Апеляційний суд Рівненської області
________________________________________________________
У Х В А Л А
01 листопада 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду від 13 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000067 щодо неповернення тимчасово вилученого майна,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду від 13 жовтня 2016 року задоволено скаргу ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого СУ ФР ГУ ДФС України в Рівненській області ОСОБА_8 щодо неповернення тимчасово вилученого майна.

Зобов`язано слідчого СУ ФР ГУ ДФС України в Рівненській області повернути громадянину ОСОБА_7 вилучені під час обшуку 29 вересня 2016 року грошові кошти в сумі 119000 грн., флеш-накопичувач на 2 ГБ, чотири чекові книги, печатки.

Задовольняючи скаргу ОСОБА_7 слідчий суддя зазначив, що слідчими з ОВС СУ ФР ГУ ДФС України в Рівненській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000067
29 вересня 2016 року, слідчим ОСОБА_8 на підстави ухвали слідчого судді по вищевказаною кримінальному провадженні було проведено обшук автомобіля «Тойота Кемрі», номерний знак НОМЕР_1 , і в пасажира ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти в сумі 119000 грн. флеш-накопичувач на 2 Гб, чотири чекові книги, печатки.
Арешт на вказані грошові кошти в рамках кримінального провадження відповідно до ч.5 ст.171 КПК України не накладався, дані кошти речовими доказами не визнані.
В апеляційній скарзі прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 зазначила, що при розгляді скарги ОСОБА_7 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, висновки суду не відповідають

________________________________________________________________________________________________

№ 11сс/787/256/ 2016 р. Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_9

Категорія: ст.303 КПК Доповідач ОСОБА_1
фактичним обставинам кримінального провадження, а саме рішення немотивоване,
однобічне та незаконне, постановлене з порушенням ст.ст.22, 303, 306, 236. Просить скасувати ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду від 13 жовтня 2016 року щодо повернення тимчасово вилученого майна та постановити нову ухвалу, якою вирішити питання про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо задоволення апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_6 , який вважає що ухвала слідчого судді законна та обґрунтована і вона не може бути оскаржена, оскільки постановлена за результатами розгляду на бездіяльність слідчого чи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.1 ч.1 ст.303 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогими статті 169 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчим суддею порушено вимоги кримінального процесуального законодавства.
Зокрема, в обґрунтування висновку про задоволення скарги ОСОБА_7 слідчий суддя послався на ч.7 ст.237 КПК. Проте цією статтею регламентовано порядок проведення огляду. Так, згідно ч.1 ст.237 КПК, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Однак у даному випадку майно ОСОБА_7 було вилучено за результатами обшуку, проведеного на підставі судового рішення.
Безпідставним є й посилання на ч.1 ст.167 КПК, в якій зазначено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Як встановлено ч.1 ст.42 КПК, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Даних про наявність у ОСОБА_7 статусу підозрюваного на час оскарження не було.

Разом з цим колегія суддів враховує, що на підставі ухвали слідчого судді по цьому ж кримінальному провадженні 29.09.2016 р. слідчим було проведено обшук автомобіля «Тойота Кемрі», номерний знак НОМЕР_1 , та в пасажира ОСОБА_7 було вилучено майна, зазначене в ухвалі слідчого судді.
Зокрема зі скарги ОСОБА_7 вбачається, що слідчим суддею Рівненського міського суду 29.09.2016 р. постановлено ухвалу, якою групі слідчих, у тому числі й ОСОБА_8 , надано дозвіл на проведення обшуку належного ОСОБА_10 автомобіля «Тойота Кемрі», номерний знак НОМЕР_1 . Метою проведення цього обшуку є виявлення та вилучення ряду речей і документів, які мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженню:
- бухгалтерських, банківських, фінансово-господарських документів, щодо діяльності ТОВ Фірма «Екомедгех» (код ЄДР 21093603), ТОВ «Тілар» (код ЄДР 36650591), ТОВ «Скілур-Торг» (код ЄДР 39211359), ТОВ «Аякс матеріал» (код ЄДР 39473492), ТОВ «Теплотехномаркет» (код ЄДР 33616118), ТОВ «ТБК Ель Торг» (код ЄДР 39307936) та ТОВ «Смарт Білд Інвест» (код ЄДР 39857389), ТОВ «Реалбуд-М» (код ЄДР 38116600), ТОВ фірма «СААН» (код ЄДР 21084797), ТОВ фірма «Біндер Буд» (код ЄДР 40237354) за період 2014 року по даний час;
- комп`ютерної техніки та електронних носіїв інформації, які містять відомості, що мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні;
- печаток та штампів, які можуть свідчити про вчинення неправомірних дій;
- не заповнених документів із відтисками печаток та штампів;
- готівкових грошових коштів;
- чорнових записів та записних книжок в яких міститься інформація щодо вчинення злочину.
Згідно протоколу обшуку від 29.09.2016 р., проведеного слідчим ОСОБА_8 за участю понятих, з дотримання вимог кримінального процесуального закону, під час обшуку у пасажира автомобіля «Тойота Кемрі», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_7 було виявлено 119 000 грн. грошових коштів, чотири чекових книжки, флеш накопичувач на 2 ГБ та печатки. Вказане майно вилучено, поміщено до пакетів, які опечатано бирками з підписами присутніх і понятих. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що печатки належать йому як директору, а вилучені кошти є його власністю. Отже вилучене відповідає переліку майна, яке зазначене у згаданій ухвалі слідчого судді Рівненського міського суду від 29.09.2016 р. про дачу дозволу на обшук автомобіля «Тойота Кемрі», номерний знак НОМЕР_1 .
За таких обставин висновок слідчого судді про те, що постановлена ним ухвала, якою санкціоновано обшук вказаного автомобіля, не містить чіткого переліку предметів, що підлягають відшукуванню, позбавлений підстав.
З цих же підстав колегія суддів критично оцінює посилання на рішення Європейського суду з прав людини (далі Суд), оскільки зазначені у ньому обставини відрізняються від наявних. Так, згідно рішення «Смирнов проти Росії» від 7.07.2007 р. заявник - адвокат Смирнов, звернувся до Суду зі скаргою на обшук, проведений в його місці проживання. Ордер на обшук був виданий слідчим і підписаний прокурором. На думку Суду, розмите формулювання обсягу обшуку дозволила владі самостійно вирішувати, які матеріали «являють інтерес» для справи, що призвело до вилучення крім документів, що відносяться до справи, деяких особистих матеріалів заявника (записника, системного блок, адвокатських досьє). В рішенні Суду від 15.07.2003 р. по справі «Ернст та інші проти Бельгії» вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчі були наділені широкими повноваженнями, обшуки не були пропорціональними.
Також колегія суддів враховує, що поняття тимчасово вилученого майна на підставі ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи містить ч.7 ст.236 КПК. Згідно цієї норми таким майном вважаються вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.

Відтак висновок слідчого судді про те, що майно, яке вилучене за результатами обшуку автомобіля «Тойота Кемрі» у пасажира ОСОБА_7 , відноситься до категорії тимчасово вилученого, - безпідставний.

З долученої до апеляційної скарги постанови слідчого ОСОБА_11 , який входить до складу групи слідчих на проведення обшуку згаданого автомобіля вбачається, що 3.10.2016 р. вилучені у ході проведення цього обшуку 119 000 грн. готівкових коштів визнано речовими доказами з подальшим їх зарахуванням на депозитний рахунок головного управління державної фіскальної служби.

Як зазначено в мотивувальній частині постанови «досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні встановлено, що невідомі особи діючи, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , придбали та зареєстрували на останніх ТОВ «Реалбуд-М» (, м. Рівне, вул. Курчатова, 1 кв. 209), ТОВ Фірма «СААН» (, м. Одеса, Приморський, вул. Базарна, 5) та ТОВ Фірма «Біндер-Буд» (, м. Рівне, вул. Соборна, 2А), які в подальшому використовувались вказаними особами для прикриття незаконної діяльності, що полягала в безпідставному формуванні податкового кредиту з податку на додану вартість реально діючим СГД - контрагентам шляхом оформлення «безтоварних» операцій із підприємствами реального сектору економіки.
Так, невстановленими особами від імені ТОВ «Реалбуд-М», ТОВ Фірма «СААН» та ТОВ Фірма «Біндер-Буд», у період з 2015 року по даний час укладаються фіктивні фінансово-господарські угоди з іншими суб`єктами підприємницької діяльності реального сектору економіки щодо псевдо постачання товарів (робіт, послуг), що призвело до зменшення податкових зобов`язань з ПДВ останніх, в наслідок чого було завдано шкоду державі у формі несплати податків.
В період з 01.01.2016 року по 31.07.2016 року в результаті злочинної діяльності вищевказаних осіб, в ході проведення сумнівних фінансово-господарських операцій ТОВ «Реалбуд-М», ТОВ Фірма «СААН» та ТОВ Фірма «Біндер-Буд», було проконвертовано безготівкові кошти у готівку, в результаті чого державі нанесено шкоду при формуванні податкового кредиту для реального сектору економіки.
Крім того, проведеними заходами в рамках кримінального провадження встановлено, що невстановлені особи із задіянням ТОВ «Реалбуд-М», ТОВ Фірма «СААН», ТОВ Фірма «Біндер-Буд» та використовуючи вищевказану схему, здійснюючи неправомірне формування податкового кредиту з ПДВ для суб`єктів підприємницької діяльності реального сектору економіки із утриманням винагороди (коштів/процент) від надання таких послуг, а саме, з метою конвертації коштів у готівку, суб`єктами підприємницької діяльності реального сектору економіки на банківські рахунки ТОВ «Реалбуд-М», ТОВ Фірма «СААН», ТОВ Фірма «Біндер-Буд» перераховуються кошти за ніби-то придбаний товар, при цьому за вказівками невстановлених осіб ОСОБА_12 та гр. ОСОБА_7 , дані кошти перераховані від СПД знімаються (обготівковуються) у банківських установах.
29.09.2016 року у відповідності до ухали слідчого судді Рівненського міського суду ОСОБА_9 від 29.09.2016 р. проведено санкціонований обшук у транспортному засобі марки «Тойота Кемрі», державний номерний знак - НОМЕР_1 , у ході якого при особистому обшуку пасажира ОСОБА_7 (згідно установчих документів керівник ТОВ «Тепротехномаркет» та ТОВ Фірма «Біндер Буд») було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 119 000 грн. (сто дев`ятнадцять тисяч) українських гривень».
Отже твердження про невизнання цих коштів речовими доказами суперечить вказаній постанові, не грунтується на матеріалах даного провадження.

Статтею 303 КПК встановлено перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Діючим законодавством не передбачено оскарження постанови слідчого про визнання речовими доказами майна, яке вилучене на підставі ухвали слідчого судді.

Оскільки, всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства оскаржуваною ухвалою слідчого судді вирішено долю майна, то на думку колегії суддів ця ухвала підлягає оскарженню в апеляційному порядку, що передбачено ст.309 КПК, попри висловлені захисником ОСОБА_6 заперечення і твердження про неможливість її оскарження. Таким же помилковим колегія суддів визнає твердження захисника щодо необхідності постановлення ухвали про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті провадження.

Згідно повноважень, передбачених п.2 ч.3 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Колегія суддів вважає, що з наведених вище підстав рішення слідчого судді слід скасувати та відмовити ОСОБА_7 в задоволенні скарги на бездіяльність слідчого.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 13 жовтня 2016 року стосовно неповернення тимчасово вилученого майна скасувати. В задоволенні скарги ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого слідчого управління головного управління державної фіскальної служби в Рівненській області ОСОБА_8 щодо неповернення тимчасово вилученого майна відмовити.
Ця ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2