Справа № 1-49/11
Провадження №11/772/8/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2016 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_6 на вирок Іллінецького районного суду від 16 липня 2012 року яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятин Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого 31.12.2003 року Іллінецьким районним судом за ст. 309 ч. 2, 309 ч. 1, 185 ч. 3 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 02.07.2004 року Іллінецьким районним судом за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково 13.02.2007 року на 11 місяців 20 днів, 30 квітня 2009 року Іллінецький районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі, згідно зі статею 75 КК України звільненого від покарання з іспитовим строком на три роки,

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Іллінецького районного суду від 30.04.2009 та визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Вирішено долю речового доказу.
Згідно вироку суду, 10 листопада 2010 року, він в денний час, на відстійниках, що в м. Іллінці, Вінницької області, побачив дикоростучі рослини коноплі та з однієї з них зірвав верхівку, яку поклав до кишені своєї спортивної куртки і таким чином незаконно придбав наркотичний засіб.
В кишені спортивної куртки ОСОБА_6 верхівку коноплі приніс до житлового будинку, в якому проживає по АДРЕСА_1 , де рослину коноплі помістив в паперовий згорток, який знову поклав до кишені і там незаконно зберігав без мети збуту, для свого власного вживання шляхом куріння.
Цього ж дня 10 листопада 2010 року, у вечірній час в приміщенні Іллінецького РВ УМВС, у нього в кишені спортивної куртки було виявлено та вилучено ці рослини коноплі, які, згідно висновку експерта №1536 від 23.11.2010 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 9,77г у перерахунку на висушену речовину.
Таким чином, підсудній ОСОБА_6 повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг, якого заборонено канабіс, масою 9,77 г у перерахунку на висушену речовину.
Прокурор, в своїй апеляції просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду від 30.04.2009 та визначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Врешті вирок суду залишити без змін.
На думку прокурора суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин будучи під час іспитового строку та те, що злочин було вчинено в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою вину обставину.
Засуджений в своїй апеляції також просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину згідно п. 2 ст. 6 КПК 1960р.
Вважає, що матеріали кримінальної справи не містять жодного доказу стосовно зберігання ним наркотичного засобу судом не усунені істотні розбіжності між показаннями свідками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , слідчого ОСОБА_9 та працівників міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Крім того, мали місце порушення під час проведення слідчих дій, зокрема огляді протоколу огляду місця події було виявлено, що огляд розпочато о 21 год. 50 хв. та його закінчено об 23.00 год. і що ОСОБА_6 був безпосереднім об`єктом огляду та вилучення наркотичних засобів та наявні його підписи в протоколі огляду.
При огляді матеріалів про адміністративне правопорушення було встановлено, що в період 22 год. 20 хв. ( і це зазначено в описовій частині вироку) ОСОБА_6 було освідувано в умовах ІНФОРМАЦІЯ_2 на предмет алкогольного сп`яніння, тому ОСОБА_6 не міг тоді приймати участі в огляді, адже лікарня знаходиться на відстані близько 4 кілометрів від райвідділу і для проведення освідування необхідний певний проміжок часу.
Таким чином протокол огляду місця події та акт освідування ОСОБА_6 стосовно часу записаного в них суперечать один одному.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, засудженого ОСОБА_6 , які просили задовольнити їхні апеляції, з мотивів наведених в них, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та прокурора слід задовольнити частково.
Згідно ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Всупереч вищезазначеним вимогам закону обвинувачення, визнане судом доведеним, ґрунтується на суперечливих доказах.

Незважаючи на те, що підсудний заявляв про те, що наркотичний засіб йому було підкинуто працівниками міліції, місцевий суд на це не зважив, чим не забезпечив права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини, оскільки всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку міліції, мають визнаватися недопустимими.

За таких обставин вирок суду підлягає скасування, а апеляції як прокурора так і засудженого частковому задоволенню.

Однак враховуючи, що кримінальна справа щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК розслідувалась за нормами КПК 1960 року, якими передбачено повернення справи на додаткове розслідування та враховуючи, що можливості по доведенню вини ОСОБА_6 ще не вичерпані, колегія суддів вважає, за необхідне справу повернути на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 377, 379 КПК 1960 року, п.10 розділу X1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляцію засудженого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 16 липня 2012 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК - скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4