АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/7043/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1751/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
Ухвала
Іменем України
29 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого, представника потерпілого та прокурора в новій редакції на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.05.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, освіта вища, непрацюючий, одружений, має неповнолітню дитину, раніше не судимий мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.191 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на 2(два) роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо засуджений протягом іспитового строку 3(трьох) років не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього обов`язки передбачені п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Крім того, вказаним рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат в порядку ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника юридичного відділу ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», був обізнаний з навантаженням та специфікою роботи юридичного відділу підприємства, з його штатною чисельністю, достовірно знав, що вказаний юридичний відділ у змозі самостійно забезпечити діяльність товариства юридичними послугами.
Після призначення ОСОБА_8 директором ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» згідно наказу №127-к від 28.11.2011 р., будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи з корисливих спонукань, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, діючи всупереч інтересам ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_8 , точної дати не встановлено, склав фіктивний Договір №10 від 06.12.2010р. та Акт прийому-передачі виконаних робіт, датований 09.11.2012р., про надання юридичних послуг.
Відповідно до умов вказаного Договору, ФОП «ОСОБА_8 » повинен був надати замовнику ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» в особі директора ОСОБА_9 юридичні послуги. Вказаний договір ОСОБА_8 підписав як ФОП «ОСОБА_8 » з одного боку, та від імені колишнього директора ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» ОСОБА_9 , як замовника послуг, з іншого боку.
Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_8 , діючи всупереч інтересам ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», використовуючи свої організаційно-розпорядчі функції директора ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», 09.11.2012р. перерахував з рахунку ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» (р/р № НОМЕР_1 в АТ Банк «Меркурій») на рахунок ФОП «ОСОБА_8 » (р/р НОМЕР_2 в АТ «Сбербанк Росії»), який належить йому, грошові кошти у сумі 44800грн., чим завдав ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_8 , діючи всупереч інтересам ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», використовуючи свої організаційно-розпорядчі функції директора ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», 13.11.2012р. перерахував з рахунку ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» (р/р № НОМЕР_1 в АТ Банк «Меркурій») на рахунок ФОП «ОСОБА_8 » (р/р НОМЕР_2 в АТ «Сбербанк Росії»), який належить йому, грошові кошти у сумі 15200грн., чим завдав ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.
Заволодівши грошовими коштами у загальному розмірі 60000грн., які належать ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», використовуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції директора підприємства всупереч інтересам ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», з метою незаконного і безоплатного обертання майна за допомогою складання фіктивного договору про надання юридичних послуг, ОСОБА_8 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» майнову шкоду на загальну суму 60000,00 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вищезазначений вирок скасувати у зв`язку з невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити або застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2014 році».

Представник потерпілого у поданій апеляційній скарзі вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.75 КК України, а тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч.2 ст.191 КК України 4(чотири) роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на 3(три) роки.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстави необґрунтованого застосування ст.75 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч.2 ст.191 КК України 3(три) роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на 2(два) роки. Разом з цим застосувати до ОСОБА_8 положення п.«в» ст..1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнивши його від відбування призначеного основного та додаткового покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який частково, в частині застосування амністії, підтримав апеляцію прокурора, з`ясувавши позицію представника потерпілого, який просив задовольнити його апеляцію, а клопотання про застосування амністії залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.124-129) вбачається, що обвинувачуваний в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, а суд встановив обставини на підставі досліджених у суді доказів у загальному порядку.

Так, з пояснень ОСОБА_10 випливає, що з 27.09.2012р. до лютого 2014р. вона була засновником ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», а ОСОБА_8 - його директором. 09.11.2012р. він написав заяву про звільнення з підприємства за власним бажанням з 13.11.2012р. За день до його звільнення до неї підійшов ОСОБА_11 та передав акт виконаних робіт, по договору про надання юридичних послуг від 06.12.2010р., який був підписаний з одного боку ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_8 з іншого боку. Окрім того, ОСОБА_11 повідомив її, що платіжне доручення на переказ грошових коштів ОСОБА_8 самостійно відніс у відділення банку. Також він віддав їй акт виконаних робіт по вказаному договору, який був підписаний з однієї сторони ОСОБА_8 , на той час директором ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», а з іншої сторони ФОП ОСОБА_8 . Після проведення перевірки було встановлено, що ОСОБА_8 під час перебування на посаді директора ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» перерахував грошові кошти в розмірі 60000грн. на свій рахунок ФОП ОСОБА_8 , нібито за надання юридичних послуг з 2010р. по 2012р. Окрім того, зловживаючи своїм службовим становищем, підписав договір про надання бухгалтерських послуг з ФОП ОСОБА_11 , якому за виконання робіт перерахував грошові кошти в розмірі 25000грн. Вона мала право на отримання прибутків від діяльності підприємства та як власник підприємства не надавала згоди на перерахування коштів ФОП ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_9 , в суді пояснив, що з 02.12.2010р. по 25.11.2011р. він працював директором ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», а ОСОБА_8 був начальником юридичного відділу. Окрім останнього, до штату юридичного відділу входив юрист ОСОБА_12 . Юридичний відділ був здатний забезпечити свою роботу. Під час перебуванні свідка на посаді директора ОСОБА_8 як ФОП послуг підприємству не надавав. Власником підприємства був ОСОБА_13 , який не укладав господарські договори, їх підписував лише директор. Про те, що ОСОБА_8 є ФОП, свідок дізнався, коли побачив договір №10 від 06.12.2010р. за наступних обставин. 12.02.2013р., коли свідок вже не був директором та мешкав в м. Києві, ОСОБА_8 зателефонував до нього та спитав, чи пам`ятає він такий договір, на що отримав відповідь свідка, що такого договору не було. Тоді ОСОБА_8 приїхав до нього у м. Київ і під час зустрічі показав свідку 2 екземпляри вказаного договору, з мокрою печаткою підприємства, але без підпису директора. ОСОБА_8 став прохати свідка підписати ці договори, пояснюючи, що він витратив свої особисті кошти на користь підприємства, тому хоче їх компенсувати, та обіцяв за це віддячити свідка. Свідок вивчив ці договори та, зрозумівши, що це якась афера, відмовився їх підписувати, про що повідомив ОСОБА_8 . Тоді останній попрохав свідка повернути ці два екземпляри. Свідок відсканував їх та передав ОСОБА_8 виготовлені кольорові копії. Усі господарські договори зберігались в юридичному відділі. Після звільнення свідка з посади директора та призначення директором ОСОБА_8 свідок передав останньому усі справи, ключ від сейфу, де зберігалась печатка підприємства, та службовий автомобіль.

Зі свідчень ОСОБА_11 вбачається, що восени 2010р., коли він працював головним бухгалтером ТОВ «Харківський завод ЖБК-5», ОСОБА_8 був приватним підприємцем. Свідок бачив договір №10 від 03.12.2010р., укладений між ОСОБА_8 як ФОП, та ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» в особі його власника ОСОБА_13 . На підставі цього договору у 2012р. з р/р підприємства двічі перераховувались грошові кошти на р/р ОСОБА_8 , за підписом останнього вже як директора ТОВ. Свідок наступного дня переглядав виписку з банківського рахунку підприємства та переконався, що гроші були перераховані. Перше платіжне доручення було виготовлене в банку, його засвідчив своїм підписом ОСОБА_8 як директор, друге платіжне доручення виготував сам свідок. При цьому він спитав ОСОБА_13 - чому першу виготував банк і той йому повідомив, що все гаразд. Реєстри договорів не велись, вони зберігались у папці, яка знаходилась в приміщенні бухгалтерії, не в його кабінеті, та не була під наглядом, до неї мали доступ всі працівники. Заступником головного бухгалтера була його сестра ОСОБА_14 . Свідок також уклав договір з ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» про надання бухгалтерських послуг, як ФОП., а 13.11.2012р. свідок звільнився з роботи.

Допитана в суді в якості свідка ОСОБА_15 пояснила, що вона працює бухгалтером ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» з 2010р. ОСОБА_11 був головним бухгалтером підприємства та мав окремий кабінет. В приміщенні бухгалтерії договори не зберігались. За консультаційними послугами вона ні до кого не зверталася. Про існування договорів між ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» та ФОП ОСОБА_8 , а також про договір між ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» та ОСОБА_11 їй не було відомо.

