АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/18/16 Справа № 180/742/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі кримінальне провадження № 0000466, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 квітня 2013 року, за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м.Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

28 листопада 2013 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік,

20 березня 2014 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі,

засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 березня 2014 року остаточно призначене покарання за сукупністю злочинів у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор прокуратури м.Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку із м`якістю. Просить ухвалити новий вирок суду апеляційної інстанції, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 березня 2015 року у вигляді 2 років позбавлення волі, та призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності та за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, перебуває на обліку у лікаря нарколога та ніде не працював, був раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, а саме за ч.3 ст.186 КК України з призначенням остаточного покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі. Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, не врахував той факт, що обвинувачений свою винуватість не визнав, будь-яких дій на відшкодування спричинених матеріальних збитків не здійснив, що на думку прокурора, свідчить про відсутність наміру у ОСОБА_8 стати на шлях виправлення та перевиховання, а навпаки вказує на стійкість криміногенного характеру його особи.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що у кримінальному провадженні в обов`язковому порядку підлягає доказуванню сама подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб. Але захисник вважає, що на стадії попереднього слідства, а також в судовому засіданні не була встановлена дата скоєння інкримінованого ОСОБА_8 злочину. Апелянт припускає, що з цих причин суд у вироку, посилаючись на пояснення свідка ОСОБА_10 , умисно не вказав на той факт, що в міліції даний свідок вказувала дату скоєння злочину 18 квітня 2013 року, а в судовому засіданні пояснила, що дату не пам`ятає. Захисник звертає увагу, що протокол огляду місця злочину датований 17 та 18 квітня 2013 року. Зазначає, що суд не пояснив у вироку чому взята до уваги дата скоєння злочину саме 17 квітня 2013 року при тому, що в судовому засіданні було встановлено, що в журналі реєстрації заяв про злочин ОСОБА_11 виправлена дата надходження до міліції інформації про скоєння даного злочину. Крім того, апелянт вважає, що всупереч вимогам діючого КПК судом були взяті до уваги пояснення свідка ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні, який в судове засідання не з`явився, пояснень суду не давав. Висловлює недовіру свідченням робітника охорони ОСОБА_13 , який проводив впізнання ОСОБА_8 у міліції не наживо, а по фототаблиці та зазначає, що робітники охоронного агентства «Крок» є постійними «штатними» понятими та колишніми робітниками ОСОБА_11 . Крім того, апелянт звертає увагу на те, що суд не пояснив чому не вірить повідомленню, що надійшло з Відокремленого структурного підрозділу «Інформаційно-обчислювальний центр ДП «Придніпровська залізниця» від 24 березня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_8 18 квітня 2013 року о 03 годині 04 хвилини виїхав поїздом Марганець-Симферопіль і через це фізично не міг бути в м.Марганеці і скоювати 18 квітня 2013 року інкримінований злочин. Припускає, що суд умисно не дав оцінку цьому факту. Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочинців було двоє, хоча про другого злочинця ні в ході досудового розслідування, ні в суді мова не йшла. Припускає, що за таких обставин співробітники міліції із злочинця ОСОБА_12 зробити свідка проти ОСОБА_8 , надавши йому можливість після свідчень утікти з м.Марганця і не з`явитися до суду. Захисник вважає, що обвинувальний вирок повинен бути скасований, оскільки ґрунтується на одних сумнівах, які повинні бути використані на користь ОСОБА_8 , вина якого не доказана.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотною неповнотою досудового розслідування та судового розгляду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вирок було проголошено за відсутності прокурора та захисника обвинуваченого, а також без потерпілого. Звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні було два обвинувальних акта: спочатку він та представник потерпілого ОСОБА_10 давали показання судді Тананайській, але ці свідчення в матеріалах кримінального провадження відсутні. Після вручення ОСОБА_8 другого обвинувального акту кримінальне провадження з невідомих причин було передане в провадження судді ОСОБА_1 . Зазначає на протиріччя під час досудового розслідування в показаннях свідка ОСОБА_12 та співробітників «Крок» ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо дати вчинення злочину. Звертає увагу, що суд не допитав свідка ОСОБА_12 , але всупереч вимогам закону послався на його показання у вироку. ОСОБА_8 вважає, що показання свідка ОСОБА_12 свідчать якнайменше про те, що він був співвиконавцем злочину, але суд цьому факту не дав належної оцінки.

