АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/129/16 Справа № 190/883/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000271, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Саксагань П`ятихатського району Дніпропетровської області, що мешкє по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки, з конфіскацією всього особистого майна на користь держави, без застосування спеціальної конфіскації на підставі ст. 962 КК України.

Також стягнуто процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становище за наступних обставин.

Рішенням № 1-1/VI сесії VI скликання Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області від 11 листопада 2010 року ОСОБА_7 було обрано головою Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області та відповідно до рішення №104-8/V йому присвоєно 7 ранг службової особи місцевого самоврядування 4 категорії.

Згідно ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ОСОБА_7 займає посаду службової особи в органі місцевого самоврядування четвертої категорії, а тому відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України останній є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ОСОБА_7 здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету та наділений повноваженнями щодо здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

20 березня 2015 року до голови Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 з приводу укладання договору на виконання комплексу робіт по спилюванню сухих дерев та порослі на території Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області звернувся громадянин ОСОБА_9 , який раніше по аналогічному договору виконував такі ж роботи на території тієї ж сільської ради.

ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, використовуючи при цьому свої службові повноваження, як сільського голови, перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області за адресою: вул. Шевченка, 36 в с. Грушуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, повідомив ОСОБА_9 про те, що підписання договору на виконання робіт по видаленню сухих дерев та порослі можливе у разі, якщо ОСОБА_9 надасть йому особисто неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 4 000 (чотирьох тисяч) гривень. Тим самим ОСОБА_7 створив умови, за яких ОСОБА_9 з метою запобігання настання для себе негативних наслідків був вимушений погодитися виконати вимогу ОСОБА_7 щодо передачі йому вказаної суми неправомірної вигоди.

Діючи з метою одержання неправомірної вигоди, голова Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 02 квітня 2015 року особисто підписав договір від 02 квітня 2015 року без номеру на комплекс робіт по спилюванню сухих дерев та порослі на території Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області та скріпив його печаткою Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області, згідно з яким ОСОБА_9 приймав на себе зобов`язання виконати комплекс робіт по спилюванню дерев та порослі на території Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області, а за виконану роботу в якості оплати мав отримати спиляну ним деревину.

Того ж дня, а саме 02 квітня 2015 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі на території Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області за адресою: вул. Шевченка, 36 в селі Грушуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, голова Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 4000 гривень за підписання договору на комплекс робіт по спилюванню сухих дерев та порослі на території Грушуватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області.

Одразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 був викритий співробітниками Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, які вилучили з лівої зовнішньої кишені його куртки грошові кошти в сумі 4000 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником обвинуваченого та прокурором подані апеляційні скарги, в яких захисник обвинуваченого відповідно до поданих доповнень від 24.05.2016 року просить скасувати вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді 1 інстанції. Прокурор просить скасувати вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року в частині призначеного покарання у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на три роки з конфіскацією всього особистого майна на користь держави, без застосування спеціальної конфіскації на підставі ст. 962 КК України. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 7 рангу службової особи місцевого самоврядування 4 категорії. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, вирок від 10.11.2015 року є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через порушення судом першої інстанції норм кримінального закону України та норм кримінально-процесуального закону України. Вказує, що судом першої інстанції не визначено, не встановлено та не перевірено основну ознаку складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, а саме те, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто суспільно небезпечне діяння має бути безпосередньо зумовлене використанням службового становища суб`єктом, який вчиняє злочин. З урахуванням посадової інструкції Голови Грушуватської міської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 , в умовах скоєння засудженим кримінального правопорушення 02.04.2015 року відсутня така складова, як те, що суспільно-небезпечне діяння безпосередньо зумовлене використанням службового становища суб`єктом, який вчиняє злочин, та відповідно виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, оскільки не існувало жодних владних, посадових або службових можливостей надати дозвіл на вирубку, спилювання дерев, що йому інкримінується. Крім того, проігноровано й те, що земельна ділянка, на якій передбачалося спилювання дерев та чагарників відповідно до договору, не відноситься до території села Грушуватка, оскільки перебуває в підпорядкуванні Держгеокадастру в Дніпропетровській області. Земельна ділянка, на якій ОСОБА_9 мав спилювати дерева згідно укладеного договору, розташована за межами населеного пункту, а тому ОСОБА_7 , як сільський голова, згідно своїх повноважень не був уповноважений на укладання такого договору. Сторона захисту стверджує, що дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ст.368 КК України.
Вказує, що судом першої інстанції порушено норми кримінального процесуального закону України, а саме: обшук в приміщенні Грушуватської сільської ради П`ятихатського району слідчим було проведено 02 квітня 2015 року без відповідного на те дозволу, а саме ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та без добровільної згоди обвинуваченого, а посилання на таку підставу як переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину є безпідставним, оскільки обвинувачений не мав наміру ховатись або втікати з місця події, що підтвердили обвинувачений та поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час допиту. Ухвалу ж слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку було постановлено тільки 03 квітня 2015 року з порушенням норм процесуального закону. Отже, протокол обшуку від 02 квітня 2015 року є незаконним, а доказ недопустимим. Недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні є і додаток до протоколу огляду предмету, який містить відтиски печатки, який оформлено з порушенням, оскільки він не засвідчений підписами прокурора, слідчого та інших осіб, що брали участь у їх виготовленні. Також, рішення слідчого про проведення слідчої дії, а саме судових експертиз постановлено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки обвинуваченого та його захисника не було повідомлено про призначення експертиз, у зв`язку з чим обвинувачений був фактично позбавлений права на захист. Крім того, на думку захисника, договори від 16 березня 2015 року та 02 квітня 2015року є нікчемними, оскільки сільською радою такий договір міг бути укладений виключно із юридичною особою, а не фізичною особою, якою являється ОСОБА_9 . Також зазначає, що гр. ОСОБА_9 самостійно надав ОСОБА_7 договір, який жодним чином не відповідає вимогам Закону та прохав його формально підписати.

В обґрунтування свої вимог, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на визначення обвинуваченому несправедливої міри покарання внаслідок м`якості. Вказує, що судом не в належній мірі врахована тяжкість скоєного злочину і той факт, що засуджений в судових дебатах не висловив щирого каяття та критично не оцінив свою поведінку, а часткове визнання є спеціально-змодельованим способом захисту проти пред`явленого обвинувачення. Крім того, засуджений вчинив тяжкий злочин з використанням свого службового становища, проте суд не позбавив його 7 рангу службової особи місцевого самоврядування 4 категорії.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив її задовольнити, при цьому просив відхилити апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Обвинувальний акт відповідно до п.5ч.1 ст.291 КПК України має містити виклад обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, як передбачено ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом не встановлено та не викладено у вироку обставини, а саме спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 , як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він, будучи головою Грушоватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області є службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету та наділений повноваженнями щодо здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, отримав, використовуючи свої службові повноваження від потерпілого ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у розмірі 4000 грн. за підписання з останнім договору на комплекс робіт по спилюванню сухих дерев та порослі на території Грушоватської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області.

Таким чином, судом викладено у вироку об`єктивну сторону кримінального правопорушення, що інкриміновано ОСОБА_7 , як її наведено і в обвинувальному акті, де не зазначено повноважень обвинуваченого, як службової особи, з використанням яких в силу наданої йому влади чи службового становища, він отримав неправомірну вигоду.

При цьому, судом фактично не встановлено порядок отримання дозволу на спилюванню сухих дерев та порослі на території населеного пункту та повноваження в цій частині сільського голови, який відповідно до Закону є керівником апарату сільської ради та її виконавчого комітету, не звернув уваги на те, що договір від 02 квітня 2015 року, за підписання якого ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду, підписаний останнім від імені Грушоватської сільської ради, не з`ясував, чи виносилось зазначене питання благоустрою села на розгляд сільської ради, чи відноситься воно до компетенції сільської ради чи його виконавчого органу, керівником якого є обвинувачений ОСОБА_7 .

Судом не надано відповідної оцінки тому факту, що відповідно до предмету вказаного договору від 02.04.2015 року «замовник» доручає, а «підрядник» приймає на себе зобов`язання виконати комплекс робіт по спилюванню сухих дерев та порослі на території населених пунктів с/ради. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та технічного запису судових засідань, стороною захисту заявлялось про те, що дерева, які мають бути спиляні відповідно до цього договору, знаходяться по за межами населеного пункту, на що суд не звернув уваги та не надав відповідного аналізу повноваженням обвинуваченого, як сільського голови в цій частині.

Зазначені суперечності судом першої інстанції при постановленні вироку не усунуто та у вироку суду вказаним вище фактичним даним, що суттєво впливають на висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому навмисного злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушень кримінально-процесуального закону, не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах як прокурора, так і сторони захисту, зокрема й щодо суттєвих порушень норм кримінально-процесуального законодавства під час збирання доказів в ході досудового розслідування, в тому числі при проведенні обшуку, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При цьому відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, яка вказує на те, що призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншому закону України про кримінальну відповідальність та покарання, судова колегія не вирішує питання щодо м`якості призначеного покарання, на що посилається у своєї апеляційній скарзі прокурор та недопустимості доказів у справі, на що посилається у своїй апеляційній скарзі сторона захисту.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбачениму ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не пізніше ніж до 21 грудня 2016 року.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, судова колегія,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту продовжити до 21 грудня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: