АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/5157/15-к Номер провадження 11-кп/786/294/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 190КК України.З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001676, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 05 січня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить звільнити його від відбування покарання, призначеного судом першої інстанції, з випробуванням.

Вказує, що судом не враховано, що іспитовий строк, за попереднім вироком, закінчився 13 листопада 2015 року і на момент постановлення нового вироку, тобто на 05.01.2016 року, іспитовий строк вже закінчився, а тому суд безпідставно прийшов до висновку про неможливість звільнення його від призначеного покарання з іспитовим строком.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 05 січня 2016 року засуджено:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14.01.2013 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік.

-12.11.2014 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік;

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 листопада 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, 10 грудня 2015 року, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, запропонував малознайомому гр. ОСОБА_8 провести вигадані ремонтні роботи в буд. АДРЕСА_2 з вимогою взяти для цього інструмент.

Гр. ОСОБА_8 , будучи введений в оману щодо ремонтних робіт, довіряючи ОСОБА_7 взяв для виконання ремонтних робіт перфоратор марки «Ритм» у свого зятя ОСОБА_9 та в цей же день біля буд. АДРЕСА_2 віддав ОСОБА_7 .

Доводячи свій злочинний умисел направлений на шахрайське заволодіння чужого майна до кінця, ОСОБА_7 , умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом обману, повторно, заволодів перфоратором марки «Ритм» вартістю 800грн. та розпорядився ним на власний розсуд.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, заслухавши промову прокурора в судових дебатах, дослідивши витребувані апеляційним судом докази, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винність ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні доведена зібраними по справі доказами та показаннями самого обвинуваченого.

В зв`язку з повним визнанням вини та обставин вчинення кримінального правопорушення, у відповідності до положень ч.3 ст. 349 КПК України, докази по справі в судовому засіданні не досліджувалися.

Доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначене йому покарання за ч.2 ст.190 КК України ніким з учасників судового провадження під сумнів не ставиться, а тому не входить в обсяг перевірки апеляційним судом.

Матеріалами провадження встановлено, що вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 21.11.2014 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік (а.п.22).

Відповідно до повідомлення начальника Крюківського РВ КВІ м. Кременчука УДПтСУ в Полтавській області ОСОБА_10 за №13/г-1220 від 21.03.2016 - 12.11.2015 року до Крюківського районного суду м. Кременчука направлялось подання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням по закінченню іспитового строку (а.п. 56).

Новий злочин за яким засуджений ОСОБА_7 вчинений ним після закінчення іспитового строку - 10 грудня 2015 року.

Ухвалою від 18.01.2016року Крюківський районний суд м. Кременчука задовольнив подання Крюківського РВ КВІ м. Кременчука УДПтСУ в Полтавській області та звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням у зв`язку з закінченням іспитового строку (а.п. 57-58).

Отже, з витребуваних апеляційним судом матеріалів випливає, що на час винесення вироку місцевим судом щодо ОСОБА_7 не було судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання.

А відповідно до роз`яснень, які містяться в абз.1 п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» - у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

Зважаючи на викладене, з мотивувальної та резолютивної частин вироку підлягає виключенню вказівка суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню. За таких обставин вирок суду підлягає зміні.

Реалізуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості і індивідуалізації покарання, місцевий суд, при обранні покарання винному, відповідно до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, новий умисний злочин вчинив протягом місяця після закінчення іспитового строку, до ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання, обставини, що пом`якшують покарання. Наведене свідчить про наявність ризиків вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення.

Виходячи з викладеного, конкретних даних про особу винного, колегія суддів не вбачає підстав, які б переконливо свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Тому приходить до висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_7 , як про це ставить питання в апеляційній скарзі обвинувачений.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 05 січня 2016 року змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання, обраного Крюківським районним суду м. Кременчука Полтавської області, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 05 січня по 05 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 05 січня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4