11-кп/775/58/2016(м)
221/2765/15-к

Категорія ч. 1 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 листопада 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 13 листопада 2015 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька, громадянин України, раніше не судимий, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу у розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн., з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, без спеціальної конфіскації.

Речові докази грошові кошти у сумі 2 200 грн. передано потерпілому ОСОБА_7 , 1 000 грн. передано обвинуваченому ОСОБА_10 .

Вказаним вироком капітан міліції ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він 14 липня 2015 року приблизно об 11:30 годині, будучи службовою особою, під час здійснення своїх посадових обов`язків інспектора з організації дорожнього руху відділу ДАІ з обслуговування м. Волноваха ГУ МВС України в Донецькій області, та знаходячись у м. Волноваха відповідно до «Розстановки нарядів суб`єктів боротьби з тероризмом антитерористичної операції на території Донецької області», діючи всупереч інтересам служби, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, згідно раніше обумовленої домовленості, біля будівлі кафе «Арарат», розташованого за адресою: м. Волноваха, пров. Дружби, 18, на автодорозі Донецьк Маріуполь зустрівся з ОСОБА_7 та в службовому автомобілі отримав від нього неправомірну вигоду для себе-грошові кошти у сумі 2 200 грн. за не складення протоколу про адміністративну відповідальність за ст. 126 КУпАП і не поміщення автомобіля «ВАЗ 2108», який він буксирував без номерних знаків та документів про реєстрацію, на спеціальний майданчик.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у висунутому йому обвинувачені за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна та позбавленням спеціального звання «капітан міліції», без спеціальної конфіскації. Грошові кошти у сумі 3 200 грн., які визнані речовими доказами просить повернути власникам у розмірі 2 200 грн. потерпілому ОСОБА_7 та у розмірі 1 000 грн. обвинуваченому ОСОБА_10 .

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд, виключаючи кваліфікуючу ознаку «вимагання», не прийняв до уваги, що при вимаганні винна особа прагне заволодіти неналежним їй майном. Вимога, як ознака вимагання, означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого про передачу майна, що утворює ознаку об`єктивної сторони кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України.

Так, вказує, що ОСОБА_10 , будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, діючи с прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди, фактично вилучив автомобіль «ВАЗ 2108» у ОСОБА_7 , залишивши його на ділянці розташування блок посту ОСП №5, де здійснював патрулювання, та в категоричній формі заявив про повернення автомобіля лише за умови передачі йому грошових коштів. Тобто, ОСОБА_10 умисно створив такі умови, при яких ОСОБА_7 усвідомлював, якщо він не передасть гроші, він не зможе забрати автомобіль, у зв`язку із чим вимушено погодився на умови.

За таких обставин, потерпілий під впливом вимагання неправомірної вигоди, діяв під психічним примусом з боку службової особи, а тому його поведінка не є добровільною, характеризується вимушеністю, а сам акт передачі такої вигоди є захистом від свавілля службовця.

Крім того, вважає хибними висновки суду про те, що потерпілий ОСОБА_7 прагнув обійти установлену ст. 2652 КУпАП адміністративну відповідальність та установлену п. 2 «Порядку тимчасового затримання та зберігання транспортних засобів на спеціальних майданчиках і стоянках» процедуру тимчасового затримання транспортного засобу з метою недопущення настання для себе негативних наслідків. Дані висновки суперечать показанням самого потерпілого, які він давав протягом досудового розслідування та судового розгляду, стверджуючи, що ОСОБА_10 вимагав хабар лише за не поміщення автомобіля на спеціальний майданчик, при цьому, попередив, що він його більш ніколи не побачить.

Зауважує, що поза увагою суду залишились показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині вимагання ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США з ОСОБА_7 , які повністю узгоджуються з показаннями самого потерпілого та в своїй сукупності свідчать про наявність ознаки «вимагання» в діях обвинуваченого.

Більш того, вказує на зазначення судом в мотивувальній частині вироку, що дії службової особи ОСОБА_10 містять ознаки вимагання, але на думку суду, вони направлені на задоволення протизаконних інтересів зацікавленої особи.

Таким чином, висновки суду щодо неможливості розгляду дій службової особи ОСОБА_10 як вимагання, «при умові вимагання» містять істотні суперечності та спростовуються доказами обвинувачення, дослідженими під час судового розгляду.

До того ж , зазначає, що в порушення п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначено захисника обвинуваченого, який приймав участь у всіх судових засіданнях.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, захисника, обвинуваченого, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим і,просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 368 КК України вимагання хабара визначається вимаганням службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за які особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто, законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

Виключаючи з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «вимагання» хабара, суд першої інстанції послався на те, що потерпілий був зацікавлений у незаконній неправомірній поведінці службової особи ОСОБА_10 , прагнув обійти закон, а саме уникнути адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 126 КУпАП за керування транспортним засобом без номерних знаків і документів про реєстрацію, а також за не вилучення і поміщення автомобіля на спеціальний майданчик. На думку суду зазначені умови виключають вимагання хабара.

З таким висновком колегія судів не може погодитись, оскільки в матеріалах кримінального провадження не містяться відомості про те, що потерпілий, погодившись на дачу хабара обвинуваченому, прагнув обійти закон, домагався своїх незаконних інтересів, а саме уникнути від адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 126 КУпАП, штрафна санкція якої (425 грн.) значніше менше ніж сума хабара.

Більш того, поза увагою суду залишились покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині вимагання ОСОБА_10 неправомірної вигоди у ОСОБА_7 , які повністю узгоджуються з показами останнього. До того ж, в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що дії ОСОБА_10 містять ознаки вимагання, але, на думку суду, вони направлені на задоволення протизаконних інтересів ОСОБА_7 .

Отже, висновок суду щодо неможливості розгляду дій ОСОБА_10 як вимагання, «при умові вимагання» містять істотні суперечності і не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Тому вирок підлягає скасуванню.

Колегією суддів встановлено, що 4 липня 2015 року приблизно об 11:30 годині капітан міліції ОСОБА_10 будучи службовою особою, під час здійснення своїх посадових обов`язків інспектора з організації дорожнього руху відділу ДАІ з обслуговування м. Волноваха ГУ МВС України в Донецькій області, та знаходячись у м. Волноваха відповідно до «Розстановки нарядів суб`єктів боротьби з тероризмом антитерористичної операції на території Донецької області» зупинив автомобіль «ВАЗ 2108», державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , який в порушення вимог ст. 126 КУпАП буксирував вказаний автомобіль без номерних знаків та документів про реєстрацію в Україні.

Скориставшись нагодою, діючи всупереч інтересам служби, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_7 про те, що автомобіль «ВАЗ 2108» підлягає поміщенню на спеціальний майданчик з подальшим конфіскуванням у зв`язку з відсутністю на нього необхідних належних документів та запропонував ОСОБА_7 за умови передачі йому грошових коштів у сумі 100 доларів США протягом 20 хвилин вирішити питання щодо не поміщення автомобіля на спеціальний майданчик. Розуміючи, що ОСОБА_10 , використовуючи свої повноваження, здатний вжити заходів щодо поміщення автомобіля на спеціальний майданчик, ОСОБА_7 вимушено погодився на вимогу передати йому в якості неправомірної вигоди гроші у вказаній сумі і поїхав за ними до дому. Однак, в подальшому у той же день, близько 10:30 годин звернувся із заявою до правоохоронних органів, надавши згоду на його участь у викритті ОСОБА_10 у протиправній діяльності. Після виконання зазначених дій ОСОБА_7 прибув з грошима, згідно раніше обумовленої з ОСОБА_10 домовленості до кафе «Арарат», розташованого за адресою: м. Волноваха, пров. Дружби, 18, на автодорозі Донецьк Маріуполь, де останній в службовому автомобілі, з використанням службового становища отримав від нього неправомірну вигоду для себе-грошові кошти у сумі 2 200 грн., поєднану з її вимаганням за не поміщення автомобіля останнього на спеціальний майданчик.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 свою вину визнав частково та показав, що у той день він дійсно зупинив ОСОБА_7 , який керував автомобілем на буксирі без причеплених номерних знаків з посвідченням про реєстрацію автомобіля в Греції. За відсутності реєстрації в Україні він повідомив ОСОБА_7 про те, що автомобіль підлягає затриманню і направленню на спеціальний майданчик, звідки він його вже не забере, після чого запропонував ОСОБА_7 за умови передачі йому грошових коштів у сумі 100 доларів США не поміщати автомобіль на спеціальний майданчик, при цьому забрав документи на автомобіль. На його пропозицію ОСОБА_7 погодився, за його вказівкою залишив автомобіль на узбіччі у місці зупинки на посту і на другому автомобілі поїхав за грошима, пообіцявши привести їх протягом півгодини, але в обумовлений час не прибув. Тому він на службовому автомобілі з іншими службовцями поїхали до дому ОСОБА_7 і не знайшовши його, повернулися на пост. Через 1:00-1:30 годин приїхав ОСОБА_7 і віддав йому гроші у сумі 2200 грн., а він повернув автомобіль з документами. Отримання хабара не спростовує, але вважає, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака як його «вимагання».

На сам перед слід зазначити, що згідно з положеннями ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, в який визнав його незаконним чи необґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів перевірила апеляційні доводи прокурора про правильність висновків суду в частині виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки отримання хабара з його «вимаганням» та необхідності застосувати більш суворе покарання.

Вина ОСОБА_10 в інкримінованому йому діянні підтверджується слідуючими доказами, безпосередньо дослідженими в ході апеляційного розгляду.

