Номер провадження: 11-кп/785/675/16
Номер справи місцевого суду: 509/4386/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.07.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати по кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

його законного представника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.03.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Волочиськ, Хмельницької області, українець, громадянин України, учень 10 класу школи №20 м.Одеси, проживаючий по АДРЕСА_1 , не судимий,

засуджений за ст.15 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку ОСОБА_8 засуджений за те, що 06.07.2015 року приблизно о 2 год. ночі, неповнолітній ОСОБА_8 за попередньою змовою в групі двох неповнолітніх осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, проник на неогороджену територію персикового саду, що розташований на території Миколаївської сільської ради Овідіопольського району, звідки намагався таємно викрасти належні ТОВ «Магік» 176 кг стиглих плодів персика вартістю 1584 грн., але довести свій намір до кінця не зміг у зв`язку з тим, що був затриманий на місці злочину працівниками зазначеного товариства.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що у вироку суд послався на неналежні докази, просить скасувати вирок і виправдати його.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги обвинуваченого, заслухавши доповідача, захисника, законного представника неповнолітнього обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого, який в дебатах і останньому слові просив скасувати відносно нього обвинувальний вирок і виправдати його, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок і направити провадження на новий судовий розгляд, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

В обґрунтування свого висновку про вчинення ОСОБА_8 в групі осіб замаху на крадіжку персиків, суд послався на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також на протокол огляду місця події, але ці докази такого висновку суду не підтверджують.

Судом у вироку наведені покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - працівників ТОВ «Магік», про те, що 6.07.2015 року приблизно о 4 год. 30 хв. ранку за телефонним викликом сторожа, вони прибули до персикового саду, де затримали п`ятьох осіб, у тому числі ОСОБА_8 .

Далі у вироку вказано, що свідки пояснили, що на момент затримання ОСОБА_8 та особи, які були з ним, зривали з дерев персики і складали їх у відра та картонні ящики, всього намагались вкрасти 176 кг плодів персиків.

Аналогічним чином викладені у вироку і покази свідка ОСОБА_12 , згідно яких ОСОБА_8 був застигнутий в саду, коли зривав персики.

Викладене не відповідає фактичним показам свідків, які зафіксовані звукозаписом судового засідання.

Згідно звукозапису допиту у суді 7.12.2015 року вказані свідки пояснили, що прибули до саду за викликом сторожа ОСОБА_13 , який бачив людей в саду. Він же, ОСОБА_13 , їх і затримав у лісосмузі біля саду. Затриманих було п`ятеро, один дорослий і четверо неповнолітніх, серед них і обвинувачений. При цьому всі три свідки категорично заявили, що не бачили як ОСОБА_8 зривав персики і не бачили персики при ньому. Стверджували, що всіх п`ятьох осіб затримав сторож ОСОБА_13 ..

ОСОБА_11 і ОСОБА_12 пояснили, що бачили як із саду втікали люди, але ОСОБА_10 , який прибув разом з ОСОБА_11 і перебував разом з ним під час події, таких показів не давав.

Таким чином, твердження суду про те, що вказані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 є очевидцями вчинення ОСОБА_8 правопорушення не відповідає фактичним обставинам справи.

Від виклику в судове засідання і допиту свідка ОСОБА_13 в суді 1 інстанції прокурор відмовилась. Інші учасники судового засідання клопотань про його виклик і допит також не заявляли і, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого, не вправі викликати і допитувати цього свідка.

ОСОБА_10 , як представник потерпілого, двічі звертався до суду з заявами про те, що не має претензій морального або матеріального характеру до ОСОБА_8 . Просив розглянути справу без його участі, вказував, що не бажає приймати участь в судових засіданнях і дебатах, просить звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності ( а.п.16, 81).

Довіреність на право представляти інтереси ТОВ «Магік» на ім`я ОСОБА_10 в матеріалах судового провадження відсутня.

В вироку суду покази ОСОБА_10 викладені в якості свідка.

За таких обставин не має підстав вважати, як вказував в судовому засіданні апеляційного суду прокурор, що ОСОБА_10 є представником потерпілого і суд порушив його права, не вручивши йому копію обвинувального акту після зміни обвинувачення 29.02.2016 року.

Що стосується предмету правопорушення персиків, то дані щодо їх кількості, ваги і вартості, досудовим слідством також не з`ясовані і в судовому засіданні ці недоліки обвинуваченням не усунені.

З показів вказаних свідків випливає, що зірвані персики знаходились на краю саду і лісосмузі, але свідчення щодо їх кількості і тари суперечливі: ОСОБА_10 в суді поясняв, що картонні ящики були пусті, а персики знаходились у відрах, але потім заявив, що в лісосмузі були ящики з персиками і пусті. ОСОБА_12 також стверджував, що персики знаходились у відрах і ящиках, ОСОБА_11 говорив лише про ящики з персиками, при цьому жоден свідок не вказав кількість знайдених ящиків або відер з персиками.

В суді 1 інстанції обвинуваченням не надані протоколи огляду ділянки саду, де були виявлені сторонні особи і де були ними зірвані персики, місця де були знайдені персики в саду і в лісосмузі.

Долучений до матеріалів провадження протокол огляду місця події фактично таким не є, оскільки фіксує лише знаходження на асфальтованому майданчику біля контори ТОВ «Магік» двох ящиків і чотирьох відер з персиками з вказівкою загальної ваги персиків 176 кг, при цьому в протоколі не вказано хто зважував персики і не вказана вага кожного ящика чи відра (а.п. 51-54)

Дані про те, хто, звідки і за яких обставин доставив до контори персики також відсутні.

Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які одночасно вказані і понятими в цьому протоколі огляду, заявили в суді про те, що не були присутні при зважуванні персиків.

Таким чином, відповідно до ст.85 КПК України вказаний протокол огляду є неналежним доказом, оскільки він не підтверджує обставини, які підлягають доказуванню походження персиків, їх кількість.

З матеріалів провадження вбачається, що вказані персики здані на склад, але документи, які б підтверджували вагу і вартість прийнятих на склад персиків, також обвинуваченням не надані.

Крім того, всі свідки наполягали в суді на тому, що ними були затримані п`ять осіб - один дорослий і четверо неповнолітніх і всі вони 06.07.2015 року були передані до міліції, але згідно обвинувальному акту ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні замаху на крадіжку з двома неповнолітніми ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (а.п. 6-8, 82-84), при цьому 06.07.2015 року, в день коли всі затримані особи передані до міліції, в рапорті працівника міліції також вказані лише три неповнолітні - ОСОБА_8 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (а.п. 76, 93), а до суду направлений обвинувальний акт відносно одного - ОСОБА_8 . Лише коли в апеляційному суді виникло питання щодо прийнятого рішення відносно ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , 01.07.2016 року - через рік після події, слідством винесені постанови про оголошення їх в розшук, при цьому в постанові відсутні дані, які б підтверджували факт переховування ОСОБА_14 і ОСОБА_15 від слідства.

Таким чином, обвинуваченням не надано суду достовірних доказів щодо кола осіб, які причетні до вчинення правопорушення, обставин вчинення правопорушення. Обвинувачення ОСОБА_8 містить загальний опис події, при відсутності викладення конкретних дій обвинуваченого, наслідків цих дій, виду і розміру шкоди.

За таких обставин висновок суду про вчинення ОСОБА_8 правопорушення, передбаченого ст.15 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до ст.411 ч.2 п.1 КПК України є підставою для скасування вироку.

Незважаючи на те, ОСОБА_8 двічі вручався обвинувальний акт, вказані недоліки прокурором не усунені.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду 1 інстанції в межах апеляційної скарги, в даному випадку апеляційної скарги неповнолітнього обвинуваченого, який просить скасувати відносно нього обвинувальний вирок і виправдати його.

При наявності вказаної апеляційної скарги обвинуваченого, доводи прокурора про скасування вироку суду у зв`язку з недоліками викладеного обвинувачення в обвинувальному акті і направлення провадження на новий судовий розгляд, апеляційним судом не приймаються.

Вказані прокурором обставини не є підставою для нового судового розгляду у суді 1 інстанції.

Неспроможність пояснень ОСОБА_8 щодо обставин його знаходження біля саду, де він був затриманий, є недостатньою підставою для визнання його винним в вчиненні правопорушення, передбаченого ст.15 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України, в зв`язку з чим вирок суду відносно нього підлягає скасуванню, а провадження закриттю, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.284 ч.1 п.3, 404-405, 407, 417-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 12.03.2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження закрити на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України у зв`язку з недостатністю доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2