Згідно з вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що 17 квітня 2013 року близько 20 години 05 хвилин він проходив повз будівлю, розташовану за адресою АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на крадіжку металевих виробів із вказаної будівлі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 17 квітня 2013 року приблизно о 20 годині 10 хвилин шляхом виставлення скла через вікно проник в середину зазначеної будівлі звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, демонтував: 40 гусаків сантехнічних кранів загальною вартістю 1288 грн., 1,5 метра мідного 8-ми жильного кабелю загальною вартістю 12,6 грн., 4 метра мідного 6-ти жильного кабелю загальною вартістю 25,2 грн., 8 метрів мідного 12-ти жильного кабелю загальною вартістю 100,8 грн., 1,5 метра мідного 2-жильного кабелю загальною вартістю 5,78 грн., 5 метрів мідного 5-ти жильного кабелю загальною вартістю 26,25 грн., 4 метри кабелю ТРП 2х0,4 загальною вартістю 2,1 грн., 100 метрів мідного 2-жильного (телефонного) кабелю загальною вартістю 175 грн., 24 фрагменти водопровідних труб діаметром 15 мм, загальною довжиною 4 метри, загальною вартістю 56 грн., що належать Комунальному закладу «Марганецький центр первинної медико-санітарної допомоги», а всього на загальну суду 1 691 грн. 73 коп.

Таємно викрадаючи вищезазначене майно, ОСОБА_8 склав частину майна у поліетиленовий пакет і поліпропіленову сумку, що приніс з собою, та залишив їх біля вікна, у якого було виставлене скло, та через яке обвинувачений проникнув у дане приміщення. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 в середині будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_3 , склав у рюкзак інше майно, яке демонтував із вказаного приміщення, та намагався залишити місце вчинення правопорушення шляхом вистрибування через вікно другого поверху зазначеної будівлі. Однак приблизно о 20 годині 30 хвилин був застигнутий при цьому охоронцями ТОВ ПКЦ «КРоК» ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Одразу після цього ОСОБА_8 , який усвідомлював, що ОСОБА_14 розуміє злочинній характер його дій, з метою утримання викраденого майна, ігноруючи вимоги ОСОБА_14 припинити злочинні дії, діючи відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів, почав тікати з території КЗ «МЦПМСД» та, перестрибнувши через паркан, побіг на вулицю Проектну у м.Марганець Дніпропетровської області, де був затриманий ОСОБА_14 . Таким чином, ОСОБА_8 не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий ОСОБА_14 .

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання, зазначене в апеляційній скарзі, просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Із наданих матеріалів кримінального провадження вбачається, що в провадженні судді Марганецького міського суду ОСОБА_16 знаходилася кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 307 КК України (т.1 а.п. 80-85). 10 червня 2013 року у даній кримінальній справі суддею ОСОБА_16 було оголошено розшук ОСОБА_8 , а 31 січня 2013 року йому було змінено запобіжний захід на тримання під вартою (т.2 а.п.114, 115).

21 березня 2014 року до Марганецького міського суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 30000466 щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, внесений до ЄРДР 18 квітня 2013 року. (т.2 а.п.1), який було у встановленому законом порядку передано в провадження судді ОСОБА_1 . Тому, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності повноважень судді ОСОБА_1 для розгляду даного кримінального провадження є надуманими та задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження.

Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що досудове розслідування та судовий розгляд по ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б істотними і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд, виходячи із встановленого ст. 23 КПК України принципу безпосереднього дослідження доказів, дослідив всі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення по ньому, а зібрані докази, зокрема, показання представника потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , протоколи огляду місця події, пред`явлення особи для впізнання, протоколи слідчих експериментів об`єктивно оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. При цьому суд навів у вироку мотиви прийнятого рішення щодо оцінки доказів у справі, перевірив і визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам провадження твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо наявності алібі та показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтвердили алібі.

При перевірці кримінального провадження апеляційним судом не виявлено даних, які могли б свідчити про проявлену судом необ`єктивність при розгляді кримінального провадження чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону при збиранні та оцінці доказів у справі, на що посилаються обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 у апеляційних скаргах.

З викладеними в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 доводами про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, відсутність доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.

Суд у вироку навів докази за даним обвинуваченням і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому не має підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, суд зробив на підставі аналізу показань допитаного у судовому засіданні обвинуваченого, представника потерпілого, свідка, які узгоджуються з іншими дослідженими під час судового розгляду доказами.

Зокрема, висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував, що 17 квітня 2013 року він зустрічався з ОСОБА_12 , але з огляду на виправлення в процесуальних документах щодо дати вчинення злочину, вважає, що заволодіння майном КЗ «Марганецький центр первинної медико-санітарної допомоги» відбулося 18 квітня 2013 року, а в цей день біля 03.00 години він виїхав на заробітки до Криму, тому не міг бути причетним до даного злочину.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного запису фіксування судового розгляду встановлено, що викладені у вироку показання обвинуваченого, представника потерпілого та свідків відповідають технічному запису.

Представник потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні не змогла пояснити коли саме було викрадено майно лікарні, але пояснила, що на місці вчинення злочину були співробітники охоронної фірми «Крок», вона бачила двох хлопців, один з яких утік, бачила біля будівлі лікарні великі сумки, з яких стирчали труби, була присутня при огляді місця події.

Співробітник охоронної фірми «Крок» ОСОБА_13 суду показав, що саме 17 квітня 2013 року під час чергування вони отримали повідомлення про вчинення злочину в районі поліклініки. Разом з напарником ОСОБА_14 прибули на місце, виявили виставлене вікно, з якого вистрибнув чоловік. Його затримали. ОСОБА_19 пішов оглядати територію та побачив, як з другого поверху вистрибнув інший чоловік та почав втікати, його наздогнав ОСОБА_19 та привів до будинку поліклініки. Другим затриманим був саме ОСОБА_8 , у якого при собі був рюкзак з викраденим майном. Він під час спілкування співробітників «Крока» з представником медичного закладу, скориставшись їх неуважністю, ОСОБА_8 втік.

Під час пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впевнено впізнали ОСОБА_20 як особу, яку вони затримали 17 квітня 2013 року у зв`язку з крадіжкою майна з приміщення колишнього пологового будинку. (т.2 а.п.135-138, 139-142).

В ході пред`явлення особи для впізнання працівники охоронної фірми «Крок» ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_21 , якого 17 квітня 2013 року біля 20 години 30 хвилин затримали біля колишнього пологового будинку у м.Марганці (т.2 а.п.127-130, 131-134).

З досліджених судом першої інстанції протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що співробітники охоронної фірми розповіли та показали обставини виявлення крадіжки майна, що належить медичному закладу, показали звідки вилазили чоловіки, де знаходилося викрадене майно, куди втік ОСОБА_8 (т.2 а.п. 100-104, 105-108).

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 він на місці події розповів, що прибув за даною адресою за проханням ОСОБА_8 та чекав його біля будинку, бачив сумки, потім прибули співробітники «Крока», один з них залишився з ОСОБА_12 , а інший пішов оглядати територію. ОСОБА_12 бачив як від будівлі пологового будинку хтось втікає в бік огорожі. Його наздогнав один з охоронців та привів на місце. Це був ОСОБА_8 , який мав на плечах рюкзак з викраденим майном. Потім ОСОБА_12 показав куди втік ОСОБА_8 (т.2 а.п. 112-126).

Показання співробітників охоронної фірми «Крок» та представника потерпілого ОСОБА_10 щодо часу вчинення кримінального правопорушення об`єктивно підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 17 квітня 2013 року (т.2 а.п. 154-159), який проведено з 21 години 35 хвилин до 22 голини 15 хвилин. Під час огляду були виявлені рюкзак, поліетиленовий пакет та сумка з викраденим майном. Протокол огляду складено слідчим СВ Марганецького МВ ОСОБА_22 на підставі повідомлення чергової частини Марганецького МВ.

Наступного дня, тобто 18 квітня 2013 року, було проведено огляд будівлі колишнього пологового будинку, під час якого було виявлено, що у лівій частині віконної рами на рівні першого поверху відсутнє скло, яке знаходиться на землі поблизу, в приміщенні виявлені зламані сантехнічні вироби, пошкоджені дроти та труби. (т.2 а.п. 149-153).

Крім того, судом першої інстанції був досліджений витяг з журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події в Марганецькому МВ, на який посилається захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі. Згідно з цим журналом 18 квітня 2013 року о 01 годині 30 хвилин до міськвідділу від ОСОБА_14 по телефону надійшло повідомлення про крадіжку майна Марганецької центральної міської лікарні. Дата та час вчинення крадіжки мають виправлення. Але подальші записи свідчать про те, що на місце пригоди виїжджала СОГ, у тому числі слідчий СВ Марганецького МВ ОСОБА_22 , який, як зазначено вище, ще 17 квітня 2013 року склав протокол огляду місця події. Далі в журналі зазначено, що 18 квітня 2013 року о 02.00 годині слідчий ОСОБА_22 отримав повідомлення, а цього ж дня, тобто 18 квітня 2013 року о 9 годині 43 хвилин було відкрите кримінальне провадження № 30000466 за ч.3 ст. 185 КК України (т.2 а.п. 180-181).

17 квітня 2013 року о 21 годині 30 хвилин було складено протокол прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинену невідомою особою крадіжку майна з будівлі колишнього пологового будинку Марганецької центральної міської лікарні. (т.1 а.п.3-4).

Таким чином, апеляційним розглядом встановлено, що показання співробітника охоронної фірми «Крок» ОСОБА_13 щодо дати вчинення кримінального правопорушення узгоджуються з показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 , яка була присутня на місці пригоди, бачила затриманих та викрадене майно, спілкувалася з ОСОБА_13 та його напарником ОСОБА_14 , а також саме 17 квітня 2013 року подала заяву про вчинений злочин до Марганецького міського відділу внутрішніх справ. Крім того, 17 квітня 2013 року було проведено огляд місця події, в ході якого було виявлено та вилучено рюкзак, поліетиленовий пакет та сумку з викраденим майном, а 18 квітня 2013 року о 9 годині 43 хвилин було відкрите дане кримінальне провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає що судом першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених доказів беззаперечно та правильно встановлено дату вчинення злочину 17 квітня 2013 року, а витяг з журналу заяв і повідомлень ОСОБА_11 та дані про придбання залізничного білеті на ім`я ОСОБА_8 на 18 квітня 2013 року не спростовують встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 про безпідставне обґрунтування вироку показаннями свідка ОСОБА_12 , який судом першої інстанції не був допитаний, оскільки з вироку суду вбачається, що суд послався не на показання даного свідка, а на протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , який згідно зі ст.ст. 84, 99 КК України є доказом у кримінальному провадженні.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи апеляцій сторони захисту про те, що суд першої інстанції необґрунтовано надав перевагу одним доказам перед іншими, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_8 . Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевірив доводи обвинуваченого, який наполягав, що даного злочину не вчиняв, увечері 17 квітня 2013 року перебував вдома з матір`ю та сестрою, та показання свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_18 . Аналіз показань обвинуваченого та зазначених свідків вказує на наявність протиріч між ними. Так, обвинувачений ОСОБА_8 показав, що 17 квітня 2013 року він зустрічався з ОСОБА_12 , був з ним вдома, збирав речі для поїздки на заробітки до Криму, а мати та сестра цю обставину не підтвердили, зазначаючи, що ОСОБА_8 весь день був вдома, виходив тільки ненадовго до магазину.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо наявності алібі недостовірними, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , який 17 квітня 2013 року біля 20 години 30 хвилин разом з напарником ОСОБА_14 прибув за викликом на територію колишнього пологового будинку, де був затриманий ОСОБА_8 з рюкзаком на плечах, в якому знаходилося викрадене майно, протоколами пред`явлення особи для впізнання, згідно з якими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_8 як особу, яку затримали 17 квітня 2013 року, протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , в ході яких на місці події вони розказали та показали як діяв ОСОБА_8 , який вистрибнув з вікна другого поверху та намагався втекти з рюкзаком, в якому знаходилося викрадене майно.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, узгоджуються між собою та доповнюють один одного, яким суд дав належну оцінку, і зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України. З цих підстав доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 про відсутність доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину задоволенню не підлягають як не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів розцінює вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та задоволенню не підлягають, оскільки обвинуваченим не зазначено жодної передбаченої ст. 412, 415 КПК України правовою підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Не знаходить підстав колегія суддів і для задоволення доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що був проголошений за відсутності представника потерпілого, захисника та прокурора. Згідно з журналом судового засідання та технічним записом фіксування судового розгляду 05 червня 2015 року суд надав останнє слово обвинуваченому ОСОБА_8 та видалився до нарадчої кімнати, а 08 червня 2015 року проголосив вирок. За вимогами ч.1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. З тих чи інших причин учасник кримінального провадження може бути відсутнім у судовому засіданні, під час якого проголошується судове рішення. У цьому разі суд зобов`язаний не пізніше наступного дня після ухвалення судового рішення надіслати його такому учаснику судового провадження. Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав.

Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і належним чином обґрунтував в мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання, враховуючи, зокрема, і ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Обґрунтовуючи висновки щодо виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, але й відповідно до статей 65,66,67 КК України урахував конкретні обставини справи, обставини, що пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого.

Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, перебуває на обліку у лікаря нарколога, позицію представника потерпілого, яка наполягала на суворому покаранні ОСОБА_8 . Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав знаходження на утриманні малолітньої дитини.

На переконання колегії суддів, невизнання ОСОБА_8 винуватості під час судового розгляду не можна враховувати як обставину, яка істотно впливає на вид та розмір покарання, оскільки це порушує принцип права на захист обвинуваченого, який вправі захищатися у будь-який спосіб, у тому числі шляхом невизнання винуватості. Тому доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині задоволенню не підлягають.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання і призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції частини 3 статті 186 КК України, тобто покарання, яке за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що прокурор у апеляційній скарзі не навів переконливих доводів щодо неврахування судом першої інстанції ряду обставин, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_8 та є підставою для призначення йому більш суворого покарання. Тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховується строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, зарахуванню підлягає час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком суду строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з 16 січня 2014 року. Оскільки вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне за правилами, встановленими ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк перебування його під вартою з 16 січня 2014 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , старшого прокурора прокуратури м.Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2014 року по 08 липня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який знаходиться під вартою, - в той же строк з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4