Справа № 751/6180/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/733/2016
Категорія - ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 травня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого Новозаводським районним судом м. Чернігова 13 червня 2014 року за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.3 ст.191, ч.2 ст.190, ч.3 ст. 190, ч.4 ст.358 ч.1 ст.209 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 травня 2016 року ОСОБА_8 за ч.3 та ч.4 ст.191 КК України виправдано, оскільки не доведено, що в його діяннях є склад зазначених кримінальних правопорушень та не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Також, ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та не відбутого покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року, ОСОБА_8 остаточно до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки.

Ухвалено судові витрати віднести на рахунок держави.

Цивільний позов ПАТ БК «Домобудівник» задоволено частково та ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ПАТ БК «Домобудівник» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 660 000 гривень, в іншій частині позовні вимоги ПАТ БК «Домобудівник» залишено без розгляду.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 в частині зловживання службовим становищем та отримання і привласнення грошових коштів в сумі 234 000 грн. місцевий суд виходив з тих підстав, що на підставі досліджених в судовому засіданні доказах не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. Крім того, зважаючи на вимоги ст. 337 КПК України про межі судового розгляду, місцевий суд дійшов висновку, що факт привласнення ОСОБА_8 саме коштів, отриманих 31 липня 2013 року від ОСОБА_9 не доведений, підстав для висновку, що він привласнив інші кошти підприємства, нестачу яких погасив коштами, отриманими від ОСОБА_9 31 липня 2013 року, у суду немає.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , працюючи згідно з наказом від 04 липня 2013 року №146-ВК на посаді першого заступника Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, 18 липня 2013 року, відповідно до п.12.4.4 Статуту та вищевказаного наказу, виконуючи обов`язки Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» у разі тимчасової неможливості виконання Генеральним директором своїх повноважень або у разі його відсутності, або чергової відпустки, будучи службовою особою, виконуючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучі відповідно до Статуту наділений повноваженнями вчиняти від імені Товариства правочини та укладати (підписувати) від імені Товариства будь-які договори (угоди) з урахуванням обмежень щодо змісту та суми договорів, які встановлені цим Статутом та внутрішніми документами підприємства, допустив службову недбалість внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинила тяжкі наслідки, за наступних обставин:

18 липня 2013 року, в денний час, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 зазначену у договорі суму коштів ПАТ БК «Домобудівник» не сплатив, знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч інтересам служби, діючи безвідповідально та несумлінно, підписав договір купівлі-продажу від 18 липня 2013 б/н, відповідно до якого ПАТ БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_8 продало, а ОСОБА_10 купив квартиру АДРЕСА_3 , загальною вартістю 660000 грн.; продаж квартири за домовленістю сторін вчинена за 660 000 (шістсот шістдесят тисяч) гривень, які отримані Продавцем від Покупця до підписання цього договору, сторони підтвердили факт повного розрахунку за продану квартиру, на час підписання цього договору сторони не мають одна до одної жодних претензій щодо проведення розрахунків, чим задав ПАТ БК «Домобудівник» збитків у розмірі 660 000 грн., що в 250 і більше разів перевищували неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, а саме службову недбалість, яка полягала у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, як вбачається з вироку районного суду, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в наступному.

ОСОБА_10 передав виконуючому обов`язки Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 660000 грн., які останній, зловживаючи своїм службовим становищем, до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, як незаконне заволодінні чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем.

Окрім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», діючи повторно, 31 липня 2013 року знаходячись у приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, уклав з ОСОБА_12 попередній договір купівлі-продажу від 31 липня 2013 року №2/07-13 на загальну суму 234900 гривень.

Згідно попереднього договору купівлі-продажу від 31 липня 2013 року №2/07-13 ПАТ БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_8 та ОСОБА_12 домовилися в майбутньому укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу чотирикімнатної квартири АДРЕСА_4 .

На виконання умов вищевказаного договору ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а передала першому заступнику Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 234000 грн., про що останній видав квитанцію до прибуткового касового ордеру №411 від 31 липня 2013 року. У подальшому ОСОБА_8 зловживаючи службовим становищем, отримані грошові кошти в сумі 234000 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України, тобто незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем.

Також, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», діючи повторно, 31 липня 2013 року знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , на виконання умов договору купівлі-продажу б/н від 27 лютого 2009 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 66600 грн., як розрахунок за квартиру АДРЕСА_6 , видавши ОСОБА_9 довідку б/н від 31 липня 2013 року про повний розрахунок за вказану квартиру та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 410 від 31 липня 2013 року. У подальшому ОСОБА_8 зловживаючи службовим становищем, діючи повторно, отримані грошові кошти в сумі 66600 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, тобто незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- прокурор відділу прокуратури Чернігівської області просить скасувати вирок місцевого суду вважаючи його незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченні та призначити покарання в межах санкцій інкримінованих статей. Вважає, що висновок суду про недоведеність обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України та наявність в діянні ОСОБА_8 є помилковим та не відповідає фактичним обставинам справи, а досліджені у судовому засіданні докази свідчать про умисність дій ОСОБА_8 , спрямованих на заволодіння майном ПАТ «БК «Домобудівник», наявність спеціальної мети прагнення одержати неправомірну вигоду, і корисливих мотивів, якими керувався винний Крім того, зазначає, що навіть з самого формулювання обвинувачення, яке суд вважає доведеним, убачається умисел в діянні ОСОБА_8 .

Також, вважає висновок суду про виправдання обвинуваченого по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, зазначає, що за наявності двох висновків експерта, які суперечать один одному, у задоволенні клопотання прокурора про проведення комісійної судово-почеркознавчої експертизи було відмовлено.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України зазначає, що дослідженими у судовому засіданні доказами повністю доводиться факт заволодіння останнім отриманими від ОСОБА_9 грошовими коштами у розмірі 66 600 грн.

- адвокат ОСОБА_7 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо її підзахисного. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 367 КК України прийнятий в результаті неповного судового розгляду, а висновки суду, викладені у вироку в цій частині, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що органи досудового розслідування та прокуратура порушили вимоги ст. 242 КПК України, відповідно до якої слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, про що стороною захисту заявлялися клопотання, так само дане клопотання не було вирішено судом. Також, вважає, що судом не було надано належної уваги моменту початку стадії досудового розслідування, а саме внесенню відомостей до ЄРДР. Крім того, вказує, що судом при перекваліфікації дій обвинуваченого всупереч вимогам ч. 4 ст. 338 КПК України не було роз`яснено ОСОБА_8 , що він буде захищатися від нового обвинувачення та не було дано можливості йому та його захиснику підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Апелянт стверджує, що призначене покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, та заперечували проти апеляційної скарги державного обвинувача, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу і просив скасувати вирок в зв`язку з частковою відсутністю технічного запису судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 407, ст. 412, ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частина 4 статті 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

В матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 міститься технічний носій з фонограмою судового засідання, однак на ньому частково відсутній звуковий запис судового засідання від 16 травня 2016 року, зокрема, останнє слово обвинуваченого.

Залучений в якості спеціаліста ОСОБА_14 , інженер з комп`ютерних систем регіональної служби підтримки в Чернігівській області ДП «ІСС», в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив неможливість відтворити вказаний звукозапис судового засідання.

Таким чином, суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, так як при кожному судовому розгляді суд повинен переконатися у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.

За таких обставин, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 травня 2016 року підлягає скасуванню з призначенням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження, згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити попередню тримання під вартою терміном 60 діб, тобто, до 12 січня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4