АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/877/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/117/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 ;

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ; захисника-адвоката ОСОБА_8 ;

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 29 грудня 2015 року,-
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 , громадянина
України, не депутата, не одруженого, з
середньою освітою, тимчасово не
працюючого, не судимого в порядку
ч. 1 ст. 89 КК України, за ч. 2 ст. 121
КК України,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з моменту виконання вироку. Постановлено зарахувати в строк покарання час перебування в ІТТ з 22 по 25 травня 2015 року.

До вступу вироку в законну силу обрати засудженому ОСОБА_7 постановлено запобіжний захід домашній арешт.

Постановлено покласти на засудженого такі обовязки: не відлучатися з населеного пункту в якому він зареєстрований і проживає с. Козярі Підволочиського району Тернопільської області без дозволу прокурора та суду; заборонити вихід з будинку в період з 21 години до 08 години ранку слідуючого дня.

Постановлено контроль за поведінкою покласти на слідчого Підволочиського ВП ГУНП України в Тернопільській області.

Цивільного позову у даному кримінальному провадженні потерпілими не заявлено.

Стягнути з засудженого ОСОБА_7 , процесуальні витрати в сумі - 768 гривень, за проведення дактилоскопічної експертизи №4-52/15 від 09.06.2015 року, які необхідно перерахувати в УК у м. Тернополі/м. Тернопіль/24060300, р/р 0002 в ГУ ДКСУ у Тернопільській області МФО 838012, код ЕДРПОУ 37977726 призначення платежу: *;інші надходження, за проведення дактилоскопічної експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА

Згідно з вироком суду першої інстанції 22 травня 2015 року, близько 11:00 год., ОСОБА_7 , знаходився в приміщенні свого житлового будинку, що в с. Козярі Підволочиського району Тернопільської області, спільно зі своїми знайомими і односельчанами ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розпивали спиртні напої, святкуючи день народження останнього.

Того ж дня, тобто 22.05.2015 року, близько 11:05 год., у ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні свого житлового будинку, що в с. Козярі Підволочиського району Тернопільської області, ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

З цією метою, ОСОБА_7 , 22 травня 2015 року, близько 11:10 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проте усвідомлюючи свої дії та керуючи ними, знаходячись в приміщенні свого житлового будинку, що в с. Козярі Підволочиського району Тернопільської області, взяв із столу ніж побутового призначення, та умисно, з хуліганських мотивів наніс ОСОБА_12 один удар в область правої ноги під колінним суглобом із задньої сторони, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді рани внутрішньої поверхні правого стегна, яка продовжується раневим каналом з наскрізними ушкодженнями підшкірної фасції стегна, кравецького м`язу, подальшим проникненням у відвідний канал та повним косо-поперечним ушкодженням стегнової вени, що привело до повітряної емболії та зупинки серця, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_12 помер.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 ставить питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст.119 КК України. В обгрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що у матеріалах провадження відсутні і судовим слідством не здобуто доказів, які б свідчили про наявність умислу в діях обвинуваченого ОСОБА_7 щодо умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_12 . На думку апелянта , про відсутність умислу на заподіяння потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження свідчить сукупність всіх обставин, за яких було вчинено злочин, а саме -характер їх взаємовідносин, кількість і характер тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, поведінка ОСОБА_7 після вчинення злочину. Просить змінити вирок Підволочиського районного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі. В порядку ст. 404 КПК України виключити з вироку суду першої інстанції вказівку про вчинення злочину ОСОБА_7 з хуліганських мотивів, в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим з наступних підстав.

ОСОБА_7 відносився до ОСОБА_12 добропорядно та з повагою, ніколи не сварився та допомагав йому, коли той про щось просив. З дій ОСОБА_7 вбачається, що він відразу після заподіяння тілесних ушкоджень надав першу медичну допомогу ОСОБА_12 та забезпечив своїми діями уникнення його смерті. Людина, яка наносить умисні тілесні ушкодження іншій людині в жодному випадку не намагається їй після цього допомогти та забезпечити належну допомогу. Тому в даному випадку слід говорити саме про необережне нанесення тілесного ушкодження.

Також в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на те, що виходячи з пояснень свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 обвинувачений ОСОБА_7 не міг нанести потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження умисно, оскільки одним свідкам потерпілий говорив, що тілесне ушкодження отримане ним при падінні на серп, а іншим, що ОСОБА_7 поранив його ненавмисно.

Крім цього, апелянт вважає, що смерть ОСОБА_12 настала через непрофесійні дії сімейного лікаря ОСОБА_17 , котрий приїхав на місце події без відповідного медичного забезпечення, зняв з ноги потерпілого джгут та наклав марлеву пов`язку, яка не забезпечила припинення кровотечі.

Також суд доводить вину обвинуваченого у навмисному нанесенні удару ножем, посилаючись на протокол слідчого експерименту від 23 травня 2015 року та відеозапис, які були переглянути в судовому засіданні, якими нібито спростовується твердження обвинуваченого в судовому засіданні про необережне заподіяння тілесних ушкоджень під час пританцьовування, оскільки на час нанесення удару, який було нанесено під коліно, з внутрішньої сторони правої ноги, ОСОБА_12 сидів на дивані, та перед нанесенням удару обвинувачений підійшов до дивану, присів біля потерпілого на праве коліно, а ліву ногу зігнув в колінному суглобі і наніс удар ножем, лезо якого було повернуто в сторону підлоги, що виключає можливість нанесення ушкодження при вказаних обвинуваченим в судовому засіданні обставинах.

Проте суд не взяв до уваги той факт, що на момент проведення слідчого експерименту, який відбувався наступного дня після смерті ОСОБА_12 . ОСОБА_7 перебував у схвильованому стані та не міг на той момент пригадати всіх деталей попереднього дня.

Крім того, під час судового слідства не був допитаний свідок ОСОБА_11 , який був безпосереднім свідком подій 22 травня 2015 року та перебував поруч біля ОСОБА_12 і ОСОБА_7 в момент спричинення останнім тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

З такими висновками суду погодитися не можна, оскільки докази були зібрані не належним чином під час проведення досудового розслідування і досліджені судом в судовому засіданні не в повному обсязі. Дані докази є недостатніми для доведеності вини ОСОБА_7 .

Для кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 121 КК України необхідно, щоб в діях ОСОБА_7 був умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень та мотив. Ні умислу, ні мотиву, як випливає з досліджених доказів та допитів свідків, потерпілої та обвинуваченого не було та не має.

Звідси випливає, що в разі, коли зв`язок між заподіяним потерпілому тяжким тілесним ушкодженням і смертю є випадковим, як у даному випадку, відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України за цією ознакою наставати не може. Так, якщо настання смерті особи, якій було заподіяне тяжке тілесне ушкодження, було обумовлене зовнішніми ознаками (в тому числі повітряної емболії, яка спричинила смерть ОСОБА_12 ), то смерть не може бути поставлена у вину особі, винній у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, твердження прокурора, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження з хуліганських мотивів є абсурдним, оскільки хуліганство-це грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. В даному випадку жодної ознаки, яка б кваліфікувала дії ОСОБА_7 з хуліганських мотивів немає.

Тому, захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить винести рішення, яким вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати частково, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 і самого обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу з підстав викладених у ній та просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на вбивство з необережності і призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 з підстав викладених у ній та просить вирок суду змінити-перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання на 5 (п`ять) років позбавлення волі, потерпілу ОСОБА_9 , яка просить суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_7 , однак, покарання повинно бути призначене у виді позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та провівши часткове судове слідство в частині дослідження показань обвинуваченого ОСОБА_7 , доказів, що стосуються обставин конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого та прокурора слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що з хуліганських мотивів умисно заподіяв тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Постановляючи вирок по даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 , що спричинило смерть останнього.

Разом з тим, за результатами часткового проведення судового слідства та аналізу матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідивши обставини справи, допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого дав неправильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України.

Так, колегією суддів встановлено, що 22 травня 2015 року близько 11 години ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні свого житлового будинку, що у с. Козярі Підволочиського району Тернопільської області разом із знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 розпивали спиртні напої, святкуючи день народження ОСОБА_12 . В цей час між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник спір щодо служби в армії, а ОСОБА_7 зробивши голосніше музику і взявши зі столу ніж та знаходячись в безпосередній близькості біля ОСОБА_12 почав пританцьовувати тримаючи ніж у руці але перечепившись за ногу останнього втратив рівновагу та з необережності вдарив ножем під коліно правої ноги потерілого ОСОБА_12 ,в результаті чого спричинив йому рану внутрішньої поверхні правого стегна, яка продовжується раневим каналом з наскрізним ушкодженням підшкірної фасції стегна, кравецького м`язу, подальшим проникненням у відповідний канал та повним косо-поперечним ушкодженням стегнової вени, що призвело до повітряної емболії, зупинки серця та смерті потерпілого, не передбачаючи можливості настання смерті потерпілого, хоча повинен був і міг це передбачити, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та поводячись таким чином з ножем.

Допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувчаений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково і пояснив, що 22 травня 2015 року близько 11 години у своєму будинку, що у с. Козярі Підволочиського району Тернопільської області разом із знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 розпивали спиртні напої, святкуючи день народження ОСОБА_12 . В цей час між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник спір щодо служби в армії, а він зробивши голосніше музику і взявши зі столу ніж почав з ним пританцьовувати та перечепившись за ногу ОСОБА_12 втратив рівновагу і ненароком вдарив його ножем під коліно правої ноги. Побачивши кров, перев`язав рану потерпілому ОСОБА_12 та почав шукати машину, щоб доправити останнього до лікарні, при цьому попросив сусіда викликати швидку медичну допомогу, а сам допоміг ОСОБА_12 вийти з будинку та посадив його на вулиці під муром. Умислу на заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_12 у нього не було, а тому просить суворо його не карати.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин вчинення ним кримінального правопорушення об`єктивно стверджується іншими доказами, дослідженими як судом першої, так і апеляційної інстанцій.

Так, з показань свідка ОСОБА_13 суд першої інстанції встановив, що 22 травня 2015 року близько 08 години її чоловік ОСОБА_11 пішов до сусіда ОСОБА_7 , де також знаходився ОСОБА_12 і вони всі разом вживали спиртні напої. Приблизно через годину вона прийшла до будинку ОСОБА_7 , щоб забрати свого чоловіка і бачила, що ОСОБА_7 і ОСОБА_12 пританцьовували, а її чоловік сидів на дивані у стані сильного сп`яніння. Через деякий час вона побачила ОСОБА_12 на вулиці, у якого на правій нозі була рана, яка була перев`язана і не кровоточила. ОСОБА_12 на запитання сільського голови, що сталося, відповів, що впав на серп і не треба нічого робити. ОСОБА_7 бігав по селу і шукав машину, а вона разом зі своєю дочкою перемістили ОСОБА_12 в тінь та продовжувала з ним спілкуватись, допомагала і підтримувала його, напувала водою аж до його смерті.

З показів даного свідка вбачається, що будь-якого конфлікту між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 не було, а дії ОСОБА_7 , який перев`язав рану потерпілому та намагався знайти автомобіль для його транспортування у лікувальний заклад, свідчать про відсутність умислу на заподіяння ОСОБА_12 умисного тілесного ушкодження та смерті останньому.

Крім цього, з показань свідка ОСОБА_18 -сільського голови, судом першої інстанції встановлено, що 22 травня 2015 року йому повідомили про спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . Прибувши до господарства ОСОБА_7 побачив біля дороги пораненого у ногу ОСОБА_12 , який був при свідомості і заявив, що ногу поранив серпом, яка була перев`язана і кров не текла. ОСОБА_7 бігав по селу і шукав машину. Всі троє ОСОБА_7 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 були п`яні. На місце події також прибув лікар ОСОБА_17 , подивився рану, наклав пов`язку і поїхав на виклик до іншого хворого. Через деякий час йому стало відомо, що ОСОБА_12 помер.

Покази даного свідка підтверджують пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 про те, що обвинувачений намагався надати посильну допомогу потерпілому ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції, з пояснень свідка лікаря ОСОБА_17 встановлено, що на час його приїзду ОСОБА_12 знаходився на вулиці біля господарства ОСОБА_7 , був при свідомості, рана не кровоточила, а тому він зняв пов`язку якою була перев`язана нога потерпілого і наклав на рану марлеву пов`язку, яку дала йому дружина ОСОБА_11 чи працівники міліції, оскільки в нього не було при собі аптечки і медпрепаратів. Ніякої небезпеки для здоров`я чи життя ОСОБА_12 він не бачив, а тому не госпіталізував його.

Свідок ОСОБА_11 знаходиться в зоні АТО у складі збройних сил України, а тому його допит в суді є неможливим (довідка МО України в/ч НОМЕР_1 від 21.12.2015р. №12287) долучена до матеріалів кримінального провадження.

З експертного висновку №383 від 15 червня 2015 року встановлено, що смерть ОСОБА_12 настала внаслідок ножового поранення м`яких тканин правого стегна з порушенням цілісності крупної судини (стегнової вени), що привело до повітряної емболії та зупинки серця.

Цей висновок, стосовно причини смерті підтверджується виявленням вказаних ушкоджень м`яких тканин та судини правого стегна, наявністю у порожнині серця значної кількості повітря (позитивна проба на повітряну емболію-Сунцова), ознаками смерті, що швидко настала (крововиливи під зовнішньою оболонку серця та легеневий листок плеври, рідкий стан крові тощо), а також даними мікроскопічного дослідження шматочків внутрішніх органів при якому встановлені морфологічні прояви контрактурних порушень в серці, знижене кровонаповнення, інтерстиціальний набряк міокарда, дрібно вогнищеві крововиливи в епікарді, міокарді.

Таким чином між спричиненим потерпілому ножового поранення правого стегна та настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.(а.п.84-94). З експертного висновку №689 від 03 червня 2015 року встановлено, що станом на 18 год.00хв.22 травня 2015 року- час відбору взірця крові у ОСОБА_7 знайдено етиловий спирт в кількості 1,9%(проміллє), однак на момент скоєння злочину-22.05.2015 року біля 11год.00хв.концентрація етилового спирту в крові ОСОБА_7 могла становити -2,95%(проміллє) сильне алкогольне сп`яніння.(а.п.109-111). В обгрунтування доводів щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 , з хуліганських мотивів,що спричинило смерть потерпілого суд першої інстанції зіслався на протокол слідчого експерименту згідно з яким необережне заподіяння тілесних ушкоджень під час пританцьовування виключається. Однак, умисне тілесне ушкодження з хуліганських мотивів винного кваліфікуються, коли він спричиняє таке ушкодження внаслідок явної неповаги до суспільства,нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Разом з тим, суд першої інстанції зіславшись на хуліганський мотив вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 ,у своєму вироку не навів жодного і необхідного для цього доказу.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, оскільки обставини про умисне заподіяння тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_7 заперечував як під час його допиту судом першої, так і апеляційної інстанції, а будь-яких інших доказів, в тому числі показів свідків,чи письмових доказів щодо умислу обвинуваченого судом не встановлено.

Вирішуючи питання кваліфікації дій обвинуваченого суд крім іншого повинен враховувати суб`єктивне ставлення винного до наслідків його дій, яке є визначальним при відмежуванні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що потягло смерть потерпілого від убивства з необережності Його необхідно оцінювати не лише керуючись показаннями винного, а й з урахуванням сукупності всіх доказів : показань свідків, потерпілих про характер дій винного, знарядь вчинення злочину, причин припинення злочинних дій, висновків судово-медичної експертизи про локалізацію і характер тілесних ушкоджень.

Таким чином, суд першої інстанції поверхнево дослідив докази, що мають суттєве значення для з`ясування змісту та спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_7 та правильної правової оцінки його дій, а тому неправильно застосував кримінальний закон.

Виходячи з аналізу наведених доказів, колегія суддів встановила, що:

поведінка обвинуваченого та потерпілого, що передувало події злочину та характер їх стосунків, які випливають з матеріалів кримінального провадження-спільне святкування дня народження потерпілого ОСОБА_12 , пояснення свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_12 разом пританцьовували, коли вона прийшла у помешкання ОСОБА_7 , пояснення самого потерпілого, про те, що сам поранив собі ногу серпом, відсутність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим під час події злочину, не дають підстав для висновку про намір ОСОБА_7 умисно заподіяти тілесні ушкодження та смерть ОСОБА_12 ;

знаряддя злочину (ніж) обвинувачений використав, взявши його зі столу і цей ніж не був ним попередньо підготовлений з метою умисно заподіяти тілесні ушкодження та смерть ОСОБА_12 , він ним не погрожував потерпілому і не вчиняв будь-яких дій, які б свідчили про його намір вчинити умисні дії на позбавлення життя потерпілого;

заподіявши тілесне ушкодження потерпілому, обвинувачений відразу припинив свої злочинні дії, надав йому першу медичну допомогу, намагався знайти транспортний засіб для доставки потерпілого у лікувальний заклад, що підтверджується показами свідків.

Вказані докази у своїй сукупності, на думку колегії суддів, спростовують висновки суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на умисне з хуліганських мотивів заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілому, а свідчать про злочинну недбалість обвинуваченого.

Виходячи з цих обставин, суб`єктивне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до наслідків своїх дій, які полягають у спричиненні смерті потерпілому характеризується необережністю, а саме злочинною недбалістю, коли він не передбачав можливості настання смерті від вчиненої ним дії, але повинен був і міг її передбачити, діючи з більшою обачністю, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України - вбивство, вчинене через необережність.

Також, колегія вважає за необхідне, виключити з вироку суду першої інстанції вказівку про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення з хуліганських мотивів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, а також в якості обставини, що обтяжує покарання-вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а тому вважає, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів враховує думку потерпілої ОСОБА_9 , яка просить суворо не карати обвинуваченого,але призначити покарання у виді позбавлення волі, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення-намагання надати першу медичну допомогу та знайти транспортний засіб для доставки потерпілого в лікувальний заклад, а тому призначити покарання у виді позбавлення волі, але не у максимальному розмірі санкції ч. 1 ст. 119 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 419 КПК України , колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 -задовольнити частково.

Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання-змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення з хуліганських мотивів.

В решті вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2