АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/8252/14-к Номер провадження 11-кп/786/542/16 Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України - ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з секретарем: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 12 квітня 2016 року по кримінальному провадженню № 0001898 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України,
з участю прокурора: ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтави, не працюючий, розлучений, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий 25.12.2009 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 318, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 306, ст.ст. 69, 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та засуджений

- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_5 запобіжний захід у виді взяття під варту.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 вирішено рахувати з 26 березня 2015 року, зарахувавши у строк відбування покарання його тримання під вартою з 05 листопада 2014 року по 07 листопада 2014 року.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 04.11.2014, у вечірній час, перебуваючи у гаражі № НОМЕР_1 , розташованому у гаражному кооперативі «Авіатор-1», що по вул. Комарницького, 11-г, в м. Полтаві, з метою збуту, з корисливих мотивів виготовив психотропну речовину «винт», частину якої того ж дня, 04.11.2014, близько 21 год. 07 хв., перебуваючи на подвір`ї Полтавського вищого міжрегіонального професійного училища ім. Бірюзова С.С., що по вул. Маршала Бірюзова, 64-а в м. Полтаві, збув громадянину під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » за 130 грн. в медичному шприці об`ємом 6 мл., заповненому до позначки 1 мл рідиною білого кольору, масою 0,784 г., яка містить метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,010 г.

05.11.2014, близько 10 год. 45 хв., біля гаражного приміщення № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі «Авіатор-1» за адресою: м. Полтава, вул. Комарницького, 11-г, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_5 у лівій боковій кишені його спортивних штанів виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 2,5 мл, із нашаруванням речовини коричневого кольору, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, та медичний шприц, об`ємом 2,5 мл, заповнений до позначки 1 мл прозорою рідиною, масою 0,996 г., яка містить метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0374 г, яку ОСОБА_5 зберігав як для власного вживання, так і з метою збуту.

Окрім того, на початку осені 2014, ОСОБА_5 на території військового аеродрому м. Полтави зірвав на полі серед дикорослих рослин верхівки стебел із листям дикорослої коноплі, після чого переніс їх до місця свого проживання, де шляхом сушіння та подальшого перетирання частини зірваних верхівок коноплі, виготовив наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого постійного проживання для власного вживання без мети збуту. Частину з вказаного наркотичного засобу ОСОБА_5 помістив до чоловічої сумки чорного кольору, яку періодично носив із собою.

Однак, 05.11.2014, в період часу з 11 год. 40 хв. до 13 год. 45 хв. під час проведення обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що в гаражному кооперативі «Авіатор-1», за адресою: м. Полтава, вул. Комарницького, 11-г, яке перебувало у користуванні ОСОБА_5 , у належній останньому чоловічій сумці чорного кольору виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою, в перерахунку на суху речовину, 6,210 г.

Окрім того, 05.11.2014, в період часу з 14 год. 05 хв. по 15 год. 25 хв. під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , у платтяній шафі з речами ОСОБА_5 виявлено та вилучено картонну коробку з-під мобільного телефону, в якій знаходилися 2 напівзгорнутих паперових аркуші із верхівками стебел з листям рослини зеленого кольору у висушеному стані, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою, в перерахунку на суху речовину: 7,609 г. та 6,529 г. відповідно, поліетиленовий пакет із речовиною зеленого кольору рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою, у перерахунку на суху речовину, 3,040 г., та паперовий згорток із насінням зеленого кольору, яке є дозрілим насінням коноплі, що до наркотичних засобів не відноситься, серед якого виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,598 г.

Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_5 умисно незаконно повторно зберігав для власного вживання без мети збуту.

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи інших висновків суду першої інстанції, прохає вирок змінити в частині призначення покарання та зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, врахувавши його тримання під вартою за періоди:

- з 05 листопада 2014 року по 07 листопада 2014 року;

- з 26 березня 2015 року по 18 травня 2015 року;

- з 19 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували, заперечення проти апеляційної скарги захисника до початку апеляційного розгляду не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_7 , який не заперечував проти поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції згідно її меж, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

1.затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

2.затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

3.тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

4.перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

5.перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Оскільки попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тримання засудженого під вартою після набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього не підпадає під ознаки, визначені у ч.5 ст. 72 КК України і перерахунку не підлягає.

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 12 квітня 2016 року ОСОБА_5 засуджений до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

З матеріалів кримінального провадження вбачається наступне.

Згідно проколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.с.121), ОСОБА_5 був затриманий у порядку ст. 211 КПК України 05 листопада 2014 року.

Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 07 листопада 2014 року відносно ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 26 березня 2016 року до ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили із взяттям його під варту з зали суду.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року вирок Київського районного суду від 26 березня 2016 року залишено без змін, а відтак вирок місцевого суду набрав законної сили цього ж числа.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 листопада 2015 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 березня 2015 року та ухвала Апеляційного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року частково скасовані, а до ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який у подальшому не змінювався.

Як вбачається з довідки Полатвської УВП УДПтСУ № 23 (ПСІ №23) від 21 грудня 2015 року, до установи попереднього ув`язнення ОСОБА_5 прибув з ВК №69 того ж дня, тобто, 19 листопада 2015 року (т.2 ст. 142).

З огляду на викладене, апелянт правильно посилається на те, що до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 мають бути включені періоди:

- з 05.11.2014 року по 07.11.2014 року

- з 26.03.2015 року по 18.05.2014 року

- з 19.11.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Місцевий суд у вироку правильно дійшов висновку про необхідність зарахування ОСОБА_5 відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Водночас, не конкретизував своє рішення в цій частині, не зазначивши, які саме періоди мають бути враховані.

З огляду на викладене, вирок у цій частині підлягає уточненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 12 квітня 2016 року по кримінальному провадженню № 0001898 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України змінити в частині застосування до ОСОБА_5 положень ч.5 ст. 72 КК України.

Зарахувати ОСОБА_5 відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за періоди:

- з 05.11.2014 року по 07.11.2014 року

- з 26.03.2015 року по 18.05.2015 року

- з 19.11.2015 року по день набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2