Справа № 740/4934/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/473/2016
Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000041 від 04 лютого 2015 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу організації діяльності в сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сосниця Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, розлученого, перебуває на обліку з 01.11.2015 року в Бобровицькому центрі зайнятості, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу організації діяльності в сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2016 року.

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з мякістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, повязаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити 5 рангу 3 категорії державного службовця.

Захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2016 року скасувати, та закрити кримінальне провадження.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 3 ст.368 КК України і призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з державною службою, строком на два роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням 5 рангу 3 категорії державного службовця.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, залишено у виді тримання під вартою, з визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в сумі 80000 грн. з покладенням обовязків, передбачених ч. 5 ст.194 КПК України.

Зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 11.08.2015 р. по 14.08.2015 р. в умовах Чернігівського СІЗО.

Стягнуто із ОСОБА_8 судові витрати в розмірі 768 грн. на користь держави.

Питання про долю речових доказів вирішено судом відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи з 23 травня 2014 року на посаді голови Бобровицької районної державної адміністрації Чернігівської області, будучи державним службовцем 5 рангу З категорії, тобто відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 45 000 гривень.

На початку жовтня 2014 року директор ТОВ ІНТЕРГАЗ-5000 ОСОБА_10 звернувся до голови Бобровицької РДА ОСОБА_8 з питанням щодо сприяння у наданні його працівнику ОСОБА_11 у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за межами м. Бобровиця на території Браницької сільської ради, та зміни в подальшому її цільового призначення на землі комерційного використання для будівництва вказаним підприємством газової заправної станції.

ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 бути спонсором оплати виготовлення проекту приміщення відділу РАЦС в м. Бобровиця, на що ОСОБА_13 погодився. Між ними була досягнута домовленість, що ОСОБА_13 надасть кошти на виготовлення проекту приміщення РАЦСу в сумі 45 тис.грн. після виготовлення всіх документів щодо виділення земельної ділянки на імя ОСОБА_11 і зміни її цільового призначення.

19 березня 2015 року ОСОБА_11 надано у власність земельну ділянку площею 0,4025 га (кадастровий номер :03:000:0521) для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності, розташовану на території Браницької сільської ради Бобровицького району Чернігівської області, та видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 .

Після цього, на початку червня 2015 року ОСОБА_10 з метою зміни цільового призначення зазначеної земельної ділянки звернувся до ОСОБА_8 з питанням надання, за результатами розгляду заяви ОСОБА_11 , дозволу на розробку детального плану її території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки з ведення особистого селянського господарства на землі для комерційного використання (розміщення газової заправки).

15 червня 2015 року голова Бобровицької РДА ОСОБА_8 видав розпорядження № 120, відповідно до якого надано дозвіл на розробку детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки з ведення особистого селянського господарства, яка належить ОСОБА_11 згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 , на землі для комерційного використання (розміщення газової заправки).

У подальшому ОСОБА_10 надав до Бобровицької РДА проект детального плану території на земельній ділянці комерційного використання для будівництва АГЗП в межах території Браницької сільської ради Бобровицького району Чернігівської області, розроблений відповідно до договору за № 15-2015 приватним підприємством Проектно-будівельною фірмою ДОМ.

Після цього ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що для врахування громадських інтересів при обговоренні проекту детального плану території у Бобровицькій РДА 07.08.2015 року відбудуться громадські слухання, після чого він видасть розпорядження про затвердження детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки.

На виконання домовленостей з ОСОБА_14 , 10 серпня 2015 року голова Бобровицької РДА ОСОБА_8 видав розпорядження № 164 Про затвердження детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки, яким затвердив детальний план території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки з ведення особистого селянського господарства на землі для комерційного використання на території Браницької сільської ради Бобровицького району Чернігівської області.

11 серпня 2015 року ОСОБА_8 передав зазначене розпорядження ОСОБА_12 у приміщенні офісу ТОВ ІНТЕРГАЗ-5000 за адресою: м. Бобровиця, вул. Незалежності, 2.

Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_9 обумовлену раніше неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 45 000 грн. за сприяння у виділенні вказаної земельної ділянки та видачу розпорядження Бобровицької районної державної адміністрації Чернігівської області за № 164 від 10.08.2015 року Про затвердження детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку сторони обвинувачення, характер кримінального правопорушення та його суспільна небезпека при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому судом враховано не в повній мірі, зокрема, належним чином не взято до уваги рівень службового становища обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 вчинив правопорушення, з використанням можливостей займаної ним посади. Зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_8 скоєно не тільки тяжкий злочин, а кримінальне правопорушення, що має значний суспільний резонанс. Також при ухваленні вироку залишено поза увагою сферу відносин, у якій вчинено кримінальне правопорушення, а саме, земельні відносини і відносини в сфері містобудування. Зауважує, що умисел обвинуваченого був направлений на заволодіння значною сумою грошових коштів в розмірі 45 000 гривень. Наголошує на рівень службового становища обвинуваченого, тяжкість злочину, належність його до числа корупційних, та вважає, що строк позбавлення права обіймати певні посади має бути максимальним в межах визначених законом. На думку прокурора, призначене судом ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50,65 КК України, оскільки несправедливе через мякість.

Захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що під час розгляду кримінального провадження, захисником ОСОБА_8 - ОСОБА_15 , було заявлено клопотання про допит свідків сторони захисту, а саме: начальника Бобровицького районного управління юстиції, - ОСОБА_16 , завідуючої районним відділом культури Бобровицької РДА - ОСОБА_17 , депутата Бобровицької районної ради - ОСОБА_18 , начальника районного відділу освіти Бобровицької РДА - ОСОБА_19 , директора ТОВ Факел м. Бобровиця ОСОБА_20 , першого заступника начальника Чернігівського обласного управління юстиції, - ОСОБА_21 , проте дане клопотання неправомірно не було задоволено, адже вказаним особам було відомо про плани та обставини проектування і будівництва РАГСУ в м. Бобровиця, а також причини співпраці ОСОБА_13 з співробітниками правоохоронних органів. Судом також було необґрунтовано відхилене клопотання захисника про залучення до матеріалів провадження Програми оздоровлення населених пунктів Бобровицького району на 2014-2015 роки. Зазначає, що висновки суду базуються на припущеннях і не підтверджуються доказами. дослідженими під час судового розгляду. На думку захисту, інших доказів, крім свідчень ОСОБА_22 , на підтвердження того, що ОСОБА_8 11.08.2015р. отримав кошти в розмірі 45 тис. гривень саме для себе чи третьої особи в провадженні немає. Зауважує, що свідчення директора ПП ДОМ ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 ОСОБА_25 , ОСОБА_26 підтверджують невинуватість Супруна, проте суд про них у вироку не згадав та в деякій мірі змінив ці показання. Зазначає, що такі документи як рапорт начальника ВБК УБОЗ УМВС України в Чернігівській області від 03.02.2015 р., протокол прийняття від ОСОБА_13 заяви від 01.04.2015 року про злочин, копія свідоцтва про право власності серії НОМЕР_1 , згідно якого ОСОБА_11 є власником земельної ділянки на території Браницької с/р, яке датоване 19.03.2015 р., свідчать про штучне створення службовими особами правоохоронних органів події злочину, адже 03.02.2015 р. сам ОСОБА_22 , ще не був впевнений, що у нього вимагають неправомірну вигоду, бо із заявою до правоохоронних органів звернувся тільки 01.04.2015 р. Вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: протокол обшуку службового кабінету голови Бобровицької РДА ОСОБА_8 від 11.08.2015 р. та протокол огляду документів від 15.09.2015 р., фактичні дані, що маються в доданих до протоколу від 12.08.2015 р. про результати аудіо-відео контролю флешкартах інв.№4/533, інв.№4/534, відеокасету Панасоник із записом затримання ОСОБА_8 11.08.2015 р., протокол затримання ОСОБА_8 , свідчення Супруна про обставини його затримання, згідно яких одразу після затримання він неодноразово просив слідчого Кожедуба надати йому захисника, але отримав відмову; інформацію про те, що в Бобровицькій РДА була Програма оздоровлення населених пунктів Бобровицького району на 2014-2015 роки, та ряд інших доказів. Зазначає, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вказує на докази, які, на його думку, свідчать про те, що ОСОБА_22 діяв в рамках завдань правоохоронців та знаходився під їх тиском. Вбачає неправомірними дії начальника слідчого відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_27 . Вказує на упередженість та фальсифікацію судом доказів обвинувачення, зокрема, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 12.08.2015 р., протоколі огляду та вручення грошових коштів від 11.08.2015 р. Зазначає, що в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 12.08.2015 р. відсутні поняті, відсутні згадки про проведення відеозйомки, відсутній безперервний відеозапис. Вказує, що зміст телефонних розмов між ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , між ОСОБА_28 та ОСОБА_22 від 10 та 11 серпня 2015 р. під час судового розслідування та суду не досліджувався та стороні захисту не надавався. Також в повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали щодо санкціонування судом НСРД. Вбачає порушення судом ст. 372 КПК України. Наголошує, що суд першої інстанції належним чином не перевірив обставини, що впливали на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволенні їх апеляційної скарги та закритті кримінального провадження, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

На думку колегії суддів, доводи захисника в апеляційній скарзі, що вирок суду є необґрунтованим та невмотивованим таким, що не відповідає вищевказаним вимогам закону, а також щодо неповноти судового розгляду заслуговують на увагу та мають своє підґрунтя.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, постановивши обвинувальний вирок, суд першої інстанції даних вимог закону не виконав. Встановлюючи фактичні обставини кримінального правопорушення суд зазначив, що ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 бути спонсором оплати виготовлення проекту приміщення відділу РАЦС в м. Бобровиця, на що ОСОБА_13 погодився. Між ними була досягнута домовленість, що ОСОБА_13 надасть кошти на виготовлення проекту приміщення РАЦСу в сумі 45 тис.грн. після виготовлення всіх документів щодо виділення земельної ділянки на імя ОСОБА_11 і зміни її цільового призначення. Однак, в обвинувальному акті фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення викладені по іншому, а саме, що Супрун згідно домовленості з ОСОБА_13 , діючи умисно з метою незаконного збагачення, використовуючи свої службові повноваження сприяв у виділенні земельної ділянки ОСОБА_11 та видачу розпорядження щодо зміни її цільового призначення. Як видно, фактичні обставини, які встановлені судом, не відповідають фактичним обставинам, викладеним у обвинувальному висновку, а отже, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

Крім того, як вбачається із журналу судового засідання, на стадії судового розгляду було допущено в якості захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , та, як видно із звукозапису судового засідання, судом у нього не було з`ясовано питання про необхідність відновлення судового слідства спочатку, оскільки ОСОБА_7 вступив в справу тільки в судових дебатах і був позбавлений можливості здійснювати свої права адвоката в повному обсязі, як передбачено ст.47 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Питання вирішення допустимості чи недопустимості доказів регламентовані вимогами ст.ст. 86-90 КПК України, положення яких передбачає такі процесуальні порушення, які тягнуть за собою безумовну недопустимість доказів, або ж їх допустимість залежить від розсуду суду.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

За змістом п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відтак, постановивши обвинувальний вирок, суд першої інстанції даних вимог закону не виконав. У вироку взагалі відсутні мотиви врахування чи неврахування, прийняття або відхилення окремих доказів, які були надані стороною захисту.

Разом з тим, в порушення вищезаначених вимог кримінального процесуального законодавства, суд не проаналізував і не умотивував у вироку показання допитаних в судовому засіданні осіб, а лише обмежився формальним викладенням їх свідчень у вироку, не зазначивши які саме обставини правопорушення цим підтверджуються, не зазначив місце та мотиви вчинення кримінального правопорушення, відтак залишив поза увагою й не спростував наведених доводів обвинуваченого.

Крім того, згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 11.08.2015 року (т. 1 а.п. 81-82) який був складений 11 серпня 2015 року в м. Чернігові в приміщенні УПЗСЕ УМВС України в Чернігівській області, натомість суд, незважаючи на наявність у провадженні вказаного протоколу із чітким зазначенням місця вручення коштів, у своєму рішенні змінив це місце з приміщення в м. Чернігові на приміщення в м. Бобровиця, виходячи виключно із свідчень ОСОБА_13 .

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не перевірив обставини, що впливали на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення, а саме, не допитав понятих, які були присутні при складанні протоколу огляду та вручення грошових коштів від 11.08.2015 року і поміченні грошових купюр, що свідчить про неповноту судового розгляд і ставить під сумнів допустимість даного доказу. Крім того, в ході судового розгляду не було з`ясовано чому ОСОБА_13 не зустрічався з ОСОБА_23 близько року з приводу обговорення фінансування останнім проекту РАЦСУ, не долучені до провадження та не досліджені записи розмов Супруна з ОСОБА_29 та ОСОБА_28 з ОСОБА_22 від 10 та 11 серпня 2015 року. За таких підстав колегія суддів вважає, що доводи захисника з приводу неповноти судового розгляду заслуговують на увагу.

Отже, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду мають бути належним чином умотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку, ухвали проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, в повній мірі перевірити інші доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, ч.1 ст. 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями КПК України і призначити новий судовий розгляд в той же суд.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4