Так потерпілий ОСОБА_7 показав, що в зазначений у вироку день та час він керував автомобілем «ВАЗ 2108» на буксирі без причеплених номерних знаків з реєстрацією у Греції. Після зупинки і перевірки документів ОСОБА_10 їх вилучив як не належні і сказав, що автомобіль підлягає буксировці на спеціальний майданчик, звідки він його вже ніколи не забере. З іншим водієм- ОСОБА_11 вони почали рух в напрямку спец майданчика. Але ОСОБА_10 їх здогнав на службовому автомобілі, «підрізав», зупинив і сказав, що необхідно щось вирішувати. На запитання: «що саме?» відповів, що треба йому заплатити 100 доларів США. Сприйняв реально погрозу безповоротного вилучення автомобіля, він погодився на вимогу ОСОБА_10 і пообіцяв протягом півгодини привезти гроші. При цьому, за його вимогою залишив автомобіль тамо ж на посту, а на другому автомобілі під керуванням ОСОБА_11 поїхали до дому за грошима. По дорозі зрозуміли, що ОСОБА_10 злодій, тому звернулися із заявою до правоохоронного органу, після чого, отримав відповідні інструкції, повернулися на пост, де він передав ОСОБА_10 гроші у сумі 2200 грн., а той повернув йому автомобіль і документи.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив показання потерпілого про обставини їх зупинки ОСОБА_10 , погрози останнього помістити автомобіль ОСОБА_7 на спеціальний майданчик у зв`язку з відсутністю на нього належних реєстраційних документів, про вимагання з ОСОБА_7 хабара у сумі 100 доларів США за не поміщення автомобіля на спеціальний майданчик і отримання хабара. До того ж свідок ОСОБА_11 зазначив, що після їх повернення з грошима ОСОБА_10 висловлював обурення з приводу їх затримки повернення з грошами та повідомив, що вимушений був їхати до дому ОСОБА_7 на його пошуки.

Свідок ОСОБА_12 показав, що промову з ОСОБА_7 про необхідність дачі хабара вів безпосередньо ОСОБА_10 . При цьому, за його указівкою автомобіль потерпілого з документами був залишений на посту. Потерпілий запізнювався з грошима, тому вони їздили до нього до дому на його пошуки. Але не знайшли і повернулися на пост, де їх вже чекали потерпілий і другий водій. Грошей потерпілий привіз ОСОБА_10 менше ніж обіцяв. Отримавши гроші, ОСОБА_10 повернув потерпілому автомобіль і документи.

Відповідно до ст. 2652 КУпАП, ст. 2 Порядку про тимчасове затримання та зберігання транспортних засобів на спеціальних майданчиках і стоянках, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року за № 1102 (далі Порядок), тимчасове затримання транспортного засобу поліцейським проводиться у випадках, передбачених ст. 2652 КУпАП, зокрема у разі вчинення водієм адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 126 КУпАП, коли неможливо усунути причину затримання на місці виявлення адміністративного правопорушення, і передбачає примусове припинення використання такого транспортного засобу шляхом його блокування за допомогою технічних пристроїв або доставлення на спеціальний майданчик чи стоянку, якщо розміщення транспортного засобу суттєво створює перешкоди дорожньому руху.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду після зупинки транспортного засобу під керуванням потерпілого ОСОБА_7 було можливо усунути причину затримання на місці виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 126 КУпАП шляхом складання протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому, колегія суддів враховує, що розміщення транспортного засобу потерпілого на блок посту ОСП № 5 або на узбіччі не створювало перешкоди дорожньому руху. Отже, підстав для його доставлення на спеціальний майданчик чи стоянку з подальшою конфіскацією взагалі не було.

Враховуючі показання потерпілого, вказаних свідків та зазначену норму КУпАП і положення Порядку колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_10 створив умови, за яких ОСОБА_7 не повинен був, а вимушено дав хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам і своїм законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які ОСОБА_7 захищав шляхом дачі хабара є основною обов`язковою ознакою його вимагання.

Таким чином, аналізуючи досліджені докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що дії ОСОБА_10 слід правильно кваліфікувати за ч.3 ст. 368 КК України як одержання неправомірної вигоди для себе, поєднане із вимаганням, оскільки ним створено такі умови, за яких ОСОБА_7 був вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Призначаючи покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, данні про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання.

За місцем колишньої служби ОСОБА_10 характеризується виключно позитивно(а.п. 87-88).

Враховуючи наведене, навіть за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що покарання йому слід призначити у межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання «капітан міліції», без спеціальної конфіскації.

Речові докази: грошові кошти, які зберігаються у камері схову речових доказів прокуратури Донецької області, у сумі 2200 грн. повернути потерпілому ОСОБА_7 ; 1000 грн. повернути обвинуваченому ОСОБА_10 .

Керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням спеціального звання «капітан міліції», без спеціальної конфіскації.

Строк покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту затримання.

Речові докази: грошові кошти, які зберігаються у камері схову речових доказів прокуратури Донецької області, у сумі 2200 грн. повернути потерпілому ОСОБА_7 ; 1000 грн. повернути обвинуваченому ОСОБА_10 .

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом

3-х місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3