Єдиний унікальний номер 236/3725/15-к
Номер провадження 11-кп/775/1015/2016

Номер провадження: 11-кп/775/1015/16 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 236/3725/16-к Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2016 р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 30 липня 2016 р. яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дробишеве м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, українця, який не зареєстрований, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)06.12.2012 р. Брянківським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2)13.02.2013 р. Перевальським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця в смт. Дробишеве м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, українця, який не зареєстрований, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.11.2014 р. Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , 09 грудня 2015 р. приблизно о 03:00 годині, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, відчинив хвіртку та увійшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , що належить його знайомому ОСОБА_10 . Перебуваючи на подвір`ї та скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до мотоциклу з боковим причепом «МТ 10-36», державний реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », 1979 року випуску, що знаходився на подвір`ї вказаного домоволодіння, яким на законних підставах володіє ОСОБА_10 , та не заводячи двигуна, викотив його за допомогою фізичної сили за межі подвір`я, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом. Після чого відбуксував мотоцикл до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав його на подвір`ї, сховавши за господарськими будівлями, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1830 грн.
Крім того, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , в період з 13 серпня 2015 р. по 17 серпня 2015 р. приблизно о 22:00 годині (точну дату та час встановити не надалося можливим), за попередньою змовою між собою, керуючись єдиним злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, перелізли через огорожу та проникли у двір домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , де за допомогою гвоздодера, що принесли з собою, шляхом пошкодження навісного та врізного замків на вхідних дверях будинку, проникли до нього, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно, викрали наступне майно:
-плиткоріз вартістю 505,67 грн.;
-дриль марки «Энхель», вартістю 288,61 грн.;
-чавунну двоконфорочну плиту з конфорками, вартістю 319,44 грн.;
-чавунні колосники, у кількості 5 шт., вартістю 83,55 грн.;
-чавунні дверці, вартістю 72,23 грн.;
-плоскогубці марки «Зубр», вартістю 148,65 грн.;
-будівельний степлер марки «Тонекс», вартістю 139,88 грн.;
-коронку для свердління отворів під розетку діаметром 80 мм, вартістю 107,88 грн.,
чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1665,71 грн. Після чого з місця події зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор прохав вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 30.06.2016 р. стосовно обвинувачених ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України змінити через істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку посилання суду на наявність судимостей у ОСОБА_7 за вироками Брянківського міського суду Луганської області від 06.12.2012 р. , Перевальського районного суду Луганської області від 13.02.2013 р. а також , посилання на обставину , що обтяжує покарання рецидив злочинів. Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 до покарання, призначеного за цим вироком у виді 3 років позбавлення волі, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Краснолиманського міського суду від 24.11.2014 р. та остаточно визначити до відбуття 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі прохав, вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 30.06.2016 р. змінити через його суворість.
- вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги пом`якшуючі обставини;
- зазначає, що суд першої інстанції незаконно застосував до нього обтяжуючі обставини;
- вказує, що суд не взяв до уваги всі обставини справи, тим самим, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, що в свою чергу призвело до неповноти судового розгляду та є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону.
Оскільки питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не порушується, вирок в цій частині не розглядається відповідно до ст. 404 КПК України.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала доводи викладені в апеляції заступника прокурора області та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення з наступних підстав.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, у вступній та мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий, а саме за вироками Брянківського міського суду Луганської області від 06.12.2012 р., Перевальського районного суду Луганської області від 13.02.2013 р..
Згідно ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Оскільки рішення про скасування іспитового строку стосовно ОСОБА_7 судом не виносилось, а також відсутні дані про вчинення ним нового кримінального правопорушення в період іспитового строку, судимість є погашеною та зазначення її у вироку суперечить вимогам ст. 89 КК України та ст. 374 КПК України.
Крім того, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочинів.
Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки судимості ОСОБА_7 погашені відповідно до вимог ст. 89 КК України, врахування рецидиву як обставини, що обтяжує покарання є недопустимим. Таким чином, судом першої інстанції застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції приєднав не відбуту частину покарання призначеного йому вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24.11.2014 р. шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно призначив покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, керуючись при цьому , вимогами ст. 71 КК України.
Але, судом було залишено поза увагою, що злочин, за який було засуджено ОСОБА_8 по цій справі, скоєний ним до постановлення попереднього вироку від 24.11.2014 р.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України суд призначає покарання за правилами, в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочину, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
На думку колегії суддів, призначаючи покарання ОСОБА_8 судом не дотримані вказані вимоги кримінального закону, внаслідок чого, судом першої інстанції застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, та не взяті до уваги вимоги ч. 4 ст.70 КК України, оскільки, кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив в період з 13.08.2015 р. по 17.08.2015 р. а попередній вирок Краснолиманського міського суду Донецької області постановлено 24.11.2014 р.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції в повній мірі взяв до уваги всі обставини які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, що у вироку повністю підтверджується сукупністю доказів, які були дослідженні в судовому засіданні і яким судом першої інстанції була дана належна правова оцінка.
Виходячи з аналізу пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які він давав в суді першої інстанції, вбачається що він не заперечував своєї вини у вчиненні правопорушень передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.
Судом першої інстанції, при розгляді даної справи були ретельно перевіренні докази, а саме пояснення потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які були перевірені та після їх детального аналізу прийнятті судом до уваги.
У вироку, суд вірно послався на обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 а саме, визнання своєї вини обвинуваченим та його каяття у скоєному те, що ОСОБА_7 є працездатною особою, проте, суспільно корисною діяльністю не займається, офіційно не працевлаштований, постійних доходів не має, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий.
Крім того, судом першої інстанції, була надана належна оцінка даним про те, що ОСОБА_7 вчинені кримінальні правопорушення, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до злочину середньої тяжкості (ч. 1 ст. 289 КК України) та тяжкого злочину (ч. 3 ст. 185 КК України), характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та обране йому покарання, за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі, в межах, передбачених санкціями даних статей, бо вказане покарання, за своїм видом і розміром суд вважає справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Виходячи з викладеного вище, колегія суддів знаходить доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 про незаконність рішення суду, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а саму апеляцію, такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 30.06.2016р., яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185КК України, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 30.06.2016р., яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185КК України, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без задоволення.
Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 30.06.2016р., яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185КК України, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити виключивши з вироку посилання суду на наявність судимостей у ОСОБА_7 за вироками Брянківського міського суду Луганської області від 06.12.2012 р. , Перевальського районного суду Луганської області від 13.02.2013 р. а також , посилання на обставину , що обтяжує покарання рецидив злочинів. В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Судді: