Ухвала
іменем україни

26 травня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі за участю прокурора захисника засудженого ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000030, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України,

за касаційними скаргами заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 16 вересня 2015 року, засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 16 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 1 ст. 258-3 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) до 9 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 16 вересня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено. В частині визнання вини ОСОБА_7 та його засудження за ч. 1 ст. 263 КК України вирок суду скасовано за відсутності достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпано можливості їх отримання. Кримінальне провадження в цій частині закрито. Виключено із вироку застосування покарання на підставі ст. 70 КК України. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 258-3 КК України (в редакції закону, що діяв на час вчинення злочину) до покарання у виді 9 років позбавлення волі. В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор не оскаржуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 КК України, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду в частині скасування вироку суду та закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Також зазначає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів та його особі внаслідок м`якості. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому просить її скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі, які аналогічні за своїм змістом, засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_6 порушують питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначають, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він будучи членом у відповідності до Закону України «Про боротьбу з тероризмом», терористичної організації «Луганська народна республіка» (в подальшому - ЛНР), одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації, здійснював участь у терористичній організації.

Так, ОСОБА_7 , у період з 24 липня 2014 року по 16 серпня 2014 року приєднавшись до складу терористичної організації «ЛНР», а саме її підрозділу «Батальйон спеціального призначення «Лєший», діючи під позивним « ОСОБА_8 », отримавши військову форму одягу та вогнепальну зброю, згідно з розподілених керівниками вказаної терористичної групи обов`язків, виконував функцію озброєного чергування на території та у приміщенні Управління СБУ у Луганській області де з використанням вогнепальної зброї, ніс караульну службу позмінно, з метою завдання збройного супротиву співробітникам правоохоронних органів та військовослужбовцям збройних сил України у разі спроби штурму будівлі СБУ в Луганській області для її звільнення.
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи у складі вказаного підрозділу «ЛНР», здійснював охорону блок-посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаді кулеметника та з використанням вогнепальної зброї, виконував функції озброєного чергового.
Також, ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що 9 листопада 2014 року приблизно о 14:45 год., перебуваючи поблизу центрального входу до ринку «Урожай», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Матроса Кішки, 49, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи осколкову наступальну ручну гранату РГ Д-5 із уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРІ М-2 (вказані предмети, відповідно до висновку експерта № 31/429 від 11 грудня 2014 року у конструктивному поєднанні є бойовим припасом), які було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 9 листопада 2014 року працівниками СБУ у Вінницькій області в ході огляду місцевості. Вказані предмети ОСОБА_7 носив при собі у власному одязі.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали свої касаційні скарги та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав касаційну скаргу прокурора в повному обсязі, а касаційні скарги захисника та засудженого підтримав частково і просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду крім іншого має бути зазначено суть апеляції, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положень закону яким він керувався, та докладні мотиви прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції поряд з іншим повинна містити зміст вироку суду першої інстанції, короткий виклад вимог апеляційної скарги, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положень закону, якими він керувався, прийняте рішення по суті вимог апеляційної скарги, які статті порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте, як убачається з матеріалів справи, апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та винесенні ухвали не було дотримано вимог вказаної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 прокурором було подано апеляційну скаргу в якій порушувалось питання про скасування вироку суду в частині призначеного засудженому покарання із-за його м`якості та ухвалення нового вироку із призначенням ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
В апеляційних скаргах адвоката та засудженого порушувалось питання про скасування вироку місцевого суду із закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень та доказів в підтвердження обвинувачення за ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 263 КК України. При цьому вони посилались на те, що ні судом ні слідством не було встановлено мотив та мету вчиненого ОСОБА_7 . Вказували на те, що до засудженого застосовувалось насильство та погрози в результаті чого він не міг залишити територію ЛНР під загрозою розстрілу, а крім того у нього забрали документи, гроші та мобільний телефон. Вважали, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам Постанови пленуму Верховного суду України від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини вчинені стійкими злочинними організаціями», зокрема п. 1 даної постанови. Зазначали, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України. Крім того захисник вважала, що за певних підстав ОСОБА_7 міг би нести відповідальність за ч. 1 ст. 260 КК України, однак в силу ст.ст. 39, 40, а також ч. 6 ст. 260 КК України він має бути звільнений від кримінальної відповідальності оскільки ОСОБА_7 добровільно залишив це формування. Засуджений ОСОБА_7 також вказував на те, що до нього під час слідства здійснювався фізичний та психічний тиск, у зв`язку з чим він дав показання, які влаштовували слідчі органи.

Апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не дав вичерпної відповіді на зазначені доводи апеляцій засудженого та захисника та не спростував їх в повному обсязі.

Крім того, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК є недоведеним у зв`язку з відсутністю доказів, що підтверджували б обвинувачення в цій частині.

Між тим, апеляційний суд не перевірив докази вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме показання свідка ОСОБА_9 , протокол огляду місця події від 9 листопада 2014 року, висновок експерта № 31/429 від 11 грудня 2014 року, на які посилався місцевий суд, який безпосередньо досліджував докази.

Отже, суд апеляційної інстанції, формально розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , не дав належної та обґрунтованої відповіді на всі доводи поданих учасниками процесу апеляційних скарг.

Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду є такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки зазначені порушення перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати вищезазначене, якщо виникне необхідність, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини щодо наявності в діях засудженого складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, ретельно дослідити доводи скарг прокурора, засудженого та його захисника, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і з урахуванням усіх обставин прийняти обґрунтоване рішення, належним чином його мотивувавши.

Керуючись статтями 433-436 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційні скарги заступника прокурора Вінницької області, засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжити на два місяці, тобто до 26 липня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3