Справа №471/491/15-к 23.05.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2016 року апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 24.02.2016р., відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого;

1.25.11.2008р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150-ти годин громадських робіт;

2.02.04.2009р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, с. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 18 днів;

3.25.04.2012р. Братським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 місяців, звільненого 25.10.2012 з Казанківської ВК №93 за відбуттям строку покарання;

4.11.09.2014 Братським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 18.11.2014р. вирок змінено та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України.

Учасники судового провадження:

обвинувачений ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_6

прокурор ОСОБА_7

__________________________________________________________________

Справа № 11кп/784/379/16р. Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 1 cт. 304 КК України Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_5 та його адвокат ОСОБА_6 просять вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 304 КК України скасувати, а провадження по даній справі закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

Крім того, на адресу апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2015 році».

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Братського районного суду Миколаївської області від 24.02.2016р. ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 304 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 26.06.2015р. призначено до відбуття покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Братського районного суду Миколаївської області від 11.09.2014р. і остаточно призначено до відбуття покарання у виді 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 29 січня 2015 року до моменту набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляцій.
Свою апеляцію адвокат ОСОБА_6 мотивує тим, що як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні не здобуто доказів втягнення ОСОБА_5 неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність.

Також вказує на те, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження, проводився з грубим порушенням вимог статей 55, 62 Конституції України та статей 7, 8, 9, 10, 17, 21, та 42 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 на підтримання своєї апеляції послався на те, що неповнолітній ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 304 ч.1 КК України його обмовив, а інших доказів його вини не здобуто.

Також вважає, що суд при призначенні покарання безпідставно не врахував, що злочин скоєно у зв`язку з тяжким сімейним становищем і те, що на його утриманні знаходяться четверо неповнолітніх дітей.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_5 достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом вмовлянь, яке виразилась у переконанні доцільності здійснення таємного викрадення чужого майна, втягнув неповнолітнього в злочинну діяльність, а саме здійснення крадіжки соняшника зі складу ОСОБА_10 21.11.2014р. тобто в скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 , в підтримку доводів апеляцій, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляцій, частково повторно дослідивши обставини, а саме: допитавши обвинуваченого ОСОБА_5 , засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , апеляційний суд приходить до наступного.

Як вбачається з вироку Братського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом вмовлянь, яке виразилося у переконанні доцільності здійснення таємного викрадення чужого майна, втягнув Винту у скоєння крадіжки такого майна.

Після дослідження доказів кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч.1 ст. 304 КК України, суд прийшов до висновку, що неповнолітній був втягнутий в злочинну діяльність шляхом пропозиції, чим допустив протиріччя та вийшов за межі обвинувачення, яке ОСОБА_5 інкримінували в вину органи досудового слідства.

При цьому, в порушення вимог ст. 374 КК України при формулюванні обвинувачення ОСОБА_5 суд не зазначив місце і час скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.

Окрім того, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 заперечував свою причетність до втягнення неповнолітнього ОСОБА_9 в злочинну діяльність і пояснив, що він перед скоєнням злочину з неповнолітнім ОСОБА_9 взагалі не спілкувався і був здивований коли ОСОБА_11 приїхав до нього з неповнолітнім і між ними з цього приводу виникла сварка.

Ці покази обвинуваченого завжди були послідовними і судом їм оцінки не надано.

Засуджені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 стосовно втягнення неповнолітнього ОСОБА_9 в злочинну діяльність давали непослідовні свідчення, так як при допитах стверджували, що ОСОБА_9 був присутній при телефонній розмові, яка велась по гучномовному зв`язку, де ОСОБА_5 пропонував ОСОБА_11 здійснити крадіжку чужого майна і дізнавшись, що ОСОБА_12 знаходиться в кімнаті запропонував йому прийняти участь в крадіжці, а той через ОСОБА_13 , який розмовляв по телефону, дав свою згоду. Потім почали стверджувати, що ОСОБА_14 безпосередньо по телефону спілкувався з самим ОСОБА_12 .

Органи досудового розслідування прийшли до висновку, що обвинувачений ОСОБА_5 втягнув неповнолітнього ОСОБА_9 в злочинну діяльність шляхом вмовлянь, а суд зробив висновок, що ОСОБА_9 був втягнутий в злочинну діяльність шляхом пропозиції заробити грошей.

Ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_9 не назвали, яким способом ОСОБА_5 втягнув неповнолітнього в злочинну діяльність і не зрозуміло з чого виходили органи досудового слідства і суд коли робили висновки про шлях втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність.

При допиті ОСОБА_11 і ОСОБА_9 під час додаткового дослідження обставин в апеляційному суді вони також не могли назвати, яким чином ОСОБА_5 втягнув неповнолітнього в злочинну діяльність, так як він ні вмовляв його скоїти злочин, ні висловлював пропозицію заробити гроші злочинним шляхом. ОСОБА_9 взагалі заявив, що після розмови з ОСОБА_14 він взагалі не знав, що буде вчинятися злочин.

Досліджуючи в судовому засіданні покази ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , що містилися на аудіозаписах, суд зробив висновки, що вони майже аналогічні показам, які дали у суді засуджені у якості свідків, але не уточнив у чому виразилась ця аналогічність.

Також слід зазначити, що суд безпідставно допитав ОСОБА_11 і ОСОБА_9 в якості свідків, так як вони були по даному кримінальному провадженню обвинуваченими, а на момент розгляду цього ж кримінального провадження відносно ОСОБА_5 засудженими і не могли допитуватися в якості свідків.

Суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 не врахував того, що особа має визнаватися винною лише за наявності безперечних, безсумнівних та узгоджених між собою доказів причетності даної особи до вчинення злочину.

За наявності суперечливих доказів суд у вироку повинен зазначити, чому він узяв до уваги одні докази і відкинув інші, що судом не було зроблено, так як він взагалі не дав оцінки послідовним доказам обвинуваченого ОСОБА_5 і не вказав в чому узгоджуються між собою не послідовні докази ОСОБА_11 і ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На думку апеляційного суду стороною обвинувачення не було надано прямих, безперечних доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_5 до скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.

Допущена судом першої інстанції невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

При цьому у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України в суді і вичерпані можливості їх отримання, то кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 415 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляції адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2015 року відносно ОСОБА_5 , в частині засудження за ч.1 ст. 304 КК України, скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через недостатність доказів для доведеності винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпаністю можливості їх отримати.

Ухвала апеляційного суду вступає в силу з моменту її проголошення та може бути оскаржена до судової колегії з розгляду кримінальних справ Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення апеляційного суду, а для засудженого, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3