Єдиний унікальний номер 233/1469/14-к Номер провадження 11-кп/775/89/2016

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Костянтинівської міжрайонної прокуратури, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Костянтинівка Донецької області, громадянина України, українця, не одруженого, освіта середня, не працюючого, раніше судимого 15.03.2007 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст..186 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст..75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, 02.09.2014 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст..185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вказаним вироком та вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 вересня 2014 року за ст..185 ч.3 КК України призначивши до відбуття ОСОБА_6 покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, зарахувавши ОСОБА_6 покарання відбуте за вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 02.09.2014 року у вигляді 1 року 1 місяця та 13 днів позбавлення волі та призначено остаточно до відбуття покарання у вигляді 7 років 10 місяців 17 днів із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ст.187 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченими ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст..187 ч.2 КК України, за наступних обставин.

02.01.2014 року у нічний час, точного часу під час досудового розслідування встановлено не було обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_6 пішли до торгового кіоску, розташованому по вул..Партизанська м.Костянтинівка Донецької області, де придбали, та розпили спиртні напої. Після цього ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 направились до торгового кіоску розташованому по вул..Щорса, поряд з будинком № 50 м.Костянтинівка Донецької області, щоб придбати ще спиртні напої.

На трамвайній зупинці розташованій поряд з буд.№ 79 по вул..Щорса м.Костянтинівка Донецької області, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 побачили раніше невідомого ОСОБА_9 , біля якого знаходився скутер «VIPER ZIPR3i».

У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний намір на заволодіння майном ОСОБА_9 , про який він повідомив ОСОБА_6 , який дав свою згоду, тим самим останні вступили між собою у злочинну змову. У той же день, приблизно о 02 годині 00 хвилин точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, негайно реалізуючи сумісний злочинний умисел обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 які перебували в стані алкогольного сп`яніння, підійшли до ОСОБА_9 та діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого який підвергся нападу та заволодіння майном останнього, при цьому завдали потерпілому ОСОБА_9 не менше 6 ударів руками та ногами, по голові, тулубу, на лівій кісті, подавивши волю останнього до опіру, спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження: множинні синці та садни обличчя, рану слизової нижньої губи праворуч, закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень що спричинили короткочасний розлад здоров`я, припухлість і набряк м`яких тканин кисті потерпілого, на фоні якої синець, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, та заволоділи майном потерпілого, а саме: скутер «VIPER ZIPR3i» вартістю 2000 грн., планшет «Goclever» модель «ТАВ М723G» вартістю 757 грн. 75 коп., сім-карта оператора «МТС» вартістю 8 грн.33 коп., сім-карта оператора «Life» вартістю 8 грн. 33 коп., флеш картою micro DS «Trascend» об`ємом 32 Гб вартістю 116 грн. 08 коп., ліхтар світлодіодний вартістю 22 грн. 17 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 2912 грн. 66 коп., після чого з місця скоєння злочину втекли.

У апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку та зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення і визнання ОСОБА_6 винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 КК України та ч.1 ст.186 КК України.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильного призначення покарання ОСОБА_6 та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст..187 ч.2 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1,4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , задоволенню не підлягає, а вирок суду слід скасувати в частині призначення покарання , за таких підстав.

Суд, першої інстанції згідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Суд вірно дав критичну оцінку показам ОСОБА_6 в судовому засіданні і взяв до уваги наступне.

В ході слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_6 той підтвердив, що 01.01.2014 року він разом з ОСОБА_10 близько 01 години 30 хвилин на зупинці зустріли невідомого хлопця, якого ОСОБА_11 двічі вдарив ногою в обличчя, а він наніс три удари в тулуб потерпілого, після цього заволоділи майном у вигляді планшета, скутера та ліхтарика. Він особисто забрав планшет, який випав з кишені, а ОСОБА_11 вдарив лежачого на землі потерпілого ногою в тулуб. Потім він підійшов до потерпілого і з кишені витяг ліхтарик, потім забрали мопед. (т.1 а.с.134-145).

Свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 підтвердили в судовому засіданні вказані обставини вчиненого злочину, на які посилався ОСОБА_6 при проведенні слідчого експерименту.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що вночі 2 січня 2014 року між 1-00 і 2-00 годин він перебував у трамвайній зупинці по вул..Щорса навпроти торгового кіоску. Поруч стояв його скутер. В цей час побачив раніше незнайомих ОСОБА_8 , та ОСОБА_6 .

ОСОБА_14 став ходити навколо скутера, в цей момент ОСОБА_11 задав йому два удари ногою в голову, він піднявся, а потім ОСОБА_14 ударив його ногою три чотири рази в тулуб, після чого він впав на руки обличчям вниз. Він відчував удари по спині кулаками і ногами, а потім почув розмову. Потім він відчув, що у нього з кишені зник планшет і ліхтарик. До нього підійшов ОСОБА_14 і почав вимагати телефон. Потім ОСОБА_14 йому кричав, щоб він лежав і не піднімався, було чутно, як його скутер зняли з підніжки і покотили по АДРЕСА_2 . Він бачив, як вони йшли удвох по обидві сторони від скутера. Вулиця висвітлювалася, тому він зміг упізнати ОСОБА_8 та ОСОБА_15 .

В ході досудового розслідування потерпілий в ході слідчого експерименту (т.1 а.с.111-120) вказував на ті ж обставини вчиненого щодо нього злочину.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що в ніч з 1 січня на 2 січня 2014 року вона працювала в кіоску. До неї звернувся ОСОБА_17 , він був тверезий, в нього був скутер. Через деякий час, приблизно через п`ять хвилин потерпілий ОСОБА_17 знову підійшов до кіоску, у нього обличчя було в крові і він сказав, що його побили двоє невідомих хлопців та забрали у нього скутер, планшет та ліхтарик.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що 02.01.2014 року йому подзвонив ОСОБА_19 та сказав, що з ним хоче поспілкуватись ОСОБА_14 , в цей же день в період з 12.00 до 14.00 години до нього прийшли ОСОБА_14 , ОСОБА_11 і з ним був ОСОБА_20 та запропонували йому купити у них скутер. Він пішов з ними до ОСОБА_8 який зі свого двору викотив скутер.

Свідок ОСОБА_21 дав суду аналогічні пояснення.

Місцем вчинення злочину відносно протоколу огляду є ділянка місцевості, розташована на трамвайній зупинці по вул..Щорса м.Костянтинівка (а.с.71-73).

Згідно протоколу огляду від 02.01.2014 року у ОСОБА_6 на перехресті вул..Носулі та вул..Щорса м.Костянтинівка були виявлені та вилучені: планшет «Goclever» модель «ТАВ М723G», скутер «VIPER ZIPR3i», ліхтарик світлодіодний (а.с.79-96).

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02 січня 2014 року (а.с.99-102) потерпілий впізнав ОСОБА_6 як особу, яка заволоділа належним йому майном.

Згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_9 маються множинні крововиливи садна обличчя, рана слизової нижньої губи праворуч, закрита черепно-мозгова травма, струс головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я, припухлість і набряк м`яких тканин лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с.76-77).

Вказані тілесні ушкодження могли утворитися від нанесення як мінімум 6 впливів тупими предметами. Тілесні ушкодження які маються у потерпілого ОСОБА_9 могли утворитися за обставин, зазначених ним у ході слідчого експерименту. Враховуючи кількість тілесних ушкоджень та їх різну локалізацію, вони не могли утворитися в результаті падіння потерпілого з висоти власного зросту.

Судовий медичний експерт ОСОБА_22 підтвердив висновки експертизи в судовому засіданні.

Таким чином, суд першої інстанції повно перевірив всі зібрані вищезазначені докази, дав їм об`єктивну оцінку з точки зору достовірності, допустимості та достатності.

Отже, твердження обвинуваченого та захисника про неповну перевірку судом доказів та неналежну їх оцінку є безпідставним. Будь-яких даних, які б ставили б під сумнів достовірність наявних у справі доказів, в тому числі показання потерпілого чи свідків, які є послідовними та узгодженими між собою, перевіркою матеріалів справи не встановлено.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає правильним висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, встановлених у судовому рішенні та правильність кваліфікації його дій за ст..187 ч.2 КК України.

Колегія суддів бере до уваги положення п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» проте, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, те, що ОСОБА_6 раніше судимий, не працює, посередньо характеризується; як обставину, що обтяжує покарання факт скоєння ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ст..70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій ст..70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Так, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, враховуючи, що останній вчинив злочин до попереднього вироку Костянтинівського міськрайонного суду від 02.09.2014 року, яким йому призначено покарання за ст..185 ч.3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, призначив покарання за ст..187 ч.2 КК України та остаточно призначив покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначив покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та враховуючи відбуте покарання за попереднім вироком судом остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 10 місяців 17 днів позбавлення волі з конфіскацією майна. Остаточне покарання призначено судом невірно; способом, який не передбачений ч.1 ст.70 КК України. Відповідно до вказаного закону за сукупністю злочинів суд визначає остаточне покарання лише шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд за правилами ст..70 ч.4 КК України повинен був призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань та лише зарахувати покарання відбуте ОСОБА_6 за попереднім вироком, а не віднімати частину відбутого покарання та не призначати нове остаточне покарання, що не передбачено Кримінальним кодексом України. Отже, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ч.1 п.2 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги обставини вчиненого правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, не працює, посередньо характеризується; як обставину, що обтяжує покарання факт скоєння ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Костянтинівської міжрайонної прокуратури підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської міжрайонної прокуратури задовольнити. Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ст..187 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вказаним вироком та вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 вересня 2014 року за ст..185 ч.3 КК України та остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 02 вересня 2014 року по 24 березня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині залишити вирок без змін.

На вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення вироку.

Судді: