Справа № 750/883/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/350/2016
Категорія - ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м.Чернігова від 25 грудня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, фізичної особи підприємця, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України 10 (десять) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 10 (десять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час тримання його під вартою та рахувати початок строку з часу його фактичного затримання - 26 вересня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування для проведення судових експертиз в сумі 32 605 грн. 46 коп.

Як встановлено судом першої інстанції, у вересні 2014 року ОСОБА_7 на ґрунті тривалого неприязного ставлення, викликаного різними політичними поглядами, вирішив організувати вбивство ОСОБА_10 , доручивши виконання цього злочину на замовлення іншій особі. Для досягнення своєї злочинної мети ОСОБА_7 став підшукувати виконавця злочину та звернувся до ОСОБА_11 , який на дану пропозицію погодився та з метою недопущення скоєння даного кримінального правопорушення звернувся із заявою до правоохоронних органів.

В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію умисного вбивства на замовлення ОСОБА_10 , при зустрічі з ОСОБА_11 , який повинен був вчинити вбивство, висунув свої умови, в яких зазначив спосіб вбивства, місце та час, крім цього запропонував замаскувати вказане вбивство під пограбування з метою уникнення резонансу в суспільстві. За вчинення вбивства ОСОБА_7 погодився виплатити завдаток в сумі 2000 гривень.

Реалізовуючи свій умисел на вбивство ОСОБА_10 , ОСОБА_7 у невстановлений час, при невстановлених обставинах, у невстановленої слідством особи придбав пістолет зразка 1930/33 гг «ТТ» (Тульський Токарєва) № НОМЕР_1 калібр 7,62 мм, та патрони в кількості 5 штук, які згідно висновку балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року, є вогнепальною зброєю і боєприпасами та придатні для стрільби, та які він незаконно зберігав.

Продовжуючи свої злочинні дії по реалізації умислу на вбивство ОСОБА_10 на замовлення, 26 вересня 2014 року близько 16 години ОСОБА_7 , знаходячись поруч з будинком № 12 по вул. Космонавтів в м. Чернігові, перебуваючи в автомобілі марки «Shkoda Оktavia», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , передав останньому фотокартки ОСОБА_10 , завдаток за вчинення вбивства в сумі 2000 гривень, пістолет зразка 1930/33 гг «ТТ» (Тульський Токарєва) № НОМЕР_1 калібр 7,62 мм, та патрони в кількості 5 штук, які згідно висновку балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року, є вогнепальною зброєю і боєприпасами та придатні для стрільби, та вказав адресу проживання ОСОБА_10 .

Вказаний злочин не було доведено до кінця з причин, не залежних від волі ОСОБА_7 , оскільки він був затриманий працівниками міліції, та під час огляду автомобіля марки «Shkoda Оktavia», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , в ньому виявлено та вилучено пістолет зразка 1930/33 гг «ТТ» (Тульський Токарєва) № НОМЕР_1 калібр 7,62 мм, та патрони в кількості 5 штук, які згідно висновку балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року, є вогнепальною зброєю і боєприпасами та придатні для стрільби.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень та вирішити питання про звільнення ОСОБА_7 з залу суду. В порядку ч.3 ст.404 КПК України просить повторно дослідити всі докази, які були досліджені судом першої інстанції, оскільки їх дослідження відбувалося як з істотним порушенням кримінального процесуального закону, так і з істотним порушенням прав та свобод людини.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом не дано належної оцінки, як доказу показанням ОСОБА_7 , який не визнаючи своєї вини в інкримінованому обвинуваченні пояснив, що за його громадської позиції він став неугодним для влади, в тому числі Правого Сектору. Правопорушення в яких його обвинувачують є добре спланована провокація правоохоронних органів.

В порушення ст.22, 91, ч.1 ст.92 КПК України, під час судового провадження, сторона обвинувачення належних, допустимих та об`єктивних доказів, які б доводили в діях ОСОБА_7 умисел на незаконне володіння зброєю та готування на вбивство, суду не надала. Доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого складу злочину, стороною обвинувачення спростовані не були. Суд першої інстанції в порушення принципів змагальності, доведеності вини саме стороною обвинувачення, зайняв обвинувальний ухил та витлумачив сумніви та недопустимі докази наданими стороною обвинувачення не на користь обвинуваченого, а навпаки, на доведення його вини, проігнорувавши всі доводи захисту про провокацію злочину та незаконність використання матеріалів проведених НСРД, не надавши їм належної оцінки, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, і в основу обвинувального вироку він поклав недопустимі докази, які не могли використовуватись під час прийняття процесуальних рішень.

Стороною обвинувачення до суду не було надано жодних процесуальних документів, котрі б вказували на те, що були законні підстави здійснювати НСРД та їх подальшого використання згідно ст.257 КПК України.

Сторона захисту вважає, що є незаконним огляд місця події від 26.09.2014 року, оскільки був фактично проведений обшук автомобіля без ухвали слідчого судді, що підтверджують матеріали справи. ОСОБА_12 даючи свою добровільну згоду на огляд нібито свого автомобіля, не надав документа про те, що саме він є законним володільцем цього авто і будь які підтверджуючі документи про це "володіння", в матеріалах справи відсутні, що також є істотним порушенням КПК України. За таких обставин сторона захисту просила суд першої інстанції визнати ОМП від 26.09.2014 року, матеріали НСРД по даному кримінальному провадженню, та усі наступні докази пов`язані з цими процесуальними діями визнати недопустимими. Але суд першої інстанції всупереч КПК України визнав ці факти допустимими, та послався на них у судовому рішенні.

Під час судового розгляду, сторона обвинувачення взагалі не надала для безпосереднього дослідження судом ухвалу слідчого судді на проведення НСРД, та постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. Дані документи відсутні в ЄРДР. Ці обставини ставлять від сумнів саму законність проведення вище вказаних процесуальних дій.

Вказує, що на момент початку кримінального переслідування ОСОБА_7 обвинувачення не мало достатніх підстав для об`єктивної підозри у тому, що він займається зберіганням та збутом зброї.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України на момент внесення даних до ЄРДР була безпідставною і відповідно до проведення НСРД не було достатніх фактичних та юридичних підстав. Таки дії як виявлення та вилучення, не охоплюються об`єктивною стороною правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України. З суб`єктивної сторони цей злочин може бути здійснення тільки з прямим умислом, а це не було доказано. За таких обставин сторона захисту вважає і заяву ОСОБА_13 і рапорт ОСОБА_14 фальсифікацією обставин, про нібито скоєний ОСОБА_7 злочин.

Фальсифікація продовжилася шляхом незаконного проникнення до квартири ОСОБА_7 та розміщення у ній гранати, набоїв, наркотиків, подальшого обшуку, та їх виявлення 02.10.2014р. Неправомірність цих дій підтверджується заявою ОСОБА_15 до прокуратури м. Чернігова, про незаконне проникнення до її квартири.

В порушенні вимог КПК України суд першої інстанції залишив поза увагою, не перевірив і не дав оцінки доводам сторони захисту, про вчинення злочину внаслідок провокації. Вимоги ч.3 ст.271 КПК України прямо забороняють провокувати особу на вчинення злочину, а докази здобуті внаслідок провокації не можуть використовуватися в кримінальному провадженні.

Наголошує, що ОСОБА_12 за вказівкою органів міліції, спровокував ОСОБА_7 на підготовку до скоєння злочину.

Також судом не надано оцінки доводам сторони захисту, та залишено поза увагою те, що з досліджених під час судового розгляду протоколу проведення негласної слідчої дії, аудіо-відео контрою особи та доданих магнітних носіїв до нього з відеозаписами зустрічей ОСОБА_13 з ОСОБА_7 , саме ОСОБА_12 активно просив ОСОБА_7 назвати особу яку нібито останній мав намір вбити. Поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 поставив ОСОБА_16 заздалегідь нездійсненну задачу, пов`язану з картинами ОСОБА_17 , нема картин - нема вбивства. При цьому суд першої інстанції в своєму рішенні вказує як на доказ причетності ОСОБА_7 до інкримінованих правопорушень, на покази свідка ОСОБА_18 . Нібито зі слів останнього обвинувачений не казав, що необхідно забрати вказані картини в разі, якщо не вдасться виконати замовлення по вбивству ОСОБА_10 . Але, це суперечить роздруківкам НСРД від 24.09.2014 року. В цій же розмові ОСОБА_19 ще раз робив акцент на тому, що вбивство ОСОБА_20 можливе лише за наявності картин ОСОБА_17 .

В матеріалах кримінального провадження, у тому числі в матеріалах НСРД ,та в листі СБУ України, в наявності є інформація про ОСОБА_21 . ОСОБА_7 у судовому засіданні постійно вказував, що саме ОСОБА_22 разом з ОСОБА_23 шляхом погроз провокували цю ситуацію, з нібито готуванням на вбивство ОСОБА_10 . Але ж, ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні, дані про ОСОБА_21 не були досліджені, не була з`ясована роль цієї особи в перебігу подій пов`язаних з обвинуваченням ОСОБА_7 . За клопотанням сторони захисту, та обвинуваченого, ОСОБА_22 неодноразово викликався до суду в якості свідка, навіть була ухвала суду першої інстанції про його привід, але ж це питання так і залишилося відкритим, оскільки останній так і не з`явився до суду, а суд при цьому ніяк не відреагував.

Усі вище вказані обставини суд першої інстанції не взяв до уваги, не дав належної оцінки та не мотивував у судовому рішенні.

Натоміть, суд першої інстанції у судовому рішенні вказує, що доводи ОСОБА_7 про непричетність його до кримінальних правопорушень спростовуються показами, у тому числі свідками ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ОСОБА_27 . Посилання суду першої інстанції на покази цих свідків, як на доказ причетності ОСОБА_7 до інкримінованих злочинів є помилковим. Вказані особи дійсно підтвердили позицію обвинуваченого, факт за ним незаконного спостереження правоохоронних органів, правого сектору, Більш того, свідок ОСОБА_28 надав покази, що працівники ЄБУ його змушували надати завідомо неправдиві покази про те, що ОСОБА_7 готує вбивство ОСОБА_10 . Суд 1 інстанції не дав правовій оцінки доказу сторони захисту, роздруківкам з сайту правого сектору, з погрозами фізичної розправи з ОСОБА_7 . А цей доказ беззаперечно підтверджує позицію підзахисного,що він дійсно попав в скрутну ситуацію, з одної сторони міліція, СБУ- з другої правий сектор.

Факт фальсифікації доказового матеріалу правоохоронних органів підтверджується також обвинувальним актом. В обвинувальному акті вказано, про те, що ОСОБА_7 на ґрунті довготривалих неприязнаних стосунків вирішив здійснити вбивство ОСОБА_29 . Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_29 надав покази про те, що з обвинуваченим ніколи не був знайомий, ніяких відносин з ним не мав, конфлікту з ОСОБА_19 не було. Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що ОСОБА_7 вирішив організувати вбивство ОСОБА_20 на ґрунті тривалого неприязного ставлення, викликаного різними політичними поглядами. Посилання суду на ці обставини є надуманими та не підтверджуються матеріалами справи.

Сторона захисту вважає, що ні на досудовому слідстві, ні у судовому засіданні не були встановлені ні мета, ні ціль, ні мотив злочинів інкримінованих ОСОБА_7 , що є обов`язковим у доказуванні згідно з ст.91 України. Також сторона захисту звертає увагу Апеляційного суду на порушення КПК України по даному провадженню, зокрема з приводу того, що судом не були дослідженні ні зброя , ні патрони. Також з приводу карти пам`яті №922 від 19.09.2014 року, на якій події не відповідають даті вказаній у протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії. При цьому, ОСОБА_7 у судовому засіданні надав покази, що 19.09.2014 року, він зустрічався у автомобілі Шкода Октавія з ОСОБА_23 та ОСОБА_30 . Але суд першої інстанції ці обставини взагалі не взяв до уваги, нібито ОСОБА_7 про це не казав, та не мотивував у судовому рішенні.

Обвинувачений ОСОБА_7 також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить направити справу на новий розгляд або скасувати вирок місцевого суду та визнати його невинуватим. Також просить допитати свідків, дослідити усі матеріали справи та докази, вилучені під час ОМП в машині ОСОБА_11 , а також задовольнити клопотання, заявлені в останньому засіданні у суді першої інстанції відносно тимчасового доступу до речей та документів.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним і занадто суворим та таким що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження, порушення вимог КПК України. Зокрема вказує, що в судовому засіданні:

1) не буди допитані особи, показання яких мають суттєве значення для справи, а також не були витребувані документи, речові докази та інші матеріали на підтвердження чи спростування обставин, маючих суттєве значення для справи;

2) всебічно не перевірені показання обвинуваченого, заявлене алібі та всі інші версії, які спростовують обвинувачення;

3) не встановлено спосіб вчинення злочину, наявність причинного зв`язку між діянням та негативними наслідками;

4) з матеріалів неможливо визначити форму вини та мотиви дій підсудного;

5) залишились нез`ясованими причини суттєвих протиріч у доказах, на яких побудовано обвинувачення;

6) не було проведено обшук, виїмка чи інші слідчі дії для отримання документів, речових доказів, інших об`єктів, які мають суттєве значення для справи;

7) не були перевірені доводи обвинуваченого на свій захист;

8) було відкинуто зроблені обвинуваченим повідомлення, доводи, заяви тільки тому, що він не зміг їх підтвердити.

Таким чином, було порушено принцип доказування та безпосередності дослідження доказів. Зокрема не дослідженими доказами на думку обвинуваченого ОСОБА_7 є: речовий доказ №1, речовий доказ №2, речовий доказ №3, а також експертизи у відношенні цих речових доказів, протоколи та інші документи. Таким чином неможливо вважати речові докази №1,2,3, які висунуті обвинуваченням знаряддями злочину. Нема знаряддя немає і злочину.

Крім того, вказує, що не було допитано свідка ОСОБА_31 , хоча клопотання про його допит заявлялися неодноразово. Також були відхилені клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, які б навіть без показів ОСОБА_31 , могли підтвердити ряд фактів, а разом з тим і правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 . В результаті суд обмежив право на захист обвинуваченого, ст.42 КПК України, ст.20, ч.2,4 ст.17 КПК України, ч.2 ст.62 КК.

При цьому судом в основу вироку покладені необ`єктивні та неіснуючі факти. Зокрема у вироку суд зазначив, що потерпілий ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_7 , хоча як обвинувачений, так і потерпілий наголошували, що вони не знайомі. Також суд вигадав факт поїздки обвинуваченого до Москви у серпні 2014 року, адже в матеріалах справи відсутня інформація з цього приводу. Це наштовхує на думку про політичну упередженість у рішенні суду. Також про це свідчить той факт, що суд стверджує, начебто обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_32 називали себе борцем проти України. Хоча в показах обвинувачений лише зазначав, що незадоволений сучасною владою.

Судом взагалі не перевірялася версія обвинуваченого про те, що він знав і розумів що його провокують правоохоронні органи і що він не мав можливості ні звернутися до правоохоронних органів, ні виїхати за кордон. Суд перекрутив покази обвинуваченого, зазначивши у вироку, що він про свій намір виїхати до Білорусії повідомляв своїм знайомим, насправді обвинувачений неодноразово давав показання, що навпаки намагався приховати ці наміри. Також суд перекрутив начебто обвинувачений у своїх показаннях говорив, що про картини з Межигір`я йому сказав ОСОБА_33 . Насправді факт наявності картин він придумав сам, для того, щоб зробити замах на ОСОБА_10 неможливим. Даний факт судом не перевірявся. Також поза увагою суду залишились позитивні характеристики ОСОБА_7 . Всі ці твердження місцевого суду зроблені всупереч вимогам ст.374 КПК України. Також, всупереч цьому положенню суд не пояснив, чому клопотання сторони захисту про недопустимість доказів відносно проведення слідчих дій по ст.115 КК України при внесенні відомостей у ЄРДР тільки за ч.1 ст.263 КК України, проведення обшуку автомобіля, а також провокації злочину він вважає необґрунтованими та безпідставними. Суд ніяким чином не пояснив в якій спосіб повинен був відбуватись замах на ОСОБА_10 , якщо обвинувачений поставив обов`язкову умову спершу знайти неіснуючі картини ОСОБА_34 і тільки після цього розпочинати дії у відношенні ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з тим, як суд виклав у рішенні дані із записів стенограм матеріалів НСРД, якщо прийняти до уваги їх допустимість. Вважає, що суд перекручує його слова. Суд ігнорує пояснення ОСОБА_7 та матеріали НСРД, не пояснює спосіб вчинення злочину, а саме спочатку крадіжка потім пограбування. Наголошує на суперечності в матеріалах НСРД, які судом також проігноровані.

Вказує, що суд не відобразив у вироку ще один факт, який доводить версію обвинуваченого про провокацію з боку правоохоронних органів в особі ОСОБА_31 , а саме показання свідка ОСОБА_35 , який зазначав, що ОСОБА_32 намагався провокувати на здійснення злочинних дій і його самого. Про це ОСОБА_36 повідомляв обвинуваченому. Суд ніяким чином не спростував залежність обвинуваченого від ОСОБА_31 , про яку обвинувачений заявляв не один раз. Також суд не спростував покази обвинуваченого з приводу того, що останній не міг поїхати до Білорусії без грошей та залишити свою родину в Чернігові. Суд не надав правової оцінки заявам обвинуваченого про наявність загрози фізичної розправи над членами родини обвинуваченого ОСОБА_7 з боку ОСОБА_31 та ОСОБА_11 .

Колегія суддів не змогла спростувати заявлений обвинуваченим факт знайомства ОСОБА_31 та ОСОБА_11 , що могло б підтвердити версію подій викладену обвинуваченим та довести неправдивість показань ОСОБА_11 .

Під час допиту свідка ОСОБА_11 суд порушив вимоги ч.10 ст.352 КПК України. Вважає, що суд втручався в хід прямого допиту та задавав навідні питання, які підштовхували свідка давати необхідні суду показання. Крім того, суд не пояснив, яким чином співвідносяться показання свідка ОСОБА_11 з процесуальними документами в матеріалах справи. Зазначає, що показання ОСОБА_11 , надані ним у суді першої інстанції суперечать матеріалам НСРД з приводу його знайомства з ОСОБА_37 .

Суд, приймаючи рішення про недопустимість доказів, отриманих під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 наголошує тільки про процесуальні порушення. Суд не відобразив факт неповного обшуку кв.97, де співробітники правоохоронних органів припинили обшук, як тільки знайшли заборонені речі, при цьому не обшукавши повністю частину кімнати, в якій були знайдені заборонені речі, балкон та кладову.

Крім цього, суд не відобразив у вироку показання ОСОБА_14 про те, що в справі наявні матеріали та заяви СБУ про інші адреси, в тому числі і адреса, що стосується ОСОБА_31 , з приводу того де може знаходитися зброя. Подібним чином суд відхилив клопотання сторони захисту про невизнання допустимим речового доказу касети «ТДК», на яку було знято обшук машини. Хоча під час запису слідчий наголошував, що здійснює запис на касету «SONY». Також не були пояснені і інші суперечності у оформленні матеріальних носіїв інформації, а саме дати занесення до протоколу та дати фактичних даних, відображених на ній, неспівпадання порядкових номерів карт пам`яті. До суперечностей відноситься також і формулювання обвинувального акту, в частині, де описано спосіб передбачуваного замаху.

Зазначає, що у справі допущено безліч процесуальних порушень.

При розгляді справи обвинуваченого, суд, не врахував грубі порушення, які вказують на проведення провокації стосовно обвинуваченого з боку правоохоронних органів. В матеріалах справи присутні безліч документів датовані з 11.09.2014 по 27.09.2014 року і в даних документах одразу ж починаються порушення з відповіді Ольховика до слідчого ОСОБА_38 у відповідь на доручення провести слідчо-розшукові дії. В рапорті ОСОБА_14 від 24.09.2014 року також нема пояснень в результаті яких дій було встановлено, що в квартирі за адресою АДРЕСА_3 , обвинувачений начебто може зберігати зброю. Не дивлячись на призначення групи прокурорів у справі відсутня постанова про проведення та контроль за НСРД. При цьому в рапортах ОСОБА_14 та в показаннях ОСОБА_11 та в протоколах про проведення НСРД йдеться саме про проведення НСРД у вигляді контролю за здійсненням злочину у формі оперативної закупки. Таким чином у справі відсутні мотивовані докази того, що тільки за допомогою НСРД можливо отримати необхідну інформацію. Відсутня постанова прокурора на проведення НСРД, знову ж таки з мотивованим обґрунтуванням. Відсутні і інші обов`язкові документи, за допомогою яких повинна була фіксуватися кожна процесуальна дія. Виходячи з наявних у матеріалах справи документів це була оперативна закупка, то незрозуміло, за що саме обвинувачений мав отримати гроші. Якщо ж повинен був принести гроші на оперативну закупку в обмін на передбачувану зброю, то зброя повинна бути у ОСОБА_11 .

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_39 під час судового засідання акцентував увагу на недопущенні ряду доказів, наданих прокурором. У зв`язку з цим подавалось клопотання з питанням відкриті матеріали НСРД чи ні, та отримана відповідь ні. Прокурор також наголосив, що не звертався з цього питання. В повідомленні про проведення НСРД та обмежені конституційних прав обвинуваченого повинно бути вказано вид НСРД, що зроблено не було.

Таким чином у справі відсутні основні процесуальні документи або ж існуючі складені з порушенням діючого законодавства та норм міжнародного права. Тобто, всі докази отримані в ході усього комплексу слідчо-розшукових дій в кримінальному провадженні, порушеному проти обвинуваченого мають бути визнані недопустимими. Також варто визнати недопустимими і результати проведених експертиз.

Зазначає, що не погоджується з протоколом затримання, на якому підґрунті зроблено висновок, що пістолет належить саме обвинуваченому, останньому незрозуміло.

Судом також не були прийняті до уваги безліч фраз з матеріалів НСРД, які вказують на те, що ОСОБА_11 був ініціатором усіх розмов і вмовляв обвинуваченого скоїти даний злочин.

Під час судового слідства стороною обвинувачення не було надано будь-яких доказів того, що проведення НСРД відносно обвинуваченого викликано будь-якими протизаконними діями, що дає підстави вважати, що має місце провокація. Суду не були надані ніякі свідчення, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення НСРД і з приводу закупівлі зброї, і з приводу підготовки до вбивства.

Зазначає, що можливо припустити, що обвинувачений знаходився у тяжкій, стресовій ситуації, викликаній переслідуваннями з боку правоохоронних органів та представників незаконних воєнних формувань і не тільки, не розуміючи як захиститися, до кого звернутися за допомогою, а тому і обрав такий складний шлях уникнути переслідувань.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що негласні слідчі дії проведені з порушенням чинного кримінально-процесуального законодавства, зокрема, матеріали НСРД не були розсекречені, про їх проведення негласних слідчих дій не була повідомлена особа, відносно якої проводились такі дії. В матеріалах провадження відсутні постанови прокурора про проведення негласних слідчих дій, а самі ці слідчі дії проводились не слідчим, а оперативним підрозділом без відповідного доручення слідчого. Тому, вважає, що дані, здобуті під час цих слідчих дій не можуть бути належними доказами.

Зазначає, що матеріали кримінального провадження свідчать про провокацію на злочин з боку працівників правоохоронних органів, а також вказую, що вирок не містить вказівку на мотив злочину.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційних скаргах просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_7 .

Так, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що він познайомився з ОСОБА_40 , який мешкав у будинку навпроти. На початку червня 2014 року ОСОБА_41 запропонував йому вчинити замах на сотника Майдану ОСОБА_10 , повідомивши, що у нього є дорогі картини з Межигір`я, яке він охороняв. ОСОБА_41 особисто запропонував розібратися з організатором самооборони ОСОБА_10 . Активність ОСОБА_42 , як і матеріальні витрати на нього, зростали, тому він вирішив розірвати з ним стосунки. Щоб розірвати зв`язки з ОСОБА_43 , який наполягав на радикальних діях, він вирішив поставити не виконуване завдання, а саме, запропонував вбити ОСОБА_10 , але за умови інсценування вбивства під викрадення дорогих картин ОСОБА_17 з горища будинку ОСОБА_10 та обов`язково ставив умову, щоб не постраждала сім`я ОСОБА_10 . При цьому, йому було достеменно відомо, що таких картин у нього немає, а тому і підстав вбивати ОСОБА_10 не було, що давало йому можливість вийти із скрутної ситуації.

16-17 вересня 2014 року ОСОБА_44 повідомив, що підшукали зброю, потрібні гроші, а 18 вересня 2014 року він разом з ОСОБА_43 зустрівся з чоловіком на ім`я ОСОБА_45 , яким нині є ОСОБА_12 , та в його автомобілі спільно обговорювали питання про зброю та план реалізації їх задуму.

26 вересня 2015 року вони домовились з ОСОБА_43 про передачу пістолета і при зустрічі ОСОБА_41 передав йому кілька фото, де був зображений ОСОБА_10 та інші незнайомі йому люди, та чорний пакет, в якому, з його слів, лежав пістолет. Вказаний пакет та фото він передав при зустрічі ОСОБА_11 .

Стверджує, що він не переслідував наміру вбивства ОСОБА_10 , а діяв лише в інтересах своєї охорони, яку йому тимчасово забезпечував ОСОБА_41 , який, на його думку, умисно втягував його в сумнівні зв`язки та намагався виглядіти борцем проти України. Він вважав, що після того, як поставлене ним завдання не буде виконане, в чому він був переконаний, його залишать у спокої.

Однак такі показання обвинуваченого спростовуються іншими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував той факт, що дійсно вів перемовини з приводу організації вбивства ОСОБА_10 та передав зброю ОСОБА_16 , однак при цьому посилається на те, що він це робив з метою самозахисту і при цьому ставив такі умови, які унеможливлюють вчинення вбивства.

Проте, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що познайомився з ОСОБА_7 в середині вересня 2014 року випадково та з ініціативи самого ОСОБА_7 . В розмові він повідомив, що в нього є бойова зброя. Говорив, що входить до складу організації, яка інструктується та фінансується з Москви і з цих питань він був там у відрядженні, але про деталі своєї діяльності не поширювався. Отриману інформацію він повідомив до УБОЗ УМВС України в Чернігівській області та дав добровільну згоду на співробітництво з ними з метою перевірки інформації щодо діяльності ОСОБА_7 . ОСОБА_7 говорив, що ненавидить «Правий сектор» та бажає фізичного усунення когось із його членів, готовий був надати для цього гроші. 24 вересня 2014 року ОСОБА_7 повідомив, що визначився з особою, яку необхідно «прибрати», назвав прізвище ОСОБА_20 . 26 вересня 2014 року ОСОБА_7 передав йому фото ОСОБА_10 та повідомив, що зброя є, але за нею потрібно проїхати, однак він відмовився і ОСОБА_7 пішов один. Невдовзі повернувся та в пакеті приніс пістолет, глушник до нього та набої, після чого їх затримали.

Такі показання свідка ОСОБА_12 , повністю узгоджуються з іншими доказами у справі, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції за достовірні, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 26.09.2014 на вул. Космонавтів, 12 у м. Чернігові, а саме, автомобіля марки «Шкода Октавіа», державний номерний знак НОМЕР_2 , в ході якого в відділенні для рукавичок («бардачку») автомобіля у чорному пакеті було виявлено та вилучено: предмет чорного кольору за зовнішніми ознаками схожий на пістолет марки ТТ, № НОМЕР_1 , рік випуску 1951; магазин з цифровим маркуванням - 4529 та предметами в ньому, зовні схожими на набої, в кількості 5 штук; предмет циліндричної форми чорного кольору з наскрізним отвором та різьбою з однієї сторони, зовні схожий на глушник пістолета; 10 грошових купюр номіналом по 200 грн. в сумі 2 000 грн.; особисті речі ОСОБА_7 в паперовому пакеті коричневого кольору;

- переглянутим та дослідженим у судовому засіданні відеозаписом на відеокасету TDK ходу огляду місця події, де було вилучено пакет з вмістом речей, схожих на пістолет, магазин до нього та набої, глушник до пістолета;

- протоколами від 27.09.2014 про результати контролю за скоєнням злочину, яким зафіксовано, що 26.09.2014 близько 16 год ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля «Шкода Октавіа», д.н.з. НОМЕР_2 , на вул. Космонавтів, 12 у м. Чернігові, передав ОСОБА_11 пістолет марки ТТ калібру 7.62 мм, з глушником та п`ятьма патронами до нього;

- магнітними носіями - картами пам`яті Transcend 8 GB micro CD, що містять аудіо-, відео- інформацію зустрічей та розмов в автомобілі ОСОБА_11 з ОСОБА_7 .

Згідно висновку балістичної експертизи №951 вилучені під час огляду автомобіля предмет, схожий на пістолет відноситься до бойової вогнепальної зброї і є пістолетом «ТТ», придатним для стрільби. Патрони надані на експертизу є боєприпасами і відносяться до нарізної вогнепальної зброї пістолету ТТ та є придатними до стрільби.

Таким чином є необґрунтованими посилання апелянтів на недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних порушень передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.

Тому, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, як організація готування умисного вбивства на замовлення та незаконному придбанні, носінні, зберіганні, передачі вогнепальної зброї, бойових приписів без передбаченого законом дозволу.

Є безпідставними посилання адвокатів та обвинуваченого на те, що докази, які здобуті під час проведення негласних слідчих дій є недопустимими, оскільки самі негласні слідчі дії проведені з порушенням законодавства.

Відповідно до ст..252 КПК України за результатами негласних слідчих дій складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Згідно ст..256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих дій, аудіо-або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи можуть використовуватися в доказуванні.

Таким чином, результати проведення негласних слідчих дій були використані стороною обвинувачення в якості доказування відповідно до вимог вищезазначених статей КПК України. Чинним законодавством не передбачене розсекречення даних НСРД, таких як ухвала слідчого судді, доручення слідчого тощо.

Як вбачається з протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій та відповідей прокуратури Чернігівської області (а.п.248 т.2) і апеляційного суду Чернігівської області (а.п.243 т.2.), дані слідчі дії проводились на підставі постанови старшого прокурора прокуратури області за ухвалою слідчого судді оперативними працівниками за дорученням слідчого. Гриф секретності з даних документів не знімався.

Таким чином, будь-які дані, що свідчили б про недопустимість доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих дій відсутні.

Не відповідають дійсності і посилання апелянта на порушення ст. 253 КПК України, оскільки як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування 10.12.2014 року було повідомлено обвинуваченого та його захисника про проведення негласних слідчих дій. Вказана обставина в суді першої інстанції не оспорювалась.

Є необґрунтованими і посилання в апеляційних скаргах адвоката та обвинуваченого стосовного того, що слідчим фактично проводився обшук а не огляд автомобіля «Шкода». Відповідно до ст..237 КПК України огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Як вбачається з протоколу огляду місця події (а.п. 137-138 т.1) слідчим проводився саме огляд автомобіля, а не відшукування знарядь кримінального правопорушення. Зауважень до протоколу огляду місця події не надходило. Тому, є безпідставним посилання в апеляційних скаргах на необхідність отримання слідчим дозволу слідчого судді на проведення обшуку.

Питання щодо недопустимості доказів, які були зібрані під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого не можуть бути предметом дослідження в суді апеляційної інстанції, оскільки даний епізод виключений з обвинувачення і з цього приводу вирок суду не оскаржується.

Також, є необґрунтованими і посилання апелянтів щодо того, що в даному випадку мала місце провокація злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснював, що розібратися з організатором самооборони ОСОБА_10 йому запропонував ОСОБА_41 , і він же підшукував зброю та познайомив обвинуваченого з ОСОБА_46 . Будь-які дані про те, що ОСОБА_41 є працівником правоохоронних органів відсутні. Не можуть бути взяті до уваги твердження апеляційних скарг, з приводу того, що судом першої інстанції не була з`ясована роль ОСОБА_47 в перебігу подій пов`язаних з обвинуваченням ОСОБА_7 , оскільки місцевий суд вживав заходів щодо допиту вказаного свідка, про що в матеріалах справи маються відповідні дані, однак так і не мав можливості його допитати через відсутність вказаного свідка за місцем проживання.

Ці пояснення обвинувачення узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що познайомився з Конашем випадково і за ініціативи останнього, який повідомив про бажання фізичного усунення учасників Євромайдану. І тільки після зустрічі з ОСОБА_19 , ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів.

З роздруківки розмов ОСОБА_48 та ОСОБА_19 вбачається, що останній з власної ініціативи вів розмову про фізичне усунення ОСОБА_20 без будь-якого впливу з боку сторонніх осіб.

Будь-яких даних щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів не надано.

Не відповідає матеріалам кримінального провадження і посилання апелянтів на те, що суд першої інстанції не встановив мотив вчинення кримінального правопорушення. Як зазначив суд першої інстанції злочин вчинено на ґрунті тривалого неприязненого ставлення, викликаного різними політичними поглядами. Зазначений мотив підтверджується як показами свідка ОСОБА_12 так і матеріалами негласних слідчих дій. Той факт, що обвинувачений та потерпілий до вчинення правопорушення не були знайомі не спростовує мотиву злочину.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що судом проведено судове засідання в неповному обсязі, в тому числі не допитані свідки, які заявлялись захистом та було відмовлено в задоволення ряду клопотань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом були допитані майже всі свідки, які були заявлені в клопотанні адвоката ОСОБА_6 та вживались всі заходи до допиту свідка ОСОБА_49 . Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотань, про проведення певних слідчих дій (надання доступу до речей та документів, проведення обшуку тощо), оскільки відповідно до вимог чинного законодавства ці слідчій дії проводяться за ухвалою слідчого судді. Крім того, відповідно до ст..93 КПК України збирання доказів покладається на сторони кримінального провадження, а не на суд.

За таких обставин апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині є необґрунтованими.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. ст. 65,66,67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, їх наслідки, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, під наглядом психіатра та на диспансерному обліку не перебуває, стан його здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують його покарання, а також думку потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому і обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого шляхом призначення йому покарання у межах мінімальних санкцій за кожною із статей у вигляді позбавлення волі та визначити остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, підлягаю задоволенню апеляційні скарги в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого в строк відбуття покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції не дотримався вказаної вимоги закону та безпідставно не зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції вірно зазначивши в мотивувальній частині процесуальні витрати, які підлягають стягненню з обвинуваченого в сумі 2605 гривень 46 копійок, в резолютивній частині припустився помилки стягнувши з обвинуваченого процесуальні витрати в сумі 32605 гривень 46 копійок. Вказана помилка підлягає виправленню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м.Чернігова від 25 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26 вересня 2014 року по 06 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виправити помилку у вироку суду стосовно стягнення процесуальних витрат, вважати вірною суму стягнутих процесуальних витрат 2605 гривень 46 копійок.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4