Справа № 381/265/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/461/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 27.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
27 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000719за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.04.2003 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 27.06.2006 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 27.03.2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- 10.09.2010 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки-

визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК Українита призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у видi 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в другій декаді квітня місяця 2015 року, точний час та дату в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи по АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел спрямований на незаконне збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, таємно від оточуючих, вирішив вчинити крадіжку з одного з будинків по вказаній вулиці.
Відтак, діючи повторно, з метою особистого збагачення шляхом викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, ОСОБА_7 , обрав будинок в якому візуально не було господарів, так як на сарайному приміщенні та будинку висіли навісні замки, шляхом пошкодження перекриття горища будинку та вхідних дверей, проник в середину приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, ОСОБА_7 , з вище вказаного приміщення здійснив крадіжку: бензинового генератора марки «Forte 3500В» вартістю 4000 грн., бензинового культиватора марки «Кентавр МК 10-2» вартістю 4500 грн., двох електричних водяних насосів, в ході досудового розслідування вартості вказаних насосів не встановлено, мотокоси «STIHL» вартістю 3000 грн.
З викраденим майном, ОСОБА_7 , залишив місце події, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на особисте збагачення, шляхом викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, ОСОБА_7 , в другій декаді листопада 2015 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебував у приватному будинку за адресою: АДРЕСА_4 , у своєї знайомої ОСОБА_9 , з якою вони спільно розпивали спиртні напої. Після розпиття спиртних напоїв, вони лягли спати. Вночі ОСОБА_7 , прокинувшись, усвідомлюючи можливість особистого збагачення, за рахунок викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, здійснив крадіжку чужого майна з зазначеного будинку, яке належало його знайомій ОСОБА_9 , а саме: ноутбук марки «ACER» вартістю 1500 грн., мобільний телефон марки «Samsung» вартістю 100 грн., мобільний телефон марки «МТС» вартістю 100 грн., мобільний телефон марки «Samsung», в ході досудового розслідування вартості вказаного мобільного телефону не встановлено.
З викраденим майном, ОСОБА_7 , залишив місце події, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на особисте збагачення, шляхом викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, ОСОБА_7 , в першій декаді грудня 2015 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи по АДРЕСА_1 , вирішив вчинити крадіжку з будинку свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, ОСОБА_7 , користуючись тим, що неодноразово вже бував в зазначеному будинку, знаючи де знаходяться ключі та знаючи, що власник в даний момент знаходиться на роботі, шляхом відкриття дверей проник до зазначеного будинку, звідки викрав плазмовий телевізор марки «TCL 40D3200» вартістю 900 грн. та зварювальний апарат, в ході досудового розслідування вартості вказаного зварювального апарату не встановлено.
З викраденим майном, ОСОБА_7 , залишив місце події, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК Українита призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у видi 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Крім того, просить виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано дані про особу винного, який скоїв кримінальне правопорушення, маючи непогашену судимість за аналогічні злочини, тимчасово не працює, не одружений, не має дітей, веде асоціальний спосіб життя та те, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності.

Крім того прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав факт попередніх судимостей обвинуваченого ОСОБА_7 як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки дані судимості є підставою для кваліфікації дій обвинуваченого як вчинення злочину повторно.

Іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Висновки суду першої інстанції щодо скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який вину свою визнав повністю, щиро розкаявся та дав правдиві покази щодо вчинених ним злочинів, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику за місцем проживання, обставини що обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, про те, що обвинуваченому слід призначити покарання яке буде необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, саме у виді позбавлення волі.
Відповідає вимогам ст. 65 КК України і строк призначення ОСОБА_7 покарання, який визначений у межах, установлених у санкції статей КК України за якими він засуджений.
Таким чином, судом було враховано ті обставини на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а тому доводи прокурора про залишення даних обставин судом поза увагою є безпідставними.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що судом було безпідставно враховано таку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Відповідно до приписів ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був визнаний винний у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Таким чином, ознака злочину повторність була кваліфікуючою ознакою злочинів у вчиненні яких ОСОБА_7 визнано винним, а тому суд безпідставно врахував рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а вирок суду змінити, виключивши обставину, яка обтяжує покаранняОСОБА_7 рецидив злочину.
Також, у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зарахував йому у строк відбування покарання тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду починаючи з 30.12.2015 до моменту постановлення вироку відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2016 року, щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покараннярецидив злочину.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 15.02.2016 по 27.04.2016 включно.
В решті вирок залишити без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4