Справа №489/6241/15-к 11.05.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий.
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6
Короткий зміст вимог апеляційних скарг
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Його захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/784/308/16 Головуючий суду1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.1 ст.186, ч.2 ст. 187 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186 КК України та ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 186 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 187 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого:
Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Посилається на відсутність належних доказів, які б підтверджували, що саме він скоїв кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України.

Зазначає, що 12.07.2015 року при знайомстві з ОСОБА_9 , вона сама добровільно віддала йому свій мобільний телефон, щоб вона його не загубила, а 17.07.2015 р. під час знаходження в її квартирі він їй повернув цей телефон.
Вказує, що 17.07.2015 р. під час їх зустрічі в квартирі, потерпіла була агресивною, кидалась на нього з ножем, вимагала повернення грошей і телефону. Намагаючись її заспокоїти, він порізався і з її згоди надів її штани, а свої речи, замазані кров`ю, залишив у неї. Зазначає, що потерпіла навмисне оговорює його.
Вважає, що судом не було доведено, що він заволодів мобільним телефоном потерпілої « Нокія Х2- 05» та її грошовими коштами та той факт, що вони належали потерпілій.
Стверджує, що судове слідство проведено з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Так не були проведені перевірки за його показаннями, щодо знаходження у потерпілої в квартирі незнайомого чоловіка, а також його не було залучено до проведення слідчого експерименту.

Крім того зазначає, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що він доглядає за своєю похилою матір`ю, яка дуже хворіє і потребує сторонньої допомоги.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника:
Вважає вирок суду незаконним, оскільки судове слідство проведено з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
Зазначає, що судом не надано оцінки показанням обвинуваченого та вина ОСОБА_5 у вчиненні обох правопорушень в ході судового розгляду справи не була доведена, а суд визнав його винуватим виходячи лише з пояснень потерпілої, які не узгоджуються з іншими доказами по справі.

На думку захисника, докази на які посилається суд у вироку не можуть вважатись доказами вчинення ОСОБА_5 злочинів, а навпаки підтверджують правдивість показів обвинуваченого.

Зазначає, що з повідомленням про вчинення 12.07.2015р. обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України потерпіла звернулась через одинадцять днів після нібито його вчинення, і це, на думку захисника, свідчить про те, що потерпіла навмисно обмовила ОСОБА_5 ..

Крім того, стороною обвинувачення не було доведено, що саме ОСОБА_5 викрав телефон у потерпілої, і що він знаходився у нього з 12.07. 2015р. по 17.07.2015р..

Також не було доведено, що ОСОБА_5 здійснив напад з метою заволодіння майном потерпілої.

Апелянт стверджує, що в обвинувальному акті не було зазначено в чому саме полягає насильство небезпечне для життя та здоров`я в момент нападу на потерпілу, а тому зміна обвинувачення прокурором з ч.1 ст.186 КК України на ч.1 ст. 187 КК України була здійснена з порушенням вимог КПК України, оскільки в судовому засіданні не були встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 ..

Крім того, не було доведено, що у потерпілої на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення знаходились в її квартирі телефон та грошові кошти, та їх належність потерпілій.

На думку апелянта, судом також безпідставно було відмовлено в долучені консультативного висновку експерта в області судової медицини, як доказу неправдивості свідчень потерпілої.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, 12.07.2015 року приблизно о 00:05 год. ОСОБА_5 знаходячись біля будинку № 39 по вул. Південній в м. Миколаєві, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом ривку, відкрито заволодів належним потерпілій ОСОБА_9 мобільним телефоном «Нокія Х2-02», заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 870 грн.

Крім того, 17.07.2015 року близько 23.00 год., знаходячись в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, завдавши не менше трьох ударів стільцем по голові і верхніх кінцівках потерпілої ОСОБА_9 , заволодів належними їй мобільним телефоном « Нокія Х2- 05», вартістю 500 грн, брюками, вартістю 200 грн, та грошовими коштами в сумі 3650 грн, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 4350 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, думку прокурора який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України)
Крім того, згідно п.п.1, 2, ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Однак вказані вимоги закону судом 1-ої інстанції не були дотримані.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186 КК України та ч.1 ст. 187 КК України вину не визнав.

Суд першої інстанції, незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, виходячи з показань потерпілої про відкрите викрадення та заволодіння обвинуваченим її майном з застосуванням насильства, що було небезпечним для її здоров`я, що також підтверджено даними слідчого експерименту з потерпілою, відомостями щодо впізнання обвинуваченого потерпілою, наявності на ньому на момент затримання одежі потерпілої, зокрема, на заволодіння якою вона вказує, наявності на місці події одежі обвинуваченого зі слідами крові, як потерпілої, так і обвинуваченого, що співпадає з показами потерпілої про обставини виникнення цих слідів, висновками експерта, щодо наявності у потерпілої тілесних ушкоджень, які виникли при зазначених нею обставинах, що спростовує покази обвинуваченого, про обмову його потерпілою у вчиненні цих злочинів та поза розумним сумнівом доводить його вину.

Однак, суд, в порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України, не спростував та не надав ніякої оцінки доводам ОСОБА_5 про невинуватість у вчиненні ним цих злочинів. Також суд не мотивував, чому саме взяв до уваги та надав перевагу доказам сторони обвинувачення та показам потерпілої та не взяв до уваги покази самого обвинуваченого про його невинуватість.
За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості усунути такі порушення та ухвалити остаточне рішення.
Вказані вище порушення є істотними, а тому апеляційний суд не може їх усунути під час апеляційного розгляду та позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення.

На підставі викладеного, в зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України) колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому залишатися в силі не може.

Згідно з правилами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінально-процесуального кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, апеляційним судом не перевіряються доводи апелянтів по суті ухваленого судового рішення.
Оскільки апелянтами в апеляційних скаргах ставилось питання про скасування вироку, то їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
При новому судовому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції слід врахувати вище наведене, усунути порушення вказані в ухвалі, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_5 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог закону.
Крім того, у зв`язку зі скасуванням вироку суду першої інстанції та направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, апеляційний суд вважає, що слід залишити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 , оскільки не зменшилися ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме: можливість вчиняти інші кримінальні правопорушення, переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілу.

Керуючись ст. ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 532 КПК України, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 лютого 2016 року відносно ОСОБА_5 - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді 1-ої інстанції, проте в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити попередній тримання під вартою, до прийняття рішення судом першої інстанції , але не більше 60 днів.

Ухвала суду набуває законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3