АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/611/2016 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 121, Суддя-доповідач ОСОБА_2
ч. 2 ст. 125 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 121, ч. 2

ст. 125 КК України, на вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000642

ОСОБА_6 , громадянина Грузії, який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тбілісі, Грузія, зареєстрований в м. Тбілісі та тимчасово без реєстрації проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

з участю прокурора ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року

ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за:

- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Як встановив суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_6 28 січня 2014 року приблизно о 19 годині 40 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 115/1 по вул. Фрунзе в м. Києві, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , майном якого вирішив заволодіти, застосовуючи насилля.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вчинення розбою, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_11 та, з метою подолання його опору, наніс удари руками в область голови і тулуба, а коли потерпілий впав на землю став наносити удари ногами в область голови, тулуба і кінцівок, спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, рани верхньої губи, садна обличчя, перелому кісток носа, струсу головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Подолавши опір зі сторони потерпілого, ОСОБА_6 заволодів його майном, а саме пакетом, в якому знаходилися: гроші в сумі 800 грн., мобільний телефон «Нокіа», вартістю 400 грн., з сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 грн., особисті документи на ім`я потерпілого і продукти харчування, які не мають матеріальної цінності для потерпілого, а разом на загальну суму 1 220 грн. Після чого ОСОБА_6 намагався зникнути з місця вчинення злочину, але був затриманий сторонніми особами.
Крім того, 23 червня 2015 року приблизно о 23 годині ОСОБА_6 зайшов у кафе «Апельсинчик», що по вул. Фрунзе, 125 в м. Києві, де побачив знайомих ОСОБА_9 і

ОСОБА_12 , котрі спілкувалися з ОСОБА_13 , яка проживала разом з ОСОБА_6 , а тому у ОСОБА_6 на ґрунті ревнощів виник намір спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .
Далі, приблизно о 23 годині 30 хвилин, перебуваючи біля приміщення кафе «Апельсинчик», ОСОБА_6 , діючи на ґрунті ревнощів, використовуючи ніж, який знаходився при ньому, умисно завдав ним тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .
Зокрема, ОСОБА_9 у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота: колото-різаної рани передньої черевної стінки по середній лінії, від якої спрямовано рановий канал, який проходить у напрямку спереду назад, з зовні у середину, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язів передньої черевної стінки, очеревини, великого чепця (наскрізного характеру), середньої третини попереково-ободкової кишки (наскрізного характеру вхідний та вихідний отвори), яке супроводжувалося внутрішньочеревною кровотечею, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження та рани обличчя (визначена як різана, що проходить від середини нижньої губи до середини лівої щічної ділянки), з наскрізним пораненням поперекової ободової кістки, непроникаючого колото-різаного поранення поперечної області ліворуч, різаного поранення обличчя, що за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження.
А ОСОБА_12 у вигляді непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва: рана на переднє-боковій поверхні грудної клітки зліва по переднє-паховій лінії в проекції реберної дуги (9 ребро), від якого відходить рановий канал, направлений спереду назад, знизу вверх, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини грудної стінки та сліпо закінчується в м`яких тканинах; колото-різану рану в проекції лівого скронево-нижньощелепного суглобу: рановий канал направлений зліва ззаду наперед, зверху вниз; різану рану в проекції хвоста лівої брови і такі тілесні ушкодження за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу.

В апеляційній скарзі з доповненнями, обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок суворості, а також указуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року в частині призначеного покарання та застосувати положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Обґрунтовуючи апеляційне прохання ОСОБА_6 зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував його особу, а саме перебування на його утриманні малолітніх дітей, ОСОБА_14 , 2001 р.н., та ОСОБА_15 , 2006 р.н., незадовільний стан здоров`я, бо він хворіє на тяжку хворобу; не прийняв до уваги вчинення ним злочину в стані сильного душевного хвилювання, ревнощів та афекту, викликаного неправомірними та аморальними діями по відношенню до його співмешканки ОСОБА_13 потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , котрі були в стані алкогольного сп`яніння, і така обставина відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання. За наявності цієї обставини та його щирого каяття, суд, як стверджує апелянт, повинен був застосувати положення ст. 69 КК України, водночас дані про його особу давали суду підстави для застосування вимог ст. 75 КК України.

Крім того, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, обвинувачений указує, що під час судового розгляду в суді першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки підготовче судове засідання 16 вересня 2016 року було проведено без участі захисника, не дивлячись на те, що його участь є обов`язковою; судові засідання 17 і 19 листопада, 24 грудня 2015 року проводилися виключно на українській мові і перекладач в суді не залучався, а процесуальні документи суду, в тому числі і вирок, в порушення вимог ст. 29 КПК України викладені лише російською мовою.

Піддаючи сумнівам повноваження прокурора в останньому судовому засіданні, обвинувачений звертає увагу на те, що відповідно до постанови від 17 листопада 2015 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, повноваження прокурора повинен був здійснювати прокурор ОСОБА_16 , проте в судовому засіданні 24.12.2015 брав участь прокурор, який не мав повноважень прокурора в зазначеному кримінальному провадженні, що призвело до порушення процесуальних норм.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили змінити вирок в частині призначення покарання, проте наполягали на тому, що судом були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, зокрема, і право обвинуваченого на захист, заперечення прокурора та потерпілого, які вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім того, у ч. 2 ст. 314 КПК України визначено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Згідно з ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

Проте зазначені вимоги закону, як обґрунтовано вказано апелянтом, судом першої інстанції дотримані не були.

За матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 є громадянином Грузії, грузином за національністю, в Україні перебував протягом нетривалого часу та не володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження в Україні, тобто українською, у зв`язку з чим ще під час досудового розслідування у кримінальному провадженні був залучений захисник ОСОБА_17 .

Проте, як слідує з журналу судового засідання від 16 вересня 2015 року та ухвали Подільського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 року про призначення до судового розгляду кримінального провадження за обвинувальним актом щодо ОСОБА_6 і продовження обвинуваченому строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, підготовче судове засіданні відбулось без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , участь якого є обов`язковою, отже судом було порушено право ОСОБА_6 на захист.

Відповідно до п. 4 ч. 2 т. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

При цьому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у разі встановлення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

А тому, встановивши допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, ухваленого в кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду, постановлений щодо ОСОБА_6 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів у результаті перегляду вироку суду щодо ОСОБА_6 встановила й інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які в своїй сукупності, на думку колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, в матеріалах кримінального провадженні відсутні будь-які відомості щодо виклику потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 як у підготовче судове засідання, яке відбулося 16.09.2015 за їх відсутності, так і в судові засідання, призначені на 16.10.2015, 17.11.2015, 19.11.2015, які також відбулися у відсутність потерпілих, котрі взагалі не повідомлялися судом про дату, час і місце судового засідання, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Не є безпідставними, як вважає колегія суддів, і доводи обвинуваченого про те, що 24 грудня 2015 року в суді брав участь без відповідних повноважень прокурор ОСОБА_18 .

Так, згідно з постановою від 17 листопада 2015 року першого заступника прокурора Подільського районного суду м. Києва ОСОБА_19 повноваження прокурора, з огляду на те, що прокурор ОСОБА_18 з об`єктивних причин не міг здійснювати повноваження прокурора в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , були покладені на прокурора прокуратури Подільського району м. Києва ОСОБА_16 , проте в суді 24 грудня 2015 року брав участь прокурор ОСОБА_18 і в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що заміна прокурора відбулася з дотриманням вимог ч. 3 ст. 37 КПК України.

Що стосується доводів обвинуваченого щодо фактичних обставин кримінального провадження, не дивлячись на те, що в апеляційній скарзі він лише порушив питання про пом`якшення покарання, але наводить певні обставини кримінального провадження, які стосуються саме фактичних обставин, то, колегія суддів, дослідивши зазначене питання, дійшла висновку, що судом першої інстанції не були належним чином дотримані вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, показання ОСОБА_6 в суді першої інстанції як на початку судового розгляду, так і в подальшому, після порушення захисником 24.12.2015 питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватися, свідчать про те, що обвинувачений частково оспорював фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, водночас належне роз`яснення йому судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України є сумнівним, до того ж ще й з огляду на те, що письмове роз`яснення цієї норми закону, яке міститься в матеріалах кримінального провадження, складено українською мовою, якою ОСОБА_6 не володіє.

Не виконані судом першої інстанції і вимоги ч. 1, ч. 3 ст. 29 КПК України.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням загальних засад кримінального провадження, вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду та прав учасників судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

З огляду на необхідність повернення даної справи на новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції позбавлений в силу вимог ч. 2 ст. 415 КПК України законних підстав для оцінки доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через суворість, які підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

Крім того, відповідно до вимог ст. 331 КПК України, приймаючи до уваги, що строк дії попередньо обраного ОСОБА_6 запобіжного заходу був визначений судом до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою після скасування судового рішення.

При цьому, з огляду на те, що ризики, передбачені ст.ст. 177, 178, 199 КПК України, продовжують існувати і на даний час є триваючими, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_6 правопорушень, вчинених із застосуванням насильства, а також дані про особу обвинуваченого, який є громадянином іншої держави та не має постійного місця проживання в Україні, за відсутності додаткових даних, які б свідчили про те, що відпали підстави, які були враховані судом при продовженні строків тримання під вартою, колегія суддів не знаходить підстав для зміни ОСОБА_6 раніше обраного запобіжного заходу та вважає за необхідне продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 01 вересня 2016 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни та продовжити його дію на 60 днів, до 01 вересня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4