УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №276/1347/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.48 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
особи, яку звільнено від
кримінальної відповідальності: ОСОБА_7 ,
потерпілої: ОСОБА_8 ,
представника: ОСОБА_9 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лизник Володарсько-Волинського району, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
звільнено від кримінальної відповідальності передбаченої ч.1 ст. 189 КК України у зв`язку із зміною обстановки.
Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України закрито.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2056 грн.64 коп. витрат за проведення експертиз.
Речові докази: накладні про сплату за спожиту електроенергію, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження постановлено залишити в матеріалах провадження; змиви з рук ОСОБА_7 , з частин автомобіля, кишені ОСОБА_7 , серветки, зразок препарату "Промінь-1", латексні рукавиці, які зберігаються в камері речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області-знищити; флеш-картку з телефону належного ОСОБА_8 , яка зберігається в матеріалах кримінального провадження - повернути ОСОБА_8 ; гроші в сумі 6000 (шість тисяч) гривень, які зберігаються в камері речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області-повернути потерпілій ОСОБА_8 .
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, суд послався, що він обвинувачується у вчиненні злочину який відноситься до злочинів середньої тяжкості, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується. На час вчинення інкримінованого йому злочину працював на посаді начальника управління технічного нагляду охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області і потерпіла вказувала на той факт, що боялась ОСОБА_7 , оскільки він займав зазначену посаду. Згідно наказу №166-ос ОСОБА_7 з 26 серпня 2014 року звільнений з посади начальника управління технічного нагляду охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області і на даний час ніде не працює. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 вину визнав, за місцем проживання характеризується позитивно, не вчинив нового злочину, на даний час ніде не працює, що позбавляє його можливості вчинити новий злочин з використанням посади. Обстановка, яка оточувала ОСОБА_7 на момент вчинення злочину змінилася, позитивно вплинула на нього і робить неможливим вчинення нового аналогічного злочину. За наведених обставин суд прийшов до висновку, що обвинувачений перестав бути суспільно небезпечним внаслідок зміни обстановки.
Згідно ухвали суду, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що працюючи начальником управління технічного нагляду охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області, достовірно знаючи, що жодних, передбачених законом прав на нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , він не мав, однак з метою незаконного збагачення, застосовуючи погрози обмеження прав та законних інтересів на заняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_8 , незаконно вимагав у останньої грошові кошти за наступних обставин.
Близько 12 години 17 лютого 2013 року, знаходячись у приміщенні торгівельної точки ОСОБА_8 , по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , висловив у рішучій формі вимогу сплатити йому 6000 гривень відразу та по 500 гривень в подальшому щомісячно, як винагороду за користування орендованим згідно договору оренди від 01 лютого 2011 року нежитловим приміщенням за вищевказаною адресою, який укладеним між ним та ОСОБА_8 , не змінюючи при цьому умови договору оренди.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання чужого майна, з метою забезпечення вигідної для себе поведінки потерпілої, ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_8 про створення умов, які змусять її залишити орендоване приміщення та припинити підприємницьку діяльність.
Потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи погрози зі сторони ОСОБА_7 дійсними, реальними, змушена була повідомити, що зараз у неї немає фінансової змоги платити таку суму, однак у травні поточного року після отримання виручки від продажу надасть йому вказану суму грошей.
Переслідуючи свою мету на незаконне отримання грошових коштів шляхом вимагання, ОСОБА_7 11 травня 2013 року та 6 червня 2013 року з належного йому телефону із абонентським номером мобільного оператора НОМЕР_1 , кілька разів телефонував на абонентський номер мобільного оператора НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , та наполягав на передачі йому коштів, при цьому, погрожуючи їй обмеженнями та перешкоджанням у здійсненні підприємницької діяльності. Усвідомлюючи своє безвихідне становище та небезпеку заподіяння матеріальної шкоди у разі ігнорування вимог ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просила його дати їй час на збирання грошей і здійснення виплати їх частинами.
Близько 15 години 15 червня 2013 року, знаходячись у частині приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , в якій ОСОБА_8 здійснює свою підприємницьку діяльність, з метою підтвердження своїх погроз, в присутності ОСОБА_10 , перерізав кабель електропостачання, який проходив через приміщення та подає електроенергію до торгівельної точки ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , виявивши близько 17 години відсутність електроенергії, з метою попередження псування продуктів була змушена за допомогою подовжувана підключитись до електромережі в сусідньому будинку. Через декілька хвилин до магазину знову приїхав ОСОБА_7 , який не припиняючи своєї злочинної діяльності, у грубій формі наголосив ОСОБА_8 на необхідності передачі йому грошей.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вимагання чужого майна, ОСОБА_7 близько 12 години 19 червня 2013 року знаходячись у орендованому ОСОБА_8 приміщенні, знову висловив погрози на адресу останньої, що у разі не надання йому грошових коштів, він не дасть їй можливості здійснювати підприємницьку діяльність у вказаному приміщенні. На підтвердження своїх погроз, він власноручно від`єднав подовжувач від електромережі і таким чином відключив електропостачання до торгівельної точки, тим самим створив умови, які змусили потерпілу вважати, що її правам та законним інтересам загрожує реальна небезпека.
