Дата документу Справа № 328/915/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/770/16
Єдиний унікальний № 328/915/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001512, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.03.2001 року Токмацьким районним судом за ч.2 ст.140 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки; звільнений 03.08.2001 року на підставі ст.1-а Закону України «Про амністію» від 05.07.2001 року;

2) 14.11.2001 року Токмацьким районним судом за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком 1 рік;

3) 20.05.2003 року Токмацьким районним судом за ч.3 ст.185, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

4) 06.06.2003 року Токмацьким районним судом за ч.2 ст.185, 198, 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; звільнений 28.09.2006 року по відбуттю покарання;

5) 19.01.2012 року Токмацьким районним судом за ст. 291 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19.01.2012 року, остаточно призначено покарання у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2014 року до 19.02.2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі 3 роки 3 місяці 10 днів.

Строк відбування покарання обчислюється з 03.07.2014 року.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Судові витрати за проведення експертиз віднесені на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 09.01.2014 року о 16.20 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля навчального закладу на території ЗОШ №1 по вул. Пролетарській в м. Токмаку Запорізької області, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів збув за 70 грн. ОСОБА_9 полімерний пакетик з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані.

Згідно з висновком експерта №011 від 11.01.2014 року, надана на дослідження суха крупно подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в прозорому безбарвному полімерному пакетику, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,23г. (в перерахунку на суху речовину).

20.01.2014 року о 16.15 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля другого під`їзду будинку №19 по вул. Леніна в м. Токмаку Запорізької області, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів за 95 грн. повторно збув ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані.

Згідно з висновком експерта №021 від 22.01.2014 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 1,18г. (в перерахунку на суху речовину).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити, оскільки мала місце провокація злочину та висунуте обвинувачення ОСОБА_7 є недоведеним. Зібрані у справі докази, якими суду обґрунтував своє рішення про доведеність вини обвинуваченого, є недопустимими, так як отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а інших доказів, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надано. Крім того, на думку захисника, провадження було розглянуто упередженим суддею.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема в останньому слові, та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції встановив, що суд першої інстанції під час розгляду провадження і при ухваленні вироку припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, які тягнуть за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Так, суд першої інстанції, попри наявність розумних сумнівів у доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів, не вжив заходів щодо їх усунення. Зокрема, за епізодом обвинувачення від 09.01.2014 року відеозапис закупівлі наркотичного засобу відсутній, а свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були залучені в якості понятих, суду показали, що саме моменту придбання наркотику, а також самого ОСОБА_7 при збуті наркотичного засобу вони не бачили, знають про перебіг події зі слів закупного. Суд першої інстанції, всупереч клопотань захисту, не вжив заходів щодо дослідження додаткових доказів і визнав ОСОБА_7 винним.
Досліджуючи докази щодо епізоду обвинувачення від 20.01.2014 року, суд також не усунув наявні протиріччя і сумніви щодо законності дій представників влади, на яких наголошував захист. Так, суд поклав в обґрунтування свого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 протокол огляду предмету від 20.01.2014 року (т. 2 а.с. 45), а саме грошових коштів загальною сумою 100 гривень. Цим протоколом зафіксовані номери грошових купюр номіналом 50 грн., 20 грн. 1 купюра, 10 грн. - 1 купюра, 5 грн. 3 купюри, 2 грн. 1 купюра, 1грн. 3 купюри. На а.с. 60 - є протокол обшуку ОСОБА_7 від 20.01.2014 року, складений в період з 16-35 до 17-02 год., в якому зафіксоване вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів загальною сумою 64 грн. купюрами: 20 грн. 1 шт., 10 грн. 2 шт., 5 грн. 1 шт., 2 грн. 3 шт., 1 грн. 7 шт., номера купюр яких не співпадають з номерами, які зафіксовані в протоколі на а.с. 45, а також монети на загальну суму 6 грн. Всупереч наявній невідповідності як суми коштів, так і номерів вилучених купюр у ОСОБА_7 , тим, що надавалися покупцю, суд не вжив заходів до спростування такого протиріччя і поклав зазначені докази в обґрунтування своїх висновків. Окрім того, суд поклав в обґрунтування своїх висновків і протокол про результати аудіо і відео контролю за оперативною закупкою 20.01.2014 року, яким не зафіксований момент передачі наркотичного засобу, а також і покази свідка ОСОБА_11 , згідно з якими, він був залучений в якості понятого і спостерігав за подіями з автомобіля, але не бачив моменту передачі коштів і наркотику. За наявності заперечень захисту щодо законності отримання таких доказів, суд першої інстанції не навів у вироку мотивів, за якими він ці заперечення відхилив.
Суд апеляційної інстанції також вважає доводи апелянта про порушення права на захист обвинуваченого під час встановлення особи свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні, такими, що мають сенс, та свідчать про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень і став на бік обвинувачення.
За таких обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст. ст. 409, 412 КПК України, яка тягне за собою його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Колегія суддів також зазначає про необхідність сумлінного виконання вимог закону при новому судовому розгляді і врахуванні доводів захисту.
Обговоривши клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне його задовольнити, оскільки обвинувачений тривалий час перебуває під вартою, а дані про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України відсутні. За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про доцільність зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, відповідно до вимог ст. 179 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Матеріали кримінального провадження направити до Токмацького районного суду Запорізької області.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання строком на два місяці, у зв`язку з чим покласти на нього обов`язки: прибувати до суду за кожною вимогою та не відлучатися із населеного пункту, де він проживає без дозволу суду.

Одночасно роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , що в разі невиконання ним покладених судом обов`язків до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід та накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

Строк дії ухвали про зміну запобіжного заходу обчислювати з 12.08.2016 року та вважати такою, що припиняє свою дію та скасовує покладені на обвинуваченого обов`язки за сплиненням двохмісячного терміну.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4