АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 651/61/16-к
Провадження №11-кп/791/715/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
12 липня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 5.05.2016р. по кримінальному провадженню №0000137 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Урицький Урицького району Кустанайської області Республіки Казахстан, гр-на України, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 28.05.2015р. Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Кожум`яки Верхньорогачицького району Херсонської області, гр-на України, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 28.05.2015р. Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7
засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області від 25.08.2015р.; за ст.185 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено за сукупністю злочинів 3 роки позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід обраний взяття під варту. Строк відбуття покарання рахувати з 5.05.2016р.,

ОСОБА_8
засуджений за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки обмеження волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.05.2015р., призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі відкритого типу. Запобіжний захід не обраний. Строк відбування покарання рахувати з моменту прибуття обвинуваченого до установи.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Вироком встановлено, що 15.02.2016р. до Верхньорогачицького районного суду Херсонської області надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000137 по обвинуваченню ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не зняті та не погашені в установленому порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів.

Так, він в кінці вересня 2014 року приблизно о 15 год. перебуваючи на березі Каховського водосховища р.Дніпро поблизу с.Первомаївка Верхньорогачицького району Херсонської області на відстані 120 м в північному напрямку від будинку АДРЕСА_2 , зірвав, тим самим незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, декілька верхівок рослин коноплі, які знаходилися в сухому стані та виготовив з них наркотичний зaciб, шляхом відділення частин (листків) від верхівок та перетирання руками.

Виготовлений наркотичний зaciб він склав до газетного згортку та забрав iз собою додому за адресою: АДРЕСА_1 , де сховав його у підсобному приміщенні, яке розташоване на території вказаного подвір`я, де незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав його для власних цілей, без мети збуту.

3.03.2015р. приблизно о 15 год. 45 хв. ОСОБА_7 забрав схований ним газетний згорток з наркотичним засобом, який положив до задньої кишені своїх джинсів, де продовжував зберігати наркотичний зaciб до моменту виявлення та вилучення його працівниками міліції, а саме: до 16 год. 3.03.2015р.

3.03.2015р. о 16 год. працівники міліції на території земельної ділянки, яка знаходиться на відстані 80 м в західному напрямку від бувшого приміщення клубу, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , був встановлений факт зберігання ОСОБА_9 без передбаченого законом дозволу, без мети збуту дрібно-подрібненої речовини рослинного походження, буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно з висновком експерта №395-х від 12.03.2015р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, oбіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 11,06 гр.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 ч.2 КК України, незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

12.03.2016р. до Верхньорогачицького районного суду Херсонської області надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000032 по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою 31.01.2016р. близько 15 год., переслідуючи корисливий умисел направлений на протиправне обернення чужого майна на свою користь повторно, шляхом вільного доступу, з підвального приміщення кінотеатру « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований по АДРЕСА_3 , таємно, з корисливих спонукань та з метою наживи скоїли крадіжку трьох чавунних труб довжиною 210 см та діаметром 100 мм, які згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання №1101 від 11.02.2016р.: «ринкова вартість досліджуваних трьох чавунних труб довжиною 210 см та діаметром 100 мм, станом на січень 2016 року могла складати 600 грн. 00 коп. (шістсот гривень нуль копійок)», належних Первомаївській сільській раді, чим заподіяли матеріальні збитки на вищевказану суму.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.2 КК України, крадіжка - таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно за попередньою змовою групою ociб.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржує. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_7 не оспорює. Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ст.185 ч.2 КК України суд порушив норми матерiального права та помилково застосував положення ст.70 КК України замість положень ст.71 ч.5 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому більш м`якого покарання. Суд не зауважив, що злочин, передбачений ст.185 ч.2 КК України, обвинувачений вчинив 31.01.2016р., тобто після постановлення вироку від 28.05.2015р. в період невідбутого покарання за вказаним вироком, а тому остаточне покарання має бути призначено за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України. Крім того, призначаючи покарання суд не врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, а саме негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в період іспитового строку, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері oбігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їx аналогів та злочин проти власності, що свідчить про системність протиправних дій ОСОБА_7 . Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.2 КК України та призначити за ст.309 ч.2 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області від 25.08.2015р.; та за ст.185 ч.2 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.2 КК України та призначити за ст.309 ч.2 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; та за ст.185 ч.2 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.374 ч.3 п.2 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку серед іншого зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Всупереч вказаним вимогам закону, суд у мотивувальній частині вироку не сформулював конкретне обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним. Замість цього, суд послався на формулювання обвинувачення, встановленого органом досудового розслідування та викладеного в обвинувальному акті.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно зі ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частині першій, цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст.71 ч.1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ст.70 ч.1 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ст.70 ч.4 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд не врахував зазначені вимоги закону. Так, встановивши, що ОСОБА_7 злочин, передбачений ст.185 ч.2 КК України, вчинив 31.01.2016р., тобто в період іспитового строку за вироком суду від 28.05.2015р., тому суд остаточне покарання повинен був призначити за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, що зроблено не було.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд всупереч вимогам ст.65 КК України, належним чином не врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, а саме: негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин упродовж іспитового строку, маючи не зняту та не погашену судимість, знов скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів та проти власності. З огляду на викладене, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та являються безумовними підставами для скасування вироку згідно зі ст.412 ч.1 КПК України.

При цьому, вирок щодо ОСОБА_7 має бути скасований за апеляційною скаргою прокурора, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі ст.404 ч.2 КПК України, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді за всіма статтями обвинувачення певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України можуть бути досліджені, в суді першої інстанції провадження розглянуто в скороченому порядку відповідно до ст.349 ч.3 КПК України, апелянт не заявляв клопотання про ухвалення вироку по суті обвинувачення, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.ст.9 ч.6, 7 ч.1 п.1, п.2, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду слід усунути зазначені порушення закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.419 ч.1 п.3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує репутацію обвинуваченого, який характеризується негативно, не працює, зловживає спиртними напоями, не має міцних соціальних зв`язків, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та проти власності (т.1 а.п.162-165), знов обвинувачується у вчиненні аналогічних злочинів, за один з який передбачено законом безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі строком від 2 до 5 років, раніше без поважних причин не являвся до суду, у зв`язку з чим піддавався примусовому приводу, тому вважає, що не змінились ризики того, що ОСОБА_7 , знаходячись на волі може переховуватися від суду; продовжувати вчиняти кримінальні правопорушення. Зміна запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який не забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 діб.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за вироком суду першої інстанції не обирався, підстави для обрання такого заходу судом апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. ст.ст.9 ч.6, 7 ч.1 п.1, п.2, п.13, п.15, 404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 5.05.2016р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

На підставі ст.404 ч.2 КПК України, цей же вирок щодо ОСОБА_8 також скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.2 КК України, ОСОБА_8 за ст.185 ч.2 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 9.09.2016р., включно.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :