АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/1874/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/606/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000812 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Курськ, РФ, циганки, громадянки України, з

неповною середньою освітою, як зазначено у вироку суду першої інстанції, не заміжньої, не працюючої, яка проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої:

- 04.10.1995 року Орджонікідзевським міським судом за ст. 140 ч. 2, 46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 29.02.1996 року Орджонікідзевським міським судом за ст. ст. 140 ч. 2, 141 ч. 2, 143 ч. 2, 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі у ВК загального режиму з конфіскацією майна. 07.09.1998 року звільнена на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року;

- 22.05.2002 року Орджонікідзевським міським судом за ст. ст. 190 ч. 2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 3 роки;

- 12.09.2003 року Орджонікідзевським міським судом за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 190 ч. 2, 309 ч. 1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий термін 1 рік 6 місяців за вироком Орджонікідзевського міського суду від 22.05.2002 року і до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі. 21.10.2008 року звільнена по відбуттю строку покарання;

- 04.03.2009 року Орджонікідзевським міським судом за ст. ст. 190 ч. 2, 75, 76 п. 4 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;

- 17.06.2010 року Орджонікідзевським міським судом за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 190 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано не відбутий термін 6 місяців за вироком Орджонікідзевського міського суду від 04.03.2009 року і до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 22.08.2014 року звільнена по відбуттю строку покарання;

- 14.07.2015 року вироком апеляційного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_9

захисник - ОСОБА_10

обвинувачена ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
Обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор у кримінальному провадженні в зміненій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку із порушенням права обвинуваченої на захист.

Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити виправдовувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винною за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за наступних обставин.

04 липня 2015 року близько 23 години 00 хвилин в м. Покров (Орджонікідзе) Дніпропетровської області ОСОБА_7 , знаходячись в кафе «Вавілон», розташованого по вул. Соборна (Правди) побачила раніше незнайому ОСОБА_11 , на шиї якої висів золотий ланцюжок із золотим хрестиком, після цього у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння золотим ланцюжком з хрестиком, що належав ОСОБА_11 .. В цей же день і час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір з корисних спонукань відкрито, повторно, шляхом ривку заволоділа належним ОСОБА_11 майном, а саме ланцюжком із золота 585 проби вагою 5,85 грамів вартістю 2605 грн. 41 коп. та золотим хрестиком 585 проби вагою 1 грам вартістю 445 грн. 37 коп., чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3050 грн. 78 коп.. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникла, розпорядившись викраденим в наступному на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3050 грн. 78 коп..

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено їй покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді одного місяця позбавлення волі, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.07.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 за даним кримінальним провадженням не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати, починаючи з 18 серпня 2015 року.

Відповідно до вимог ст.. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту її тимчасового переведення з 1 жовтня 2015 року до вступу вказаного вироку в законну силу.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
обвинувачена ОСОБА_7 зазначає, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції вона неодноразово заявляла про те, що на досудовому слідстві нею заявлялись усні клопотання про призначення їй захисника, а також перекладача, оскільки вона є циганкою, освіту не отримувала, читати та писати не вміє, отже зміст документів на яких вона ставила підписи їй був не зрозумілий, тому вважає, що на досудовому слідстві було порушено її право на захист. Крім того, як зазначає ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, на досудовому слідстві їй не було надано для ознайомлення матеріали провадження і будь яких документів, щодо ознайомлення з ними вона не підписувала. Також зазначила, що при розгляді провадження в суді першої інстанції не були допитані свідки, пояснення яких можуть свідчити про її невинність у інкримінованому їй злочині.

прокурор у кримінальному провадженні в зміненій апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не дотримався вимог закону щодо забезпечення її права на захист та не забезпечив участь захисника для захисту прав ОСОБА_7 при розгляді провадження, оскільки остання має лише 2 класи освіти і є неграмотною особою.

