Номер провадження: 11-кп/785/1035/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.10.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвоката: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 17.05.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеси, українка, громадянка України, не працюючої, не одруженої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, з вищою освітою, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч.2 КК України та призначеного покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. в дохід держави.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Одеси, українка, громадянка України, суб`єкта підприємницької діяльності, не заміжньої, з середньою спеціальною освітою, раніше не судимої, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнана невинною у пред`явленому обвинувачені у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України в виправдана за відсутністю в її діях складу злочину.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не обирався.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

15.01.2015 року приблизно о 18 00 годин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені ресторану «Лимонад», розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 43-6, називаючи себе ріелтером агентства нерухомості «Атланта», а в дійсності не являючись співробітником даної установи, діючи самостійно, під приводом продажу земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 та оформлення необхідних документів, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_12 , ввівши останнього в оману, шахрайським шляхом заволоділа належними йому грошовими коштами в сумі 4 500 доларів США, що згідно курсу НБУ на 15.01.2015 року ( 15,77 грн. до 1 долару США) складає 70 965 грн..
Про отримання коштів від потерпілого обвинувачена ОСОБА_7 власноруч написала розписку, поставила свій підпис та передала потерпілому разом з копією паспорту, при цьому вказала в розписці та повідомила останнього, що вона поверне зазначену суму коштів, якщо до 15.02.2015 року не відбудеться зазначена угода, чим спричинила ОСОБА_12 матеріальний збиток у значному розмірі. Незаконно отриманими грошовими коштами обвинувачена ОСОБА_7 розпорядилась на власний розсуд.
Крім того, орган досудового слідства обвинувачував по даному кримінальному провадженні також ОСОБА_10 за ст. 190 ч.2 КК України за ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), скоєне за попередньою змовою групою осіб, що спричинило потерпілому матеріальний збиток у значному розмірі.
Тобто, ОСОБА_10 орган досудового слідства звинувачує в тому, що вона за попередньою змовою з обвинуваченою ОСОБА_7 заволоділа коштами потерпілого ОСОБА_12 в сумі 4 500 доларів США.
Однак, як вбачається з досліджених судом доказів, обвинувачення висунуте ОСОБА_10 свого підтвердження не знайшло.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, направити справу на новий розгляду в районний суд в іншому складі суду. Як випливає з вироку, судом безпідставно виправдано ОСОБА_8 обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України. Відповідно вироку, суд прийшов до висновку, що органами обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 , суд відмовив у допиті свідка ОСОБА_13 , який є власником земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 та який був допитаний в якості свідка на стадії досудового слідства, відомості про що знаходяться в реєстрі кримінального провадження, доданого до обвинувального акту, хоча прокурором наголошувалось на необхідності допиту зазначеного свідка, покази якого мають суттєво значення для з`ясування істини по справі.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_12 надав покази, про те, що при розмові з ОСОБА_7 в ресторані «Лимонад», де він передав кошти останній на оформлення документів на земельну ділянку, була присутня ОСОБА_8 , яку ОСОБА_7 представила, як власницю ділянки та передала ОСОБА_8 кошти, які отримала від потерпілого ОСОБА_12 . Крім того, коли ОСОБА_14 вимагав повернення свої грошових коштів від ОСОБА_8 , остання повідомила, що дана ситуація складає цивільно-правові відносини, які регулюються кодексом цивільного судочинства України, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не суперечила про складені взаємовідносини з потерпілим.
Крім того, суд не взяв до уваги, інформацію отриману ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси, відповідно якої у оператора телекомунікаційних послуг ЗАТ «Київстар» був вилучений компакт- диск з інформацією про мобільні з`єднання абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користувалась обвинувачена ОСОБА_8 , в період з 00:00 годин 01.01.2015 по 00:00 годин 07.09.2015. В ході вивчення та аналізу на досудовому слідстві даної інформації були встановлені неодноразові з`єднання зазначеного абонентського номеру, яким на контрактних умовах користується ОСОБА_8 , з абонентським номером НОМЕР_2 , яким користується потерпілий ОСОБА_12 , а саме вихідні дзвінки, здійсненні ОСОБА_8 на абонентський номер потерпілого ОСОБА_12 - 24.02.2015 о 20:22 год.; 02.03.2015 о 20:32 год., 07.03.2015 о 11:06 год. та 16:21 год., 12.03.2015 о 18:57 год.; 13.03.2015 о 17:23 год. та 18:32 год.; 14.03.2015 о 19:37 год.; 19.03.2015 о 21:53 год., 21:57 год. та 22:02 год.; 20.03.2015 о 13:08 год., 15:45 год., 18:26 год., 19:05 год.; 21.03.2015 о 18:34 год.; 11.04.2015 о 13:05 год.; 17.05.2015 о 21:23 год.; 04.06.2015 о 18:51 год..
Зазначені відомості свідчать про факт контактування обвинуваченої ОСОБА_8 з потерпілим ОСОБА_12 , повністю підтверджують свідчення потерпілого щодо обставин вчинення відносно нього кримінального правопорушення та розвиток подій, які мали місце після цього, та повністю суперечать свідченням обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 щодо відсутності будь-яких відносин та контактів між ОСОБА_8 та
ОСОБА_14 .
Таким чином вважає, що вирок є незаконним і необгрунтованим, та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та як наслідок цього неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильного застосування кримінального процесуального законодавства України.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та просив її задовольнити, обвинувачених та адвоката які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою винність у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, визнала частково, а саме: в тому, що вона дійсно отримала від потерпілого кошти в сумі 4 500 доларів США, однак діяла самостійно, без участі обвинуваченої ОСОБА_8 та щиросердечно розкаялась у вчиненому. Як пояснила у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 вона дійсно вчинила інкримінований їй злочин при вищевикладених у вироку обставинах, пояснивши при цьому, що вона неофіційно працювала ріелтером, потерпілий був її клієнтом та просив знайти йому земельну ділянку для купівлі. Його зацікавила ділянка за адресою: АДРЕСА_3 , на що вона погодилась. Потерпілий привіз її на земельну ділянку та вони домовились, що вона, ОСОБА_7 , дізнається, хто саме та за скільки коштів продає зазначену ділянку та допоможе з оформленням документів за 4 500 доларів США. 15.01.2015 року вони вдвох зустрілись у ресторані «Лимонад», де вона отримала від потерпілого раніше оговорену суму коштів 4 500 доларів США, та надала йому відповідну розписку, в якій зазначила про те, що якщо на протязі місяця земельно- правові відносини не будуть оформлені, вона поверне зазначену суму потерпілому. Однак це був дуже маленький строк для виконання домовленості, вона хотіла повернути кошти потерпілому, однак він їх брати не хотів, в зв`язку з чим вона їх повернула поштою.
При цьому вона зауважила, що діяла самостійно, і в момент, коли вона отримала кошти від потерпілого, за оформлення документів на ділянку, крім потерпілого та її ніхто присутнім не був. Кошти потерпілому вона повернула в повному обсязі, він до неї ніяких претензій не має. Чому разом з нею до відповідальності притягують ще ОСОБА_15 вона не знає, бо остання ніякого відношення до справи не має взагалі.
Крім визнання обвинуваченою своєю вини у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення, її винуватість доведена показами потерпілого ОСОБА_12 та письмовими доказами, які містяться у кримінальному провадженні, а саме:
-показами потерпілого ОСОБА_12 про те, що він знайомий з ОСОБА_7 з 2013 року, остання допомагала йому придбати нерухомість для його батьків. Ділянку за адресою: АДРЕСА_3 придбати пропонувала обвинувачена та запросила його для вирішення відповідного питання в ресторан «Лимонад», який розташований по вул. Ак. Королева,43-6 в м. Одесі. Знаходячись в зазначеному ресторані, вони домовились, про угоду відносно придбання земельної ділянки, та він надав їй для оформлення відповідних документів 4 500 доларів США. А ОСОБА_7 власноруч написала розписку, де зазначила, що отримала кошти за оформлення документів на ділянку та обіцяла повернути їх через місяць, якщо угода не буде виконана. Крім того, вона показувала відповідні документі на ділянку. Проте пройшло 2 місяці, а документі на ділянку він не отримав, в зв`язку з чим він звернувся до правоохоронних органів. Також показав, що при розмові з ОСОБА_7 в ресторані «Лимонад», де він передав кошти останній на оформлення документів на ділянку, була присутня обвинувачена ОСОБА_10 , яку ОСОБА_7 представила, як власницю ділянки та передала їй кошти, які отримала від нього. ОСОБА_10 приймала участь при їх розмові з приводу ділянки, а коли він став вимагати повернення його коштів, ОСОБА_10 сказала, що це цивільно-правові відносини. На теперішній час він ніяких претензій в зв`язку з порушенням його прав не має, кошти йому обвинувачена ОСОБА_7 повернула в повному обсязі, від позивних вимог по справі відмовляється:
- заявою про злочин від 28.04.2015 року, згідно якої потерпілий ОСОБА_12 просить зареєструвати його заяву про злочин, що вчинила саме ОСОБА_7 , яка шахрайським шляхом заволоділа його коштами в сумі 70 965 грн.;
- довідкою з ТОВ «Агенство нерухомості Атланта» про те, що ОСОБА_7 проходила стажування на посаду ріелтора та отримала посвідчення, на право зайняття рієлторською діяльністю, та в трудових відносинах з установою не перебувала;
- посвідченням з ТОВ «Агенство нерухомості Атланта», з якого вбачається, що ОСОБА_7 працює фахівцем по нерухомості;
- державним актом на право власності на земельну ділянку, виданий ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_3 розміром 0,0490 га; державним актом на право власності на земельну ділянку, виданий ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 розміром 0,0400 га, довідкою з АН «Атланта» ООО про те, що ділянка за адресою: м.Одеса, вул. Ак. Гамалея,7 у продажу не перебувала;
- протоколом огляду предмету від 17 липня 2015 року, а саме: розписки від ОСОБА_7 про отримання 4 500 доларів США 15.01.2015 року;
- Постановою про визнання речових доказів від 17 липня 2015 року, з якої вбачається, що розписка ОСОБА_7 від 15.01.2015 року визнана речовим доказом у кримінальному провадженні та зберігається в матеріалах провадження;
- Висновком експерта №240 від 19.08.2015 року, з якого вбачається, що рукописний текст та підпис від 15.01.2015 року, написаний від імені ОСОБА_7 , виконаний ОСОБА_7 ;
- Оригіналом розписки від ОСОБА_7 ;
- Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 23.09.2015 року (графік з`єднань телефонних перемовин);
- Інформацією з трафіків з`єднань ПрАТ «Київстар»;
При встановлених обставинах, повно, всебічно, всесторонньо та об`єктивно оцінюючи зібрані у справі докази, суд вважає, що винуватість обвинуваченою ОСОБА_7 у вчинені вищезазначеного кримінального правопорушення в судовому засіданні доведена повністю і зібраних доказів достатньо для визнання її виною.
Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ст. 190 ч.2 КК України, як шахрайство - тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

При призначенні покарання винній районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу винної, повне відшкодування матеріального збитку, часткове визнання провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілого, позитивна характеристика, на утриманні знаходиться неповнолітня дитина, тому суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства та обґрунтовано призначив покарання у вигляді штрафу.

Крім того, орган досудового слідства обвинувачує по даному кримінальному провадженні також ОСОБА_10 за ст. 190 ч.2 КК України за ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), скоєне за попередньою змовою групою осіб, що спричинило потерпілому матеріальний збиток у значному розмірі.
Тобто, ОСОБА_10 орган досудового слідства звинувачує в тому, що вона за попередньою змовою з обвинуваченою ОСОБА_7 заволоділа коштами потерпілого ОСОБА_12 в сумі 4 500 доларів США.
Однак, як вбачається з досліджених судом першої інстанції доказів, обвинувачення висунуте ОСОБА_10 свого підтвердження не знайшло.
Так, обвинувачена ОСОБА_10 суду показала, що дійсно вона знайома з обвинуваченою ОСОБА_7 давно, та у них склались робочі стосунки. Вона також займається продажем нерухомості.
Ніякого відношення до подій, що розглядаються судом, вона не має, в пред`явленому обвинувачені себе винною не визнає, та вважає, що її притягують до кримінальної відповідальності безпідставно. Вона не мала справи з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , бо до питань, що стосуються земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 відносин не має, при передачі коштів присутньою не була, і її як власника ділянки ОСОБА_7 потерпілому не представляла. їй дійсно неодноразово телефонував потерпілий ОСОБА_12 і просив надати консультацію, та питав, чому вона не допомагає ОСОБА_7 з оформленням відповідних документів на ділянку, однак вона йому відмовила.
Просить суд її виправдати, бо потерпілий бреше щодо її причетності до справи, а інших будь-яких доказів її участі в зазначеному шахрайстві відсутні.
Її покази відносно подій, що розглядає суд першої інстанції на його думку повністю погоджуються з показами обвинуваченої ОСОБА_7 , яка показала, що ОСОБА_10 ніякого відношення до інкримінованого їй злочину не має, та іншими матеріалами кримінального провадження, зазначеними у вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_12 в органи міліції звертався с заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності не звертався, та в подальшому з такою заявою він не звертався взагалі.
Що стосується показів потерпілого ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_10 була присутня при отриманні ОСОБА_7 від нього грошових коштів за вирішення питання щодо земельної ділянки, ці покази не відповідають наведеним у вироку доказам.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , яких прокурор викликав до суду на підтвердження вини ОСОБА_10 такими відомостями не володіють, по справі нічого не знають.
Інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 обвинувачення не надало, в зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 і до висновку про відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України , в зв`язку з чим виправдав її.
Перевіряючи доводи апеляції прокурора колегія суддів провела належний аналіз доказів які були надані прокурором в судове слідство і які в повному обсязі були досліджені і прийшла до думки, що прокурор складаючи як обвинувальний акт, приймаючи участь в дослідженні доказів в суді першої інстанції. а також складаючи апеляцію підійшов до розгляду справи поверхньо, що привело к тому що суд виніс рішення яке оскаржується.

Так ставлячи питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 прокурор посилається на то, що суд кваліфікував дії обвинуваченої за ст..190 ч.2 КК України по кваліфікуючим ознакам заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що спричинило потерпілому матеріальний збиток у значному розмірі.

В той же час як вбачається з вироку суду кваліфікуюча ознака - попередня змова групою осіб судом першої інстанції не застосовувалась, про що можна було дізнатись уважно прочитав вирок.

Посилання прокурора в силу ст..409 ч.2 КПК України відносно ОСОБА_7 на невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення, також не знайшло свого підтвердження з урахуванням того, що покарання обвинуваченій було призначено в межах санкції статті за якою її визнано винною.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу винної яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, повне відшкодування матеріального збитку, часткове визнання провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілого, позитивну характеристика, на утриманні знаходиться неповнолітня дитина, тому суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства та обґрунтовано призначив покарання у вигляді штрафу.

В той же час прокурор не привів даних того, чого призначене покарання не відповідає скоєному голослівно пославшись на цю обставину.

Як вбачається з матеріалів справи в ОСОБА_7 були всі можливості уникнути відповідальності засобом зміни показів, однак вона цього не зробила, що свідчить про її повноту і об`єктивність пояснень, щире каяття і активне сприяння слідству, щоб всіма можливими засобами закрити дану конфліктну ситуацію.

З урахуванням конкретних обставин справи колегія суддів вважає, що виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до правильного висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 покарання без ізоляції від суспільства і призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Дослідивши доводи прокурора в чистині необґрунтованого виправдання ОСОБА_23 колегія суддів з урахуванням пояснень обвинуваченої ОСОБА_7 які були повними об`єктивними і послідовними прийшла до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в обґрунтування вироку. дані покази стверджують що ОСОБА_23 ніякого відношення до правовідношень з потерпілим не мала, хоч і була з ним знайома. Більш того, як вбачається з пояснень обвинувачених потерпілий є людиною яка не має постійного вираження своїх бажань, постійно змінює їх, що ускладнило спілкування з ним. Більш того, ОСОБА_24 неодноразово з ним спілкувалась. А потім відмовилась це робити, на що в нього були підстави ображатися на неї.

Крім того, поведінка потерпілого коли він не бажав приймати гроші по розписці, які він давав ОСОБА_7 , просив притягнути її і тільки її до відповідальності і в той же час посилався на то що і ОСОБА_25 приймала участь в заволодінні його грошима не відповідає обставинам справи, не підтверджується іншими доказами. Не бажання приймати участь в придбанні для нього земельної ділянки зі сторони ОСОБА_23 він розцінив як образу, хоч і розумів, що вона не мала ніякого відношення до його грошей і в зв`язку з чим не просив притягнути її до відповідальності.

Посилання прокурора на те, що телефон яким користувалась ОСОБА_8 , мав контакти з потерпілим не суперечить висновкам суду і поясненням обвинуваченої, що вони були знайомі, а з урахуванням характеру потерпілого вона не бажала мати з ним правовідношень. В той же час зарегістровані дзвінки не дають можливості сказати про їх зміст.

Колегія суддів не змогла погодитись з твердженням прокурора, що суд першої інстанції відмовив обвинуваченню про допит свідка ОСОБА_13 з урахуванням того, що даний свідок неодноразово викликався в судове засідання, обвинувачені наполягали на його виклик і суд застосовував примусовий привід, та не разу він не був виконаний, так як свідок був відсутній на території України, а прокурор не забезпечив зі своєї сторони доставку даного свідка в судове засідання, хоч і обов`язаний був це зробити.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , яких прокурор викликав до суду на підтвердження вини ОСОБА_10 такими відомостями не володіють, по справі нічого не знають.
При таких обставинах колегія суддів прийшла до висновку що докази які представив прокурор в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 і які були перевірені в судовому слідстві не є безспірними, які можна покласти в обгрунтовання обвинувачення, не підтверджуються іншими доказами, можуть трактуватися будь як, і тому робити висновок про скоєння злочину зі сторони ОСОБА_8 неможливо.

Інших доказів в підтвердження вини ОСОБА_8 стороною обвинувачення не надано, в зв`язку з чим колегія суддів зробила висновок, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, про відсутність складу злочину в діях обвинуваченої і виправдав її. Крім того, згідно зі ст.17 п.4 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку що доводи прокурора викладені в апеляції не знайшли свого підтвердження і вирок суду скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 17.05.2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2