АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/785/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 644/270/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31.03.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28.01.2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаною ухвалою клопотання ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 задоволено частково, зараховано засудженому у строк покарання призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.01.2015 року, строк попереднього ув`язнення з 01 серпня 2014 року по 02 березня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до матеріалів справи до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова надійшли клопотання засудженого та його захисника, в яких вони просили зарахувати у строк покарання призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.01.2015 року строк попереднього ув`язнення засудженого за цим кримінальним провадженням з 01.08.2014 року по 12.03.2015 року, та строк попереднього ув`язнення з 07.11.2008 року по 02.04.2009 року, за час перебування засудженого під вартою у зв`язку з кримінальною справою, за якою 02 квітня 2009 року Московським районним судом м. Харкова ухвалено вирок за ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, просили зарахувати у строк попереднього ув`язнення час з 03.11.2010 року по 26.04.2011 року, за час перебування засудженого під вартою у зв`язку з кримінальною справою за якою 04 квітня 2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова ухвалено вирок за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.
Частково задовольняючи клопотання, районний суд вказав, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, таке зарахування проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.01.2015 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і на підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.04.2011 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців 1 дня позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахується з 01 серпня 2014 року, з часу фактичного затримання.
Відповідно до розпорядження Дзержинського районного суду м. Харкова, вирок від 20.01.2015 року набрав законної сили 03 березня 2015 року.
На підставі викладеного, районний суд прийшов до висновку про необхідність зарахування в строк відбування покарання засудженому строк попереднього ув`язнення з 01 серпня 2015 року по 02 березня 2015 року та відсутність підстав для задоволення клопотання щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за кримінальними провадженнями, за яким ухвалено вироки Московським районним судом м. Харкова від 02.04.2009 року та Жовтневим районним судом м. Харкова від 04.04.2011 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити ухвалу районного суду, зарахувати в строк позбавлення волі також строк попереднього ув`язнення за вироками Московського районного суду м. Харкова від 02.04.2009 р. та Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.04.2011 р. Зазначив, що ухвала є необґрунтованою та немотивованою в частині відмови в задоволенні клопотання про зарахуванні строків попереднього ув`язнення. Вказує, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, застосування до особи даної норми закону хоча й призводить до постановлення декількох вироків, але така особа не може вважатися засудженою двічі, тобто така особа вважається засудженою лише 1 раз. Ця позиція підтверджується положеннями ст. 26, ч. 3 ст. 42 КК України 1960 р., постановою пленуму ВСУ № від 28.03.1986 року. В судовому засіданні апеляційного суду надав копію ухвали апеляційного суду Харківської області від 11.02.2016 року та просив скасувати рішення, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з повторним розглядом суддею справи, рішення за якою було скасовано в апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції, захисника, який підтримав скаргу, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
28.01.2016 року Орджонікідзевськй районний суд м. Харкова клопотання ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнив частково, зараховував засудженому в строк покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.01.2015 року, строк попереднього ув`язнення з 01 серпня 2014 року по 02 березня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційному суді захисник ОСОБА_7 просив скасувати ухвалу районного суду, посилаючись на те, що це питання вже розглядалося тим самим суддею.
Вивченням матеріалів встановлено, що 30.12.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова під головуванням судді ОСОБА_1 постановлена ухвала, якою клопотання адвоката ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього увязнення у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 повернути особі, яка його подала. Підставою для прийняття вказаного рішення стало ненадання захисником документів, що підтверджують його повноваження відповідно до ст. 50 КПК України, а саме: оригінал ордеру від 24.12.2015 року, копію договору, доручення або витягу з договору про надання правової допомоги.
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 11.02.2016 року ухвала районного суду від 30.12.2015 року скасована, у зв`язку з істотним порушенням КПК України. В рішенні апеляційного суду зазначено, що при дотриманні судом положень ст.. 539 КПК України та проведенні судового засідання, була б наявна можливість перевірити повноваження захисника, чого судом 1-ї інстанції зроблено не було.
Відповідно до матеріалів справи, 19.01.2016 року захисник ОСОБА_7 повторно звернувся з аналогічним клопотанням до Орджонікідзевського райсуду м. Харкова. При цьому, знов не долучив до клопотання оригінал ордеру та копію договору (а.с. 53-55).
При цьому, клопотання було прийнято до розгляду, по справі постановлено рішення, хоча за першим аналогічним клопотанням провадження не було закрито, а справа направлена зі скаргою до апеляційного суду.
Слід зазначити, що перевіркою аудиозвукозапису судового засідання встановлено, що носій інформації не містить фіксації судового розгляду, окрім оголошення ухвали суду. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не має змоги перевірити в тому числі й те, чи підтвердив адвокат ОСОБА_7 свої повноваження в судовому засіданні.
Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, у зв`язку з наведеними вище порушеннями кримінального процесуального закону, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Крім того, як видно з матеріалів, в тому числі доданих захисником ОСОБА_7 , дане питання розглядалося Орджонікідзевським районним судом м. Харкова 30.12.2015 року. При цьому були суттєво порушені норми кримінального процесуального закону ст.. 539 КПК України та заява була повернута особі, що її подала, але прийнята апеляція та провадження не закрито.
Таким чином, суддя, при прийнятті рішення з порушенням закону, надалі не міг бути неупередженим при розгляді цього самого питання.
Але, як видно з матеріалів, незважаючи на те, що рішення від 30.12.2015 року було оскаржено в апеляційному порядку, суддя не дочекавшись прийняття рішення апеляційним судом, прийняв клопотання та розглянув його по суті.
Наведене свідчить про те, що повторно той самий суддя не міг розглянути дане питання будучи неупередженим. Це також свідчить про суттєве порушення кримінального процесуального закону.
Доводи апеляції захисника про неповне зарахування засудженому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення апеляційним судом не розглядаються, у зв`язку зі скасуванням ухвали районного суду через процесуальні порушення, але можуть перевірені судом при повторному судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28.01.2016 р. щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: