Номер провадження: 11-кп/785/993/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участі прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2016 року, яким

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, є громадянином України, не одружений, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , не має судимості на підставі ст. 89 КК України

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 08.08.2015 року, близько 17 год., за попередньою змовою з двома іншими особами, з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов в магазин «Ной» по вул. Архітекторській, 22 в м. Одесі.

У той час, як одна з інших осіб відволікала увагу продавця ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , скориставшись цим, перехилився через прилавок і таємно викрав 2000 грн., які належали потерпілій ОСОБА_8 .

В цей момент дії ОСОБА_9 були помічені працівником магазину ОСОБА_11 , яка повідомила про це потерпілу.

Усвідомлюючи, що його дії викриті, ОСОБА_9 , утримуючі при собі гроші, став залишати місце злочину, але ОСОБА_8 спробувала затримати його, внаслідок чого, сумка ОСОБА_9 залишилась у неї, а обвинувачений з двома іншими особами втік.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений зазначив, що з вироком суду першої інстанції не погоджується, оскільки вважає, що його дії мають бути кваліфіковані як крадіжка.

- захисник ОСОБА_10 зазначила, що вирок суду не відповідає приписам ст. 370 КПК України, а висновок суду стосовно кваліфікації дій її підзахисного, не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, на думку захисника, не доведений факт попередньої змови ОСОБА_9 з двома іншими особами, оскільки її підзахисний заперечує змову зі своїми знайомими, а іншими доказами зазначена обставина не підтверджується, а отже, є припущенням.

Захисник також вважає, що не доведена наявність у ОСОБА_8 2000 грн., оскільки доказів на підтвердження її показань про отримання у той день заробітної плати у справі немає, а її підзахисний пояснив, що встиг взяти з прилавка декілька купюр, але, почувши крик, кинув їх. До того ж, суду не надано доказів того, що ОСОБА_8 перебувала у трудових відносинах з власником магазину.

Посилаючись на ці доводи, захисник просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії її підзахисного з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а при визначенні міри покарання, обмежитись строком знаходження ОСОБА_9 під вартою, а у задоволенні цивільного позову потерпілої відмовити.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, пояснення потерпілої, яка просила залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені ним кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила суду, що працює в магазині «Ной» продавцем. 08.08.2015 року близько 17 год. до магазину зайшли три хлопця, один з яких покликав її до холодильника з морозивом і вона підійшла до нього та стала пропонувати йому морозиво. У цей час вона почула крик ОСОБА_11 про те, що хтось викрадає гроші з каси. Вона побачила, що один з покупців вибіг з магазину. ОСОБА_12 також намагався вибігти, але вона встигла схопити його за футболку і сумку. Їй не вдалося його втримати, але сумка ОСОБА_12 залишилась у неї. Як з`ясувалось, ОСОБА_12 викрав її заробітну плату, яку вона незадовго до цього отримала, у розмірі 2000 грн.;

- показання свідка ОСОБА_11 , яка показала суду першої інстанції, що 08.08.2015 року знаходилась на робочому місці. Близько 17 год. вона зайшла через службові двері до приміщення магазину і побачила, що ОСОБА_8 обслуговувала покупця біля морозильної камери, а обвинувачений, знаходячись біля прилавку, як їй здалось, викрадає гроші з каси. Вона крикнула про це Подольській, після чого один покупець одразу вибіг з магазину. Обвинувачений також намагався втекти, але його затримала ОСОБА_13 та втримати не змогла. Залишивши свою сумку, обвинувачений втік;

- показання свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що перебував з товаришами біля кафе «Ной» і побачив, як з магазину вибігли двоє людей і побігли в різні сторони. Їх переслідували незнайомі йому люди і через деякий час доставили до магазину обвинуваченого. ОСОБА_12 пропонували повернути гроші, а він пояснював, що вони у товариша;

- показання свідка ОСОБА_15 , який підтвердив суду, що побачив, як двоє чоловіків переслідують двох незнайомих осіб. З`ясувавши, що переслідують грабіжників, він також став їх наздоганяти, але вони розбіглись у різні боки. Тобі він побіг за обвинуваченим, якого затримав, а іншого наздогнати не змогли. Коли він привів ОСОБА_12 до магазину, той визнав, що сумка, яка там залишилась, належить йому та повідомив, що гроші повернути не зможе, оскільки вони у його товариша;

- протокол огляду речових доказів, а саме сумки та мобільного телефону, які видала потерпіла, як такі, що залишив ОСОБА_9 коли втікав з місця злочину;

- протокол впізнання потерпілою ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_9 , як особу, яка викрала її гроші.

Навівши аналіз доказів у мотивувальній частині вироку (а.с. 137-138), суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що сторона обвинувачення довела вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Доводи обвинуваченого та захисника, що у діях ОСОБА_9 міститься замах на таємне викрадення чужого майна, оскільки попередня змова з іншими особами та наявність у ОСОБА_8 2000 грн. не доведені, а ОСОБА_9 стверджує, що встиг взяти з прилавка декілька купюр, але, почувши крик, залишив їх там, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

У своїй заяві (а.с. 91), ОСОБА_9 власноруч підтвердив, що між ним та його знайомими на ім`я ОСОБА_16 та ОСОБА_17 була попередня змова на крадіжку з магазину, але куди він дів гроші, які викрав, не пам`ятає.

До того ж, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснили суду, що після затримання ОСОБА_12 , він сказав, що гроші повернути не може, оскільки вони у товариша.

Послідовні показання потерпілої, в тому числі пояснення у суді апеляційної інстанції, про те, що у той день вона отримала заробітну плату і поклала її поряд з касою та не встигла забрати, не викликають сумнівів в їх правдивості у колегії суддів.

Той факт, що обвинувачений кинув декілька купюр на прилавок, коли його викрили (це не заперечують потерпіла та свідок ОСОБА_11 ), не спростовує викрадення ним 2000 грн., адже у суду апеляційної інстанції немає підстав не довіряти показанням потерпілої та свідків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує суспільну небезпеку, тяжкість і характер вчиненого злочину, характеристику особи обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку, що покарання обвинуваченому має бути призначено у вигляді позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання призначено обвинуваченому за правилами ст. 65 КК України в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 186 КК України і підстав для зміни вироку суду першої інстанції у частині кваліфікації його дій та призначеного покарання, - немає.

В резолютивній частині вироку, суд першої інстанції зазначив, що зараховує у строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 08.08.2015 року, але не зазначив по яку дату.

Частиною п`ятою статті 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з приписами ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили.

Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Отже, попереднє ув`язнення ОСОБА_9 триває з 08.08.2015 року по дату прийняття рішення судом апеляційної інстанції, тобто по 11.08.2016 року.

Пунктом другим ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до припису п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оскільки, зараховуючи строк попереднього ув`язнення засудженому суд першої інстанції не зазначив, за який період проводить таке зарахування, вирок суду першої інстанції, у цій частині, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 532 КПК України Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
У задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , - відмовити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2016 року стосовно ОСОБА_9 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, - змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції: «Зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 08.08.2015 року по 11.08.2016 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим у той самий строк, з дня отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4