АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1515/16 Справа № 203/1386/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2016 року місто Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004877, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.06.2007 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 15 - ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 8 років. Звільненого 24.12.2013 року умовно-достроково на 9 місяців 15 днів, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_10
В с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 2 398 грн., в рахунок моральної 10 000 грн.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , реалізуючи умови попередньої змови, разом з невстановленим слідством співучасником, приблизно о 23 годині 40 хвилин 27 грудня 2014 року, через незакриті двері, проникли до квартири АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 , застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, наніс один удар кулаком правої руки у щелепу ОСОБА_11 , чим причинив потерпілому ОСОБА_11 тілесне ушкодження середньої тяжкості, від чого останній впав на підлогу, а невстановлений слідством співучасник в цей час знаходився у вхідних дверях квартири, спостерігаючи за навколишнім оточенням з метою попередження ОСОБА_6 про можливу небезпеку. Після цього, ОСОБА_6 , разом з невстановленою слідством особою, знаходячись в приміщенні вказаної квартири, відкрито викрали з комоду мобільний телефон «Ксаомі», який належить ОСОБА_11 , вартістю 1 775 грн. 00 коп., завдавши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час судового розгляду суд першої інстанції не звернув уваги та не усунув розбіжності в показаннях потерпілого, зміст яких відрізняється з первісними та доповненими показами. Вважає, що не доведена ознака проникнення у житло, оскільки потерпілий сам попросив його провести до дому, а потім запропонував йому зайти до квартири. Вказує, що телефон, який є предметом даного злочину, потерпілий сам втратив внаслідок неодноразових падінь. Зазначає про відсутність доказів, що травму щелепи потерпілий отримав саме в квартирі і від його дій, а потерпілий його обмовляє. На його думку, суд істотно порушив вимоги КПК України, відмовивши у виклику та допиті понятих, які приймали участь при огляді місця події, оскільки при проведенні слідчої дії фотозйомка не проводилась і не зрозуміло, як були отримані сліди пальців руки, які в подальшому були встановлені як такі, що належать обвинуваченому.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не врахував належним чином тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким, санкція якого передбачає покарання до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а злочин посягає, зокрема, і на здоров`я особи. Вважає, що суд першої інстанції також не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі і за умисне вбивство, вчинив злочин на третій місяць після спливу умовно-дострокового звільнення, що на думку прокурора, підкреслює відсутність у Проходи належних висновків щодо виправлення та зміни особистого відношення до вчинення злочинів.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі, вважали, що вина обвинуваченого не підтверджується дослідженими доказами, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та з підстав, зазначених в скарзі, просив її задовольнити в повному обсязі, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та призначити обвинуваченому більш сувору міру покарання. Апеляційну скаргу обвинуваченого вважав безпідставною та просив залишити її без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в його скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Показання обвинуваченого, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені як органом досудового розслідування так і в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Так, вина ОСОБА_6 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в ході судового розгляду пояснив, що в ніч з 27 на 28 грудня 2014 року саме ОСОБА_6 , зробивши крок у квартиру АДРЕСА_2 , наніс йому удар правою рукою в область голови (щелепу), від чого він впав назад та втратив свідомість. Коли прийшов до тями, побачив, що один з невстановлених слідством осіб рився в комоді, а ОСОБА_6 - у шафі.
Потерпілий ОСОБА_11 підтвердив свої показання під час слідчого експерименту від 20.02.2015 року, та за допомогою статиста, показав, як саме ОСОБА_6 , знаходячись біля дверей кв. АДРЕСА_2 , при вказаних обставинах, наніс йому один боковий удар кулаком правої руки в область щелепи зліва, від чого він, ОСОБА_11 , впав на праву сторону на підлогу (т.1 а.п. 194-197).
Також в ході пред`явлення особи для впізнання від 12.01.2015 року, потерпілий ОСОБА_11 впізнав та вказав на ОСОБА_6 і пояснив, що саме вказаний чоловік 27.12.2014 близько 23-30 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 відкрито заволодів його майном (т.1 а.с. 60-62).
Показання потерпілого ОСОБА_11 були незмінними, послідовними в деталях, суттєвих розбіжностей в показаннях не було, а тому суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку, як один з доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , так як вони об`єктивно узгоджуються з іншими доказами.
Вина ОСОБА_6 підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_12 , який в ході судового розгляду пояснив, що на передодні «Нового Року» ОСОБА_6 приніс йому мобільний телефон та запропонував придбати. Він передав йому гроші в розмірі 800 грн., а ОСОБА_6 віддав йому мобільний телефон. Про те, що мобільний телефон крадений, ОСОБА_6 йому не повідомляв. 06 січня 2015 року його викликали до Кіровського РВ з приводу скупівлі крадених речей, де повідомили, що мобільний телефон, який він придбав у ОСОБА_6 , крадений. Зазначений мобільний телефон був у нього вилучений.
Згідно протоколу огляду від 08.01.2015 року мобільного телефону Xiaomi HM 1 SV, який добровільно видав ОСОБА_12 , вказаний мобільний телефон на кінці грудня 2014 року йому продав його давній знайомий за 800 грн. (т.1 а.с.51).
Відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 23.01.2015 року, залучений в якості такого мобільний телефон Xiaomi HM 1 SV, передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_11 (т.1 а.с.115, 116).
Згідно висновку дактилоскопічної експертизи від 14.01.2015 року № 65/01-01 сліди пальців руки, виявлені 28.12.2014 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 та відкопійований на ліпку стрічку № 3 залишені середнім та безіменним пальцями правої руки ОСОБА_6 (т.1 а.с.71-78).
Висновком судово-медичної експертизи № 590 е від 12.02.2015 року встановлено, що у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, відкритого кликового перелому нижньої щелепи ліворуч, розриву слизової оболонки на рівні 23-го зубу, підслизової гематоми.
Враховуючи характер та локалізацію виявленого тілесного ушкодження можливо вказати, що воно могло утворитися не менш як від дії однієї механічної дії тупим твердим предметом, незадовго до надходження його до медичного закладу, тобто можливо і в термін, на який вказують обстежений та слідчий у постанові.
За своїм характером виявлене тілесне ушкодження відноситься до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день), п.п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6(т.1 а.с.191-192);
Висновком додаткової судово-медичної експертизи від 26.02.2015 року №785 е, згідно якої, враховуючи характер та локалізацію виявленого тілесного ушкодження можливо вказати, воно не суперечить механізму його утворення на який вказує потерпілий в ході проведення слідчого експерименту за його участю (т.1 а.п.202-203).
Вказані висновки підтвердила і роз`яснила експерт ОСОБА_13 , яка пояснила, що тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 могли утворитися в термін на який вказує останній. Виявленні ушкодження не характерні внаслідок падіння з висоти особистого росту. У наданих медичних документах об`єктивних даних щодо стану сп`яніння потерпілого немає. У потерпілого був виявлений відкритий перелом щелепи, пошкоджено слизову оболонку, були наявні сліди крові.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеність його вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема і показанням тих свідків, про які вказують захисник та обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Що стосується доводів обвинуваченого, що суд не дав належну оцінку показанням потерпілого, які він давав на досудовому розслідуванні, які, на його думку, суттєво різняться з показаннями, даними в судовому засіданні, що потерпілий його обмовляє, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на вимогах процесуального закону, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, суд не може оцінювати та обґрунтовувати свої висновки показаннями, які потерпілий надавав під час досудового розслідування, а оцінив і поклав в основу вироку показання, які потерпілий надавав в ході чудового розгляду, які є незмінними та послідовними, не містять істотних розбіжностей і є чіткими в частині того, що потерпілий вказував на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила щодо нього злочин.
Доводи обвинуваченого, що мобільний телефон потерпілий загубив при падіннях внаслідок алкогольного сп`яніння, а він знайшов його на вулиці, до потерпілого в квартиру не заходив і відсутні докази, що тілесні ушкодження потерпілий отримав у квартирі, колегія суддів розцінює як неприйнятні з огляду на наступне.
Окрім викриваючих показань потерпілого, факт перебування ОСОБА_6 у квартирі потерпілого підтверджується висновком дактилоскопічної експертизи від 14.01.2015 року №65/01-01, згідно якого виявлені у квартирі потерпілого та вилучені сліди пальців рук належать саме ОСОБА_6 . Крім того, згідно протоколу огляду місця події від 28.12.2014 року, при проведенні огляду квартири АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 14-18) виявлені і сліди крові потерпілого.
Крім того, встановлено, що потерпілий та обвинувачений раніше не знайомі, не перебувають в неприязних чи інших відносинах, у зв`язку з чим відсутні обґрунтовані сумніви в достовірності показань потерпілого та в наявності підстав для оговерення потерпілим обвинуваченого.
Що стосується доводів обвинуваченого щодо істотного порушення вимог КПК України, зокрема, в частині відсутності фотозйомки при огляді місця події, то вони об`єктивно спростовуються доказами, а саме протоколом огляду місця події з фото таблицею до нього. Крім того, згідно протоколу слідчої дії зауваження від учасників не надходили. Також, не вбачається порушень при оформленні даного процесуального документу, який складений відповідно до вимог ст.ст. 104, 237 КПК України.
Посилання обвинуваченого на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке, на думку обвинуваченого, виявилась в тому, що суд не викликав та не допитав понятих, які приймали участь при огляді місця події, колегія суддів не може розцінити як обґрунтоване, що свідчить про істотне порушення вимог КПК України в розумінні ст. 412 КПК України, оскільки при виконанні вимог ст. 349 КПК України та з`ясуванні думки сторін щодо порядку та об`єму дослідження доказів сторона захисту не заявляла клопотання про допит вказаних понятих.
Також, при з`ясуванні думки сторін про можливість закінчення дослідження доказів та переходу до судових дебатів, сторона захисту вважала за можливе закінчити таку стадію і не заявляла клопотання про виклик вказаних осіб. Не містить такого клопотання і апеляційна скарга обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого не обґрунтованими і є такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Таким чином, враховуючи вид та розмір призначеного покарання, судом належним чином враховані обставини, що впливають на покарання та про які прокурор зазначає в своїй апеляційній скарзі.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більшого розміру покарання, в ході апеляційного провадження не встановлено, а тому колегія суддів вважає, що обраний судом першої інстанції вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення інших кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_14 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування під вартою з 09 лютого 2016 року по 02 серпня 2016 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4