АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2119/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/6928/15-К
Категорія: ч.3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000972 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, що має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який офіційно не працює, зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у сторк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 24 травня 2015 року по 30 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань УДПтС в Харківській області до набрання вироку законної сили залишено без змін.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Луганська, громадянина України, українця, з неповною вищою освітою, одруженого, працюючого у ФОП ОСОБА_12 водієм, зареєстрований за адресою: м.Луганськ, зареєстрований як переміщена особа з тимчасово окупованої території та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік 6 місяців та покладенні на нього обов`язки, передбаченні п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в сумі 3069 гривень 72 копійки.
Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 травня 2015 року на автомобіль марки «Ford Transit», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1987 року випуску, та повернуто його ОСОБА_10 як законному володільцю.
Питання про долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, вирішили скоїти розбійний напад на співробітників складського приміщення ТОВ «Колос» (Чудо-база), з проникненням у приміщення складу, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11 з метою заволодіння продуктами харчування.
Так, 23 квітня 2015 року близько 16 години 38 хвилин, ОСОБА_9 разом з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, під`їхали до приміщення складу ТОВ «Колос», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11 на автомобіль марки «Ford Transit», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1987 року випуску оранжевого кольору, яким керував ОСОБА_10 та не знав про злочинний намір ОСОБА_9 та осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження.
Реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір, спрямований на збагачення за чужий рахунок, поєднаний із погрозою насильства, небезпечного для життя та здоровя інших людей, які зазнали нападу, ОСОБА_9 , разом з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, розподіливши між собою ролі, надягнувши перед входом на голову маски чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в руках предмети, схожі на пістолети, ввійшли до вищезазначеного приміщення складу. При цьому, ОСОБА_10 , не знаючи про їх злочинні наміри, залишився біля автомобіля, припаркованого при вході в приміщення складу ТОВ «Колос».
Першим до приміщення складу ТОВ «Колос» ввійшов ОСОБА_9 , надягнувши перед входом на голову маску чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет. В коридорі складу він предметом, схожим на пістолет, став погрожувати охоронцю складу ОСОБА_13 , який знаходився на вході складу та охороняв приміщення, та вимагати від нього покинути пост охоронця і пройти до загального коридору складу. В цей час інша особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, надягнувши перед входом на голову маску чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, також ввійшов до приміщення складу та погрожуючи предметом, схожим на пістолет, відвів ОСОБА_13 , який наведені в його сторону пістолети сприймав, як реальну небезпеку для свого життя, до загального коридору складу, тим самим незаконно проникли до приміщення складу, звільнивши від охорони вхід до приміщення. Особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, який, з метою маскування мав на обличчі маску, схожу на медичну, також тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, згідно відведеній йому ролі, ввійшов до приміщення складу, і залишився на місці охоронця складу.
ОСОБА_9 разом з іншою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в секторах складу та виявляючи співробітників ТОВ «Колос», а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , і направляючи в їх бік пістолети з метою залякування та подолання їх волі до можливого опору, стали виводити їх до спільного коридору приміщення складу, де надали скоч старшому охорони складу ОСОБА_14 , наказали йому звязати співробітників складу ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ,по рукам та ногам, що останній і зробив, сприймаючи наведені в їх сторону пістолети як реальну небезпеку для життя. В цей час, до приміщення зайшли співробітники ТОВ «Колос» ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , яких особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, направляючи в їх бік пістолет, провів до вищевказаних зв`язаних співробітників складу. ОСОБА_9 , з метою залякування та подолання можливого опору, продовжував направляти на співробітників ТОВ «Колос» предмет, схожий на пістолет, а в цей час особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, за допомогою старшого охорони ТОВ «Колос» ОСОБА_14 став виносити до виходу зі складу коробки з продуктами харчування, а саме: одну коробку з консервами шпроти у кількості 69 одиниць вага кожної 240 грамів «Протока» вартість кожної 10 грн. 25 коп., загальною вартістю 707 грн. 25 коп., одну коробку з консервами - шпроти «Море», вміст кожної 230 грамів 48 одиниць, вартість кожної 18 грн. 75 коп., загальною вартістю 900 гривень., одну коробку консервів «м`ясо курей» вміст кожної 500 грамів (Бердянськ) 24 одиниці, вартість кожної - 12 грн. 75 коп., загальною вартістю 306 гривень, одну коробку з консервами «свинина по домашньому» (Онисс) твіст 460 грамів вага кожної у кількості 10 одиниць, вартість кожної 13 грн. 93 коп., загальною вартістю 139 грн. 30 коп., одну коробку з консервами «свинина тушкована» зміст - 500 грамів кожної (Бердянськ), у кількості 48 одиниць, вартість кожної 19 грн. 58 коп., загальною вартістю 939 грн. 84 коп., одну коробку з консервами «шпроти в маслі» Ключ, Ризьке золото об`єм 160 грамів кожної, у кількості 72 одиниці, вартість кожної - 8 грн. 38 коп., загальною вартістю 603 грн. 36 коп., одну коробку з маслинами «Iberica залюбки» вміст - 300 грам кожної банки, у кількості 40 одиниць, вартість кожної 12 грн. 92 коп., загальною вартістю 516 гривень 80 коп., одну коробку з шоколадом «Millennium Gold» молочний горіх, вміст 100 грамів кожної, у кількості 25 одиниць, вартість кожної - 17 грн. 97 коп., загальною вартістю 449 гривень 25 коп., одну упаковку з олією соняшниковою «Олівія рафінована» вага кожної 920 грамів у кількості 36 одиниць, вартість кожної - 22 грн. 50 коп., загальною вартістю 810 гривень, а всього продуктів харчування на загальну суму 5371 грн. 80 коп..
Потім, ОСОБА_9 та особи, у відношенні яких матеріали виділені в окреме провадження, винесли з приміщення складу та завантажили до автомобіля «Ford Transit», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1987 року випуску оранжевого кольору вищевказані коробки з продуктами харчування, і, сівши до зазначеного автомобіля, біля якого чекав їх ОСОБА_10 зникли з місця події.
Таким чином, ОСОБА_9 та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, проникли до приміщення складу, та скоїли розбійний напад на співробітників складського приміщення, заволодівши майном та спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Колос» на загальну суму 5 371 (п`ять тисяч триста сімдесят одна) грн. 80 коп..
Крім того, ОСОБА_10 , заздалегідь домовившись з ОСОБА_9 та особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження про перевезення в якості таксі продуктів харчування на його автомобілі «Ford Transit», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1987 року випуску оранжевого кольору, 23 квітня 2015 року приблизно о 16 годині 38 хвилин, під`їхав до приміщення складу ТОВ «Колос», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11, разом із ОСОБА_9 та двома особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, які прибули туди на окремому автомобілі, з метою перевезти продукти харчування.
Під час завантаження продуктів харчування зі складу до його автомобілю, він побачив ОСОБА_9 та осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження у масках та зі зброєю в руках, та розуміючи, що ними вчиняється злочин, не вчинивши жодних дій, дочекавшись завантаження товарів до кузову його автомобіля, разом із ОСОБА_9 та однією з осіб, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження перевіз їх до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження вивантажили продукти харчування та надали ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 300 гривень за послуги перевезення вантажу.
Таким чином, ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 та особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, скоєне особливо тяжке кримінальне правопорушення, а саме, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), скоєний за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, заздалегідь не обіцяючи, не повідомив про обставини злочину органи правопорядку, тим самим приховав особливо тяжкий злочин.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_10 ; а тому просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним: ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього майна; ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього майна. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у судовому рішенні не зазначено, чому саме суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, внаслідок чого судом не вірно кваліфіковані дії ОСОБА_10 за ст.396 ч. 1 КК України. Прокурор зазначає про м`якість призначеного обвинуваченим покарання, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили умисний особливо тяжкий злочин, пов`язаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу. Судом, на думку апелянта, безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 щире каяття, оскільки він визнав вину формально, не в повному обсязі лише після дослідження всіх доказів. Крім того, прокурор вказує на те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_26 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не мотивувавши чому саме прийшов до такого висновку, оскільки ОСОБА_26 вину не визнав, постійного місця мешкання не має.
В апеляційній скарзі обвинуваченийОСОБА_9 , з уточненою апеляційною вимогою, просить вирок районного суду скасувати, пом`якшити призначене йому покарання до 5 років позбавлення волі, із застосуванням норм ст.ст. 69, 69-1 КК України. В своїх апеляційних доводах обвинувачений зазначає про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не врахуванні обставини, які пом`якшують призначене йому покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, повне відшкодування матеріальної шкоди, відомості, що характеризують його позитивно, наявність на утриманні малолітньої доньки, 2013 року народження, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких фінансових та сімейних обставин.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив задоволити її лише в частині скасування вироку, внаслідок наявності істотних порушень вимог КПК України, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_27 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі, а також думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, але не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів вбачається з відомостей кримінального провадження, а саме згідно журналу судового засідання (т.2 арк. 194-195), яке відбувалося 08 квітня 2016 року, відсутня будь-яка фонограма на технічному носії інформації з 13 год. 23 хв. по 14 год. 51 хв.

Під час цього судового засідання досліджувалися питання, щодо клопотання захисника про визнання низки доказів сторони обвинувачення недопустимими та продовження строків тримання під вартою обвинуваченого. Аналогічний брак запису та його відсутність вбачається стосовно судового засідання від 05 лютого 2016 року. Про наявність вказаних порушень слушно вказував прокурор та обвинувачений під час апеляційного розгляду. За таких обставин, що об`єктивно встановленні в суді апеляційної інстанції, а також з огляду на процесуальну позицію сторони обвинувачення, яка оспорює висновки суду щодо кваліфікації дій обвинувачених, обґрунтованості процесуальних рішень суду першої інстанції, їх відповідності вимогам КК и КПК України, призначеного обвинуваченим покарання, колегія суддів дійшла висновку щодо істотності порушення судом вимог КПК України, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що передбачено серед безумовних підстав щодо скасування оскаржуваного судового рішення нормами п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Поряд з цим переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляції прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів в частині неповноти судового розгляду та безпідставності відхилення клопотань прокурора про об`єднання справ та можливості допиту в якості свідка ОСОБА_28 , стосовно якого обвинувачений ОСОБА_9 в своїх показаннях, що зазначені судом у вироку, посилався на причетність цієї особи до організації розбійного нападу, для чого у суду не було об`єктивних процесуальних перешкод (т.2 арк.239).

Належне дослідження вказаних обставин безпосередньо впливає на правильність висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , а також в питанні щодо призначення покарання всім обвинуваченим, згідно пред`явленого обвинувачення.

Разом з цим, формулюючи обвинувачення у вироку, внаслідок перекваліфікації дій обвинувачених, суд не конкретизував обвинувачення в частині наявності або відсутності зброї у нападників, оскільки у вироку при викладенні фактичних обставин події застосовуються фрази «щодо предметів, схожих на пістолети», а в інших випадках стосовно використання нападниками «пістолетів» (т.2 арк.238, 239). Вказані обставини свідчать про неконкретність обвинувачення, оскільки можуть суттєво впливати на висновки суду щодо оцінки доказів та версій як сторони захисту, так і обвинувачення. Одночасно суперечливість таких даних свідчить на користь апеляційних доводів прокурора щодо необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваного вироку, неналежної кваліфікації дій обвинувачених, а також наявності висновків суду, що містять істотні суперечності, що передбачено нормами ст.ст. 409 ч.1 п.2; 411 ч.1 п.4 КПК України, серед підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Крім того, з урахуванням наявності у резолютивній частині вироку рішення про визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винними у вчиненні «кримінального правопорушення», колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що норми матеріального закону КК України та процесуального закону КПК України, за правилами яких відбувався судовий розгляд кримінального провадження в суді загальної юрисдикції, на даний час не містять законодавчо-визначеного поняття «Кримінальне правопорушення», а чинний закон про кримінальну відповідальність передбачає можливість притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності лише за вчинений злочин. Посилання суду у висновках, що зазначені в мотивувальній частині вироку стосовно врахування «виняткових» пом`якшуючих обставин (т.2 арк. 247) не відповідає законодавчої визначеності термінів, що містяться у ч.1 ст.69 КК України, яка передбачає можливість призначення більш м`якого основного покарання лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому мотивувальна частина вироку не містить чітко вмотивованих, переконливих висновків суду щодо можливості призначення покарання обвинуваченим щодо його певного розміру в межах санкцій відповідних частин статей Особливої частини КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, презумпція невинуватості, диспозитивності, забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження показань та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Разом з цим, оцінюючи доводи прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість злочинів та фактичні обставини їх вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - може свідчити про необхідність призначення більш суворого покарання, тобто межах, передбачених ч.3 ст.187 КК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п.1, 2 КПК України.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 , що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг, що чітко узгоджується з вимогами норм ч. 2 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може негативно вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14 грудня 2016 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2, 3; 410 п.п.1, 2; ст.411 ч.1 п.4, ст. 412 ч. 1 та ч.2 п.7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , до 14 грудня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_29 ОСОБА_4