захисник ОСОБА_10 зазначає, що під час досудового розгляду провадження було порушено право обвинуваченої на захист, а саме за наявних підстав для призначення захисника, останній був призначений лише в суді першої інстанції. Так, під час розгляду провадження в суді першої інстанції його ОСОБА_10 на підставі ухвали суду від 25.12.2015 року було призначено захисником обвинуваченої ОСОБА_7 що, на думку апелянта, свідчить про прийняття судом факту неграмотності ОСОБА_7 . Цей факт також підтверджується матеріалами кримінального провадження, де тільки на стор. 57 в протоколі допиту обвинуваченої ОСОБА_7 є написаний її рукою текст з якого можна логічно зрозуміти, що вона відмовляється давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, а у графі «освіта» в цьому ж протоколі взагалі нічого не зазначено. В жодному іншому документі кримінального провадження немає ніяких написів зроблених обвинуваченою власноруч, що також підтверджує її неграмотність. Крім того, як зазначає апелянт прокурором в судовому засіданні було заявлено клопотання про необхідність проведення перевірки щодо слідчої ОСОБА_12 про вчинення останньою відносно підозрюваної ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 374 КК України. На думку апелянта, вищезазначена перевірка проведена не була, а відповідь з посиланнями на її результати у вироку суду є надуманою, тому докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 не можна визнавати належними та допустимими.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник - ОСОБА_10 , підтримали свої апеляційні скарги та не заперечували проти зміненої апеляційної скарги прокурора; прокурор підтримав скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника просив відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши суддю Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Статтею 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

А статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів статей 42, 68 КПК України і роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст.ст. 59, ч. 2 ст. 63 і п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України й чинного кримінального процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду провадження та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Слідчий, прокурор, суддя, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, засудженому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов`язок доведення своєї невинуватості у вчиненні злочину.

Істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, засудженого у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути провадження і прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Ці вимоги закону при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції були порушені.

Під час розгляду провадження в суді першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 пояснювала, що вона народилася в м. Курськ Російської Федерації, є громадянкою України, однак є циганкою, навчалася в школі 2 класи, будь-якої освіти не має, фактично не може писати і читати, та українську мову не розуміє. На досудовому слідстві заявляла усні клопотання про призначення їй безоплатного захисника та перекладача, але слідчою ці клопотання були проігноровані.

Матеріали кримінального провадження не спростовують доводи обвинуваченої в частині того, що вона є неосвіченою людиною, а її підписи на процесуальних документах матеріалів кримінального провадження та пояснення н в протоколі допиту підозрюваного ( т.2 зворотна сторона а.к.п.57) навпаки приводять до висновку, що ОСОБА_7 є дійсно неосвіченою людиною і не вміє писати.

Також, колегія суддів зазначає, що всі процесуальні дії та рішення на досудовому слідстві, в тому числі, повідомлення про підозру, були проведені і прийняті без захисника, участь в даному випадку якого є обов`язковою, з урахуванням того, що обвинувачена не вміє читати і писати, через що обвинувачена ОСОБА_7 не могла сама реалізувати своє право на захист.

Крім того, відповідно до ст. 10 Конституції України та ст. 6 Закону України «Про засади держаної мовної політики», державною мовою в України, є українська мова.

Статтею 29 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд , прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача.

Володіння державною мовою є поняттям оціночним і ступінь володіння мовою визначає особа, яка веде кримінальне провадження. Для визначення ступеню володіння державною мовою учасником провадження необхідно перш за все з`ясувати його особисту думку.

Так, під час підготовчого судового засідання 25.12.2015 року, судом першої інстанції при з`ясуванні анкетних даних обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме того що вона є циганкою та особою без освіти, суд не з`ясував думку обвинуваченої ОСОБА_7 щодо володіння нею українською мовою, чим порушив вимоги ст. 29 КПК України.

В рішенні по справі «Камасинський проти Австрії» Європейський суд з прав людини зазначає, що пункт 3 (е) ст. 6 Конвенції означає, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в суді або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд. При чому право, викладене в пункті 3 (е) статті 6 Конвенції застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, передбачені п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 29 КПК України, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку по зазначеним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_10 , які необхідно перевірити під час нового розгляду провадження судом першої інстанції, усунувши вказані порушення, перевірити як докази обвинувачення, так і сторони захисту, дати їм належну оцінку, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000812 25 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід обвинуваченій за даним кримінальним провадженням не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4