Згідно пояснень ОСОБА_16 , вона до 17.07.2013р. працювала бухгалтером ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» з 2011р., коли ОСОБА_11 був головним бухгалтером, а ОСОБА_8 - директором підприємства. Консультаційних послуг вона не потребувала, оскільки мала достатній рівень знань. Про існування договорів між ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» та ФОП ОСОБА_8 , а також про договір між ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» та ОСОБА_17 їй нічого не відомо, оскільки всі договори вели головний бухгалтер та його заступник ОСОБА_14 , оплата за договорами проходила через них. Про отримання коштів ОСОБА_11 як ФОП їй стало відомо після звільнення останнього. ОСОБА_8 отримував заробітну плату як директор підприємства.

Юристконсульт ОСОБА_12 в суді пояснив, що він з 02.08.2011р. працював в ТОВ «Харківський завод ЖБК-5» та представляв інтереси підприємства у позовному провадженні, вирішував внутрішні трудові питання. ОСОБА_8 був начальником юридичного відділу та брав участь в інших справах, у тому числі у господарських справах. Коли ОСОБА_8 перейшов на посаду директора підприємства, свідка було призначено на посаду начальника юридичного відділу підприємства. Свідок продовжив займатись тими ж питаннями, не беручи участі у судових засіданнях, оскільки ОСОБА_8 особисто представляв інтереси підприємства. ОСОБА_8 надавав йому консультації як начальник юридичного відділу, а пізніше - як директор підприємства. Папка з договорами зберігалась у шафі в приміщенні бухгалтерії, до якої був вільний доступ працівників. До звільнення ОСОБА_8 з посади директора реєстру договорів на підприємстві не було. Про договір №10 від 06.12.2010р. свідку не було відомо.

Крім наведених доказів, встановлені судом фактичні обставини підтверджуються дослідженими у суді письмовими доказами долученими до матеріалів кримінального провадження і відображеними у вироку суду (т.1 а.с.127-128).

Таким чином на підставі досліджених у суді доказів, суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, правомірно прийшов до висновку щодо встановлених обставин оскільки вони підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Поряд з цим, суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст.374 КПК України відповідним чином навів мотиви неврахування доводів ОСОБА_8 з якими погоджується апеляційна інстанція.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що доводи ОСОБА_8 щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження спростовуються вищенаведеним аналізом.

Перевіряючи апеляційні доводи стосовно призначеного покарання, колегія суддів враховує, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має дитину тож на підставі наведеного прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання передбаченого ч.2 ст.191 КК України у виді 3(трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на 2(два) роки.

Наведене покарання, приймаючи до уваги ті обставини на які послався суд першої інстанції, колегія суддів находить справедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Поряд з цим, ґрунтуючись на тих же підставах, з урахуванням конкретних обставин справи районний суд правильно, на думку колегії суддів, прийшов до висновку про можливе виправлення ОСОБА_8 без реального відбуття призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі тобто про застосування до нього положення ст.75 КК України. Отже, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням судом відповідним чином мотивоване.

Оскільки згідно вказаної норми, що діяла на час вчинення злочину передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням то колегія суддів вважає, що доводи апелянтів в частині неправильного застосування ст.75 КК України є необґрунтованими.

Згідно п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, а відповідно до ст.14 цього ж Закону особи, на яких поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом.

З наведених норм, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення особи від додаткового покарання не є імперативним, а тому вирішуючи це питання враховує, що злочин за який засуджено ОСОБА_8 відповідно до ст.45 КК України відноситься до корупційних злочинів на посилення боротьби з якими спрямована сучасна політика держави, а завдана цим злочином шкода на протязі тривалого часу не відшкодована.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 відповідно до п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» лише від основного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу представника потерпілого залишити без задоволення, а обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.05.2016р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до п.«в» ст.1, ст.14 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити від відбування призначеного цим вироком основного покарання ОСОБА_8 .

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді