Ухвала
іменем україни
31 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 19 серпня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 травня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився та проживає по АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що вони, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів та з відома ОСОБА_9 у період з 14 серпня 2014 року по 31 жовтня 2014 року, а ОСОБА_8 по 19 листопада 2014 року у м. Мелітополі, незаконно придбали, зберігали з метою збуту та збували, а ОСОБА_8 ще і перевозив психотропну речовину метамфетамін.

Так, ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_6 14.08.2014 року о 14 годині, діючи за попередньою змовою, а також з відома ОСОБА_9 , який передав останнім з метою збуту психотропні речовини, в АДРЕСА_3 в приміщенні недобудованої споруди, збули ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку, метамфетамін (первітин) масою 0,1103 г. за 1500 грн., які вони передали ОСОБА_9 .

Крім того, 27.08.2014 року о 13 годині ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою, а також з відома ОСОБА_9 , який передав останнім з метою збуту психотропні речовини, в АДРЕСА_3 в приміщенні недобудованої споруди, збули ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,1096 г. за 1500 грн., які вони передали ОСОБА_9 .

Крім того, 04.09.2014 року о 14 годині ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, в АДРЕСА_3 в приміщенні недобудованої споруди збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,088 г. за 1200 грн., які передав ОСОБА_9 .

Крім того, 10.09.2014 року о 12 годині ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, в АДРЕСА_3 в приміщенні недобудованої споруди збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,1425 г. за 1200 грн., які передав ОСОБА_9 .

Крім того, 17.09.2014 року о 13 годині ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, в АДРЕСА_3 в приміщенні недобудованої споруди збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,1994 г. за 1200 грн., які передав ОСОБА_9 .

Крім того, 07.10.2014 року о 12 годині ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, в м. Мелітополі біля будинку №170 по вул. Чкалова збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,1537 г. за 900 грн., які передав ОСОБА_9 .

Крім того, 16.10.2014 року о 13 годині ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, в приміщенні будинку АДРЕСА_4 збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,0653 г. за 600 грн., які передав ОСОБА_9 .

Крім того, 16.10.2014 року о 14 годині ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, перебуваючи в приміщенні магазину «Перехрестя», що по вул. Чкалова буд.168 в м. Мелітополь збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,0697 г. за 600 грн., які передав ОСОБА_9 .

Крім того, 31.10.2014 року о 14 годині ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, перебуваючи біля будинку №293, що по вул. Ломоносова в м. Мелітополі збув ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, метамфітамін (первітин) масою 0,0312 г. за 300 грн., які передав ОСОБА_9 .

19.11.2014 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , від якого отримав з метою збуту психотропні речовини, перевіз їх в салоні власного автомобіля «ЗАЗ1102 д.н.з. НОМЕР_1 до місця свого проживання по АДРЕСА_5 метамфітамін (первітин), масою 0,135 г., який у нього було вилучено працівниками міліції о 13 годині 13 хвилині.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 19 серпня 2015 року вирок суду першої інстанції змінено.
Виключено з вироку суду посилання на прізвище ОСОБА_9 як на співучасника злочину.
В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду, як таку, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Вказує на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених злочинів особам засуджених внаслідок м`якості та допущене істотне порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покарання.
На касаційну скаргу надійшли заперечення від захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисника, які просили залишити касаційну скаргу без задоволення, дослідивши викладені в касаційній скарзі доводи та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також повинен урахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку і повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. За своїм змістом ухвала апеляційного суду повинна відповідати вимогам ст. 419 КПК України. У ній мають бути наведені мотиви постановленого рішення, усі доводи, що містяться в апеляції, повинні бути проаналізовані та жоден із них не повинен залишитися без відповіді.
На думку колегії суддів суду касаційної інстанції, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 вказаних вимог закону дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 на момент вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України був неповнолітнім, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 66 КК України є пом`якшуючою обставиною. Крім цього місцевим судом було визнано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 і щире каяття.

З урахуванням того, що судом було встановлено достатні умови для застосування положень ст. 69 КК України, рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті є таким, що ґрунтується на вимогах закону. При цьому суд також взяв до уваги наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу ОСОБА_6 , його позитивні характеристики, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та пришов до обґрунтованого висновку про можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Також суд прийняв обґрунтоване рішення про неможливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відповідно до положень ст. 98 КК України.

З такими висновками суду погоджується і колегія суду касаційної інстанції.

Разом із тим, як убачається з матеріалів провадження, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказував і на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 внаслідок чого було йому призначення м`яке покарання.
Відповідно до ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому перелік обставин, які пом`якшують покарання визначено ч.1 ст. 66 КК України. У випадку визнання судом інших обставин такими, що пом`якшують покарання, які не вказані в ч.1 ст. 66 КК України, то про це має бути зазначено в судовому рішенні.

Апеляційний суд не перевірив належним чином всі доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та не дослідив обґрунтованість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом визначено лише одну обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме, передбачену п.1 ч.1 ст. 66 КК України. Щодо визнання інших обставин такими, що пом`якшують покарання засудженому судом рішення не приймалось. Також не отримали належної оцінки доводи апеляції щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК України.

Апеляційний суд лише формально послався на те, що покарання призначене ОСОБА_8 відповідає вимогам закону і є таким, що узгоджується з положеннями ст. 65 КК України.

Вказані порушення процесуального закону відповідно до ст. 412, 438 КПК України є істотними та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду слід скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційний суд повинен належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та постановити законне та обґрунтоване рішення. Якщо під час нового розгляду справи обсяг обвинувачення не зміниться, не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_8 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 433 - 439 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 19 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Цю ж ухвалу щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3