинівка, при огляді на асфальтовому покритті в 3-х метрах від решітки входу праворуч виявлено плями бурого кольору, в 7-ми метрах від входу в магазин праворуч виявлено грошові кошти у вигляді монет, в 1-му метрі від монет вбік будівлі магазину виявлено пластиковий стакан та недопалок цигарки (т. 1 а.с. 80-81).

Суд першої інстанції дослідив протоколом огляду місця події від 29 червня 2014, згідно якого в цей день в період час у з 10.20 до 12.20 годин була оглянута територія, розташована перед літнім майданчиком кафе-магазину «Фарт» в с. Костянтинівка. При огляді слідів боротьби, волочіння, крові на літньому майданчику не виявлено, на відстані 0,5 м від правого куту у напрямку магазину «Квартал 19» виявлено ділянку розміром 30х40 см, на якій маються сліди речовини бурого кольору у вигляді крапель, на відстані 40 см від даної групи в напрямок магазину «Квартал 19» - ділянка місцевості 20х40 см, на якій виявлено сліди речовини бурого кольору розміром 2х3 та 5х6 см у вигляді мазків та помарок, на відстані 1,5 м від зазначеної групи слідів на відстані 2 м від фасадної стіни магазину «Квартал 19» виявлено ділянку місцевості розміром 1.0х0.7 м, де виявлено сліди речовини бурого кольору у вигляді крапель, мазків, помарок в незначній кількості (т. 1, а.с. 96-98).

Також суд першої інстанції дослідив протокол огляду місця події від 29 червня 2014, згідно якого у період часу з 12.40 до 13.10 години в приміщенні приймально-діагностичного відділення КУ Мелітопольська ЦРЛ був проведений огляд одягу потерпілого ОСОБА_20 , в результаті якого на поверхні футболки було виявлено плями речовини бурого кольору розміром від 3х2 до 4х5 см. (т. 1 а.с. 94-95).

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту від 9 липня 2014 року, ОСОБА_7 продемонстрував механізм нанесення потерпілому ОСОБА_10 одного удару кулаком правої руки в ліву область обличчя, внаслідок чого ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на правий бік на асфальтне покриття, при цьому вдарився правою частиною голови об асфальт та не піднімався (т. 1, а.с. 105-107).

Згідно дослідженого в суді першої інстанції висновку судово-медичної експертизи № 604, складеного експертами ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , у ОСОБА_10 мались такі тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма (забій головного мозку важкого ступеня, крововиливи під твердою і м`якою мозковими оболонками, набряк, здавлювання головного мозку, рана правої скронево-тім`яній області) що супроводжується небезпечним для життя станом - мозковою комою і виявлена в ході хірургічної операції - трепанації черепа з видаленням гематоми під твердою оболонкою, садни шкіри і синці м`яких тканин обличчя.

Закрита черепно-мозкова травма кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя. Садни і синці обличчя - як легкі тілесні ушкодження.

Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 утворились за механізмом тупої травми та могли бути заподіяні при різних обставинах від дії тупих твердих предметів та при ударі об такі предмети, можливо 22.06.2014 року, як зазначено в постанові слідчого. Зокрема, садни і синці обличчя могли бути щжзаподіяні при нанесенні удару рукою в обличчя, у подальшому в результаті падіння і удару областю голови об тверде асфальтове покриття, виникла рана волосистої частини голови з розвитком важкої черепно-мозкової травми (т. 1 а.с. 91-93).

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку судово-медичної експертизи № 480 трупа ОСОБА_10 , складеного експертом ОСОБА_11 , причиною смерті ОСОБА_10 стала закрита черепно-мозкова травма, що виразилась у крововиливах у тканину мозку, скупченням крові під твердою мозковою оболонкою праворуч (за даними медичних документів обсягом до 90 мл) та що ускладнилась розвитком правобічної зливної гнійно-фіброзної пневмонії.

