АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1439/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/4174/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 28 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Леб`яже Чугуївського району Харківської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючий на залізниці складачем поїздів, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживаючий по АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.125 КК України 200 годин громадських робіт.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку в 3 роки, з покладанням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_11 постановлено не обирати.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4238 гривень 62 копійки, в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 гривень та вартість юридичної допомоги адвоката в сумі 2000 гривень, а разом 56238 гривень 62 копійки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 10000 гривень.
Як встановив суд, 25 травня 2015 року в період часу з 18 по 20 годину ОСОБА_11 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи навмисно спричинив тілесні ушкодження середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_8 та легкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_9 за наступних обставин.

Так, біля 18 години 25 травня 2015 року ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою, як він вказує, з`ясування причин з яких ОСОБА_8 забираючи свою онуку не підвіз його дитину із школи, прийшов до потерпілого додому, до квартири АДРЕСА_3 . На його дзвінок двері відкрила ОСОБА_9 та пояснила ОСОБА_11 , що її чоловіка немає вдома та щоб він прийшов іншим разом. Але ОСОБА_11 ігноруючи вимоги ОСОБА_9 , самовільно зайшов до квартири, сів у прихожій на стілець та заявив, що буде чекати ОСОБА_8 .. Вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_11 покинути житло підтримала і її дочка ОСОБА_12 , яка проживає разом з батьками, але ОСОБА_11 проігнорував і її вимоги. Тому ОСОБА_9 подзвонила чоловіку, повідомила про дії ОСОБА_11 і попросила терміново приїхати. По приїзду, ОСОБА_8 зрозумівши, що ОСОБА_11 перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння, спокійно зажадав він нього покинути житло вказуючи на те, що їм нічого з`ясовувати, на що ОСОБА_11 маючи умисел на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно раптово наніс три удари кулаком правої руки в обличчя потерпілому. Бажаючи припинити дії ОСОБА_11 та його напад, втрутилася ОСОБА_9 , але ОСОБА_11 і їй наніс удар кулаком в поперекову область справа. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виштовхали ОСОБА_11 з квартири на сходовий майданчик, де ОСОБА_11 продовжуючи наносити тілесні ушкодження потерпілому наніс кілька ударів ногою у взутті по стегну, коліну та кістці гомілкового суглобу лівої ноги ОСОБА_8 , від чого той впав на підлогу та потягнув за собою і нападаючого. І тільки на вимогу дочки потерпілих, втручання інших осіб - жильців будинку та сусідів ОСОБА_13 , зупинило дії ОСОБА_11 ..

За висновками судово-медичного експерта №154-Ч/15 від 04.07.2015 року та №233-Ч/15 від 22.07.2015 року у ОСОБА_8 було виявлено: крововилив на обличчі, перелом кісток носу без зміщення, закритий перелом зовнішньої кістки лівого гомілкостопного суглобу, що за ступеню тяжкістю є: крововилив на обличчі легке тілесне ушкодження; перелом кісток носу без зміщення легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я(більш ніж 6 днів, але менш ніж 21 день); закритий перелом зовнішньої кістки лівого гомілкостопного суглобу - середнього ступеню тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я. Вказані тілесні ушкодження були спричинені в строк 25.05.2015 року за механізмом встановленому при слідчому експерименті від 16.07.2015 року (ар.с.25-26, 37-38).

Згідно висновків судово-медичного експерта №153-Ч/15 від 26.05.2015 року та №219-Ч/15 від 17.07.2015 року у ОСОБА_9 було виявлено: крововилив в поперековій області з права, який утворився від удару тупого твердого предмету у строк 25.05.2015 року, і за механізмом утворення відповідає обставинам встановленим при слідчому експерименті від 08.07.2015 року (ар.с.89, 105-106).
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Як вказує прокурор, суд в порушення вимог ст.337 КПК України, встановив у вироку інші обставини вчинення кримінального правопорушення, ніж ті, що встановлені прокурором, тобто вийшов за межі висунутого обвинувачення. Крім того, зазначає, що в порушення п.3 ч.2 ст.105 КПК України, на долученому до матеріалів кримінального провадження диску відсутня технічна інформація (аудіозапис) судового засідання від 02.11.2015р.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обвинувачений зазначає, що під час судового розгляду у зв`язку з виникненням розумних сумнівів щодо проведеної судово-медичної експертизи стороною захисту було заявлене клопотання про виклик для допиту експерта, однак суд відмовив у задоволенні цього клопотання, чим порушив право обвинуваченого в частині реалізації диспозитивності, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, а крім того, суд не врахував його пояснення щодо протиправної поведінки потерпілих, які нанесли йому тілесні ушкодження, чим допустив неповноту судового розгляду. Також обвинувачений зазначає, що у вироку суд не надав оцінки істотним розбіжностям та протиріччям у поясненнях потерпілих щодо обставин вчинення злочину, кола присутніх осіб, механізму, локалізації та хронології ударів. Обвинувачений вказує на істотне порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, яке виявилось в тому, що протягом судового розгляду жодного разу не з`ясовано, чи отримали учасники судового провадження пам`ятки про права та обов`язки, чи зрозумілі їм їхні права і чи не потребують вони додаткового роз`яснення. Також обвинувачений вказує, що вирок не містить будь-яких висновків щодо дотримання вимог ст.94 КПК України стосовно судово-медичних експертиз, які були проведені на підставі постанов слідчого від 26 травня 2015 року перед внесенням даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто поза межами кримінального провадження, з чого, на думку обвинуваченого, слідує, що висновки судово-медичних експертиз є похідними доказами, отриманими з порушеннями вимог КПК України, у зв`язку з чим їх необхідно визнати недопустимими в розумінні ст.86 КПК України. Також обвинувачений зазначає, що суд порушив вимоги ст.337 КПК України та вийшов за межі обвинувачення, встановивши інші обставини вчинення злочину, ніж ті, які викладені в обвинувальному акті, зокрема щодо часу вчинення злочинів. Крім того, обвинувачений вказує та відсутність технічної інформації щодо фіксації судових засідань від 02 жовтня 2015 року та 12 березня 2016 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченим п.7 ч.2 ст.412 КПК України. Також обвинувачений вказує і на те, що суд задовольнив в повному обсязі позовні вимоги потерпілого ОСОБА_14 , не отримавши будь-яких доказів в обґрунтування заявленої суми, та стягнув ці кошти з обвинуваченого, тоді як цивільний позов був пред`явлений до іншої особи.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження, а також апеляційну скаргу обвинуваченого, потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вважали вирок законним, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо відсутності звукозапису судових засідань на долучених до матеріалів кримінального провадження технічних носіях інформації, підтвердження під час апеляційного перегляду вироку не знайшли.

Так, на а.с.30 тому №2 міститься довідка секретаря судового засідання про те, що судове засідання 02 жовтня 2015 року не відбулось у зв`язку з відпусткою судді, а на а.с.142 тому №2 міститься довідка про те, що кримінальне провадження не розглядалось 12 березня 2016 року у зв`язку з зайнятістю судді у розгляді іншого кримінального провадження. Звукозапис судового засідання від 02 листопада 2015 року, всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, міститься на долученому до матеріалів кримінального провадження CD-диску.
Разом з тим, доводи прокурора та обвинуваченого щодо допущених судом порушень вимог ст.337 КПК України є обґрунтованими.

Відповідно до ст.9 КПК України, суд та службові особи органів державної влади, які мають відношення до здійснення кримінального провадження, повинні неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ст.ст.20, 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право на захист, в тому числі знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють чи обвинувачують, а слідчий, прокурор та суд зобов`язані забезпечити можливість здійснення цього права.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

За вимогами ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, повинен містити виклад фактичних обставин правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і формулювання обвинувачення. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених ст.337 КПК України. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Також згідно ст.ст.370, 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак при здійсненні кримінального провадженні у відношенні ОСОБА_11 наведені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Так, всупереч викладеним в обвинувальному акті обставинам інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, суд у вироку встановив і визнав доведеними інші обставини, ніж ті, що вказані в обвинувальному акті, зокрема щодо часу вчинення злочинів, тим самим не дотримався вимог ст.337 КПК України, вийшов за межі обвинувачення та порушив право обвинуваченого на захист.
Також небезпідставними є доводи обвинуваченого про те, що всупереч ст.ст.314, 345 КПК України, головуючим ані під час підготовчого судового засідання, ані під час судового розгляду, не з`ясовано, чи зрозумілі обвинуваченому його права та обов`язки та з`ясовано те, що необхідно їх роз`яснювати, оскільки даних про виконання вимог ч.2 ст.345 КПК України матеріали справи не містять.
Крім того, суд не виконав вимоги ст.94 КПК України щодо надання належної оцінки доказам.

Згідно з вимогами частин 2,3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з вимогами ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконання, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, суд у вироку послався на висновок судово-медичного експерта №153-Ч/15 від 26.05.2015р., яка була проведена на підставі постанови слідчого від 25.05.2015р., тоді як дані щодо цього злочину були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 липня 2015 року.

Отже, судово-медична експертиза була проведена до внесення даних щодо злочину до Єдиного реєстру досудових розслідувань, проте, суд першої інстанції на вказані порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, не перевірив законність отримання доказової інформації у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 , поклавши в основу свого рішення докази, отримані з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.
Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Усунення допущених судом першої інстанції порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність можливе лише шляхом з`ясування судом обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, що у даному випадку позбавлений здійснити суд апеляційної інстанції виходячи зі встановлених кримінальним процесуальним законом особливостей апеляційного розгляду. Встановлені судом апеляційної інстанції порушення не відносяться до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_11 в суді першої інстанції.
Що ж до обґрунтувань апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, то колегією суддів вони не перевіряються, оскільки обвинувальний вирок скасовується з підстави істотних порушень кримінального процесуального закону і буде здійснюватися новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора із змінами та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 28 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5