АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів

судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м.Києва від 22.12.2014 року, у кримінальному провадженні № 0006086,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
потерпілої - ОСОБА_10 ,
законного представника потерпілої - ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст. 89 КК України,

Засуджений за ч.3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 7 років. позбавлення волі.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.

_________________________
Справа №11-кп/796/96/2016
Категорія КК: ч.3 ст. 152 КК України

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1

За вироком суду, ОСОБА_7 17.07.2013 р., у вечірній час знаходився в приміщенні орендованої громадянином Яблонським квартири АДРЕСА_2 , де вони разом зі знайомими, серед яких також була неповнолітня ОСОБА_10 , вживали алкогольні напої.
Цього ж дня, близько 23-ї години, у приміщенні вказаної квартири у ОСОБА_14 виник намір, спрямований на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 .
Реалізуючи вказаний намір, діючи з метою задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_10 , яка знаходилась в стані сильного алкогольного сп`яніння, на ліжку в кімнаті вказаної квартири, і не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, всупереч її волі вступив із ОСОБА_10 у статеві зносини, задовольнивши свою статеву пристрасть у природній спосіб.
Крім цього, 17.07.2013 р., біля о 22 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні вищевказаної квартири, в присутності інших осіб, які проводили відео зйомку його дій на власні мобільні пристрої, використовуючи безпорадній стан потерпілої, при якому вона не могла розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій, знявши з потерпілої до колін штани та нижню білизну, використовуючи флакон шарикового дезодоранту, почав вводити його до статевого органу ОСОБА_10 , здійснивши тричі таку дію, проводячи при цьому особисто відео зйомку цих дій, подальше розповсюдження відеозапису події стороннім особам в мережі Інтернет, чим вчинив хуліганство.
На наступний день, приблизно о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_15 разом із ОСОБА_10 , приїхали за місцем його проживання у квартиру АДРЕСА_3 , де у нього повторно виник намір, спрямований на зґвалтування ОСОБА_10 , після чого, з метою повторного насильницького задоволення статевої пристрасті та вступу у статеві зносини з останньою, ліг до неї на ліжко, де подолавши опір останньої, ОСОБА_16 застосував фізичне насильство, утримуючи її за руки і ноги, та всупереч її волі, подолавши опір, стягнув з ОСОБА_10 нижню білизну, повторно, із застосуванням фізичного насильства, вступив із ОСОБА_17 у статеві зносини, задовольнивши статеву пристрасть у природній спосіб.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2292 від 26.09.2013 року внаслідок вказаного вище комплексу дій обвинуваченого ОСОБА_10 було спричинено легкі тілесні ушкодження.
Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні злочинів, що мали місце 17.07.2013 року та вчиненому повторно 18.07.2013 року, що кваліфіковано за ч.3 ст. 152 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 153 КК України, що мало місце 17.07.2013 року, а саме в зґвалтуванні скориставшись безпорадним станом, а також визнати невинним та виправдати у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, а саме у зґвалтуванні неповнолітньої, вчинено повторно 18.07.2013 року, пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

На обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що його вина у вчиненому злочині, а саме зґвалтуванні 18.07.2013 року не доведена, та матеріали справи не містять доказів на підтвердження таких висновків, оскільки статевий акт між ним та потерпілою в цей день відбувся за спільною згодою, жодної погрози або насильницьких дій щодо ОСОБА_10 не вчиняв, та на прохання останньої припинив свої дії, тому вважає, що всі дослідженні судом першої інстанції докази з цього приводу вказують на спільну згоду обох сторін та на недоведеність вини у вчиненні злочину за вказаним епізодом. Оскільки, якщо б він бажав вчинити зґвалтування, то не зупинив, на її вимогу статевий акт, і за вказаних обставин, на думку обвинуваченого, у його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, яка також не передбачена санкцією ч. 3 ст. 152 КК України.

Водночас, визнає свою вину у вчиненні злочину, який мав місце 17.07.2013 року, який він скоїв скориставшись безпорадним станом потерпілої, проте вважає необґрунтованим висновок суду про вчинення цього злочину щодо неповнолітньої. Оскільки йому не було відомо вік ОСОБА_10 , а висновок суду, з посиланням на соціальну мережу «Вконтакт», яка під час судового слідства не досліджувалася вважає необґрунтованим. Тому, на думку обвинуваченого, за вказаних обставин підлягає виключенню кваліфікуюча ознака як вчинення ним злочину щодо неповнолітньої.
В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений просить вирок суду в частині визнання його винним по зґвалтуванню 17.07.2013 року змінити та закрити кримінальне провадження на підставі ч. 1 ст. 284 КК України. Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також кваліфікуючу ознаку застосування фізичного насильства. Вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.
На обґрунтування доповнень до апеляційної скарги, посилаючись на порушення норм матеріального права, що виразилось у невідповідності кваліфікації його дій нормам КК України, оскільки санкція ч. 3 ст. 152 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки при зґвалтуванні, як використання безпорадного стану потерпілої та вчинення злочину повторно. Та його дії необхідно кваліфікувати, за сукупністю злочинів, передбачених частинами ст.ст. 152, 153 КК України, без кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
Крім цього, зазначає, що судом при кваліфікації його дій по злочину вчиненому 17.07.2013 року необґрунтовано вказано дві кваліфікуючі ознаки, оскільки знаходження потерпілої в безпорадному стані, виключає застосування ним фізичного насильства.
Водночас, вказує, що під час судового слідства його захисник просив суд на підставі ч. 2 ст. 67 КК України не враховувати як обтяжуючу обставину при призначенні покарання перебування у стані алкогольного сп`яніння, оскільки цей стан був притаманний як йому так і потерпілій, проте судом у вироку невмотивована така відмова та необґрунтовано визнано цю обтяжуючу обставину, зокрема і тому, що під час зґвалтування 18.07.2013 року він не перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Окрім цього, вважає, що при призначенні йому покарання, судом не враховано ряд пом`якшуючих обставин, формально перерахованих у вироку, які дають підстави для застосування до нього положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти її задоволення, потерпілу, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, її законного представника, яка покладалася на думку суду, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, заслухавши свідків та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), та зґвалтуванні неповнолітньої, тобто у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, безпорадного стану потерпілої, вчиненого повторно є обґрунтованими, відповідають фактичними обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами у їх сукупності.
Так, потерпіла ОСОБА_10 в ході судового розгляду стверджувала, що в ніч з 17 на 18 липня 2013 року в квартирі поблизу станції метро Дружби Народів в компанії де був, в тому числі, обвинувачений ОСОБА_7 вживала спиртні напої, від чого їй стало погано і вона мало що пам`ятає. Ранком прокинувшись, разом з іншими в ліжку в тій квартирі, в неї боліло все тіло та було дуже погане самопочуття, оскільки вона нічого не пам`ятає, що відбувалося в квартирі, тому поїхала до ОСОБА_7 додому. При цьому, коли вона лежала на ліжку в квартирі відпочиваючи, обвинувачений застосовуючи силу, лежачи на ній майже знявши нижню частину одягу вводив свій статевий орган до її статевого органу, вона опиралася оскільки їй було боляче та не хотілося цього робити.

Свідок ОСОБА_18 , очевидець подій, суду пояснив, що після вживання спиртних напоїв в кв. АДРЕСА_2

ОСОБА_10 стало погано, тому він допоміг ОСОБА_7 положити її на ліжко та вийшов на балкон, в цей час ОСОБА_7 вступив з потерпілою в статеві зносини, крім цього ОСОБА_7 в той вечір, зі слів інших хто був в тій квартирі, ще декілька разів вступав з потерпілою у статеві зносини.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що в ніч з 17 на 18 липня 2013 року був свідком трьох статевих актів між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , при цьому потерпіла в той вечір знаходилася в стані алкогольного сп`яніння і не могла чинити опір обвинуваченому, обвинувачений був лише трохи на підпитку.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що 17 липня 2013 року під час вживання спиртних напоїв в квартирі на вул. Підвисоцького потерпілій стало погано, вона не могла нічого робити, навіть розмовляти, при цьому коли він пішов до метро зустрічати друзів йому зателефонував ОСОБА_18 та сказав, що ОСОБА_21 вступає з нею в статевий акт. Крім цього він сам бачив між ними два статевих акти.

Свідок ОСОБА_22 суду пояснила, що бачила в квартирі по вул. Підвисоцького один статевий акт між потерпілою та обвинуваченим, при цьому в той вечір потерпіла внаслідок вживання спиртних напоїв була, була в стані сильного алкогольного сп`яніння, майже без свідомості.

Зазначені показання потерпілої та свідків суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу висновків про винуватість ОСОБА_7 , оскільки такі показання потерпілої об`єктивно підтверджені висновком судово-медичної експертизи № 2292 від 26.09.2013 року у відповідності до якого потерпілій Вишневській заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на задній поверхні лівого плечового суглоба-1, на задній поверхні лівого плеча у верхній третині-1, на задньо-внутрішній поверхні правого плеча у середній третині-2, на задній поверхні правого плечового суглобу-1, в проекції четвертого поперекового хребця по правій лопатковій лінії-1, на передній поверхні правого колінного суглобу-1, на передній поверхні лівої гомілки у верхній третині-1, на внутрішній поверхні правого колінного суглобу-1, на задній поверхні правої гомілки у середній ти нижній третинах-2, у вигляді саден на долонній поверхні правого передпліччя у середній третині-3, на тильній поверхні правої кисті в проекції другої п`ясної кістки-1 та у вигляді крововиливу в товщу дівочої пліви, розрив сегмента дівочої пліви, який не доходить до її основи. Вказані ушкодження спричинені тупим (ми) предметом (ми), за давністю утворення, враховуючи їх морфологічні особливості, можуть відповідати даті 17-18 липня 2013 року.

Враховуючи дані антропометричного дослідження, ультразвукового дослідження органів малого тазу (тіла та шийки матки), ОСОБА_10 статевої зрілості не досягла.

Водночас, згідно висновків експерта №№406 та №405 від 25.09.2013 року в наданих на дослідження джинсових брюках та трусах ОСОБА_10 виявлено кров людини.

Крім цього і сам обвинувачений не заперечував фактичних обставин вчинення ним дій в квартирі АДРЕСА_2 .

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що статевий акт в його квартирі, по АДРЕСА_4 розпочався за згодою потерпілої, то вони спростовуються показаннями самої потерпілої. Так, потерпіла суду пояснила, що в квартирі ОСОБА_7 останній з застосуванням сили намагався вступити з нею в статевий акт, оскільки лежачи на ній, він та застосовуючи силу, майже зняв з неї нижню частину одягу, оскільки вона чинила опір, при цьому ввів свій статевий орган до її, однак їй було боляче, не хотілося цього робити, вона чинила опір, тому він припинив свої дії. Такі свої дії він продовжував протягом 15-20 хвилин. При цьому жодних підстав для обмови потерпілою обвинуваченого стороною захисту не наведено, не встановлено таких підстав і судом, в тому числі апеляційної інстанції, тому підстав не вірити показанням потерпілої у суду немає, а враховуючи, що злочин передбачений ст. 153 КК України вважається закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потерпілої особи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про взаємне виключення таких кваліфікуючих ознак, як використання безпорадного стану потерпілої та застосування фізичного насильства не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки стосуються різних епізодів, використання безпорадного стану при зґвалтуванні 17.07, а застосування насильства при зґвалтуванні 18.07.2013 року, що також не виключає спричинення тілесних ушкоджень потерпілій при її зґвалтуванні з використанням її безпорадного стану 17.07.2013 року, при цьому вказані обставини не впливають на остаточну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого про необґрунтованість застосування такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину щодо неповнолітньої, то вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка стверджувала суду, що Буртовому було відомо, скільки їй років, оскільки дата народження була написана на її сторінці в соціальній мережі «Вконтакт», де вони деякий час з ним спілкувалися, на той час їй було 16 років. Крім цього, при знайомстві вона повідомляла, що їй немає вісімнадцяти років, до цих подій вона статевого життя не вела. Останнє об`єктивно підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 2292 від 26.09.2013 року згідно, якого Вишневській заподіяно легкі тілесні ушкодження, в тому числі, у вигляді крововиливу в товщу дівочої пліви, розрив сегмента дівочої пліви, які спричинені тупим предметом, за давністю утворення можуть відповідати даті 17-18 липня 2013 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необґрунтоване відхилення судом першої клопотання про незастосування такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то вони на думку колегії не є обґрунтованими, виходячи з наступного. Обставини, що обтяжують покарання, - це визначені у КК фактори, які характеризують підвищений ступінь суспільної небезпеки особи винного та вчиненого злочину. Як в суді першої, так і апеляційної інстанції, а також в апеляційній скарзі обвинувачений вказував, що злочини на 17.07.2013 року він вчинив, тому, що перебував в стані алкогольного сп`яніння, жодним іншим чином він не зміг пояснити вчинення ним хуліганських дій в квартирі по АДРЕСА_4 , що виключає можливість не врахування вказаної обставини при призначені йому покарання, яка визначена законом як обтяжуюча, та відсутні підстави, щоб не визнавати її такою.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки в його діях немає повторності, крім цього вказана норма не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, судом достовірно встановлено, що обвинувачений 17.07.2013 року використовуючи безпорадній стан потерпілої всупереч її волі ступив із нею у статеві зносини та 18.07.2013 року застосовуючи фізичне насильство всупереч волі потерпілої вступив із нею в статеві зносини, що згідно ст. 32 КК України визнається повторністю, що є кваліфікуючою ознакою зґвалтування за яке передбачена відповідальність ч. 2 ст. 152 КК України. При цьому, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України, суд зазначив такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину, щодо неповнолітньої та повторно, така кваліфікація відповідає вимогам закону. Оскільки обвинуваченими вчинено повторний злочин, який підпадає під норму КК, яка є особливо кваліфікованим складом, зґвалтування неповнолітньої ч. 3 ст. 152 КК України, тому в даному випадку вчинене повинно кваліфікуватися за тією частиною статті, яка передбачає найбільш тяжке покарання. Такі ж рекомендації містяться в п. 7 Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».

За таких обставин, суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши усі зібрані по справі докази, надавши їм належну оцінку, дійшов до обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), та зґвалтуванні неповнолітньої, тобто у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, безпорадного стану потерпілої, вчиненого повторно.
Покарання призначене обвинуваченому судом першої інстанції, відповідає вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим і необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

При цьому судом першої інстанції правильно враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, обставин його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема ОСОБА_7 , в силу ст. 89 КК України не судимий, його позитивну характеристику за місцем навчання, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, його відношення до вчиненого, зокрема часткове визнання вини, позицію потерпілої, яка в суді першої інстанції не наполягала на суворій мірі покарання, проте в суді апеляційної інстанції заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

З урахуванням всіх цих обставин, колегія суддів вважає, що суд прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі санкції статті за вчинений злочин, так як його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому та застосування

до нього ст.ст. 69, 75 КК України, як про це ставиться в його апеляційній скарзі, в тому числі з урахуванням тих обставин, на які він вказував в апеляційній скарзі, як на пом`якшуючі, колегія суддів не вбачає з огляду на тяжкість вчиненого, конкретні обставини справи та характер його злочинних дій.

За наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування чи зміну вироку колегія суддів не встановила.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0006086 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення з 21.07.2013 року по 27.10.2016 року, за виключенням періоду зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, з 04.07. по 22.12.2014 року, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для ОСОБА_7 протягом трьох місяців з моменту отримання копії ували.

Судді:

__________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3