Тяжка черепно-мозкова травма у ОСОБА_10 , що має ознаки інерційної, утворилась в результаті одноразового ударного впливу тупого предмета з переважаючою поверхнею зіткнення, місце удару - ліва частина потиличної області. Зазначений механізм утворення черепно-мозкової травми свідчить про те, що вона утворилася при падінні ОСОБА_10 на площині з ударом об тверду поверхню лівої частиною потиличної області голови. Між важкої черепно-мозковою травмою з переломом черепа і настанням смерті ОСОБА_10 існує прямий причинний зв`язок. Між іншими ушкодженнями і настанням смерті ОСОБА_10 прямий причинний зв`язок відсутній ( т. 1 а.с. 83-88).

Потерпіла ОСОБА_21 ,М в суді першої інстанції вважала, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані невірно, оскільки зі слів лікаря їй стало відомо, що її сина побили, за її припущенням біли його багато разів і робив це не лише обвинувачений. Потерпіла висловила сумнів, що така травма у її сина могла утворитись від падіння на землю.

Разом з тим, розглянувши провадження в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, суд першої інстанції, повно та всебічно оцінивши надані стороною обвинувачення докази в їх сукупності, зробив обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки саме такий склад злочину було доведено в судовому засіданні.

Доводи потерпілої щодо наявності в діях ОСОБА_7 іншого, більш тяжкого складу злочину, судом першої інстанції також були враховані та належним чином оцінені і суд першої інстанції зробив вірний висновок, що вони є безпідставними та непідтвердженими будь-якими фактичними даними, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 при нанесенні удару кулаком в обличчя потерпілому передбачав можливість настання тяжких наслідків у виді смерті потерпілого та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом на вбивство або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Дані про те, що за обставинами вчиненого кримінального правопорушення стороною обвинувачення було висунуто обвинувачення іншим особам в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції суттєво порушив норми процесуального та матеріального права є безпідставними.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно котрої здійснюється кримінальне провадження.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, прокурор обвинувачення щодо ОСОБА_7 за кваліфікацією з ч. 1 ст. 119 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України або на інший більш тяжкий склад злочину не змінював, додаткове обвинувачення не висував, після зміни обвинувачення зі ст. 128 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України та до закінчення судового розгляду підтримував саме таке обвинувачення, а тому суд не мав можливості вийти за межі висунутого обвинувачення і розглянув кримінальне провадження відповідно до кримінального процесуального законодавства.

Доводи апеляційної скарги потерпілої про те, що суд першої інстанції поверхово дослідив лікарське свідоцтво про смерть потерпілого № 480 від 22.09.2014 року, згідно якого смерть настала внаслідок нападу з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкодження, є безпідставними, оскільки по-перше лікарське свідоцтво про смерть не є доказом у кримінальному провадженні і по-друге досліджені в судовому засіданні належні та допустимі у цьому кримінальному провадженні докази, зокрема, висновки судово-медичних експертиз, протоколи огляду місця події, показання допитаних безпосередньо в суді осіб, не вказують на вчинення нападу на потерпілого з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкодження (т. 1 а.с. 40).

Доводи апеляційної скарги потерпілої про незаконність вироку з приводу того, що суд першої інстанції неповно та неналежним чином оцінивши докази у кримінальному провадженні, зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, не встановив, що ОСОБА_7 міг нанести потерпілому не один, а декілька ударів, що потерпілого бив не лише ОСОБА_7 , а і інші особи, які є співучасниками вчиненого злочину, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження не могли утворитися внаслідок вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій, і що оцінивши всі докази в сукупності, суд першої інстанції мав зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є також безпідставними, оскільки у відповідності до ст. 337 КПК України суд першої інстанції розглядає обвинувачення лише стосовно особи, якій воно висунуте і лише в межах цього обвинувачення, за змістом цієї норми процесуального закону суд вправі вийти за межі цього обвинувачення тільки в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення і лише якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на обґрунтування необхідності зміни вироку шляхом пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК України, то судова колегія з такими доводами не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, суд в повній мірі виконав вимоги закону, врахував характер і ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою особою, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в спеціалізованих медичних закладах не перебуває. Суд встановив та врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання часткове визнання ОСОБА_7 вини.

Поряд з цим, судом враховано і обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи тяжкість злочину та його наслідки, які полягають у смерті людини, дані про особу ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання в їх сукупності, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 представляє значну небезпеку для суспільства і його виправлення та перевиховання можливо лише в умовах ізоляції від суспільства в місцях позбавлення волі на певний строк, достатній для досягнення мети покарання.

Не спростовують вказаних висновків суду першої інстанції апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника з приводу неврахування то, що ініціатором конфлікту був не ОСОБА_7 , а потерпілий, оскільки дані на підтвердження того, що іншим чином припинити конфліктну ситуацію, ніж нанесенням потерпілому удару обвинувачений не мав можливості, не встановлені.

Не заслуговують на увагу також апеляційні доводи обвинуваченого про безпідставне неврахування судом в якості пом`якшуючої покарання обставини його перебування в АТО, оскільки обставини вчиненого злочину жодним чином з цим не пов`язані, за встановленими судом обставинами, підґрунтям конфліктної ситуації стало спільне вживання обвинуваченого та потерпілого алкогольних напоїв та їх перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Щодо врахування судом при призначенні покарання поведінки обвинуваченого безпосередньо після вчинення злочину, то судова колегія погоджується з висновками суду, що обвинувачений, усвідомлюючи наслідки своїх дій, заходів щодо своєчасного надання медичної допомоги потерпілому не вжив та залишив місце події.

Не спростовують таких висновків суду апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника з посиланням на те, що ОСОБА_7 сприймав стан потерпілого лише як стан людини, яка знаходиться у стані алкогольного сп`яніння та стороння допомога йому не потрібна, оскільки він бачив механізм падіння потерпілого на асфальтне покриття і удар головою та маючи відповідний життєвий досвід, повинен був і міг передбачити настання тяжких наслідків для здоров`я потерпілого.

Що стосується апеляційних доводів захисника в обґрунтування необхідності зміни вироку в частині призначеного покарання, то з ними судова колегія не погоджується також з наступних підстав.

Врахування судом в якості пом`якшуючої покарання обставини лише часткового визнання ОСОБА_7 вини відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки згідно вироку суду саму таку позицію обрав обвинувачений в суді. Так згідно пояснень ОСОБА_7 , він не спростовував нанесення потерпілому удару, разом з тим, оспорював, що внаслідок його дій могла настати смерть потерпілого. Оскільки в суді доведено, що завдаючи удар потерпілому ОСОБА_7 повинен був і міг передбачити настання суспільно-небезпечних наслідків, суд першої інстанції обґрунтовано врахував саме часткове визнання вини.

Судова колегія вважає не спростованими апеляційними доводами захисника висновки суду першої інстанції щодо намагання ОСОБА_7 уникнути від кримінальної відповідальності, оскільки з матеріалів провадження вбачається, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що він є обвинуваченим у кримінальному провадженні, будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення судового засідання, 13 серпня 2015 року до суду він не з`явився, не повідомивши причини своєї неявки, у зв`язку із чим в наступному - 4 вересня 2015 року він був оголошений у розшук. Твердження захисника про те, що ОСОБА_7 повідомив працівників військового комісаріату про наявність кримінального провадження відносно нього, вказаних висновків суду не спростовують, оскільки ОСОБА_7 був зобов`язаний повідомити не лише працівників військового комісаріату про наявність кримінального провадження, а в першу чергу суд про призив до лав ЗСУ.

Дані на підтвердження позитивної характеристики ОСОБА_7 , на що також, як на підставу для пом`якшення призначеного покарання посилається в апеляційній скарзі захисник, в матеріалах провадження відсутні і такі дані не надані безпосередньо апеляційному суду.

Виходячи з наведеного, судова колегія приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та підстави для його пом`якшення відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання, зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з часу його затримання з 26 березня 2016 року по день постановлення вироку, тобто до 30 березня 2016 року.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року по 23 червня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року по 23 червня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4