АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/275/16 Справа № 206/2274/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000244, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровськ, громадянин України, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :

- 29.09.2014 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень в дохід держави;

- 10.11.2014 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ч.2 ст. 307 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10.11.2014 року та призначено остаточне покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Виключено з обвинувачення ОСОБА_8 епізод від 04.02.2015 року у незаконному збуті ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований. Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 29.03.2015 року. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те,що він, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановленому слідством місці і у невстановлений слідством час незаконно придбав з метою збуту невстановлену слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований (не менше 1,0603 г.) після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту до 29.03.2015 року.

Далі ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, 29.03.2015 року 13 годині 16 хвилин,знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 20 років Перемоги, біля буд. № 33, зустрівся з ОСОБА_10 (особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї), який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду,особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

В той же день, 29.03.2015 року о 13 годині 26 хвилин ОСОБА_8 , прийнявши прохання ОСОБА_10 , із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який він на той час мав при собі, перенісши його з місця свого мешкання до місця зустрічі з ОСОБА_10 , незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, збув за грошову винагороду в розмірі 120 грн. ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці об`ємом 2,0 мл.

29.03.2015 року близько 13 години 34 хвилин ОСОБА_10 добровільно видав працівникам СВ та СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області вказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору в кількості 1,0603 г., яка в подальшому була вилучена.

Крім цього, 29.03.2015 року в період часу з 17 годин 42 хвилин до 18 годин 50 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 був проведений санкціонований обшук, в ході якого працівниками СВ та СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області на балконі зальної кімнати виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 3,9868 г., який ОСОБА_8 незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, придбав та зберігав з метою незаконного збуту.

ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, вчинюючи злочин повторно, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановленому слідством місці і у невстановлений слідством час повторно незаконно придбав невстановлену слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (не менше 23,286 г.) після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту до 29.03.2015 року

29.03.2015 року, в період часу з 17 годин 42 хвилин до 18 годин 50 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 був проведений санкціонований обшук, в ході якого працівниками СВ та СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області у шафі на лоджії, зальної кімнати було, виявлено та вилучено паперовий згорток заповнений речовиною зеленого кольору у подрібненому стані масою 23,286 г., яку ОСОБА_8 незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України незаконно зберігав без мети збуту.
В апеляціях:
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції,просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування посилається на те, що судом було безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_8 епізод незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу гр.. ОСОБА_9 , який згідно обвинувального акту мав місце 04.02.2015 року;

-обвинувачений ОСОБА_8 , з урахуванням доповнень до апеляційної скарги, не згоден з вироком суду та просить виправдати його, оскільки справа щодо нього сфальсифікована, свідки та поняті є нештатними співробітниками ОБНОНу, йому було відмовлено в повторному допиті закупника, судом не було враховано його стан здоров`я та похилий вік батьків, та взагалі, на думку обвинуваченого, судовий розгляд проводився однобічно, з обвинувальним нахилом відносно нього;

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням доповнень до апеляційної скарги, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, постановити свій вирок, яким виправдати його підзахисного у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає наступне:

- його підзахисний був позбавлений права на належну правову процедуру у зв`язку з неконкретністю обвинувачення, справедливий розгляд безстороннім судом, розгляд справи російською мовою, що потягло за собою позбавлення права на захист;

- суд: не керувався і не застосовував практику ЄСПЛ; не надав захиснику достатньо часу для ознайомлення із матеріалами при вступі в справу; відхилив всі клопотання обвинуваченого та його захисту без жодного обґрунтування; надав право допиту ОСОБА_8 за межами процесу, без участі захисника, співробітнику УВБ; не повернув прокурору обвинувальний акт для усунення недоліків; не відреагував на незаконне затримання ОСОБА_8 та позбавлення його права на захист, численні порушення, допущені працівниками міліції, в тому числі і провокації злочину, а також на порушення з боку прокурора під час допиту свідків, внесення відомостей до ЄРДР майже через місяць після того, як вони виявлені; розглядав адмінсправу, яку використовували в якості доказу інкримінованого епізоду від 07.02.2015 року; декілька разів продовжував термін тримання під вартою ОСОБА_8 без належного обґрунтування; здійснював тиск на свідків та захист; не з`ясував підстав для проведення НСРД, отримання грошей для закупки, легендування закупника, добровільність його участі в спецоперації; посилається у вироку на докази, отримані незаконним шляхом, з чужих слів, які суперечать одне одному; не зазначив у вироку позитивні характеризуючи риси ОСОБА_8 з показів свідків, а також те, що ОСОБА_8 перед затриманням добровільно пройшов курс метадонової замісної підтримуючої терапії та за власною ініціативою позбавився наркотичної залежності, і не керувався ними при призначенні покарання; не довів суб`єктивну сторону злочину в частині мети, а саме користі та збагачення, оскільки твердження обвинуваченого про те, що закупник віддав йому борг, ніким і нічим не спростовані;

- в обвинувальному акті щодо епізоду від 29.03.2015 року немає даних про те, скільки на думку обвинувачення, збув ОСОБА_8 опію закупнику, а лише твердження про подальшу добровільну видачу закупником шприца з рідиною коричневого кольору. Крім того, мова йде про шприц об`ємом 2,0 мл, якого серед речових доказів, як і відповідної речовини, не існує;

- контрольна закупка 29.03.2015 року взагалі не контролювалася понятими та була проведена за відсутності законних підстав;

- інкриміноване придбання, зберігання, володіння саме ОСОБА_8 , а не власником квартири, якого взагалі не допитували, чи кимось іншим, канабісу жодним доказом не доведені;

- речові докази судом взагалі не досліджувались та не оглядалися, а після закінчення досудового слідства для огляду ОСОБА_8 не пред`являлися;

- повна невідповідність щодо грошових купюр, тобто протоколі огляду особи зазначено, що у ОСОБА_8 вилучено 302 гривні без зазначення купюр та серій, а у вироку зазначено 332 гривні. Згідно протоколу огляду грошей від 29.03.2015 року (проводився з 9:30 до 9:50 год) було оглянуто 19 купюр номіналом 5 шт. по 20 грн., 3 шт. по 10 грн., 2шт. по 5 грн., 1 шт. по 2 грн., 8 шт. по 1 грн. Всього 150 грн. При цьому були присутні поняті, але не було закупника. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину (проводився 29.03.2015 року з 12:55 до 13:40 год., тобто через 3 години після огляду грошей) зазначено, що закупнику видано 16 купюр номіналом 5шт. по 20 грн., 4 шт. по 10 грн., 2 шт. по 5 грн., 1 шт. по 2 грн., 4 шт. по 1 грн. Всього 156 гривень. Понятих при видачі грошей закупнику не було. Згідно протоколу та вироку суду закупка опію була проведена за 120 гривень. Закупник ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначив, що опій, який він нібито придбав у ОСОБА_8 коштує 100 гривень, а 20 гривень він дав йому просто так. При тому, після здійснення закупки залишок виданих грошей закупник не повертав і не з`ясовано, де вони ділися;

- цілковита суперечність щодо об`ємів шприців та їх змісту, а саме у вироку стверджується, що 29.03.2015 року о 13:26 год. ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 опій у медичному шприці об`ємом 2,0 мл., а закупник потім видав цей шприц з рідиною 1,063г. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину в графі вилучені речі та спосіб їх ідентифікації взагалі пусті графи, тобто немає жодної згадки ані про об`єм шприца, ані про кількість речовини в ньому. В протоколі обшуку двічі зазначено, що при обшуку квартири на балконі вилучений шприц об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 5 мл., тобто повний, і жоден свідок не казав, що шприц був не повний, але у вироку зазначено, що в ході обшуку вилучений шприц об`ємом 5,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 3,9868г, тобто не повний. Отже, в шприці не достає саме стільки рідини, скільки нібито було у закупника в шприці. Також зовсім не з`ясовано, звідки з`явився шприц 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору «опієм» (0,4488 г.), який зазначено у вироку;

- також у вироку суду стверджується, що у шафі на лоджії загальної кімнати було виявлено та вилучено паперовий згорток, заповнений речовиною зеленого кольору у подрібненому стані масою 23,286 г. А в останньому абзаці на арк.5 вироку йдеться про висновок експерта стосовно речовини рослинного походження масою 24,990 г. Тоді як в протоколі обшуку про лоджію взагалі не йдеться, а йдеться про 2 балкони, на одному з яких вилучений шприц 5 мл., а на другому 2 паперових згортки з вмістами подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, схожої на наркотичний засіб марихуана масою 5г., що, як встановлено, не є наркотичною речовиною;

- крім того, в протоколі про результати аудіо-, відео контролю зазначений час дії 13:06-13:34 29.03.2015 року. В описовій частині протоколу зазначено точний час збуту -13 годин 26 хвилин. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначений час дії 12:55-13:40 год. 29.03.2015 року. А в описовій частині цього протоколу взагалі зазначено, що учасники прибули на місце початку негласної слідчої дії в 14:55 год.

На апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 були подані заперечення, оскільки, на його думку, суд правильно зазначив у вироку про недоведеність інкримінованого ОСОБА_8 епізоду від 04.02.2015 року, посилаючись на відсутність жодного письмового доказу, в тому числі висновків судово-хімічної експертизи стосовно речовини, вилученої у ОСОБА_9 , а також багато інших підстав які вказують на фальсифікацію даного епізоду працівниками міліції, тому він просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора, що приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, та заперечувала проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, позицію захисника ОСОБА_7 , який в судовому засіданні уточнив свої апеляційні вимоги та просив закрити провадження відносно свого підзахисного замість ухвалення виправдувального вироку, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляцію і уточнену апеляцію захисника, та, кожен окремо, заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Висновок суду першої інстанції про виключення з обвинувачення ОСОБА_8 епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9 від 04.02.2015 року за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим, а тому у колегії суддів немає підстав піддавати його сумніву.

Як вбачається з вироку, суд належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню в оскаржуваній прокурором частині. Зокрема, суд першої інстанції, безпосередньо допитавши в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що покази закупника ОСОБА_9 ґрунтуються тільки на припущеннях, а покази ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які приймали участь в якості понятих під час оперативної закупки 04.02.2015 року, підтверджують лише факт виявлення та вилучення у ОСОБА_9 шприца з рідиною, та відомостей зі слів останнього, тобто жодних беззаперечних показів щодо того, що збут наркотичного засобу ОСОБА_9 скоїв саме ОСОБА_8 свідки суду не надали. З огляду на це, а також на факт того, що матеріали кримінального провадження не містять жодного належного письмового доказу щодо даного епізоду, на підставі оцінки й аналізу наведених доказів, суд вірно не врахував показання даних свідків, які також не підтвердилися іншими доказами, в якості достатньої підстави для безспірного визнання вини ОСОБА_8 за вказаним епізодом, та, не погодившись з доводами державного обвинувачення у цій частині, вирішив за доцільне виключити з обвинувачення ОСОБА_8 вищезазначений епізод.

Таким чином, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом безпідставно було виключено з обвинувачення даний епізод, оскільки у матеріалах кримінального провадження є достатньо доказів винуватості його у вчиненні кримінального провадження, передбаченого частиною 2 ст. 307 КК України за вищевказаним епізодом, а суд у вироку прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає такими, що позбавлені слушності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 29 березня 2015 року, а саме епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за участю особи за прізвищем ОСОБА_10 та епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», який було вилучено під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , підлягає скасуванню з закриттям провадження по справі, а доводи апеляцій обвинуваченого та його захисту щодо незаконності обвинувального вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують в цій частині на увагу за таких обставин.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказують в апеляційних скаргах апелянти, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком те, що судом були необґрунтовано відкинуті доводи захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, з частковим дослідженням обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

В обґрунтування винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на отримані в судовому засіданні показання самого обвинуваченого, закупника ОСОБА_10 , показання понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протокол огляду від 29.03.2015 року з фототаблицею, в ході якого за участю понятих було оглянуто грошові купюри, протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 29.03.2015 року з додатком Micro SD «SP» 4GB інв. №17, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.03.2015 року, протокол огляду особи та особистих речей від 29.03.2015 року, протокол обшуку від 29.03.2015 року, висновки експертів № 70/10-824 від 01.04.2015 року, №79/15 від 06.04.2015 року, №70/12-872 від 07.04.2015 року, відтворені та переглянуті відеозаписи оперативної закупки та обшуку тощо.

Однак, судова колегія прийшла до переконання, що суд першої інстанції не встановив достатньо доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України з огляду на таке.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України було побудоване зокрема на даних оперативної закупівлі і обшуку житла останнього від 29 березня 2015 року з посиланням на відповідні протоколи фіксації зазначених слідчих дій, та на показах закупника ОСОБА_10 , який стверджував, що 29 березня 2015 року він сам зателефонував обвинуваченому з метою придбання наркотичного засобу. Того ж дня вони зустрілися у м. Дніпропетровську біля магазину «Хумана» по вул. 20-річчя Перемоги, де ОСОБА_8 продав йому 1 куб опію, який він потім передав працівникам міліції, за 120 гривень, хоча він коштує 100 гривень, 20 гривень дав ОСОБА_8 просто так.

В свою чергу ОСОБА_8 вину у вчинених злочинах не визнав та заперечував факт збуту ОСОБА_10 наркотичного засобу. В судовому засіданні пояснив, що у березні 2015 року йому подзвонив раніше знайомий ОСОБА_16 та повідомив, що хоче віддати борг у сумі 150 гривень за телефон, запропонувавши зустрітися біля магазину «Хумана» по вул. 20-річчя Перемоги. Під час зустрічі останній віддав йому борг у сумі 150 гривень та поцікавився, де можна вжити наркотичний засіб, який він приніс із собою. Вони разом зайшли до примірочної вищевказаного магазину, де ОСОБА_16 бажав відлити йому у шприц певну кількість опію, та вжити його. ОСОБА_8 дістав шприц ззаду із-за пазухи, оскільки це було звичне місце для зберігання ним шприців для власного вжитку, але в цей час їх вигнали працівники адміністрації магазину. Після чого він разом із знайомою на ім`я: « ОСОБА_17 », пішов до свого будинку, де працівниками міліції в під`їзді було проведено особистий огляд його та дівчини, в результаті якого у нього було виявлено грошові кошти у сумі 302 гривні, 2 мобільні телефони та порожній медичний шприц об`ємом 20,0 мл., а потім проведено обшук житла, під час якого на балконі виявили шприц, походження якого йому не відоме. Дані покази обвинуваченого підтверджуються й показами в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які були присутні в якості понятих під час особистого огляду ОСОБА_8 та обшуку житла останнього, а саме, про те, що при вході на балкон у совку було знайдено 5-ти кубовий шприц з рідиною коричневого кольору, при цьому ОСОБА_8 повідомляв, що шприц не його.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_8 в збуті 29 березня 2015 року наркотичного засобу «опій ацетильований» закупнику ОСОБА_10 та в придбанні й зберіганні з метою збуту знайденого під час обшуку шприца з наркотичним засобом. Прийнявши як достовірні докази скоєння обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, показання закупника ОСОБА_10 та понятих ОСОБА_11 й ОСОБА_13 , суд не навів достатніх мотивів - чому він надає перевагу саме цим доказам, в той же час не приймає інші. Суд, встановивши вину ОСОБА_8 у вищевказаних епізодах, не навів достатніх доказів, на яких ґрунтуються дані висновки про винність останнього в цій частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Також колегією апеляційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства, які допущені протягом досудового слідства щодо ОСОБА_8 , та на які суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув уваги та не надав їм належної оцінки, що мало наслідком передчасне ухвалення судом обвинувального вироку відносно останнього за ч.2 ст. 307 КК України, а саме :

- судом не встановлено, з дозволу кого або на яких підставах відбулася контрольна закупка 29.03.2015 року, яка не контролювалася понятими та була проведена за відсутності зазначення законних підстав її проведення у відповідних протоколах (зазначено, що дана дія проводиться на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, тоді як дата, строк дії цієї ухвали, та прізвище слідчого судді, який її постановив, не зазначені взагалі, як і відповідна постанова прокурора щодо проведення вказаних слідчих дій) ;

- крім того, в протоколі про результати аудіо-, відео контролю зазначений час дії - 29.03.2015 року 13:06-13:34 години. В описовій частині протоколу зазначено точний час збуту - 13 годин 26 хвилин та вказано, що 29.03.2015 року група у вищезазначеному складі разом із закупником ОСОБА_10 прибула до місця початку негласної слідчої дії взагалі «близько 13200». В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначений час дії 12:55-13:40 год. 29.03.2015 року. А в описовій частині цього протоколу взагалі визначено, що учасники прибули на місце початку негласної слідчої дії в 14:55 год.;

- в протоколі огляду особи від 29.03.2015 року, який, крім того, всупереч вимогам закону, було розпочато за відсутності обов`язкової участі двох понятих, зазначено, що у ОСОБА_8 вилучено 302 гривні (Т.1 а.п.57-60) без визначення купюр та серій, однак суд у вироку, вирішуючи долю речових доказів, зазначив про грошові кошти у розмірі 332 гривні (Т.2 а.п. 147-157);

- з матеріалів провадження вбачається, що існують суттєві невідповідності щодо наданих в ході оперативної закупівлі 29 березня 2015 року закупнику ОСОБА_10 грошей з метою закупівлі наркотичного засобу. Так, згідно протоколу огляду грошей від 29.03.2015 року (проводився з 9:30 до 9:50 год.) було оглянуто 19 купюр номіналом 5 шт. по 20 грн., 3 шт. по 10 грн., 2шт. по 5 грн., 1 шт. по 2 грн., 8 шт. по 1 грн. Всього 150 грн. При цьому були присутні поняті, але не було закупника, тобто огляд закупника в присутності понятих, як і видача закупником наркотичного засобу та решти грошей, як того вимагають норми чинного законодавства, не проводились. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину (проводився 29.03.2015 року з 12:55 до 13:40 год.) зазначено, що закупнику видано 16 купюр номіналом 5шт. по 20 грн., 4 шт. по 10 грн., 2 шт. по 5 грн., 1 шт. по 2 грн., 4 шт. по 1 грн., всього 156 гривень, тобто розмір та кількість купюр, оглянутих та виданих закупнику не відповідають одне одному. Понятих під час видачі грошей закупнику також не було. Згідно протоколу та вироку суду закупка опію була проведена за 120 гривень. Закупник ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначив, що опій, який він нібито придбав у ОСОБА_8 коштує 100 гривень, а 20 гривень він дав ОСОБА_8 просто так;

- в обвинувальному акті щодо епізоду від 29.03.2015 року немає даних про те, скільки збув ОСОБА_8 опію закупнику, а наявне лише твердження про подальшу добровільну видачу закупником шприца з рідиною коричневого кольору. Крім того, мова йде про шприц об`ємом 2,0 мл. У вироку стверджується, що 29.03.2015 року о 13:26 год. ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 опій у медичному шприці об`ємом 2,0 мл., а закупник потім видав цей шприц з рідиною 1,063г. Хоча, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину в графі вилучені речі та спосіб їх ідентифікації взагалі пусті графи, в описовій частині також немає відомостей про час повернення закупника на місце закінчення слідчої дії, а також про об`єм шприца, виданого ОСОБА_10 , тобто немає жодної згадки ані про об`єм шприца, ані про кількість речовини в ньому ( Т.1 а.п.48-51). Тим більш, у вироку суду серед переліку речових доказів шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,063г., відсутній. Жодні відомості про об`єм медичного шприца, в якому закупник ОСОБА_10 видав опій ацетильований після оперативної закупки також відсутні і у висновку експерта №70/10-824 від 01.04.2015 року. А в постанові про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 30.04.2015 року взагалі фігурує медичний шприц об`ємом 5,0 мл., у якому міститься речовина коричневого кольору масою 1,0603г. (після проведення експертизи). Що ж стосується відеофайлу контролю місця (за особою) від 29.03.2015 року, на який суд послався у вироку як на безспірний доказ підтвердження передачі заповненого шприца обвинуваченим ОСОБА_8 закупнику ОСОБА_10 , то в даному конкретному випадку у проглянутому відеофайлі не зафіксовано саме моменту передачі того шприца, який знаходився в обвинуваченого з-за пазухою, та який, як ОСОБА_8 вже раніше показував, він дістав, оскільки закупник запропонував йому відлити у шприц наркотичний засіб, який у останнього був із собою. Тим більш, у відеофайлі зафіксовано лише наявність якогось шприца в руках залегендованої особи, жодних відомостей щодо об`єму цього шприца, наявності та кількості його вмісту з даних відеоматеріалів встановити не можливо;