Не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_7 20 червня 2013 року зініціював зустріч з потерпілою ОСОБА_8 на АДРЕСА_3 . Зустрівшись близько 16 години на вказаній вулиці із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в черговий раз у категоричній формі висловив їй вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів. Усвідомлюючи безвихідність ситуації, остання повідомила, що їй необхідно зібрати борги, щоб передати грошові кошти ОСОБА_7 .
В подальшому потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, а вимоги щодо передачі грошей - безпідставні, діючи з метою захисту своїх законних інтересів як приватного підприємця та припинення незаконних дій ОСОБА_7 , звернулась до правоохоронних органів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання чужого майна та бажаючи довести свої дії до кінця, ОСОБА_7 близько 16 години 27 червня 2013 року, у ході телефонної розмови призначив зустріч ОСОБА_8 на автостоянці, яка розташована перед фасадною стороною торгівельного центру «Метро» у м. Житомирі по вул. Ватутіна, 55-в та висловив незаконну вимогу щодо передачі йому грошових коштів.
Близько 17 години 13 хвилин 27 червня 2013 року, по вул. Ватутіна, 55-в у м. Житомирі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 6000 грн. та висунув вимогу щодо наступної передачі йому грошових коштів у сумі 500 грн. щомісячно.
Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою обмеження прав та законних інтересів на заняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_8 (вимагання).
На ухвалу суду потерпіла ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу. Просить вирок суду скасувати. Справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи, які суд навів та застосував для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності не дають підстав для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки, а є лише пом`якшуючими обставинами.
Деякі з цих обставин суд застосував безпідставно, так як вони суперечать матеріалам кримінального провадження.
Так, обставина, що ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення визнав свою вину не відповідає дійсності. Вважає, що це є не інакше як уникнення від кримінальної відповідальності.
ОСОБА_7 під час досудового розслідування та під час судового розгляду судом першої інстанції, за результатами якого було ухвалено вирок Володарсько-Волинським районним судом від 03 лютого 2015 року, вину не визнавав та всіляко намагався уникнути кримінальної відповідальності, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 та іншими свідками.
Безпідставною є і обставина, що ОСОБА_7 не може впливати на потерпілу, оскільки звільнений з посади начальника управління технічного нагляду охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області. Вважає, що останній під час скоєння злочину не мав ніякого відношення до торгівельної точки за яку вимагав гроші. Крім того, займаючи дану посаду він не міг використовувати її для впливу на потерпілу.
Також є не зрозумілим, як обстановка, яка оточувала ОСОБА_7 змінилася, яким чином на нього вплинула та як на даний час впливає.
Зазначає, що до цього часу вона живе та боїться, так як ця людина дуже мстива, а також ОСОБА_7 до цього часу навіть не вибачився за скоєне.
Крім того, зазначає, що були порушені її права як потерпілої, оскільки суд не дав їй можливості висловити свою думку щодо даного клопотання, а твердження суду, що вона будучи двічі повідомленою належним чином про час і місце розгляду справи до суду не прибула та причини неявки суд не повідомляла, є безпідставними. Зазначає, що 11 січня 2016 року вона хворіла, про що повідомила секретаря її знайома, а 19 січня 2016 року вона знаходилася в зубного лікаря та 20 січня 2016 року надала до суду довідку.
Від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 надійшло заперечення на апеляційну скаргу. Просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що права потерпілої ОСОБА_8 , відповідно до ст. 56 КПК України, порушені не були. Потерпіла будучи двічі належним чином повідомленою про час і місце розгляду справи в судове засідання не з`являлася, причини неявки суд не повідомляла. Крім того, суддя при ухваленні рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки повинен керуватися не суб`єктивною думкою будь-кого з учасників кримінального провадження, а лише дійсними об`єктивними обставинами.
Заслухавши доповідь судді, потерпілу її представника які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за відсутністю підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та порушення прав потерпілої, ОСОБА_7 який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, переглянувши ухвалу суду відповідно до вимог ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Відповідно правової позиції Верховного Суду України висловленій в п.7 Постанови Пленуму №12 від 23.12.05 р. для застосування ст. 48 КК необхідно встановити, що після вчинення злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону, та правової позиції Верховного Суду України в повній мірі не дотримався. Наведені підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, що він вину визнав, за місцем проживання характеризується позитивно, не вчинив нового злочину, звільнився з посади і на даний час ніде не працює, що позбавляє його можливості вчинити новий злочин з використанням посади без врахування в повному об`ємі вимог ст. 48 КК України не є свідченням, що вчинене ОСОБА_7 діяння не є суспільно небезпечним і він перестав бути суспільно небезпечним внаслідок такої зміни обстановки.
В порушення п.5 ч.2 ст.412 КПК України питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності здійснено без з`ясування думки потерпілої та у її відсутність.
Враховуючи наведене доводи потерпілої ОСОБА_8 з приводу підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, розгляду клопотання у її відсутність заслуговують на увагу.
Крім того, згідно правової позиції Верховного Суду України висловленій в п.2 Постанови Пленуму №12 від 23.12.05 р. при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд повинен переконатися, що діяння, яке поставлене особі в провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні. При звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції цих вимог в повній мірі не дотримався.
За наведених обставин апеляційна скарга потерпілої підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 19 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: