ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-195кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 , засудженої ОСОБА_5 , її захисника адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-195КМ16 за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2015 рокута на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 червня 2015 року щодо неї, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2015 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянку України, уродженку та жительку АДРЕСА_1 , раніше судиму:
-29 вересня 2014 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст. 309 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
-30 грудня 2014 року тим же судом за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки і 6 місяців -

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 вересня 2014 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 вересня 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою у тому, що вона після вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за який її засуджено вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 вересня 2014 року, вчинила нові кримінальні правопорушення за наступних обставин.
У невстановленому у ході судового розгляду місці, у невстановлений час ОСОБА_5 повторно незаконно придбала у невстановленої особи для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою, у перерахунку на суху речовину, 0,035 г. Придбаний наркотичний засіб засуджена незаконно зберігала при собі та 18 липня 2014 року перевозила в автомобілі ВАЗ 2106, державний номерний знак НОМЕР_1 , до виявлення і вилучення працівниками міліції у ході огляду транспортного засобу цього ж дня о 17 годині 30 хвилин, біля будинку № 85 по вулиці Нагірній у місті Миколаєві.
Крім цього, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений у ході судового розгляду день і час, з метою збуту незаконно придбала у невідомої особи та зберігала при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у невстановленій кількості, однак не менше 0,038 г у перерахунку на суху речовину.
16 жовтня 2014 року, близько 17 години, на перехресті вулиць Жовтневої та К. Маркса у місті Миколаєві засуджена, з корисливих мотивів, незаконно збула ОСОБА_7 за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою, у перерахунку на суху речовину, 0,038 г.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області від 03 червня 2015 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог вказує про недоведеність її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та зазначає, що висновки суду у відповідній частині ґрунтуються на недопустимих доказах даних під тиском працівників міліції показаннях як свідка наркозалежної особи ОСОБА_7 . На думку автора скарги, суд не дав належної оцінки відеозапису оперативної закупки, який, за твердженням засудженої, не містить даних про збут нею наркотичного засобу.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженої та її захисника, які підтримали касаційну скаргу в повному обсязі і просили її задовольнити, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Висновки суду про винуватість засудженої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, обґрунтовано на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

При цьому суд зробив детальний аналіз поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів, на підставі чого дійшов обґрунтованих висновків про доведеність обвинувачення ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Мотивуючи свої висновки, суд послався на показання свідка ОСОБА_7 , даними у ході судового розгляду, про неодноразове придбання ним у засудженої опію, у тому числі, під час оперативної закупки 16 жовтня 2014 року, дані досліджених у судовому засіданні протоколів помітки ідентифікаційних засобів, огляду ОСОБА_7 та вручення йому помічених коштів, протоколу про результати контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки, висновку експерта за результатами дослідження виданого ОСОБА_7 наркотичного засобу (а. с. 114-118, 130-135).

Належно оцінені судом і дані дослідженого у судовому засіданні відеозапису, одержаного у ході аудіо-, відеоконтролю особи. На вказаному відеозаписі та у протоколі за результатами негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовано, як ОСОБА_5 бере у ОСОБА_7 кошти, на деякий час залишає місце події, повертається зі шприцем, наповненим рідиною коричневого кольору, частину переливає у шприц, наданий ОСОБА_7 , і передає останньому, а решту залишає собі і вживає на місці збуту (а. с. 119-123).
Наведені докази суд узяв до уваги у сукупності і взаємозв`язку з показаннями у судовому засіданні ОСОБА_5 , що підтвердила придбання нею опію для ОСОБА_7 , передачу йому наркотичного засобу та одержання від ОСОБА_7 200 гривень, з яких 100 були витрачені на купівлю опію для закупника і для себе, а 100 залишилися у неї та у подальшому вилучені працівниками міліції.

Зазначені свідчення узгоджувалися з даними протоколу обшуку про виявлення у ОСОБА_8 коштів у сумі 100 гривень, помічених спеціальною хімічною речовиною люмінофором, і слідів такої ж речовини на фалангах пальців і долонях обох рук засудженої (а. с. 126-127).

Всупереч доводам касаційної скарги, у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 підтвердив добровільність своєї участі в оперативній закупці і жодних фактів фізичного чи психологічного тиску на нього не повідомляв. Об`єктивних даних, які б ставили під сумнів достовірність таких свідчень і законність проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії, судом на підставі поданих сторонами доказів не встановлено.

Відповідно до критеріїв, передбачених ст. ст. 86, 95, 96, 271 КПК України, сама по собі наркотична залежність особи не перешкоджає її залученню до процесуальних дій, у тому числі контролю за вчиненням злочину, і використанню показань такої особи під час доказування у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, суд обґрунтовано поклав в основу вироку результати оперативної закупки наркотичного засобу за участю ОСОБА_7 та показання вказаного свідка як допустимі і достовірні докази.

Колегія суддів суду касаційної інстанції у ході перевірки доводів касаційної скарги засудженої вважає обґрунтованими висновки суду про винуватість її як особи, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, і правильною кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 307 КК України.
Водночас колегія суддів вважає неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим, на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України, приходить до висновку про необхідність зміни судових рішень в цій частині, оскільки таке рішення на користь засудженої.
За змістом диспозиції ст. 71 КК України ця норма підлягає застосуванню у разі вчинення особою нового злочину після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до ухвалення вироку від 29 вересня 2014 року ОСОБА_5 26 травня цього ж року вчинила ще один злочин, за який її засуджено вироком від 30 грудня 2014 року (а. с. 169-171).
Зазначеним вироком, у відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного засудженій покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 29 вересня 2014 року.
Оскільки злочини, за які її засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 вчинила до ухвалення вироку від 30 грудня 2014 року, яким її на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, суд визначив даний вирок до самостійного виконання. Таке рішення суду ґрунтується на вимогах ч. 4 ст. 70 КК України та роз`ясненнях, наведених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Водночас, застосовуючи ст. 71 КК України, суд до призначеного засудженій покарання повторно приєднав невідбуте покарання за вироком від 29 вересня 2014 року, яке вироком від 30 грудня 2014 року вже було включено у покарання, остаточно визначене за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок та ухвала у відповідній частині підлягають зміні шляхом виключення рішення про застосування ст. 71 КК України.
Оскільки при вирішенні судом інших питань закон про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а покарання, призначене за даним вироком і остаточно визначене на підставі ст. 70 КК України, відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої, у решті судові рішення мають бути залишені без зміни, а касаційна скарга без задоволення.
Керуючись ст.ст.433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_5 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключивши рішення про призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженою до покарання, визначеного судом 1-ї інстанції за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

5-195кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 , засудженої ОСОБА_5 , її захисника адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-195КМ16 за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2015 рокута на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 червня 2015 року щодо неї
Керуючись ст.376, 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_5 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключивши рішення про призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженою до покарання, визначеного судом 1-ї інстанції за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошений учасникам судового провадження 08 квітня 2016 року о 10-й годині.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3