Справа №488/4329/15-к 13.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/305/16 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить пом`якшити покарання.
Короткий зміст рішення суду 1-ї інстанції.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна;
-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вироків Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.03.2015 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2015 р., шляхом часткового приєднання невідбутого за попереднім вироком покарання, остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати у розмірі 1290 грн. 92 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Просить пом`якшити призначене покарання.
Вказує, що визнає провину у вчинених злочинах та дійсно іноді вживає наркотичні речовини, проте заявляє, що під час збуту наркотичних речовин мала місце провокація зі сторони співробітників правоохоронних органів, які для вчинення цієї слідчої дії залучили його друга, який просив допомогти йому придбати наркотичні засоби.
Вказує на пом`якшуючи вину обставини: щире каяття та незадовільний стан здоров`я (страждає рядом захворювань, серед яких гепатит, остеохондроз).
Крім того, вказує що має на утриманні бабусю похилого віку з якою проживає разом і якій допомагає по господарству та неповнолітню доньку, яка проживає окремо з матір`ю, проте потребує його виховання та матеріальної допомоги.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
21 серпня 2015 року, о 10 год. 42 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , керуючись злочинним наміром, направленим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, із корисливих мотивів, отримавши за це попередньо від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 200 грн., незаконно збув останньому медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений на 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1557 від 21.08.2015 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,152 грама, після чого вказаний шприц із наркотичним засобом був виданий ОСОБА_9 співробітникам міліції.
Крім того, 29 серпня 2015 року о 10 год. 09 хв. обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Самойловича в м. Миколаєві, отримавши попередньо від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 200 грн., керуючись злочинним наміром направленим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, із корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений на 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1612 від 31.08.2015 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,079 грама, після чого вказаний шприц із наркотичним засобом був виданий ОСОБА_9 співробітникам міліції.
Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів вчинених повторно.
Крім того, 29 серпня 2015 року, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та мешкає обвинувачений ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено одну таблетку, яка згідно з висновком експерта № 1611 від 31.08.2015 р. містить у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масою 0,048 грама, яку обвинувачений незаконно придбав за невстановлених обставин та зберігав з метою збуту, а також рослинну речовину у двох паперових згортках, яка згідно з висновком експерта № 1613 від 31.08.2015 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8,679 грама, яку обвинувачений незаконно придбав та зберігав за адресою свого мешкання для власного вживання без мети збуту.
Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.1 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, та за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Крім того відповідно до роз`яснень викладених у п.п. 18. 15. Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції зазначених вимог Закону щодо змісту вироку не дотримався.
Так, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за епізодами від 21.08.2015 р. та 29.08.2015 р., за ч. 2 ст. 307 КК України, у тому числі як незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів. Проте у мотивувальній частині вироку обвинувачення в цій частині не сформулював.
Отже, з огляду на наведене, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто, як зазначено в ч. 1 ст. 412 КПК України, такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, з причин істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, судове рішення підлягає скасуванню. При цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно обставин вчинення злочинів, за якими були кваліфіковані його дії, оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Однак, виходячи з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Виходячи з викладеного, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. Оскільки вирок скасовується з процесуальних підстав, то доводи апелянта не перевірялись.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді: