АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1783/16 Справа № 0418/8093/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000016 за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, громадянки України, з вищою освітою, на момент скоєння злочину працюючої оперуповноваженою сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Кіровського районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та виправдано її у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу кримінального правопорушення.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вона в період часу з 27.08.2009 по 30.08.2009, працюючи на посаді оперуповноваженого СБНОН Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, в порушення ст.ст. 186, 188 КПК України (1961 року), ст.ст. 263, 265 КУпАП, ст.ст. 10, 11 Закону України «Про міліцію», п.п. 5, 7, 9, 55 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Верховного суду України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Державною податковою адміністрацією України та Державною судовою адміністрацією України від 13.05.2004, параграфів 13, 29, 31 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання і судами, оголошеного Листом Генерального прокурора СРСР, Верховного Суду СРСР, МВС СРСР, Міністерства юстиції СРСР, КДБ СРСР № 34/15 від 12.02.1990, вимог посадової інструкції оперуповноваженого СБНОН Кіровського РВ, неналежно виконувала свої службові обов`язків через несумлінне ставлення до них, зокрема: допустила порушення вимог Кримільного-процесуального Кодексу України (1961 року) та Кодексу України про адміністративні правопорушення під час вилучення грошових коштів у сумі 50 505 гривень під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 ; не вжила заходів щодо збереження грошових коштів у сумі 50505 гривень України, вилучених нею особисто під час обшуку у кримінальній справі; не здала вказані грошові кошти у касу фінансово-господарського підрозділу органу, що проводить слідство чи дізнання; не передала вказані грошові кошти слідчому відділу, що призвело до втрати грошових коштів у сумі 50 505 гривень України, чим завдала шкоду охоронюваним законом правам громадянина ОСОБА_9 , що станом на серпень місяць 2009 року складає 160 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та є істотною шкодою.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України (в редакції зі змінами від 21.12.2010 року), як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам окремих громадян.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду 1 інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на те, що суд 1 інстанції без належної перевірки та оцінки всіх зібраних у провадженні доказів у їх сукупності, порушуючи вимоги КПК та КК України, невірно дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України. Вказує, що твердження суду про передачу вилучених під час обшуку коштів до слідчого відділу Москалюком, Колядою та Камінським, що виключає вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_10 у своїх показаннях зазначив, що не брав участі у передачі речей, вилучених під час обшуку, слідчому ОСОБА_11 , та зазначив, що лише бачив, як ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виносили їх з кабінету ОСОБА_14 . Крім того, ОСОБА_15 , визнаючи вину у повному обсязі за ч. 1 ст. 367 КК України, підтвердив, що грошові кошти у сумі 50505 грн. він до СВ Кіровського РВ не передавав, заперечують передачу грошей також свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Підтверджує факт передачі грошей лише свідок ОСОБА_12 , до показань якого необхідно ставитись критично, оскільки він був підлеглим ОСОБА_18 , брав участь у обшуку та особисто заінтересований у виправдуванні обвинувачених. Однак, виправдовуючи Фітісову судом хибно зазначено, що гроші у сумі 50505 грн. були передані слідчому. Судом зазначено, що ОСОБА_19 не повинна була і не могла передбачити, що кошти, вилучені протоколом огляду, в подальшому зникнуть, адже вона складала документ та вилучала кошти в присутності понятих та всіх учасників обшуку, однак ці обставини під час судового розгляду не досліджувались. Крім того, виправдовуючи ОСОБА_19 суд зазначив про те, що вона не мала повноважень самостійно здійснювати дії щодо передачі грошових коштів, що не підтверджується жодним доказом у провадженні, оскільки як оперуповноважений мала повне право та можливість вчинити такі дії.

16 серпня 2016 року на адресу апеляційного суду Дніпропетровської області надійшли заперечення від захисника обвинуваченої на апеляційну скаргу, в яких адвокат просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а виправдувальний вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.06.2016 року стосовно ОСОБА_8 без змін. Зазначає, що прокурором не врахований вичерпний перелік підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, вказаний у ст. 415 КПК України. В апеляційній скарзі прокурор не вказує ні на неповноту судового розгляду справи судом 1 інстанції, ні на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому в прокурора немає ніяких підстав наполягати саме на призначенні нового розгляду справи в суді 1 інстанції, а не на ухваленні судом апеляційної інстанції нового вироку. Звертає увагу суду на те, що прокурор змінив обвинувачення на тих же доказах і на тих же обставинах кримінального провадження, на яких раніше він просив засудити ОСОБА_8 за службове підроблення та заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем. Посилається на те, що законом та судовою практикою не передбачено можливості настання кримінальної відповідальності однієї особи за дії, вчинені іншою особою, якщо тільки ці особи не перебували в попередній змові між собою.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, позицію виправданої ОСОБА_8 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог процесуального законодавства при розгляді справи та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 з підстав відсутності в її діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, суд, як вбачається з його змісту, прийшов до таких висновків оскільки в судовому засіданні було з`ясовано, що вилучені під час обшуку кошти до Кіровського РВ перевіз начальник СБНОН ОСОБА_15 та саме він разом з оперуповноваженими ОСОБА_20 та ОСОБА_21 на наступний день передав їх до слідчого відділу; а також приходячи до висновку, що обвинуваченням не доведено, що саме внаслідок дій ОСОБА_8 наступили суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян, а також те, що є причинний зв`язок між тим, що ОСОБА_8 склала протокол огляду та вилученн грошових коштів за нормами КУпАП та подальшим їх зникненням.

При цьому, висновки суду, викладені у вироку, містить істотні суперечності. Так, з`ясувавши, що грошові кошти були передані до слідчого відділу та зазначивши це як підставу для виправдання ОСОБА_8 , суд на стор 12 вироку (а.с.137 т.12 зворотна сторона) приходить до висновку про те, що грошові кошти в сумі 50505 грн. зникли при невстановлених слідством обставинах.

Апеляційним судом встановлено що ухвалюючи вирок про виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 , суд 1-ї інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, зі всіх доказів, наданих органом обвинувачення, навів у вироку лише пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та свідків. При цьому, не навів та не надав ніякої оцінки іншим дослідженим в судовому засіданні доказам, належним чином не мотивував чому прийняв до уваги покази свідків, що виправдовують обвинувачену та відкинув ті покази, що є доказами обвинувачення. Аналізуючи наведене, судова колегія вважає, що у зв`язку з цим рішення суду є необґрунтованим та не вмотивованим.

Так, суд приймає до уваги пояснення ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , що грошові кошти були передані до органу досудового розслідування, що протирічить поясненням свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які заперечували факт такої передачі. В свою чергу, належного обґрунтування, чому суд приймає до уваги одні покази свідків та відкидає інші, у вироку суду не наведено, враховуючи те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, документальне підтвердження факту передачі грошових коштів з одного відділення органу внутрішніх справ до іншого, відсутнє.

Приходячи до висновку про відсутність причинного зв`язку між тим, що ОСОБА_8 , виконуючи наказ свого керівника ОСОБА_15 , склала протокол огляду та вилучення грошових коштів за нормами КУпАП та подальшим їх зникненням, суд взагалі не мотивував у вироку зазначений висновок та не прийняв до уваги, що зазначене вилучення грошових коштів відбулось в не процесуальний спосіб. В суді апеляційної інстанції при розгляді апеляції прокурора, ОСОБА_8 заперечувала факт скоєння під час проведення обшуку та за інших обставин адміністративного правопорушення, що могло б бути підставою для складення адміністративного протоколу та вилучення грошових коштів в порядку, передбаченому КУпАП. Також при зазначених обставинах, викликає великий сумнів необхідність передачі вилучених в порядку КУпАП грошових коштів слідчому, в провадженні якого знаходиться кримінальна справа. З огляду на матеріали кримінального провадження, відсутні дані про знаходження в провадженні слідчого адміністративного провадження, в межах якого вилучені грошові кошти.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2015 року при перегляді вироку Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 7 квітня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_15 та ОСОБА_25 були встановлені зазначені вище порушення кримінально-процесуального законодавства, в тому числі й з приводу допущених у вироку суду істотних суперечностей та відсутності належного обґрунтування своїх висновків, внаслідок чого вирок суду скасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, при новому розгляді зазначеного кримінального провадження, судом першої інстанції вказані порушення не усунуто та допущено аналогічних, що є підставою для скасування вироку.

Так, судом апеляційної інстанції зверталась увага суду на те, що ОСОБА_8 займала посаду оперуповноваженого, мала відповідну освіту, досвід роботи в правоохоронних органах, що не було враховано судом першої інстанції при оцінці її пояснень, що вона виконувала вказівки її начальника Москалюка при вилученні грошових коштів адміністративним протоколом (т.11 а.с.175).

Крім того, ухвалою від 11 серпня 2015 року, Апеляційний суду Дніпропетровської області звернув увагу на неповноту судового розгляду, що виразилась у відхиленні клопотання прокурор про дослідження та надання суду в якості речового доказу кримінальної справи №65091456 щодо ОСОБА_9 , яка містить оригінали протоколу обшуку, рапорт начальника СБНОН та інші матеріали, що мають значення для справи з вказівкою усунути зазначену неповноту при судовому розгляді. Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та фіксації судового засідання технічними засобами 05.04.2016 року (а.с.94-95 т.12), оглянувши за клопотання прокурора матеріали зазначеної кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , судом не вирішено клопотання прокурора про долучення речового доказу та не надано ніякої оцінки оглянутим у кримінальному провадженні доказам.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором вимог щодо постановлення свого вироку та клопотань про дослідження обставин справи не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч. 2 ст. 9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді