Номер провадження: 11-кп/785/692/16
Номер справи місцевого суду: 522/2256/13- к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарі судового засідання: ОСОБА_5

та ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2015 року, яким:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Червона Коса Білгород-Дністровського району Одеської області, є громадянином України, має вищу освіту, тимчасово не працює, одружений, не судимий, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 ,
виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, є громадянином України, має вищу освіту, тимчасово не працює, одружений, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України; визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

11.07.2012 року ОСОБА_13 , будучи митним брокером ТОВ «Чорноморська сталь», з метою обговорення умов митного оформлення вантажів, прибув на митний пост «Одеса-Вантажний» Південної митниці вул. Новомосковська дорога, 23 в м. Одесі, де звернувся до начальника митного поста ОСОБА_8 . Під час розмови з ОСОБА_13 , у ОСОБА_8 виник умисел на одержання від нього хабара, на реалізацію якого, він повідомив ОСОБА_13 , що для безперешкодного оформлення вантажів на митному посту «Одеса-Вантажний», необхідно заплатити грошові кошти з розрахунку по 300 доларів США за кожний контейнер, тобто на загальну суму 3000 доларів США.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_8 може вплинути на збільшення митних платежів і зборів за переміщення через митний кордон України вантажів, які прямують на адресу ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь», що негативно вплине на роботу зазначених підприємств, ОСОБА_13 був змушений погодитись на пропозицію ОСОБА_8 , який зазначив, що грошові кошти він повинен принести після завершення митного оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь», в кінці липня 2012 року.
Після безперешкодного митного оформлення на митному посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» в кількості 10-ти контейнерів, 02.08.2012 року ОСОБА_13 прибув до ОСОБА_8 з питанням митного оформлення вантажу ТОВ «Проспіріті-Південь», а саме 1-го контейнера з одягом, а також для передачі раніше обумовленої суми грошової винагороди.
ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, побоюючись бути викритим працівниками правоохоронних органів у скоєнні злочину, повідомив ОСОБА_13 , що зазначені вище грошові кошти він повинен передати головному інспектору митного поста «Одеса-Вантажний» ОСОБА_9 ..
У невстановлений слідством час та у невстановленому місці, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , якому відвів роль пособника, яка полягала в отриманні для нього від ОСОБА_13 , в якості хабара, грошових коштів за безперешкодне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» із розрахунку по 300 доларів США за кожен із 11-ти контейнерів на загальну суму 3300 доларів США. При цьому ОСОБА_8 повідомив, що грошові кошти у розмірі 100 доларів США за кожний контейнер на загальну суму 1100 доларів США, ОСОБА_9 може залишити собі.
09.08.2012 року ОСОБА_13 , виконуючи вимоги ОСОБА_8 , прибув на митний пост «Одеса-Вантажний» де звернувся до ОСОБА_9 , який, знаходячись у своєму службовому кабінеті №224 по вул. Новомосковська дорога, 23 в м. Одесі, виконуючи роль пособника та реалізуючі спільний з ОСОБА_8 злочинний намір, одержав від ОСОБА_13 1100 доларів США (8792,03 грн. за офіційним курсом Національного банку України). ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_9 про те, що залишок суми у розмірі 2200 доларів США для ОСОБА_8 він принесе через декілька днів.
Грошовими коштами у розмірі 1100 доларів США, отриманими в якості хабара від ОСОБА_13 , ОСОБА_9 розпорядився на свій розсуд.
13.08.2012 року ОСОБА_13 , у такий же спосіб, передав ОСОБА_9 2200 доларів США (17584,60 грн. за офіційним курсом Національного банку України), але розпорядитися ними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не змогли, оскільки їх злочинну діяльність було викрито.
Виправдавши ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, відповідно ч. 3 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю їх вини, суд першої інстанції виклав обвинувачення ОСОБА_9 в наступній редакції:
«13.08.2012 року головний інспектор митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_9 , знаходячись в своєму службовому кабінеті № 224, за адресою: м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 23, реалізуючі злочинний намір, одержав від ОСОБА_13 шляхом обману чуже майно, а саме грошові кошти в сумі 2200 доларів США, що складало на той момент згідно офіційного курсу Національного банку України 17584 гривни 60 копійок, за, мовляв, безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» та відсутність контролю за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів, тобто за дії, які не входили до його функціональних обов`язків. Своїми незаконними діями ОСОБА_9 завдав останньому матеріальні збитки на вказану суму. Діями обвинуваченого ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.».
В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції, в частині визнання його винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи внаслідок неповноти судового розгляду.

Під час судового розгляду, суд проігнорував його клопотання про залучення до матеріалів справи та дослідження довідки начальника управління кадрового забезпечення ГУ МВС України у Одеській області, відповідно до якої ОСОБА_14 проходив службу в ГУМВС України в Одеській області з 24.04.2009 року до 07.07.2014 року, а відповідно до ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року), понятими не можуть бути працівники органів дізнання і досудового слідства.
Судом не досліджений висновок № 8549/31 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин, відповідно до якого на 22-х купюрах номіналом по 100 доларів США виявлений люмінесцентний порошок і люмінесцентна речовина, якою виконаний надпис «Х», а на ватних тампонах зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_15 , слідів спецфарби немає, що підтверджує, що він грошей від ОСОБА_13 не отримував, в руки їх не брав, а отже і не мав наміру на їх привласнення та спростовував би показання ОСОБА_13 про те, що він брав гроші в руки та перераховував у його присутності.
Висновки суду про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, а самі висновки містять істотні суперечності, оскільки суд не мотивував, чому при виправданні ОСОБА_8 визнає докази недопустимими, а при засудженні ОСОБА_9 ці ж докази вважає допустимими.
Доказами, його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (аркуші 37-38 вироку), суд першої інстанції визнав: показаннясвідка ОСОБА_13 , показання обвинуваченого ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , протокол помітки грошових коштів від 13.08.2012 року, протокол огляду місця події від 13.08.2012 року, висновок криміналістичної експертизи № 8784/07 відео-звукозапису від 08.01.2013 року, посадову інструкцію головного інспектора митного посту «Одеса-Вантажний», але більшість з цих доказів є недопустимими чи недостовірними, а решта не містять будь-яких доказів його винуватості.

Так, надавши оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , суд дійшов висновку, що вони є суперечливими, нелогічними і не узгоджуються з іншими доказами по справі, а, навпаки, спростовуються ними, тому тлумачить їх на користь обвинуваченого (аркуш 29 вироку), але в той же час, показання ОСОБА_13 про, начебто, передачу йому грошей 13.08.2012 року (аркуш 37 вироку), суд вважає допустимими та сприймає беззастережно.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 не містять доказів його вини, оскільки ОСОБА_8 стверджує, що вказівок йому не давав, розмов з ОСОБА_18 стосовно отримання грошей не вів, вказівок ОСОБА_18 передавати гроші Неурову не давав, а дії ОСОБА_18 вважає провокацією. ОСОБА_16 показала, що 13.07.2012 року вона оформляла вантаж, декларантом якого був ОСОБА_13 . ОСОБА_8 знаходився у відпустці, а ОСОБА_9 до неї з цього питання не звертався. Правильність митного оформлення вантажу перевірялась прокуратурою Одеської області і ніяких порушень виявлено не було.

Натомість свідок ОСОБА_14 , на той час, проходив службу в ГУМВС України в Одеській області, тому не міг бути понятим і відповідно не може бути допитаним в якості свідка з цього приводу.
Свідок ОСОБА_17 показав суду, що влітку 2012 року він та ОСОБА_14 приймали участь в якості понятих при проведенні слідчих дій. У приміщенні митниці затримали ОСОБА_9 , після чого, він відчинив кабінет та серед паперів на столі, працівники міліції вилучили конверт з грошовими коштами в сумі 2200 доларів США.

Свідок підтвердив, що ОСОБА_9 заперечував факт отримання ним грошей від будь-кого і казав, що це гроші не його і він їх не торкався.

Протокол помітки та вручення грошових коштів від 13.08.2012 року (т. 1 а.с. 10-11) не може бути належним доказом через те, що: понятим був залучений співробітник ОВС - ОСОБА_14 ; в матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який би свідчив про законність заведення оперативно-розшукової справи, а саме постанова від 25.04.2012 року про заведення ОРС. Окрім того, відсутні дані, що ОРС заведена саме стосовно ОСОБА_8 та нього; в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення суду про дачу дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів стосовно нього.

Отже, на думку ОСОБА_9 , зазначений протокол складений з порушенням вимог закону, тому є неналежним доказом.

Протокол огляду місця події від 13.08.2012 року (т.1 а.с. 26) також є недопустимим доказом, оскільки понятим був ОСОБА_14 , а на порушення вимог ст. 195 КПК України (в редакції 1960 року), у протоколі не зазначені всі особи, які приймали участь у цій слідчий дій, хоча саме працівники міліції, які не зазначені у протоколі, відбирали змиви з його рук. Окрім того, при проведенні цієї слідчої дії, йому не роз`яснили права, в тому числі передбачені ст. 63 Конституції України.
До того ж, на порушення вимог ст. 85-2 КПК України (в редакції 1960 року), перед початком слідчої дії, в протоколі не вказано про застосування відеозапису, а перед закінченням слідчої дії відеозапис не відтворювався.
Висновок криміналістичної експертизи № 8784/07 щодо відео-звукозапису від 08.01.2013 року також є недопустимим доказом, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про апаратуру, на якій проведений запис розмови між ним та ОСОБА_18 ; невідомо де оригінал запису, яким чином проведений перезапис, як вручалася техніка ОСОБА_13 та чи були присутні при цьому поняті, як техніка поверталася працівникам міліції та чи були присутні при цьому поняті; яким чином перевірялися записи, щоб виключити можливість монтажу.

До того ж, суд визнав докази, на підставі яких проведена зазначена експертиза, недопустимими (аркуші 19-21 вироку).

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_13 вперше звернувся до відділу УКР Департаменту ДСБЕЗ МВС України 10.07.2012 року, але відповідно до довідки, (кого) оперативно-розшукова справа № 14/12 за фактом вимагання працівниками митного посту хабара у ОСОБА_13 в сумі 3300 доларів США, заведена 25.04.2012 року, а постанова Апеляційного суду Одеської області винесена 06.06.2012 року, що свідчить про те, що оперативно-розшукові заходи проводились за три місяці до звернення ОСОБА_13 на дії працівників митного посту «Одеса-Вантажний».

До того ж, наданий стороною обвинувачення для огляду цифровий носій у вигляді лазерного диска із записаною на ньому інформацією, є копією, а не оригіналом, а, відповідно до висновку №8784/07 криміналістичної експертизи відеозапису, у відеофонограмах №№1-5 спостерігається неузгодженість звукового супроводу і відеоряду, а по копіях не видається можливим достовірно встановити причини цієї неузгодженості.

За таких підстав, на думку ОСОБА_9 , ці фрагменти відеозапису не можуть бути визнані належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.

Сформулювавши його обвинувачення за ст. 190 ч. 1 КК України, суд не зазначив, у чому полягає обман ОСОБА_13 , адже він заперечує факт отримання грошових коштів від нього.

Посилаючись на зазначені доводи, ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанціїв частині обвинувачення за ст. 190 ч. 1 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину.

- прокурор ОСОБА_7 зазначила, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 409 КПК України.

У доповненні до апеляційної скарги прокурор, посилаючись на зміст обвинувального акту, стверджує, що судове рішення є суперечливим.

Так, суд першої інстанції спочатку посилається на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , як такі, що викривають злочинні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , але не сприймає їх з мотивів, нібито їх суперечливості та неузгодженості.

При цьому, суд першої інстанції, зазначивши, що ці докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_8 , одночасно тими ж самими доказами обґрунтовує винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України.

На підтвердження тієї обставини, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_17 знайомі між собою, суд першої інстанції залучив до справи, за клопотанням захисника, роздруківку з соціальних мереж, але вона вважає цей доказ недопустимим, оскільки у судовому засіданні не було з`ясовано, чи належать сторінки у соціальних мережах саме цим свідкам.

На думку прокурора, висновок суду першої інстанції про відсутність інших доказів, крім показань ОСОБА_13 , на підтвердження факту розмови між ним та ОСОБА_8 про безперешкодне розмитнення вантажу ТОВ «Чорноморська сталь», не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки цей факт доведений протоколами слідчих дій та аудіо-відео матеріалами.

Таким, що не відповідає дійсності, є висновок суду першої інстанції про те, що оперативно-розшукові заходи стосовно обвинувачених проводились без відповідного судового рішення, оскільки у протоколі від 18.08.2012 року зазначено, що дозвіл наданий постановою №929 заступника голови Апеляційного суду Одеської області, але вона відсутня у матеріалах справи, адже є таємною.

Прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про незаконність заведення оперативно-розшукової справи, оскільки цей висновок спростовується відповідною довідкою прокурора Генеральної прокуратури України.

Суд також безпідставно виключив з числа доказів протокол оперативно-розшукових дій від 18.08.2012 року з тих мотивів, що у протоколі зазначено, що оперативно-технічні засоби встановлені на одязі ОСОБА_13 , а в ході допиту свідок пояснив, що спецтехніка знаходилась в сумці, але прокурор вважає, що місце розташування спецтехніки не може вплинути на доведеність чи недоведеність вини обвинувачених.

Надуманим також є висновок суду першої інстанції про не підтвердження доводів обвинувачення про наявність можливості у ОСОБА_8 впливати на збільшення митних платежів і зборів за переміщення через митний кордон України товарів, оскільки відповідні повноваження передбачені п.п. 2.4, 3.3, 3.4 посадової інструкції начальника митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці. До того ж, інспектор ОСОБА_16 , яка займалась оформленням вантажу, знаходиться у підпорядкуванні ОСОБА_8 і він міг дати їй усну вказівку на затримання вантажу для додаткової перевірки.

Не відповідає дійсності висновок суду про недоведеність змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , адже ця обставина підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 направив його саме до ОСОБА_9 , як до особи, якій свідок мав передати гроші.

Не правовим, вважає прокурор, висновок суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_13 , після розмови з колегою-брокером, не мав би одразу звертатись до правоохоронних органів, оскільки це суперечить чинному законодавству.

На думку прокурора, не відповідає дійсності висновок суду про відсутність у матеріалах провадження протоколу огляду та вручення грошових коштів від 02.08.2012 року, оскільки у зазначений день такої дії не було, а мала місце зустріч ОСОБА_13 з ОСОБА_8 для обговорення умов розмитнення вантажу, під час якої ОСОБА_8 сказав про необхідність сплати 300 доларів США за кожний контейнер.

Прокурор вважає, що показання свідка ОСОБА_13 є послідовними, а деякі розбіжності пояснюються спливом часу.

Щодо суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_19 стосовно одягу, у який вона була вдягнена під час участі слідчих діях, то, на думку прокурора, ця обставина не може слугувати підставою для твердження про відсутність складу злочину в діях обвинувачених.

Суд двічі проводив судові дебати, але під час повторних дебатів, не виступав захисник ОСОБА_9 , від якого обвинувачений не відмовлявся.

Окрім того, на думку прокурора, підставою для скасування вироку є порушення правила підсудності.

Так, місцем вчинення злочину є службовий кабінет митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці розташований по вул. Новомосковська дорога, 23 в м. Одесі, що територіально належить до Малиновського району м. Одеси.

Разом з тим, Апеляційним судом Одеської області підсудність кримінального провадження не змінювалась, а справу розглядав Приморський суд м. Одеси, що є порушенням ч. 2 ст. 412 КПК України.

Прокурор вважає також, що дії ОСОБА_9 були безпідставно перекваліфіковані з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у вигляді семи років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією майна та позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання;

- визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією майна та позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання.

Захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали письмові заперечення, у яких, надавши аналіз доводам апеляційної скарги прокурора, зазначили, що у даному випадку мала місце провокація хабара.
Так, свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні заперечував факт знайомства з працівниками міліції ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які здійснювали оперативно-розшукові дії у цій справі.
Разом з тим, стороною захисту були надані суду документи, якими підтверджено, що ОСОБА_13 був заявником по іншій кримінальній справі №057 у 2011 році по факту отримання хабара заступником директора філіалу ДП «Укрдержбудекспертиза» ОСОБА_24 , а оперативне супроводження справи здійснювали також оперативні співробітники ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , що на думку сторони захисту свідчить про те, що свідок ОСОБА_13 дав суду завідомо неправдиві показання.
Наявність провокації з боку працівників ДСБЕЗ України за участі ОСОБА_13 , на думку захисників, підтверджується також тим, що впродовж 2011 року і до 11.07.2012 року ТОВ «Чорноморська сталь» сорок один раз проводила розмитнення своїх вантажів на митному посту «Одеса-Вантажний», з яких, дев`ятнадцять разів через фірму «ОЛТА», а двадцять два рази через фірму «ОРІТ».
Директор ТОВ «Чорноморська сталь» ОСОБА_25 спростував у судовому засіданні показання ОСОБА_13 , що він наказав йому розмитнити товари на митному посту «Одеса-Вантажний», що також свідчить про неправдивість показань свідка ОСОБА_13 .
Захисники зазначають у запереченнях про те, що провокація хабара підтверджується також і тим, що оперативно-розшукова справа про вимагання у ОСОБА_13 керівником митного поста «Одеса-Вантажний» хабара у розмірі 3300 доларів США була заведена 25.04.2012 року, тобто ще тоді, коли до звернення ОСОБА_13 на митний пост «Одеса-Вантажний» залишалось 2,5 місяця.
До того ж, станом на 13.07.2012 року, коли інспектор ОСОБА_16 займалась митним оформленням вантажу ТОВ «Чорноморська сталь», їх підзахисний ( ОСОБА_8 ) знаходився на лікарняному.
Захисники вважають, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав докази недопустимими через грубі порушення норм кримінального процесуального закону, тому просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_9 задовольнити.
Заслухавши: суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_9 і заперечували проти апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши докази за клопотанням сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг і заперечень на них, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, на перевірку доказів сторони обвинувачення та сторони захисту, суд першої інстанції дослідив наступні докази:

- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив суду, що в митних органах працює з листопада 1992 року. На посаді начальника митного посту «Одеса-Вантажний» перебував з квітня 2011 року по жовтень 2012 року. У його обов`язки входило загальне керування діяльністю митного посту, вибірковий контроль за зберіганням документів, вибірковий контроль за оформленням та начисленням митних платежів, здійснення контролю за додержанням працівниками Митного Кодексу України та інших законодавчих актів України.
В серпні 2012 року до нього звернувся ОСОБА_13 з питанням перевезення його вантажу для подальшого розмитнення, з Одеського порту до митного посту "Одеса-Вантажний", а він з`ясував у нього, яка кількість вантажу та на яку суму платежів планується перевезення. Зазначена інформація необхідна для надання щомісячного звіту до Одеської митниці і узагальнювалася ОСОБА_9 . Сума платежів розраховувалась за правилами та складала 20% ПДВ з загальної вартості розмитнених товарів. В ході розмови ОСОБА_13 пояснив, що йому необхідно оформити документи на 10 контейнерів по 25 тонн. Після цього він направив його до ОСОБА_9 . Грошових коштів у ОСОБА_13 він не вимагав і ОСОБА_9 ніяких вказівок не давав, до того ж, до його посадових обов`язків не входило надання переваг, або сприяння у безперешкодному розмитненні вантажу.
- показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який показав суду, що з ОСОБА_13 він познайомився 09.08.2012 року, коли він прийшов до нього обговорити плани обсягів вантажів, тобто прогноз митних платежів. Вони спілкувались в кабінеті загального користування протягом 5-10 хв.
Вдруге розмова між ними відбулась 13.08.2012 року у тому ж кабінеті, наприкінці якої ОСОБА_13 залишив на його столі конверт, але запитати він його не встиг, оскільки ОСОБА_13 швидко вийшов з кабінету. Що було в конверті, він не знав.
Після цього він вийшов до туалетної кімнати, яка розташована на цьому ж поверсі, куди через невеликий проміжок часу зайшли співробітники міліції та попросили представитися. Згодом, серед паперів на столі знайшли конверт, який залишив ОСОБА_13 , у якому знаходилося 2200 $ США. Працівники міліції переписали номери купюр у протокол огляду місця події, який він підписав, але уважно не читав. З його рук зробили змиви, а люмінесцентну лампу не використовували, оскільки вона була несправною.
Свідчення про спілкування з ОСОБА_8 з приводу ОСОБА_13 та «Чорноморської Сталі», він надав під тиском працівників міліції, які погрожували йому застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а оскільки на той момент його новонародженій дитині був лише місяць, він був вимушений надати слідству неправдиві свідчення. Окрім того, він ніколи не перебував на посаді начальника відділу митного посту, як це зазначено в оперативно-розшуковій справі та матеріалах кримінального провадження.
- показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що працює митним брокером у ТОВ «Чорноморська Сталь» з 05.05.2011 року. До липня 2012 року оформлення митних документів він здійснював в порту «Одеса» і випадків вимагання хабарів з боку працівників порту «Одеса» не було. В липні 2012 року, директор ТОВ «Чорноморська Сталь» ОСОБА_25 наказав йому змінити місце митного оформлення вантажу та прийняти вантаж забарвленої рулонної сталі у кількості 10 контейнерів (250 тонн) на митному посту «Одеса-Вантажний». До цього часу на митному посту «Одеса-Вантажний» він документи не оформлював.
Вирішивши дізнатися про умови митного оформлення на вказаному посту, він прибув на митний пост «Одеса-Вантажний», де з розмов брокерів та інспекторів дізнався, що усі питання щодо оформлення митних вантажів вирішує начальник митного посту ОСОБА_8 , якому при оформленні вантажу необхідно давати хабар в розмірі 500 доларів США за кожний контейнер. Про це він повідомив ОСОБА_25 , але той відповів, що нікому платити не збирається та порадив звернутись до правоохоронних органів.
Не спілкуючись з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , він звернувся в службу по боротьбі з корупцією, яка розташована в аеропорту м. Одеси, з заявою про вимагання керівництвом митного посту «Одеса-Вантажний» хабара. У відділенні міліції йому надали обладнання, яке поклали в сумку і він пішов на зустріч з ОСОБА_8 . Понятих, при наданні йому спеціального пристрою, не було. Під час розмови, ОСОБА_8 сказав йому, що за безперешкодне оформлення кожного контейнера йому необхідно заплатити 300 доларів США, з яких 200 - для керівництва, а 100 - для інспекторів. Розмова йшла про розмитнення десяти контейнерів з вантажем для ТОВ «Чорноморська Сталь» та один контейнер для ТОВ «Проспіріті», заступником директора якого є його знайома ОСОБА_26 .
ОСОБА_8 сказав йому, що розрахунок необхідно здійснити наприкінці місяця. Після цього він повернувся до міліції щоб повернути сумку з технічним пристроєм.
13.07.2012 року він оформив розмитнення товару на митному посту «Одеса-Вантажний» за декілька годин, без будь-яких перешкод.
Наприкінці липня 2012 року він надав працівникам міліції 1100 доларів США, з яких зробили копії, а оригінали позначили та обробили порошком і передали йому, і оформили відповідним протоколом. З цими грошовими коштами він поїхав до митного посту «Одеса-Вантажний», домовився з ОСОБА_8 про розстрочку виплати раніше обумовлених грошових коштів, після чого ОСОБА_8 сказав віддати гроші ОСОБА_9 , що він і зробив.
Через декілька днів він приніс працівникам міліції 2200 доларів США, які у присутності понятих позначили їх, зняли з них копії, про що склали протокол. Після цього гроші надали йому, а він передав їх ОСОБА_9 у тому ж кабінеті. ОСОБА_9 , наскільки він пам`ятає, перераховував гроші, а потім поклав їх на папери на робочому столі. Вийшовши з будівлі митниці, він повернув сумку працівникам міліції.
- показання свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що 13.08.2012 року працівники міліції запропонували йому та ОСОБА_27 прийняти участь у затриманні в порту одержувача хабара у якості понятих. У райвідділі працівники міліції помітили порошком 2200 доларів США, протокол він не читав але підписав. Хто мав давати хабар, він не знав, оскільки хабародавцю гроші в його присутності не передавались, процесуальні права понятим не роз`яснили. Приїхавши до порту, вони з працівниками міліції зайшли до приміщення, де в одному з кабінетів, на столі в документах, працівники міліції виявили і вилучили грошові кошти та освітили їх неоновою лампою. Працівники міліції затримали в туалеті біля кабінету чоловіка у формі прикордонника. Після вилучення грошових коштів, слідчий почав щось писати, але їм читати не давав. Він не пам`ятає, чи підписував якісь документи.
Після оголошення протоколу позначки грошей від 13.08.2012 року, свідок підтвердив, що протокол він підписував не читаючи.
Після оголошення протоколу огляду місця події, він пояснив, що не пам`ятає, чи працювала люмінесцентна лампа.
- показання свідка ОСОБА_19 , яка підтвердила суду, що у 2012 році знаходилась у парку біля аеропорту зі своїм знайомим ОСОБА_28 , коли до них звернулись працівники міліції з пропозицією прийняти участь в якості понятих при позначці грошей для надання хабара.
У приміщенні, яке знаходилося біля аеропорту, їм роз`яснили їх права та обов`язки, надали для огляду грошові кошти та перерахували, але їх кількість вона не пам`ятає. У їх присутності купюри не позначали, оскільки вони вже були помічені. Після перевірки в протоколі серій та номерів купюр, вони підписали протокол.
Після оголошення протоколу огляду грошових коштів від 09.08.2012 року, наданих ОСОБА_13 , свідок пояснила, що у протоколі не записано, що гроші просвічували лампою, але наскільки вона пам`ятає, гроші при ній просвічували. Чи був при цьому присутній ОСОБА_13 , вона не пам`ятає.
- показання свідка ОСОБА_29 , який показав суду першої інстанції, що навесні або восени 2012 року, більш точного часу він не пам`ятає, але у той день був одягнений в куртку, він приймав участь у слідчих діях у якості понятого разом з подругою ОСОБА_19 .
В одному з кабінетів у приміщенні, розташованого біля аеропорту, в його присутності працівники міліції перерахували гроші, потім, наскільки він пам`ятає, їх освітили люмінесцентною лампою, в результаті чого була видна буква «В», після чого вони підписали документи. Що він писав у протоколі, не пам`ятає, але протокол складався у його присутності. Скільки грошей було перераховано та чи вносилися серії і номери купюр до протоколу, він також не пам`ятає. Слідча дія тривала близько 20-40 хв., після чого його більше не запрошували до відділу міліції.
- показання свідка ОСОБА_17 , який підтвердив суду, що влітку 2012 року, близько 9-10 год. він зі своїм знайомим ОСОБА_30 знаходився біля аеропорту м. Одеси. До них підійшли співробітники міліції і попросили прийняти участь у слідчий дії в якості понятих. Права йому не роз`яснювали. Він був присутній при позначці грошей, після чого їх помітили фломастером, шляхом написання літери «Х», обробили порошком і запечатали в конверт та передали хабародавцю. При цьому, в кабінеті знаходилося два працівника міліції та хабародавець. Протокол він читав і підписував. Хабародавець до митниці поїхав раніше. Приїхавши в приміщення митниці, вони з працівниками міліції зайшли в приміщення туалету, де затримали ОСОБА_9 . Про що йшла розмова в туалетній кімнаті, він не пам`ятає.
Після затримання, ОСОБА_9 сказав, що гроші належать йому, і він має їх передати якийсь особі, але кому передати та від кого він їх отримав, не говорив. Неуров відчинив кабінет своїм ключем. В кабінеті, серед паперів на столі, працівники міліції вилучили грошові кошти в сумі 2200 доларів США. Прилад, яким необхідно було освітити купюри, не спрацював. Свідок підтвердив також, що грошові кошти були виявлені без конверту.
Після цього, працівники міліції зняли змиви з рук ОСОБА_9 , а конверт з грошима поклали в пакет, опечатали і він розписався.
- показання свідка ОСОБА_25 , який суду першої інстанції пояснив, що фірма «Чорноморська сталь» була заснована у 2011 році. ОСОБА_18 працює на посаді брокера з 05.05.2011 року. За контрактами фірма розраховується у безготівковій формі, хабарі керівники його підприємства, працівникам митниці чи податкової інспекції не дають, про що знають всі співробітники компанії. Якщо б брокер вчасно не розмитнив вантаж і компанія несла б витрати за простій вантажу на митному терміналі, брокера однозначно звільнили би.
Окрім того, він є засновником компанії «Зразок 2000», яку успадкував від батька і брокерські послуги на вказаному підприємстві також надає ОСОБА_13 .
Фірма завозить в Україну сталь, розмитнює її і продає. Товар надходить великими партіями, але не системно: по 20, 100 чи 300 тонн на місяць. Яка кількість процедур розмитнення проводиться на місяць та на яких митних постах, він не знає, оскільки зазначеними питаннями займався ОСОБА_13 . Яким чином ОСОБА_13 розмитнює товари, - особисто або через будь-яку фірму, він не знає. На митний пост «Одеса-Вантажний» він ОСОБА_13 не направляв, це була його особиста ініціатива. Договір на надання послуг міг підписувати і ОСОБА_13 на підставі довіреності на здійснення брокерських послуг.
Одного разу ОСОБА_13 повідомив його, що за розмитнення товару працівники митниці вимагають хабар у розмірі 300-500 доларів США за контейнер, але він заборонив ОСОБА_31 надавати хабар і запропонував вирішити питання в законному порядку і жодних інструкцій йому не давав. Про те, що ОСОБА_13 звернувся до міліції з заявою про вимагання хабара працівниками митниці, йому відомо не було. Інших випадків вимагання хабарів він не пам`ятає. Особисто він ОСОБА_13 ніколи не давав гроші на надання хабара працівникам митниці та й проблем з розмитненням вантажу не було.
Оглянувши попередню декларацію на розмитнення вантажу від ТОВ «Чорноморська Сталь» від 11.07.2012 року, в якій декларантом виступала фірма ПП «Олта», свідок пояснив, що не знав, що ОСОБА_13 залучав до митного оформлення інші фірми.
- показання свідка ОСОБА_16 , яка суду показала, що у липні 2012 року працювала інспектором митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці. ОСОБА_8 був керівником митного посту. 13.07.2012 року вона оформляла вантаж, декларантом якого був ОСОБА_13 від ТОВ «Чорноморська Сталь». На митному посту працює автоматизована система управління ризиками. Під час оформлення документів, автоматизованою системою не було обрано будь-якої форми контролю, у тому числі система не вказала на необхідність проведення митного огляду, тому вона перевірила надані документи і, приблизно через 20 хв., передала товар. Особисто до неї ані ОСОБА_8 , ані будь-хто інший не звертався з приводу того, щоб спростити оформлення вантажу. До того ж, 13.07.2012 року ОСОБА_8 знаходився у відпустці. ОСОБА_9 вона знає, але він до неї з цього приводу також не звертався, а до даної декларації він жодного відношення не мав.
- показання свідка ОСОБА_32 , яка пояснила суду першої інстанції, що у вересні 2012 року працювала інспектором митного посту «Одеса-Вантажний», начальник якого був ОСОБА_8 . Назва ТОВ «Чорноморська сталь» їй відома, але керівників чи представників цієї фірми вона не знає. Восени 2012 року вона оформлювала картку-відмову в митному оформленні товару ТОВ «Чорноморська сталь», у зв`язку з необхідністю коригування митної вартості товарів, оскільки документи не містили усіх необхідних відомостей та існували розбіжності, тому декларанту було запропоновано надати всі документи. Не отримавши у визначений час необхідні документи, вона оформила картку-відмову в митному оформленні. Будь-яких вказівок, щодо оформлення вказаного вантажу вона не отримувала. Вказівок щодо перешкоджання ТОВ «Чорноморська Сталь» в митному оформленні вантажів, їй також ніхто не надавав.
- показання свідка ОСОБА_33 , яка підтвердила суду, що працює директором ТОВ «АВН Груп». ОСОБА_13 знає з літа 2012 року, коли працювала в брокерській компанії «Трейд Бізнес Сервіс». У зв`язку з тим, що на той момент у неї не було брокерів, ОСОБА_13 пообіцяв оформити митні документи на вантаж фірмі «Проспіріті-Південь». ОСОБА_13 їй рекомендували як людину, яка давно працює з розмитненням вантажів.
За роботу, після закінченні оформлення вантажу, вона сплатила йому суму, еквівалентну 300 доларів США під час передачі їй декларації.
Про факт вимагання працівниками митного посту «Одеса-Вантажний» у ОСОБА_13 грошових коштів за оформлення митних документів на вантаж, їй нічого відомо не було. Вона неодноразово здійснювала розмитнення вантажів через митний пост «Одеса-Вантажний, але жодного разу хабарів у неї не вимагали.
- заяву ОСОБА_13 без зазначення дати, яка зареєстрована 10.07.2012 року, начальнику відділу УОР департаменту ГСБЕП МВС України, про вимагання хабара керівництвом митного посту «Одеса-Вантажний» за митне оформлення вантажу ТОВ «Чорноморська Сталь» (т. 2, а.с. 252);
- заяву ОСОБА_13 (без дати), яка зареєстрована 07.08.2012 року та адресована начальнику департаменту ГСБЕП МВС України, у якій він просить прийняти заходи, відповідно до чинного законодавства, стосовно начальника митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_8 та начальника відділу митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_9 за вимагання хабара в розмірі 3000 доларів США за безперешкодне оформлення вантажів ТОВ "Чорноморська сталь» (т. 2, а.с. 251);
- заяву ОСОБА_13 від 09.08.2012 року на ім`я начальника відділу боротьби із злочинами в органах влади та управління південного регіону УОР ДГСБЕП МВС України про добровільну видачу ним працівникам міліції 1100 доларів США, для перевірки його заяви про факт вимагання хабара начальником митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_8 та начальником відділу митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 254);
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 09.08.2012 року, відповідно до змісту якого, працівники міліції, в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 передали ОСОБА_13 грошові кошти у розмірі 1100 доларів США (т. 2, а.с. 255-256);
- заяву від 13.08.2012 року на ім`я начальника відділу УОР департаменту ГСБЕП МВС України в Одеській області, про надання ОСОБА_13 дозволу на використання працівниками міліції наданих ним грошових коштів у розмірі 2200 доларів США для перевірки його заяви про факт вимагання хабара начальником митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_8 та начальником відділу митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 253);
- протокол помітки грошових коштів у розмірі 2200 доларів США, наданих ОСОБА_13 з метою перевірки факту вимагання хабара ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 13.08.2012 року, за участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 (т. 2, а.с. 257-258);
- довідку прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_34 від 09.08.2012 року, про перевірку законності заведення оперативно-розшукової справи (ОРС) стосовно одного з керівників митного посту «Одеса-Вантажний» та начальника відділу митного посту «Одеса-Вантажний», відповідно до якої, законність отриманих дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи людини, не була порушена (т. 2, а.с.250);
- протокол огляду місця події від 13.08.2012 року, відповідно до змісту якого, слідчий прокуратури м. Одеси Томашевський, в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , оглянув туалетну кімнату, розташовану на другому поверсі приміщення Одеського митного посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці по вул. Новомосковська дорога, 23 в м. Одесі, під час якого було виявлено чоловіка у форменому одязі митника, який назвався головним інспектором митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_9 . На питання, чи отримував він будь-які грошові кошти, ОСОБА_9 відповів позитивно, але кому мав передати гроші та їх кількість, відповідати відмовився. Освітити руки ОСОБА_9 для виявлення слідів спеціального порошку, який був застосований при помітці 2200 доларів США, не виявилося можливим, у зв`язку з несправністю люмінесцентної лампи. В присутності понятих були зроблені змиви з рук ОСОБА_9 , після чого йому було запропоновано вказати місце знаходження грошових коштів. ОСОБА_9 пояснив, що гроші знаходяться в кабінеті №224, відкрив двері своїм ключем та сказав, що гроші знаходяться на документах, на краю столу. Працівники міліції, в присутності понятих, між документами вилучили 2200 доларів США, які були переписані та упаковані в пакет, скріплений підписами (т. 2, а.с. 245-249);
- посадову інструкцію головного спеціаліста митного посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_9 з додатками, а також «Попередження про спеціальні обмеження встановленні ЗУ «Про державну службу», «Про боротьбу з корупцією», наказ Південної митниці від 06.06.2012 року про переведення ОСОБА_35 на посаду головного спеціаліста митного посту «Одеса-Вантажний», на яких міститься підпис ОСОБА_9 , про його ознайомлення зі змістом зазначених документів (т. 2, а.с. 132-142, 239-243);
- посадову інструкцію начальника митного посту «Одеса-Вантажний» з додатками, на яких міститься підпис ОСОБА_8 про його ознайомлення зі змістом зазначених документів (т. 2, а.с. 232-238);
- копії вантажно-митних декларацій з додатками до них, на підставі яких здійснювалось розмитнення вантажу ТОВ «Чорноморська сталь» (т. 3, а.с.169-196);
- протокол оперативно-розшукових заходів від 18.08.2012 року про перегляд в присутності понятих запису подій, які відбулися 11.07.2012, 02.08.2012, 09.08.2012, 13.08.2012 року та роздруківка вказаних аудіо записів (т. 2, а.с. 169-174);
- висновок №8784/07 від 08.01.2013 року криміналістичної експертизи відео-звукозапису, відповідно до якого, на представленому на дослідження оптичному носії, у чотирьох директоріях записано вісім файлів. З файлів, записаних на досліджуваному оптичному носії, виділено п`ять файлів, позначених в ході дослідження як відеофонограми №№1-5. Роздруківки дослівного змісту мовного супроводу відеофонограм №№1-5, приводиться в Додатку №2 до даного висновку в суб`єктивному сприйнятті експерта. У додатку №2 наведені окремі кадри відеофонограм №№1-5. Порушень неперервності відеофонограм №№1-5 в процесі дослідження не виявлено.
Представлений для дослідження відео-звукозапис є копією. У відеофонограмах №№1-5 спостерігається неузгодженість звукового супроводу і відеоряду. По копіях не представляється можливим достовірно встановити причини цієї неузгодженості. У розмовах на відеофонограмах №1 і №2, ймовірно, брав участь ОСОБА_8 . У розмовах на відеофонограмах №3-5, ймовірно, брав участь ОСОБА_9 . Репліки, ймовірно, належать ОСОБА_8 в додатку №2 до даного висновку позначені як "М1", а ймовірно, належні ОСОБА_9 - як "М3" (т. 2, а.с. 155-167).
Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши та надавши правову оцінку наведеним вище доказам, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за відсутності у його діях складу злочину, а після аналізу доказів у вироку, зазначив, що ОСОБА_8 підлягає виправданню за недоведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Одночасно з цим, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, а в резолютивній частині вироку, не зазначивши про перекваліфікацію, виправдав ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини та визнав винуватим і призначив покарання за ч. 1 ст. 190 КК України.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції у вироку, в частині виправдання обвинувачених, в цілому, обґрунтованими, за таких підстав.

Відповідно до приписів ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, наведені у апеляційних скаргах та запереченнях на них, а також під час апеляційного розгляду, в контексті вимог зазначених вище норм кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що сторона обвинувачення у судовому засіданні суду першої інстанції беззаперечно не довела винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, що їм були інкриміновані органом досудового розслідування.
Так, сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на заяви ОСОБА_13 : від 07.08.2012 року, у якій він просить прийняти заходи, відповідно до чинного законодавства, стосовно начальника митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_8 та начальника відділу митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_9 за вимагання хабара в розмірі 3000 доларів США за безперешкодне оформлення вантажів ТОВ "Чорноморська сталь»; від 09.08.2012 року про добровільну видачу ним працівникам міліції 1100 доларів США, для перевірки його заяви про факт вимагання хабара начальником митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_8 та начальником відділу митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_9 ; від 10.07.2012 року, про вимагання хабара керівництвом митного посту «Одеса-Вантажний» за митне оформлення вантажу ТОВ «Чорноморська Сталь».
Разом з тим, зазначені заяви були подані правоохоронному органу ще до того, як ОСОБА_13 вперше відвідав митний пост «Одеса-Вантажний» з метою розмитнення вантажу фарбованої рулонної сталі для ТОВ «Чорноморська сталь», що означає, що на час подачі заяв він ще не мав будь-якої розмови з ОСОБА_8 і, відповідно, той не міг вимагати у нього хабар.
Зазначена обставина свідчить про те, що ОСОБА_13 у своїх заявах навів відомості, які є неправдивими.
У своїх показаннях, ОСОБА_13 стверджував, що на час звернення із зазначеними вище заявами, він не був знайомий з працівниками міліції ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які здійснювали оперативно-розшукові дії у цій справі та заперечував, що раніше приймав участь у подібному кримінальному провадженні у ролі заявника.
На спростування цих тверджень свідка, суд першої інстанції дослідив документи, надані стороною захисту, з яких випливає, що ОСОБА_13 був заявником по кримінальному провадженню №057 у 2011 році по факту отримання хабара заступником директора філіалу ДП «Укрдержбудекспертиза» ОСОБА_24 , а оперативне супроводження зазначеної справи здійснювали також ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 (т. 3, а.с. 32-97), що свідчить про давання свідком ОСОБА_13 суду завідомо неправдивих показань.
Спростував також показання свідка ОСОБА_13 про надання ним вказівки про розмитнення вантажу на митному посту «Одеса-Вантажний», директор ТОВ «Чорноморська сталь» ОСОБА_25 , допитаний у судовому засіданні.
Також не знайшли підтвердження показання ОСОБА_13 стосовно того, що після звернення до правоохоронних органів, на митному посту «Одеса-Вантажний» йому були штучно створені обставини, внаслідок яких він більше не міг там оформлювати вантаж.
Так, з документів, досліджених судом та показань свідка ОСОБА_32 видно, що 06.09.2012 року ОСОБА_13 подав документи на митне оформлення вантажу ТОВ «Чорноморська сталь» і йому було запропоновано надати експертизу вартості товару та бухгалтерські документи, але ОСОБА_13 відповів, що, як декларант, не може надати зазначені документи.
Обґрунтованість сумнівів у правдивості показань ОСОБА_13 підтверджується також і тією обставиною, що ОСОБА_13 стверджував про те, що ОСОБА_9 брав гроші в руки та перераховував їх у його присутності, але на 22-х купюрах номіналом по 100 доларів США виявлений люмінесцентний порошок і люмінесцентна речовина, якою виконаний надпис «Х», а на ватних тампонах зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_15 , слідів спецфарби не виявлено.
За таких підстав, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись лише на показаннях свідка ОСОБА_13 , оскільки вони є суперечливими, а місцями неправдивими.
Пунктом восьмим розділу ІХ (Перехідні положення) КПК України передбачено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Оскільки, первинні слідчі дії по даному кримінальному провадженню проводились за правилами, встановленими КПК України (в ред. 1960 р.) суд, при їх оцінці, повинен керуватись нормами вказаного процесуального закону.
Так, статтею 64 КПК України в редакції 1960 року передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Відповідно до приписів ст. 65 КПК України в редакції 1960 року, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідків, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів та іншими документами.

Згідно з вимогами ст. 82 КПК України в редакції 1960 року, протоколи слідчих і судових дій, складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи.

Отже, законодавець акцентує вимогу складати і оформлювати протоколи слідчих і судових дій в порядку, передбаченому, у даному випадку, КПК України в редакції 1960 року.

Судом першої інстанції, під час розгляду справи, встановлені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства при оформленні органом досудового розслідування протоколів слідчих дій.

Статтею 85КПК України в редакції 1960 року передбачено, що в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені: місце і дата його складання; посади і прізвища осіб, що проводять дію; прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб; роз`яснення їх прав і обов`язків; зміст проведеної слідчої дії, час початку і закінчення; всі істотні для справи обставини, виявлені при виконання слідчої дії.

Протокол підписують: особа, яка проводила слідчу дію, допитана особа, а також перекладач, поняті, якщо вони були присутні та інші особи, які були присутні або брали участь у проведенні цієї дії.

Так, встановлено, що протокол помітки грошових коштів у розмірі 2200 доларів США від 13.08.2012 року (т. 2, а.с. 257-258) та протокол огляду місця події від 13.08.2012 року (т. 2, а.с. 245-249) складені за участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .
Відповідно до приписів ст. 127 КПК України в редакції 1960 року, при проведенні обшуку, виїмки, огляду, пред`явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, опису майна обов`язкова присутність не менше двох понятих.

Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Разом з тим, під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що понятий ОСОБА_14 , на час складання зазначених вище протоколів слідчих дій, був працівником міліції, що підтверджується відповіддю начальника управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області підполковника міліції ОСОБА_36 від 15.01.2014 року (т. 1, а.с. 137) про те, що ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 проходив службу в ГУМВС України в Одеській області з 24.04.2009 року до 07.07.2014 року і звільнений через не проходження випробування (наказ №448 о/с).

Заперечуючи проти цієї обставини, прокурор, протягом судового та апеляційного розгляду справи документально не спростував її та відповідний документ суду не надав.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, протокол помітки грошових коштів у розмірі 2200 доларів США від 13.08.2012 року (т. 2, а.с. 257-258) та протокол огляду місця події від 13.08.2012 року (т. 2, а.с. 245-249) за участі понятого ОСОБА_14 були складені з істотним порушенням вимог ст. 127 КПК України в редакції 1960 року, тому зазначені докази, а також докази, отримані на підставі зазначених слідчих дій, обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими.

Окрім того, суд першої інстанції, обґрунтовано висловив у вироку сумніви щодо законності заведення оперативно-розшукової справи (ОРС) стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження того, що зазначена ОРС заведена саме стосовно обвинувачених.
З довідки, прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_34 (т. 2, а.с. 250) залученої до справи випливає, що ОРС №14/12 заведена 25.04.2012 року стосовно одного з керівників митного посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці та начальника відділу зазначеного митного посту, які вимагають хабар у розмірі 3300 доларів США від представника ТОВ «Чорноморська сталь» за безперешкодне оформлення вантажів на митниці, але з наказу начальника Південної митниці №847-К від 06.06.2012 року, видно, що ОСОБА_9 переведений з посади старшого інспектора митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці на посаду головного інспектора, а отже не займав посаду начальника відділу митного посту «Одеса-Вантажний» ані до заведення ОРС, ані після цього.
Окрім цього, з матеріалів кримінального провадження видно, що вантаж з КНР був відправлений 01.06.2012 року, ОСОБА_13 вперше звернувся до відділу УКР Департаменту ДСБЕЗ МВС України 10.07.2012 року, а, відповідно до зазначеної вище довідки, ОРС за фактом вимагання працівниками митного посту хабара у розмірі 3300 доларів США від ОСОБА_13 , заведена ще 25.04.2012 року, а постанова апеляційного суду Одеської області, щодо фіксації даних про вимагання хабара ОСОБА_8 , винесена 06.06.2012 року.
Отже, у довідці прокурора відділу Генеральної прокуратури України зазначено, що законність при отриманні дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи людини, порушена не була, але у ній не зазначено, чи заведена дана ОРС стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..
Висновком №8784/07 від 08.01.2013 року криміналістичної експертизи відеозапису встановлено, що у відеофонограмах №№1-5 спостерігається неузгодженість звукового супроводу і відеоряду.
По копіях не надається можливим достовірно встановити причини цієї неузгодженості.
Клопотання про перегляд інформації або призначення необхідної експертизи з оригіналом носія від обвинувачення до суду не надходило.
Виходячи з цього, суд першої інстанції обґрунтовано визнав зазначені фрагменти відеозапису недопустимим доказом у кримінальному провадженні.
Протокол розшукових дій від 18.08.2012 року, суд першої інстанції також визнав не належним доказом з огляду на такі обставини.
Відповідно до зазначеного протоколу органом досудового слідства проведений комплекс оперативно-технічних заходів, в ході яких на одежі ОСОБА_13 були встановлені оперативно-технічні звуко-відео записуючі пристрої, за допомогою яких були зафіксовані зустрічі від 11.07.2012, 02.08.2012, 09.08.2012 та 13.08.2012 року. У той же час, свідок ОСОБА_13 показав, що вказані пристрої перед відвідуванням ОСОБА_8 , знаходились в сумці.
До того ж, обвинувачення надало суду два протоколи: огляду та вручення коштів та протокол огляду місця події, а протоколи про встановлення в сумку технічних засобів, із зазначенням відомостей для їх ідентифікації, стороною обвинувачення суду не надано.
Не надано стороною обвинувачення також даних щодо дати, місця та обставин повернення ОСОБА_13 технічних пристроїв працівникам міліції, а свідок ОСОБА_13 також не надав суду зазначену інформацію, посилаючись на те, що він не пам`ятає ці обставини.
Посилаючись на це, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку, що відсутність вищевказаних протоколів, унеможливила усунення суперечностей між протоколом від 18.08.2012 року та показаннями свідка ОСОБА_13 .
Доводи обвинувачення, що ОСОБА_8 , будучи начальником митного поста, здійснюючи контроль за повнотою та правильністю митного оформлення, міг вплинути на збільшення митних платежів і зборів за переміщення через митний кордон України вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь», суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано визнав безпідставними.
Такий висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що під час митного оформлення, форма контролю товару, у тому числі контролю, пов`язаного з необхідністю проведення митного огляду, обирається автоматизованою системою.
Таким чином, ураховуючи той факт, що ОСОБА_13 були дотримані вимоги Митного кодексу України при здійсненні митного оформлення вантажу, про що йому було достовірно відомо, начальник митного посту «Одеса-Вантажний» не мав би права та можливості вирішити питання щодо огляду товару, який проходить митне оформлення, адже умовою для вказаної дії є письмове доручення, а надати його ОСОБА_8 об`єктивно не міг, оскільки знаходився на лікарняному.
До того ж, ОСОБА_13 суду першої інстанції показав, що до 13.07.2012 року він на території митного посту «Одеса-Вантажний» не здійснював жодного оформлення митних документів, а обвинуваченого ОСОБА_8 не знав.
Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Аналогічні принципи містяться в ст. 62 Конституції України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що, внаслідок істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства з боку органу дізнання та досудового розслідування, достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України сторона обвинувачення не надала і всі можливості їх отримати вичерпані, тому обвинувачений підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні зазначеного злочину.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції, у мотивувальній частині вироку, дійшов висновку про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, як шахрайство.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що його вина в вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, доведена наступними, перевіреними в судовому засіданні доказами: показаннями свідка ОСОБА_13 ; показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 ; показаннями свідка ОСОБА_16 ; показаннями свідка ОСОБА_14 ; показаннями свідка ОСОБА_17 , які узгоджуються між собою, а також матеріалами кримінального провадження, а саме: протоколом помітки грошових коштів від 13.08.2012 року за участі Ткача та ОСОБА_37 ; протоколом огляду місця події від 13.08.2012 року за участі понятих Ткача та ОСОБА_37 ; висновок криміналістичної експертизи №8784/07 відео-звукозапису від 08.01.2013 року; посадовою інструкцією головного інспектора митного посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці від 2012 року, відповідно до якої, в функціональні обов`язки ОСОБА_9 не входило здійснення безперешкодного митного оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» та забезпечення відсутності контролю за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів.
Окрім того, суд критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_9 , про те, що до вилучення працівниками міліції конверту з грошовими коштами, який залишив ОСОБА_13 , йому не було відомо про наявність у конверті грошей, оскільки це спростовується протоколом огляду місця події від 13.08.2012 року.
Таким чином, доводи сторони захисту та обвинувачення стосовно того, що одні й ті ж докази суд першої інстанції визнає такими, що не доводять винуватість а також недопустимими, мотивуючи висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 , після чого, тими ж самими доказами обґрунтовує винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Суд апеляційної інстанції вважає таке рішення суду першої інстанції непослідовним і таким, що суперечить кримінальному процесуальному законодавству.
Суперечливість рішення суду першої інстанції в цій частині полягає також у тому, що у мотивувальній частині вироку суд обґрунтовує необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, а в резолютивній частині прийняв рішення про виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України і визнання його винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України.

Разом з тим, відповідно до приписів ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, виправдавши ОСОБА_9 за обвинуваченням, висунутим органом досудового розслідування, після чого жодного обвинувачення не залишилось, суд першої інстанції, вийшовши за межі своїх повноважень, перебравши на себе повноваження прокурора, висунув нове обвинувачення, що суперечить закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що правильно виправдавши обвинувачених у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримати, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, з мотивів, наведених вище, про визнання винуватим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України, тому вирок в цій частині підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю.

Доводи прокурора про порушення правила підсудності при розгляді справи у Приморському районному суді м. Одеси, колегія суддів вважає безпідставним, з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

У першому обвинувальному акті від 29.01.2013 року (т. 1, а.с. 2-7) ОСОБА_8 обвинувачувався у дачі хабара «при невстановлених слідством обставин … у розмірі 1100 доларів США керівництву Південної митниці…» за ч. 4 ст. 369 КК України.

Оскільки обставини справи у цій частині встановлені не були, в тому числі й місце вчинення цього злочину, обвинувальний акт був направлений прокурором до суду, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування, тобто до Приморського районного суду м. Одеси.

В подальшому прокурор змінив обвинувачення, але така процесуальна дія не тягне за собою зміну підсудності.

Довід прокурора про те, що підставою для скасування вироку є та обставина, що у резолютивній частині вироку неправильно написано ім`я обвинуваченого Неурова (замість « ОСОБА_38 », написано « ОСОБА_39 », вважає необґрунтованим, оскільки, відповідно до приписів ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Довід прокурора стосовно того, що у повторних дебатах не виступав захисник ОСОБА_9 , колегія суддів не вважає підставою для скасування вироку, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Приписами ст. 118 КПК України визначено, що процесуальні витрати складаються із: 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Частинами другою та третьою статті 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, Верховний Суд України, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, з обвинуваченого стягнуто судові витрати на залучення експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз у розмірі 7370 (сім тисяч триста сімдесят) грн.

Оскільки судом апеляційної інстанції прийнято рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в цій частині, судові витрати необхідно віднести на рахунок держави.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 411 КПК України, передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1)висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2015 року в частині визнання винуватим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України, - скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити.

Судові витрати на залучення експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз у розмірі 7370 (сім тисяч триста сімдесят) грн. віднести на рахунок держави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4