АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006101 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2016 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бахмач, Бахмацького р-ну, Чернігівської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 353 КК України, та призначено покарання
за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 353 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом часткового складання покарань у виді 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час та за невстановлених обставин придбав формений одяг працівника міліції та вирішив використовуючи владні повноваження працівника міліції, незаконно, не маючи на те правових підстав, видаючи себе за службову особу вчиняти кримінальні правопорушення на території міста Києва.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 13 травня 2015 року приблизно о 1 год. ОСОБА_6 , будучи одягненим у формений одяг працівника міліції, приїхав до Центрального залізничного вокзалу м. Києва, де зустрівся з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_8 та з метою вчинення шахрайських дій підійшов до раніше невідомого йому ОСОБА_9 .
Після цього ОСОБА_6 , видаючи себе за працівника правоохоронного органу, не маючи жодних правових підстав, пред`явив ОСОБА_9 спеціалізовану обкладинку для службового посвідчення працівника міліції з відповідними написами та голограмами та попросив останнього надати документи, що посвідчують його особу. ОСОБА_9 , будучи введеним в оману та впевненим, що вимогу на пред`явлення документів здійснює працівник міліції, передав ОСОБА_6 свій паспорт громадянина України, в якому знаходилась банківська картка «Приватбанк».
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у самовільному присвоєнні владних повноважень з використанням форменого одягу працівника правоохоронного органу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.353 КК України.
Крім того, будучи раніше судимим, останній раз 12 червня 2008 року вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_8 дістав із паспорта громадянина України ОСОБА_9 банківську картку «Приватбанку» та разом з останнім підійшли до банківського терміналу, що розташований по АДРЕСА_2 .
Після цього ОСОБА_6 , ввівши в оману ОСОБА_9 , який був упевнений у законності вимог працівника міліції, вставив банківську картку останнього до терміналу та наказав ОСОБА_9 ввести код для зняття грошових коштів. Знявши з картки кошти в сумі 500 грн., ОСОБА_6 передав їх ОСОБА_9 , та забравши собі картку разом із невстановленою слідством особою пішов до банківського терміналу, який розташовано по вул. Липковського, 1 де знаючи код банківської картки, незаконно зняв з неї грошові кошти в сумі 12100 грн, якими в подальшому разом із невстановленою слідством особою, розпорядилися на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 , обвинувачується у повторному за попередньою змовою групою осіб заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останнього, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, відповідно до якого: у вступній частині вказати, що ОСОБА_6 судимий 30 березня 2006 року Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 29 грудня 2006 Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185. ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки згідно ст. 75 КК України; 12 червня 2008 року Ізяславським районним судом Хмельницької обл. за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, 10 серпня 2012 року звільнений по відбуттю строку покарання, та визнати ОСОБА_6 винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 353 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 посилається на те, що суд у вироку зазначив, що врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий за корисливий злочин, обставини, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, визначених ст. 67 КК України. Однак, внаслідок формального підходу, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.
Крім того, апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше тричі судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, після цього, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, ОСОБА_6 вчинив новий злочин проти власності повторно.
Як зазначає заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, застосування до обвинуваченого суворих заходів кримінальної репресії за попереднім вироком не стримало ОСОБА_6 від спроб незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а тому вказує на те, що обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися.
За таких обставин, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним, застосування положень ст. 75 КК України необґрунтованим, а призначене покарання - надто м`яким.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вирок місцевого суду цим вимогам не відповідає, оскільки в його мотивувальній частині зазначено обвинувачення, яке встановлене не безпосередньо судом, а те, в якому ОСОБА_6 обвинувачується органами досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване.
Крім того, як зазначено у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України дослідження доказів по даному кримінальному провадженню по кримінальному правопорушенню, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , щодо часу, місця, способу, мотиву та мети, форми вини, розміру шкоди за кримінальними правопорушеннями, які ніким не оспорюються, визнано недоцільним у зв`язку із відсутністю сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження, добровільності їх позицій.
Проте, згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 10 травня 2016 року (ас. 114-115), прокурором, з урахуванням визнання обвинуваченим вини, був запропонований спрощений порядок розгляду кримінального провадження. Суд, належним чином не з`ясувавши, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, не роз`яснив, що у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, взагалі не прийняв рішення про обсяг дослідження доказів.
Провівши розгляд провадження з грубим порушенням положень ч.3 ст.349 КПК України, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України).

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, щодо викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то ці обставини підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на обвинувачення, яке суд визнає доведеним, та з урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу обвинуваченого, у випадку, якщо суд погодиться з висунутим ОСОБА_6 обвинуваченням і не знайде підстав для його зменшення, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині слід визнати обґрунтованими.

Керуючись ст.. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 353 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3