Справа № 454/204/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/839/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 4 ст. 407 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0000719 від 25.12.2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городок Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити виправдувальний вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і виправдати його з підстави недоведеності його вини у вчиненні цього злочину та відсутності в його діях складу кримінально правопорушення, покликаючись на те, що він був прийнятий з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки вказані у ньому не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема апелянт покликається на те, що в обвинувальному акті від 11.01.2016 року, всупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, не повністю викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, якіпрокурор та слідчий вважають установленими, а також відсутній такий важливий елемент, як формулювання обвинувачення, а замість цього обвинувальний акт дублює повідомлення про підозру, що є неприпустимим. В обвинувальному акті не вказується в чому конкретно обвинувачується ОСОБА_6 , а лише вказується, які дії на думку прокурорів ним було вчинено, а саме формулювання обвинувачення відсутнє, що не дає можливості суду для постановлення законного вироку за будь-яких підстав, а відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що порушує право особи на захист.
Також апелянт зазначає, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування долученого до обвинувального акту від 11.01.2016 року всупереч нормам КПК України відсутні будь-які дані щодо часу внесення до ЄРДР відомостей про повідомлення ОСОБА_6 про підозру та реквізити такого документу, а також, реєстр не містить інформації про складення обвинувального акта.
Окрім цього апелянт зазначає, що обов`язковою підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 407 КПК України є дія особливого періоду, визначення поняття, порядку настання і закінчення особливого періоду регулюється виключно ЗУ «Про оборону України» та ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». У ст.1 ЗУ «Про оборону України» та ст. 1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» вказано, що «особливий період» період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Тобто «особливий період» закінчується в момент завершення проведення оголошеної мобілізації і не потребує прийняття спеціального законодавчого акта, а з 18 серпня 2015 року в Україні «особливого періоду» і на час відсутності ОСОБА_6 не було, оскільки чергову мобілізацію Президентом України оголошено не було.
Окрім вище наведеного апелянт зазначає про те, що в період з 20.09.2015 року по 19.10.2015 року ОСОБА_6 дійсно не перебував на службі 29 днів, однак з причин свого захворювання, а не безпричинно чи умисно. Перелік даних, документально підтверджених обставин дають змогу зробити висновок про безпідставність звинувачення за фактом нез`явлення на службу без причини в період з 19.09.2015 року по 20.10.2015 року. Надалі, не будучи підданим дисциплінарному стягненню у період з 20.10.2015 року по 08.12.2015 року ОСОБА_6 лікувався самостійно, стан його здоров`я був нестійкий і 29.10.2015 року ОСОБА_6 був змушений внаслідок стану здоров`я пройти лікування у клінічному госпіталі ДПС України у м. Львів до 17.11.2015 року. 17.11.2015 року, після виписки із госпіталю, стан здоров`я не покращився, лікування не дало позитивних результатів, що підтверджує запис терапевта начальника пересувного кабінету мобільного лікувального діагностичного комплексу клініки амбулаторно-клінічної допомоги ОСОБА_9 , яка за результатами обстеження діагностувала підвищений артеріальний тиск та головні болі. Згідно довідки № 376 від 17.11.2015 року ОСОБА_6 рекомендовано лікування амбулаторно протягом 5 днів, тобто до 22.11.2015 року. Визначених у довідці днів на лікування для поновлення стану здоров`я до нормального не вистачило, внаслідок чого ОСОБА_6 був вимушений продовжити лікування до 09.12.2015 року за місцем проживання родини, оскільки в нього немає інших осіб, які могли б здійснювати за ним догляд. Крім того, раніше даним захворюванням ОСОБА_6 захворів у 22.10.2013 року та перебував у реанімації клінічного госпіталю в м. Львів, що підтверджується паспортом здоров`я військовослужбовця. 10.12.2015 року, по завершенні лікування ОСОБА_6 прибув до військової частини, а посилання на відповідь головного лікаря, чи будь-яких інших лікарів в судовому рішенні, обвинувальному акті та повідомленні про підозру складених 11.01.2016 року також відсутні. Факт початку захворюванню підтверджується документально, а саме Довідкою головного лікаря Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф від 11.02.2016 року. В подальшому лікування вимагало проведення заходів, які могли б покращити стан здоров`я та надати майору можливість повернутися до виконання своїх професійних обов`язків по захисту Батьківщини, які він професійно і сумлінно виконував до початку захворювання. Неодноразові звернення до лікарів за місцем проживання не покращили стан здоров`я, який не дозволяв йому подолати відстань більш ніж 330 км та прибути за місцем служби, про що ОСОБА_6 неодноразово ставив до відома своїх командирів, що в подальшому у своїх усних показах під час допиту у суді підтвердив свідок ОСОБА_10 . Це підтверджує, що місцевим судом не досліджувалася поважність причин нез`явлення на військову службу, у вироку суду зазначено, що майор ОСОБА_6 до органів військового управління своєї частини не звертався, хоча він ставив до відома своїх командирів, а твердження місцевого суду, що ОСОБА_6 «приховував факт незаконного перебування ним поза межами військової частини» не відповідає дійсності, оскільки, поза її межами він перебував з поважних причин, а те, що він взагалі приховував своє місцезнаходження є лише здогадками прокурорів та слідчих, які не підтверджуються жодними доказами та є надуманими.
Також апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суддею місцевого суду не було враховано ряд обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_6 , але до таких вони відповідно до абзацу сьомого сторінки 4 вироку від 17.05.2016 року не віднесені та при визначенні покарання саме як такі що пом`якшують покарання не враховані, серед яких: перебування у зоні АТО, де він виконував завдання із захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності держави, де сумлінно виконував свої обов`язки перед Батьківщиною, за що відповідно до наказу № 6437 від 10.10.2014 року був нагороджений медаллю «Захиснику Батьківщини» та отримав відповідне посвідчення; має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 , 2004 р.н.; збіг важких сімейних обставин до яких відносяться розлучення з дружиною, смерть батька; порушення норм його служби у органах ДПСУ, оскільки, після повернення із АТО ОСОБА_6 перебував у розпорядженні командира військової частини та до 17.08.2015 року не був забезпечений посадою відповідно до військового звання, у зв`язку з чим неодноразово, а саме три рази подавав рапорти про направлення у зону АТО, що свідчить про його психологічно надломлений стан та не здатність самостійно вирішити питання хворобливого стану. Крім того, суддя незаконно та всупереч принципу об`єктивності судового рішення зробив висновок, у якому зазначив, що обвинувачений за місцем роботи характеризується посередньо.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу та вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За вироком суду майор ОСОБА_6 , у порушення ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 49, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил країни, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІV, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-ХІV перебуваючи на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою тимчасово ухилитися від несення обов`язків військової служби, в умовах особливого періоду, умисно не з`явився на службу у військову частину НОМЕР_1 при наступних обставинах.
19.09.2015 року військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_6 , в умовах особливого періоду, діючи з прямим умислом, бажаючи тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби та провести час на власний розсуд, без поважних причин, не з`явився вчасно на місце служби у військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та проводив час на власний розсуд за адресою АДРЕСА_2 .
20.10.2015 року майор ОСОБА_6 самостійно, добровільно прибув у військову частину НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , про що доповів своєму командуванню і приступив до виконання своїх службових обов`язків.
Крім того, 17.11.2015 року військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_6 , в умовах особливого періоду, діючи з прямим умислом, бажаючи тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби та провести час на власний розсуд, без поважних причин, не з`явився вчасно на місце служби, у військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та проводив час на власний розсуд за адресою АДРЕСА_1 .
10.12.2015 року майор ОСОБА_6 самостійно, добровільно прибув по місцю служби про що доповів своєму командуванню і приступив до виконання своїх службових обов`язків.
У вказаний період майор ОСОБА_6 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами вказаної військової частини приховував. Під час незаконного перебування за межами військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_6 до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив нез`явлення вчасно на службу, без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи та зі звукозапису судового засідання судом не були досліджені і не давалась оцінка доказам, які впливають на об`єм обвинувачення та на кваліфікацію дій ОСОБА_6 .

Так, по за увагою суду залишені довідка № 376 від 17.11.2015 року Львівського клінічного госпіталю ДПС України про те, що ОСОБА_6 рекомендовано лікування амбулаторно протягом 5 днів, тобто до 22.11.2015 року (а.с.55 кримінального провадження), покази свідка ОСОБА_10 про те, що обвинувачений повідомляв своїх командирів про факти захворювання, що ставить під сумнів висновки суду щодо часу незаконного перебування обвинуваченим за межами частини та про умисне приховування ним цих фактів. В обвинувальному акті та у вироку суду не наведено переконливих доводів наявності в діях ОСОБА_6 кваліфікуючих ознак ч.4 ст.407 КК України.
Наведені факти неповноти судового розгляду мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, відповідно до вимог ст. 410 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку, тому колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги, які можуть бути враховані під час нового розгляду провадження.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 17 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у Сокальському районному суді Львівської області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4