Дата документу Справа № 326/1584/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/191/16
Єдиний унікальний № 326/1584/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 310 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000441, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморська Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Приморським районним судом Запорізької області:

1) 23.02.2001 року за ст. ст. 140 ч. 1, 45 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років позбавлення волі, умовно з іспитовим строком на 2 роки;

2) 04.11.2004 року за ст. ст. 185 ч. 3, 286 ч. 1, 70, 72, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 09.02.2005 року ухвалою Запорізького апеляційного суду дії перекваліфіковано з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначена міра покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) 23.06.2005 року за ст. ст. 289 ч. 2, 69,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортом на 2 роки; звільнився 16.02.2007 року відповідно до постанови Запорізького районного суду від 08.02.2007 року на підставі ст. 82 КК України із заміною на виправні роботи, на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 2 дні з утриманням 10 % заробітку;

4) 20.12.2011 року за ст. ст. 185 ч. 1, ч. 2, 75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

5) 21.06.2012 року за ст. ст. 185 ч. 2, ч. 3, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 16.07.2014 року відповідно до ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 08.07.2014 року на підставі ст. 82 КК України із заміною на виправні роботи на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 29 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України;

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що при ухваленні вироку суд недостатньо врахував, що ОСОБА_7 раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимості за які не заняті та не погашені у встановленому законом порядку, обтяжуючу обставину рецидив злочинів, а також суспільну небезпеку вчинених останнім злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та загальну кількість вилучених наркотичних засобів. Крім того, залишив поза увагою, що ОСОБА_7 раніше двічі призначалося покарання з випробуванням і щоразу обвинувачений під час іспитового строку вчиняв нові злочини.

На підставі цього, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 21.06.2012 року, заміненого ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 08.07.2014 року, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній у вигляді домашнього арешту. Витрати за проведення експертизи віднесено за рахунок держави. Матеріали кримінального провадження ухвалено зберігати у даній справі. Вирішена доля речових доказів у справі.

Згідно до оскаржуваного судового рішення, з січня 2015 року ОСОБА_7 з метою незаконного виготовлення та незаконного зберігання наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання на горищі будинку АДРЕСА_1 , з харчового маку, харчової соди та побутового розчинника шляхом змішування, зціджування та випарювання незаконно виготовив наркотичний засіб з метою особистого вживання шляхом ін`єкції без мети збуту, який у подальшому незаконного зберігав у полімерних пляшках з характерним запахом розчиннику на горищі будинку та у літньому душі в подвір`ї будинку у великій кількості без мети збуту.

26.06.2015 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 на горищі будинку та у літньому душі в подвір`ї зазначеного вище будинку виявлені та вилучені десять полімерних пляшок з вмістом рідини темного кольору зі специфічним запахом розчинника, які останній незаконно зберігав в якості наркотичної речовини у великій кількості без мети збуту.

Згідно з висновком судової хімічної експертизи № 207 від 01.07.2015 року надана на дослідження рідина зеленувато-коричневого кольору з характерним запахом розчинника об`ємом 542 мл, 403 мл, 365 мл, 349 мл, 338 мл в п`яти прозорих безбарвних полімерних пляшках ємкістю 0,8 л з кришкою червоного кольору та рідина світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника об`ємом 593 мл та 507 мл в двох прозорих безбарвних полімерних пляшках ємкістю 0,8 л з кришкою червоного кольору об`ємом 404 мл та 171 мл в двох прозорих безбарвних полімерних пляшках ємкістю 0,5 л з кришкою червоного кольору та об`ємом 93 мл в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємкістю 0,5 л з кришкою червоного кольору та етикеткою «Розчинник 647» в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить відповідно: 10,569 г; 8,262 г; 7,118 г; 7,155 г; 6,591 г; 9,132 г; 7,808 г; 6,222 г; 2,633 г та 1,432 г.

Загальна маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію), який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину, становить - 66,922 г.

Крім того, з 30.06.2015 року ОСОБА_7 з метою незаконного виготовлення та незаконного зберігання наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання на горищі зазначеного вище будинку, з харчового маку, харчової соди та побутового розчинника шляхом змішування, зціджування та випарювання незаконно виготовив наркотичний засіб з метою особистого вживання шляхом ін`єкції без мети збуту, яку у подальшому повторно незаконного зберігав у полімерних пляшках з характерним запахом розчиннику на горищі та у подвір`ї будинку у великій кількості без мети збуту.

11.08.2015 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у подвір`ї та на горищі вказаного будинку виявлені та вилучені полімерні пляшки, в кількості 21 штуки з вмістом рідини темного кольору зі специфічним запахом розчинника, яку останній повторно незаконно зберігав в якості наркотичної речовини у великій кількості без мети збуту.

Згідно з висновком судової хімічної експертизи № 269 від 15.08.2015 року надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника об`ємом 833 мл в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємкістю 1,0 л з кришкою білого кольору та етикеткою «Оцет», об`ємом 521 мл в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємкістю 1,0 л з кришкою червоного кольору та етикеткою «Розчинник 650» об`ємом 457 мл, 390 мл, 244 мл в трьох прозорих безбарвних полімерних пляшках ємкістю 1,0 л з кришкою червоного кольору та етикеткою «Розчинник 647», об`ємом 377 мл, 196 мл в двох прозорих безбарвних полімерних пляшках ємкістю 0,4 л з кришкою червоного кольору та етикеткою «Розчинник 647», об`ємом 862 мл, 704 мл, 696 мл, 672 мл, 640 мл, 628 мл, 607 мл, 400 мл, 342 мл, 255 мл, 232 мл, 216 мл та 94 мл в тринадцяти прозорих безбарвних полімерних пляшках, ємкістю 1,0 л з кришками червоного кольору, та рідина зеленувато-коричневого кольору з характерним запахом розчинника, об`ємом 543 мл в прозорій безбарвній полімерній пляшці, ємкістю 1,5л з кришкою синього кольору, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахуванні на суху речовину) становить відповідно: 16,66 г; 6,733 г; 5,941 г; 5,07 г; 3,172 г; 6,786 г; 3,92 г; 17,24 г; 14,08 г; 14,016; 13,44 г; 13,04 г; 13,188 г; 12,747 г; 6,81 г; 4,446 г; 3,315 г; 3,248 г; 2, 808 г; 2,068 г; 11,946 г.

Загальна маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію), який надійшов на дослідження, в перерахунку на суху речовину становить - 180, 714 г.

05.04.2015 року приблизно о 09-00 годині ОСОБА_7 , вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України, з метою незаконного посіву та незаконного вирощування рослин коноплі, знаходячись у подвір`ї свого будинку, розташованого за вказаною вище адресою, шляхом внесення насіння в грунт, незаконно посіяв на присадибній ділянці свого будинку рослини роду коноплі, які у подальшому незаконно вирощував, а саме незаконно культивував шляхом їх поливу та знищення дикоростучих трав під рослинами.

26.06.2015 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 на присадибній ділянці подвір`я вказаного будинку виявлені та вилучені 14 ростучих рослин (з коренями, стеблами, листям та верхівками) сіро-зеленого кольору.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 207 від 01.07.2015 року надані на дослідження 14 ростучих рослин (з коренями, стеблами, листям та верхівками) сіро-зеленого кольору, містять наркотично активний компонент тетрагідроканнабінол і є рослинами, які містять наркотичні засоби, - рослинами роду коноплі в кількості 14 (чотирнадцять) рослин загальною масою 278 г.

11.08.2015 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 на присадибній ділянці подвір`я зазначеного будинку виявлено та вилучено 1 (одну) ростучу рослину (з коренем, стеблами, листям та верхівками, частина з яких відсутня) сіро-зеленого кольору.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 269 від 15.08.2015 року надана на дослідження рослина (з коренем, стеблами, листям та верхівками, частина яких відсутня) сіро-зеленого кольору, містить наркотично активний компонент тетрагідроканнабінол і є рослиною, яка містить наркотичні засоби - рослиною роду коноплі в кількості 1 (одна) рослина масою 28,2 г.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та доводи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнав себе винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі прокурором та обвинуваченим.
Ці висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочину, які відносяться до середньої тяжкості та тяжких, обставини справи; дані про його особу, згідно до яких він раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, пройшов лікування у спеціалізованому наркологічному закладі, має дружину та неповнолітню дитину 1998 року народження, стан його здоров`я; щире каяття, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, а обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, і призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України за правилами ст.ст.70, 71 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками районного суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 саме такого виду та розміру покарання, визначеного у межах санкцій ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України згідно до вимог ст.ст. 70, 71 КК України.

Разом з тим, апеляційні доводи заступника прокурора Запорізької області, про призначення покарання без застосування ст.75 КК України, на думку колегії суддів є слушними, оскільки суд визначаючи покарання, не в повній мірі урахував обставини провадження та особу обвинуваченого.

Так, відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

Отже у справі встановлено, що при обранні засудженому виду та розміру покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції, враховуючи обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та особу винного.

Вирішуючи ж питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України суд, на підставі викладених обставин, які ним були враховані при призначенні покарання, дійшов висновку про можливість застосування вказаного закону.

Тобто, фактично вказуючи на частину передбачених ст. 65 КК України загальних засад призначення покарання, суд дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без реального відбування останнім покарання, шляхом звільнення того від відбування покарання з випробуванням та встановлення іспитового строку, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Застосувавши положення зазначеного закону, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, в достатній мірі не врахував наявність попередніх судимостей, не врахував факту того, що ОСОБА_7 раніше двічі призначалося покарання з випробуванням, під час якого він вчиняв нові злочини, що на думку колегії суддів свідчить про його стійке небажання ставати на шлях виправлення.

Окрім зазначеного, на думку колегії суддів, обставини, враховані судом першої інстанції не знижують ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, а тому не дають підстав вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, що у свою чергу не відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і є явно несправедливим внаслідок його м`якості, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо останнього в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів,

засудила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75,76 КК України, - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 21.06.2012 року, заміненого ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 08.07.2014 року, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначити йому покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вказаний вирок Апеляційного суду Запорізької області учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4