- в протоколі обшуку (Т.1 а.п.73-78) двічі зазначено, що при обшуку квартири на балконі вилучений шприц об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 5 мл., тобто повний, що підтверджується також показами понятих, а також відеозаписом даної слідчої дії, але судом у вироку визначено, що в ході обшуку вилучений шприц об`ємом 5,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 3,9868г, тобто не повний. Крім того, згідно висновку експерта № 70/10-824 від 01.04.2015 року, на експертизу органом досудового розслідування 31.03.2015 року був наданий опечатаний пакет з пояснювальним написом «Вилучено під час обшуку по кримінальному провадженню № 0000244 шприц об`ємом 5 мл заповнений на 5 мл рідиною коричневого кольору», при цьому упаковка не була порушена, але при її відкритті встановлено, що в ній знаходиться запаяний медичний шприц з полімерного матеріалу, який містить 3,9868 г. рідини коричневого кольору. Отже, судом не були усунуті протиріччя щодо цих обставин, не було надано належної оцінки вищевикладеним протиріччям, які при апеляційному розгляді усунути не можливо.

- допит підозрюваного ОСОБА_8 згідно протоколу від 29.04.2015 року було здійснено з 12:15 години до 12:40 години, але, як вбачається з диску, переглянутого під час перевірки матеріалів кримінального провадження, на який було зафіксовано дану слідчу дію, допит останнього було розпочато о 18:30 години та закінчено о 18:44 години;

- постанова про призначення групи прокурорів від 28.04.2015 року для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 0000775 не підписана прокурором Самарського району м. Дніпропетровська старшим радником юстиції ОСОБА_18 , що викликає певний сумнів у законності та достовірності даного процесуального документа та подальших, вчинених на його підставі дій.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, не можна не погодитися з доводами в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника про те, що по справі була допущена певна фальсифікація матеріалів щодо ОСОБА_8 органами досудового розслідування, яка вплинула на правильність вирішення справи в цій частині обвинувачення, оскільки суд послався у своєму рішенні на докази, які викликали у колегії суддів сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, а твердження апелянтів щодо фальсифікації матеріалів справи не спростовуються зібраними у кримінальному провадженні й покладеними в основу вироку доказами, а отже не позбавлені слушності.

Висновки суду з приводу законності проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу також є необґрунтованими та безпідставними, оскільки органами досудового розслідування оперативна закупка проведена з порушенням передбаченого нормами кримінального процесуального законодавства України порядку. Крім того, судом не перевірено інформацію про час заведення відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукової справи, суд не переконався, чи проведено оперативні заходи та оперативні закупівлі відносно останнього в межах оперативної справи, оскільки відповідно до п.1.4 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу», - оперативна закупівля проводиться у строки ведення оперативно - розшукових справ, передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», та чи не було при цьому порушено встановлених законодавством строків.

Контрольна закупка, яка виконується залегендованою особою, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування. В даному випадку стороною обвинувачення не надано відомостей та документальних доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 .

Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення. Але в даному випадку це положення було порушено районним судом, який фактично поклав в основу обвинувального вироку в частині засудження за ч.2 ст. 307 КК України дані, отримані під час проведення оперативної закупки за участі легендованої особи ОСОБА_10 29 березня 2015 року.

Крім того, вказавши в своєму рішенні на безпідставність доводів обвинуваченого з приводу провокації з боку працівників міліції вчинення ОСОБА_8 епізоду збуту наркотичного засобу від 29 березня 2015 року, суд першої інстанції свого рішення належним чином не мотивував, зазначивши тільки, що оперативну закупку було проведено з дотриманням вимог КПК України. Даний висновок колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції не проаналізував відповідні фактичні й правові обставини, які б могли допомогти відрізнити провокацію від законної форми слідчих дій.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказаних обставин під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд не перевірив, оцінки їм не дав, а тому дійшов передчасного висновку про відсутність провокації злочину з боку працівників міліції і відповідно прийшов до невірного висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів також було об`єктивно встановлено грубі та невиправдані порушення прав затриманого ОСОБА_8 на захист, які були допущені працівниками органу досудового розслідування. На підставі наявних даних судом убачається, що ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції перед проведенням обшуку у під`їзді будинку, де він проживав, о 16 год. 40 хв., та з цього часу, через підкорення наказу, змушений був постійно залишатися поряд із уповноваженою службовою особою. Отже, відповідно до статей 209 та 42 КПК України ОСОБА_8 вже з цього часу набув статусу підозрюваної особи. Протокол затримання ОСОБА_8 був складений слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області лейтенантом міліції ОСОБА_19 тільки після проведення обшуку квартири обвинуваченого, на території Самарського РВ в кабінеті №8 з 22:20 год. до 22:40 год. З огляду на ці обставини, під час затримання ОСОБА_8 та проведення обшуку житла і особи, згідно з вимогами ч. 2 ст. 20, ст.42, ст. 209 КПК України, уповноважені службові особи органу досудового розслідування належним чином не роз`яснили затриманому ОСОБА_8 його права як підозрюваного, в тому числі і право на захист, яке було роз`яснено останньому фактично вже 30.03.2015 року з 00:15 год. до 00:20 год. після повідомлення про підозру, хоча в протоколі про роз`яснення права на захист зазначено дату 29.03.2015 року, та не забезпечили реалізацію законодавчо-визначених прав затриманої особи. Таким чином, крім порушення права ОСОБА_8 на захист, як підозрюваної особи, слідчим невмотивовано було порушено і право останнього мати захисника під час проведення обшуку житла та особи, яке передбачене ч. 1 ст. 236 КПК України.

Що стосується доводів апелянтів щодо позбавлення ОСОБА_8 права на розгляд справи російською мовою, що потягло за собою позбавлення права на захист, то в даному випадку на думку колегії суддів, районним судом не було порушено дане право обвинуваченого, оскільки судочинство в Україні здійснюється державною мовою, ОСОБА_8 є громадянином України, народився в Україні, отримав середню та середньо-технічну освіту в України та весь час мешкав на її території. Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 був двічі засуджений Самарським районним судом м. Дніпропетровська та жодного разу не потребував послуг перекладача або здійснення судочинства російською мовою, а також протягом досудового слідства та судового розгляду обвинувачений мав захисника, тож апеляційні вимоги захисту в цій частині є цілком безпідставними.

Неспроможні й апеляційні доводи захисника в частині того, що суд під час ухвалення рішення не керувався практикою Європейського суду з прав людини, оскільки правовими нормами ст. 374 КПК України, які містять вимоги до змісту вироку суду, прямо не передбачено обов`язкове зазначення вказаних законодавчих актів у мотивувальній чи резолютивній частині обвинувального вироку, а тому не можна вважати оскаржуване рішення незаконним з цих підстав, зазначених апелянтом в своїй скарзі.

Також спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи захисника ОСОБА_7 про не надання йому часу для ознайомлення із матеріалами при вступі в справу, оскільки судом було оголошено перерву в судовому засіданні 30.10.2015 року, під час якого вирішувалося питання продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, після вирішення якого судовий розгляд було відкладено до наступного судового засідання 12.11.2015 року з наданням захисникові досить часу для ознайомлення з двома томами матеріалів кримінального провадження, в повному обсязі.

Не можна погодитись і з доводами апеляції захисника щодо відхилення судом майже всіх клопотань обвинуваченого та його захисту без жодного обґрунтування та не зазначення їх долі у вироку суду. Згідно ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав. Як видно з матеріалів справи, всі заявлені клопотання були вирішені судом шляхом постановлення ухвал щодо них, а статтею 374 КПК України не передбачено зазначення долі вирішених клопотань у рішенні суду по суті.

Не випливає з матеріалів провадження також і підтвердження зазначеного апелянтом порушення судом прав обвинуваченого з приводу надання дозволу на допит ОСОБА_8 за межами процесу співробітнику УВБ, оскільки цей допит здійснювався в рамках іншого кримінального провадження за ст. 365 КК України щодо незаконних дій працівників міліції, де ОСОБА_8 виступав в якості заявника.

Немає підстав вважати такими, що підлягають задоволенню, і викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 доводи про необхідність визнання доказів у даному кримінальному провадженні недопустимими з підстав внесення відомостей про кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_8 29.03.2015 року, до ЄРДР майже через місяць після того, як вони виявлені, а саме 27.04.2015 року, що суперечить нормам ст. 214 КПК України з огляду на те, що дані про вказані злочини були внесені до ЄРДР у строки, які відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, в рамках іншого кримінального провадження від 07.02.2015 року за ч.2 ст. 307 КК України.

Що ж стосується інших апеляційних вимог обвинуваченого та його захисту, то вони під час слухання справи апеляційним судом свого об`єктивного підтвердження не знайшли і спростовуються дослідженими колегією суддів матеріалами кримінального провадження.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, судова колегія прийшла до переконання, що суд першої інстанції не встановив достатньо доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 29 березня 2015 року, а саме епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за участю особи за прізвищем ОСОБА_10 та епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, який було вилучено під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 про те, що не добуто достатніх доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307 КК України не позбавлені слушності.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що всі можливості для одержання додаткових доказів, які б підтвердили винність ОСОБА_8 в цій частині пред`явленого обвинувачення, вичерпані, а з точки зору достатності доказів, по цьому епізоду обвинувачення не має тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.284 КПК України - кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Як витікає з положень ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Беручи до уваги приведені норми та аналізуючи зазначені в апеляціях обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 доводи щодо незаконності обвинувального вироку, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, оскільки факти значних порушень під час досудового та судового слідства знайшли своє підтвердження і є явно очевидними.

Отже, встановлені апеляційним судом вищезазначені численні порушення та відсутність по справі сукупності достатніх, належних й допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості особи ОСОБА_8 , є законною підставою для скасування даного обвинувального вироку.

Виходячи з наведеного, враховуючи положення ст.62 Конституції України та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» про те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особою тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає за необхідне вирок Самарського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе погодитись з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за епізодом від 29 березня 2015 року, де за місцем проживання ОСОБА_8 під час обшуку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 24,990 г., маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,286 г., враховуючи наступне.

Як вбачається з вироку, суд належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за вказаною нормою закону та дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню у цій частині.

Колегія суду погоджується з висновком суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 визнаний винним за ч.2 ст.309 КК України, оскільки при проведені судового слідства обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що наркотичні засоби вживає багато років, наразі пройшов курс замісної метадонової підтримуючої терапії, наркотичний засіб «канабіс», вилучений у нього, зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту, для особистого користування під час риболовлі.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд, безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов правильного висновку про винність ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, вважаючи доведеною його вину у вчиненні даного кримінального правопорушення, а отже доводи захисника ОСОБА_7 про те, що його підзахисний хоч і проживає у АДРЕСА_1 , де був проведений обшук, але згідно правовстановлюючих документів не є його власником, не спростовують висновок суду першої інстанції, з яким погодилась і колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні без мети збуту наркотичних засобів.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що дії ОСОБА_8 були неправильно кваліфіковані обвинуваченням за ч. 2 ст.309 КК України, що потягло за собою і покладення цього судом в основу обвинувального вироку, а саме щодо незаконного придбання і зберігання без мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, хоча диспозиція ч.2 ст.309 КК України, не містить таку кваліфікуючу ознаку як, особливо небезпечний наркотичний засіб, яка повиннабути виключена з обвинувачення ОСОБА_8 за вказаною статтею Кримінального Кодексу.

Також, з огляду на вищевикладене, з урахуванням того, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині його обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України з подальшим закриттям кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України посилання на вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Отже, з урахуванням зазначеного, ОСОБА_8 слід вважати винним за ч.2 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно.

Щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у зв`язку з закриттям кримінального провадження в частині обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 307 КК України , апеляційний суд вважає можливим погодитись з призначеним судом першої інстанції покаранням за ч.2 ст. 309 КК України, який врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, всі обставини по справі, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, офіційно не працює, хворіє на тяжку хворобу «Вірусний гепатит В (жовтянична форма)», на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебуває з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності», має на утриманні батьків пенсійного віку, та дійшов висновку, що дане покарання буде необхідним і достатнім для виправлення підсудного та попередження нових злочинів. У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Разом з тим, враховуючи зазначене раніше, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, а також скасувати застосування ч.1 ст. 70 КК України, як безпідставне.

Оцінюючи всі зібрані докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об`єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до висновку, що винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.. 309 КК України, не знайшла свого підтвердження в повному обсязі.

Таким чином, беручи до уваги все вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Застосування ч.1 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання скасувати.

Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_8 до визначеного Самарським районним судом м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року та остаточно до відбуття покарання призначити три роки один місяць позбавлення волі.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 29 березня 2015 року по 29 квітня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4