Справа № 490/7392/16-к
н/п 1-кс/490/3396/2016
Центральний районний суд м. Миколаєва
УХВАЛА
25 липня 2016 року Центральний районний суд м. Миколаєва в складі:
головуючої слідчої судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю представника заявника ОСОБА_4 ,
Постанова про закриття кримінального проваження від 04.04.2016 отримана представником TOB СП «НІБУЛОН» ОСОБА_4 під підпис особисто 07.07.2016, що підтверджується датою реєстрації вхідної кореспонденції.
У зв`язку з порушенням слідчим ч. 5 ст. 284 КПК України в частині надсилання копії постанови про закриття кримінального провадження, ТОВ СП «НІБУЛОН» було позбавлено права оскарження вказаної постанови протягом десяти днів з моменту прийняття рішення.
Оскільки копію постанови про закриття кримінального провадження ТОВ СП «НІБУЛОН» отримало лише 07.06.2016, строк подання скарги починається відповідно до ч.І ст.304 КК України з дня отримання її копії, тобто з 07.06.2016р.
ТОВ СП «НІБУЛОН» вважає постанову про закриття кримінального провадження незаконною та передчасною, такою, що підлягає скасуванню за наступних підстав.
Постанова про закриття кримінального провадження від 04.04.2016 винесена формально, без додержання вимог ст.ст. 91, 110 КПК України, без проведення всіх необхідних слідчих дій, тому є необ`єктивною та передчасною і підлягає скасуванню.
У відповідності до вимог ст. 110 КПК України, постанова про закриття кримінального провадження повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
Постанова про закритгя кримінального провадження від 04.04.2016 містить лише характеристику складу правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, його складових частин.
Крім того, заявник вважає, що слідчим передчасно, без проведення всіх необхідних слідчих дій, зроблений помилковий висновок, що ТОВ СП «НІБУЛОН», ПП «Вілам» та іншим будь - якої матеріальної шкоди не завдано. Такий висновок слідчого також є передчасним.
В порушення ст. 223 КПК України необхідні слідчі дії, спрямовані на отримання нових доказів або перевірку вже отриманих доказів в даному кримінальному провадженні слідчим не проведені.
До теперішнього часу неналежним чином та не в повному обсязі, поверхнево були виконані вказівки прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_8 від 08.07.2015 щодо отримання ухвали слідчого судді Центрального районного суду, якою задоволено клопотання слідчого про тимчасовий доступ до оригіналів документів ПАТ КБ «Приватбанк» щодо перерахування коштів ОСОБА_9 , відібрання зразків підпису ОСОБА_9 та призначення почеркознавчої експертизи.
Не встановлений та не допитаний ОСОБА_9 щодо порядку укладання договорів про надання послуг, який існує на ТОВ СП «НІБУЛОН», обставин укладання ним договорів з ПП «Вилам», отримання ним від цього підприємства коштів.
Не проведений одночасний допит між ОСОБА_9 та директором ПП «Вилам» ОСОБА_10 , щодо цих обставин, на що також вказував прокурор у вищезазначених вказівках від 08.07.2015.
Констатуючи відсутність будь-якої матеріальної шкоди, заподіяної ТОВ СП «НІБУЛОН», ПП «Вілам» та іншим, органом досудового слідства з метою встановлення розміру матеріальної шкоди, заподіяної ПП «Вилам», не проведений додатковий допит ОСОБА_10 щодо спричинення його підприємству або йому матеріальної шкоди діями ОСОБА_9 .
Не встановлений в рамках кримінального провадження розмір неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_9 , що впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення.
Окрім цього, не перевірено слідчим шляхом наявність в діях ОСОБА_9 складу інших кримінальних правопорушень.
Як вбачається з змісту постанови, досудовим розслідуванням встановленого начальник служби охорони ТОВ СП «НІБУЛОН» ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч встановленого порядку, за продовження договорів охорони підприємств, отримував з ПП «Вилам» грошові кошти, які йому перераховувались бухгалтером ПП «Вилам» ОСОБА_11 .
Слідчим встановлені такі кваліфікуючи ознаки правопорушення в діях ОСОБА_9 , як отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 , як службовою особою товариства.
Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва є незаконним збагаченням і має ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-2 КК України.
Також, частиною 2 цієї статті передбачена відповідальність за незаконне збагачення, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великих розмірах.
Неправомірною вигодою у значному розмірі вважаються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у великому розмірі на суму, що перевищує двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в особливо великому розмірі - на суму, що перевищує п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Службова діяльність особи в органах державної влади, місцевого самоврядування, юридичних особах публічного права оплачується у встановленому законом порядку, а майно, доходи, витрати, зобов`язання фінансового характеру такої службової особи підлягають обов`язковому фінансовому контролю.
Тому отримання нею шляхом порушення обмежень щодо використання службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей неправомірної вигоди майнового характеру у передбаченому законом розмірі (примітка до ст. 368-2 КК України), наприклад, за рахунок одержання незаконних дарунків (пожертв), пільг, послуг або у зв`язку з порушенням обмежень щодо зайняття підприємницькою діяльністю, внаслідок забороненого законом сприяння фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності або в зв`язку із входженням до складу керівних органів суб`єктів господарювання тощо, визнається незаконним і за умов, якщо зазначені діяння призвели до незаконного збагачення суб`єкта і не тягнуть за собою адміністративну відповідальність (статті 172-2,172-4,172-5 КУпАП), карається за ст. 368-2 КК України.
Предметом злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України, є неправомірна вигода майнового характеру (гроші, майно, документи, дії та послуги майнового характеру тощо) у значному (ч. 1), великому (ч. 2) чи в особливо великому (ч.3) розмірі. Об`єктивна сторона злочину характеризується активною поведінкою - діями, які можуть бути вчинені у двох альтернативних формах: а) одержання неправомірної вигоди особисто службовою особою або б) передача нею такої вигоди близьким родичам, коло яких визначено в п. 1 ч. 1 ст. З КПК.
Обов`язковою умовою відповідальності за ст. 368-2 КК України є незаконний характер збагачення службової особи, бо, по-перше, воно завжди пов`язане з порушенням обмежень щодо використання службового становища суб`єкта, тобто з порушенням своїх службових обов`язків; по-друге, його предметом завжди є неправомірна вигода, яка отримується без законних на це підстав; по-третє, матеріальні блага (вигоди), які є предметом цього злочину, одержуються суб`єктом безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Причому ознаки такого збагачення наявні як тоді, коли суб`єкт незаконно отримує певні матеріальні блага (наприклад, збільшує свої майнові доходи внаслідок незаконного одержання дарунків у вигляді грошових коштів, майна), так і тоді, коли він позбавляється матеріальних витрат (наприклад, повністю або частково ухиляється від оплати послуг за рахунок незаконного отримання різного роду пільг чи переваг). Проте кваліфікація діяння за ст. 368-2 КК України виключається, якщо одержання неправомірної вигоди службовою особою публічного права є ознакою об`єктивної сторони іншого складу злочину, відповідальність за який передбачена у нідповідних статтях Особливої частини КК (наприклад, у статтях 191 чи 368 КК).
Одержання неправомірної вигоди передбачає, що службова особа отримує її безпосередньо - особисто, для себе.
Причому, одержання такої вигоди має місце не тільки тоді, коли вона надається (передається, вручається) суб`єкту злочину іншою особою, тобто за наявності ситуації, коли одержання вигоди однією особою обов`язково поєднане з її даванням іншою (одержання-давання), а й у випадках, коли така вигода отримується за рахунок вчинення службовою особою інших дій, результатом яких є незаконне її збагачення (наприклад, безоплатне використання службовою особою транспортних засобів чи іншого майна підприємства, службове підроблення офіційних документів, результатом якого є '»нільнения. особи від певних платежів тощо).
Проте, незважаючи на наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального нраіюпорушення, передбаченого ст. 368-2 КК України, слідчим відомості за фактом незаконного збагачення ОСОБА_9 до ЄРДР не внесені, а відомості внесені з невірною попередньою кваліфікацією за ст. 356 КК України, в той час як об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення полягає в самовільному, всупереч установленому законом порядку, вчиненню будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадяни, а суб`єктом самоправства може бути лише приватна особа. ОСОБА_9 ж, відносно якого ТОВ СП «НІБУЛОН» подано заяву про кримінальне правопорушення, є службовою особою і його дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 356 КК України. Рішеня щодо зміни кваліфікації слідчим також не прийнято.
Це свідчить про неефективне, однобічне, неповне досудове розслідування кримінального провадження № 0000396.
Усе вищевикладене свідчить про небажання слідчого розкрити кримінальне правопорушення, встановити та притягнути до кримінальної відповідальності винних осіб, слідчі дії (гласні та негласні), необхідні для встановлення цих осіб не проведені, обставини вчинення злочину не з`ясовані,
За такого, ТОВ СП «НІБУЛОН» вважає, що постанова про закриття кримінального провадження від 04.04.2016 підлягає скасуванню, як незаконна та передчасна.
Заявник просив суд визнати протиправною та скасувати постанову від 04.04.2016 року про закриття кримінального провадження № 0005306 винесену слідчим СВ Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївської області ОСОБА_6 , та зобов`язати слідчого СВ Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївської області ОСОБА_6 внести відомості за фактом незаконного збагачення ОСОБА_9 до ЄРДР з попередньою кваліфікацією за ст. 368-2 КК України.
У судовому засіданні представник заявника підтримав вимоги, викладені в скарзі, просив їх задовольнити.
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого або прокурора не є перешкодою для розгляду скарги, а тому суд, з урахуванням думки представника заявника, вважає за можливе розглянути скаргу за відсутності прокурора.

Суд, заслухавши доводи представника заявника, вивчивши матеріали кримінального провадження № 0005306, вважає, що скарга підлягає розгляду, у зв`язку із обгрунтуванням представиником заяаника строку її подання і задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ч.1 п.3 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Згідно ч.1 ст. 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Судом при вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що 04.04.2016 року старшим слідчим СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, винесено постанову про закриття кримінального провадження №0005306, однак підставою закриття вказано відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, без зазначення в діях якої саме особи, що передбачено п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Крім того, судом встановлено, що 02.02.2015 року прокурором у кримінальному проваджені ОСОБА_12 було надано вказівки з метою повного, всебічного та об`єктивного розслідування кримінального провадження, які в повному обсязі слідчим виконано не було, на що обґрунтовано посилається заявник в своїх вимогах, викладених в скарзі.
На підставі викладеного, суд вважає, що доводи заявника знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, оскільки постанову про закриття кримінального провадження було винесено з порушенням вимог КПК України, а тому скарга підлягає задоволенню, а постанова скасуванню.
Керуючись статтями 303-307 КПК України, -

УХВАЛИВ:
Скаргу Заступника генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" ОСОБА_5 на постанову слідчого СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області про закриття кримінального провадження №0005306 від 04.04.2016 року задовольнити.
Постанову слідчого СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_6 від 04.04.2016 року про закриття кримінального провадження №0005306 скасувати.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1