Ухвала іменем україни 02 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання прокурора захисникаОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003829, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ананівського районного суду Одеської області від 13 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 4 ст. 185 КК, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

За вказаним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки;
- за ч. 4 ст. 185 КК на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно зі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного за вироком Ананівського районного суду Одеської області від 13 листопада 2012 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілих: ОСОБА_8 6 300 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, ОСОБА_9 2 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, 8 650 грн матеріальної.

Також стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_11 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди і 95 000 грн матеріальної.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16 липня 2015 року вирок місцевого суду змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_11 127 700 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

05 липня 2013 року приблизно о 08.00 год. ОСОБА_7 шляхом відтискання частини пластикового вікна за допомогою металевої фомки проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, що належало ОСОБА_8 , заподіявши потерпілій майнову шкоду в розмірі 6 750 грн.

15 серпня 2013 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 повторно шляхом відтискання частини пластикового вікна за допомогою металевої фомки проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належало ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому майнової шкоди в розмірі 8 770 грн.

06 вересня 2013 року приблизно о 09.00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, діючи згідно з розподіленими ролями (останні двоє залишилися наглядати за обстановкою ззовні), повторно шляхом відтискання частини пластикового вікна за допомогою металевої фомки проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав гроші та інше майно, що належало ОСОБА_11 , заподіявши потерпілому майнової шкоди в розмірі 182 200 грн.

03 жовтня 2013 року в період із 11.00 до 13.00 год. ОСОБА_7 повторно шляхом відтискання частини пластикового вікна за допомогою металевої фомки проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав гроші та інше майно, що належало ОСОБА_12 , заподіявши потерпілому майнової шкоди в розмірі 8 770 грн.

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок суду першої інстанції й ухвалу апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, пом`якшити покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років, застосувати положення ст. 69 КК і пом`якшити покарання у виді позбавлення волі, призначене за ч. 4 ст. 185 КК, до 4 років; призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК на строк 5 років. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що суди належним чином не врахували всіх обставин, що пом`якшують покарання, та даних про особу засудженого.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримання скарги, доводи прокурора, який вважав, що скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, а саме незастосування статей 70, 71 КК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. Відповідно до вимог ст. 433 КПК при розгляді доводів, наведених у скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених місцевим судом.

За ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно з ч. 5 ст. 71 КК в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При перегляді вироку суду першої інстанції апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Так, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК, апеляційний суд пом`якшив ОСОБА_7 за цим законом покарання до 3 років позбавлення волі. Разом із тим, у резолютивній частині ухвали суд зазначив про залишення вироку суду першої інстанції в іншій частині без зміни, не врахувавши нового покарання, яке він сам змінив, і не визначив остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю всіх вчинених засудженим злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 цього Кодексу, а також не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
Таке рішення апеляційного суду суперечить положенням статей 70, 71 КК та загальним засадам призначення покарання, а тому ухвала цього суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Оскільки за вироком місцевого суду засуджені ОСОБА_7 і ОСОБА_10 вчинили злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК, за попередньою змовою групою осіб, а апеляційний суд збільшив розмір стягнутої у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 суми з 95 000 грн до 127 700 грн, які постановив стягнути солідарно з ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , тому колегія суддів вважає з метою повного та всебічного розгляду кримінального провадження підлягає скасуванню й ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_10 у порядку ст. 433 КПК.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних та касаційної скарг і постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 433436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 та у порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3