Справа № 370/527/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1361/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 23.11.2016

УХВАЛА
Іменем України
« 23 » листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами: прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 2 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр.України, з середньою освітою, непрацюючого, уродженця с. Писарівка Золочівського р-ну Харківської обл., проживаючого в АДРЕСА_1 ,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засуджено на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Валковського районного суду Харківської області від 3.12.2012р. остаточно ОСОБА_7 засуджено на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

14.01.2016р., близько 2 год., ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 3.12.2012р. Валковським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення та звільненого 25.09.2015р. умовно-достроково на 4 місяці 17 днів, перебуваючи поблизу магазину ПП «Дубик», розташованого по вул. Білоцерківська, 1а, в с. Копилів Макарівського р-ну Київської обл., вступив в злочинну змову про вчинення крадіжки з магазину з двома невстановленими слідством особами.
Згідно з домовленістю, за попередньою змовою, діючи умисно, невстановлена слідством особа №1 зірвала камеру відеоспостережання з фасадної стіни вказаного магазину, після чого вони разом з ОСОБА_7 за допомогою фомки відтиснули коробку металевих дверей, а невстановлена слідством особа № 2 в цей час стояла біля магазину, з метою попередження останніх про можливе викриття крадіжки сторонніми особами. Через утворений прохід ОСОБА_7 та двоє невстановлених слідством осіб, проникли в магазин, де повторно таємно викрав з шухляди столу - каси магазину, грошові кошти в сумі 400грн. та з прилавків магазину товаро-матеріальні цінності на загальну суму 7 639,92 грн.
Крім того, за допомогою фомки, ОСОБА_7 , за участю двох невстановлених слідством осіб, під час скоєння злочину, вчинив злом терміналу, що знаходився в цьому ж приміщенні та належав ОСОБА_9 , з якого таємно викрав готівкою грошові кошти в сумі 1329грн.
В подальшому, з викраденим майном ОСОБА_7 та двоє невстановлених слідством осіб вийшли з магазину та втекли з місця вчинення злочину.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок змінити виключивши з вироку визнані як обтяжуючи покарання обставини повторність та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки вказані обставини у вироку зазначені і як кваліфікуючи ознаки злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити застосувавши до нього положення ст. 69 КК України і пом`якшивши покарання.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_10 вважає, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості правопорушення та його особі внаслідок суворості, оскільки суд І інстанції не повною мірою врахував те, що він щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину та повністю відшкодував завдані збитки.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав як свою апеляційну скаргу так і апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються зібраними по справі доказами і є обґрунтованими та не оскаржуються учасниками судового розгляду.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого - повторність та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими.

У відповідності до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, тобто при кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд І інстанції врахував такі ознаки як «повторність» та «за попередньою змовою групою осіб», а тому при призначенні покарання ОСОБА_7 судом було помилково дані обставини були визнані як обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого.

За таких обставин, визнані судом як обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину особою повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, підлягають виключенню з вироку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого та його особі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вказаних вимог закону.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд обґрунтовано врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, в період умовно - дострокового звільнення, вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та попереднє покарання не досягло своєї мети виправлення обвинуваченого, а також врахував щире каяття та часткове відшкодування завданої шкодита обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, яке відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України і є домірним скоєному.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд І інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для пом`якшення призначеного покарання, навіть з врахуванням виключення обтяжуючих обставин, колегія суддів не знаходить.

Також колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з дня затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 2 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнані судом як обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2016 року по 23 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді