АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/1147/16-к Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/1485/15 Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.185ч.3 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених: - ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 619/1147/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст.185ч.3 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 1 квітня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 1 квітня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Солоницівка Дергачівського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 02.02.2016 року вироком Ленінського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним і засуджено за ч.3 ст.185 КК України - до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 02.02.2016 року, більш суворим, із застосуванням ст.72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до положень ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки. Згідно вимог ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено особисте зобов`язання.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 14.04.2014 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним і засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14.04.2014 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою в Харківській установі виконання покарання Державної пенітенціарної служби України. Зараховано ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - з 10.03.2016 року.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь Харківського НДЕКЦ МВС України витрати за проведення товарознавчої експертизи №863 від 24.02.2016 року в розмірі 368 гривень 28 копійок та за проведення товарознавчої експертизи №1302 від 25.02.2016 року у розмірі 245 гривень 52 копійки.
Вирішено долю речових доказів.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також в частині призначеного покарання ОСОБА_8 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 2 лютого 2016 року виконувати самостійно; ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14.04.2014року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання рецидиву злочину в якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачених, їхніх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду обвинувачених визнано винними в наступному:
6 грудня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та з невстановленою особою, знаходячись біля огорожі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , з метою крадіжки перелізли через огорожу, за допомогою монтировки зламали навісний замок дверей сараю, проникли до його приміщення, звідки таємно викрали мікрохвильову піч, бензокосу, два зварювальних апарата, кухонний комбайн та 2 болгарки, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 11395 гривень.
2 січня 2016 року в вечірній час доби ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 знаходячись в м. Харкові неподалік заводу ім. Шевченко за адресою: вул. Жовтневої революції, 99, м. Харків, познайомились з ОСОБА_13 , який займався приватним перевезенням на власному автомобілі марки «ФОРД». реєстраційний омер НОМЕР_1 , не вказуючи йому дійсних намірів вчинити крадіжку, вмовивши ОСОБА_13 про перевезення начебто їх речей з приватного домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_14 . Того ж вечора ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вищевказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_13 приїхали до вказаного домоволодіння ОСОБА_14 , де, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, впевнившись в тому, що їх злочинні дії ніким помічені не будуть, через нецілісний паркан зайшли до вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 за допомогою монтировки, яку заздалегідь підготував та приніс на місце скоєння злочину, пошкодив металеву решітку віконного отвору та разом з ОСОБА_15 проникли до підвального приміщення недобудованого будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали столи ТМ «Оболонь» в кількості тридцяти шести одиниць на загальну суму 8433 гривні.
З урахуванням повного визнання вини у вчиненні вищенаведених кримінальних правопорушень, суд першої інстанції на підставі ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не були оспорені.
Ці обставини та кваліфікація дій обвинувачених за ч.З ст.185 КК України в апеляційному порядку також ніким не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог заступника прокурора області, то згідно вимог чч.1 та 2 ст. 65 КК України покарання винній особі має бути призначено у межах, встановлених у санкції статті особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, при цьому призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції і послався на вимоги ст.ст. 65-67 КК України, але фактично недостатньо врахував, що обвинуваченими було скоєно два тяжких корисливі злочини. При цьому, ОСОБА_8 скоїв зазначені злочини в період наданого судом іспитового строку в зв`язку із засудженням за аналогічний злочин, а ОСОБА_7 іншим вироком визнаний винним у шахрайстві, обидва обвинувачені не були задіяні в суспільно корисному виробництві. Сама по собі наявність у ОСОБА_7 неповнолітніх дітей не дає підстав для звільнення від покарання, але має бути врахована разом з іншими обставинами при визначенні міри покарання.
З урахуванням зазначеного вище, призначення ОСОБА_8 покарання відповідно до найнижчої межі санкції ч.3 ст.185 КК України колегія суддів уважає надто м`яким, несправедливим і таким, що не сприятиме виправленню обвинуваченого та запобіганню нових злочинів. При цьому, колегія судів уважає, що ОСОБА_8 незаконно було враховано рецидив злочину як обставина, що обтяжує вину. Вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до повноважень суду, який має керуватися положеннями ст. 67 КК України. В даному випадку наявна в ОСОБА_8 судимість впливала на кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України як крадіжку, вчинену повторно. Суд першої інстанції обґрунтовано не врахував цю кваліфікуючу ознаку в зв`язку з тим, що на неї нема посилання в обвинувальному акті. Але це не дає підстав для врахування рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання.
Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, не врахував, що згідно ч.1 цієї норми кримінального закону якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що така можливість, з урахуванням обставин злочинів, у яких обвинувачених визнано винними, даних про їхні особи, відсутня і суд першої інстанції своє рішення в частині застосування вимог ст.ст. 75 та 76 КК України щодо ОСОБА_7 належним чином не вмотивував.
Таким чином, доводи заступника прокурора Харківської області в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_7 та явної несправедливості покарання, призначеного ОСОБА_8 через м`якість заходу примусу заслуговують на увагу.
На думку колегії суддів, виправлення обох обвинувачених та запобігання скоєння нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства. Разом з тим, запропонована апелянтом міра покарання є надто суворою.
Не підлягає задоволенню й вимога апелянта про визнання ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України. Адже саме за цією нормою його було засуджено і в частині кваліфікації дій обвинувачених з вироком погодилися всі учасники судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-
ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 1 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначених покарань. скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 /трьох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02.02.2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 14.04.2014 року і остаточно призначити покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.
Виключити з вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .
В решті вирок суду від 1 квітня 2016 року залишити без змін.
На виконання вироку апеляційного суду засудженого ОСОБА_7 взяти під варту негайно в залі суду, доправити до Харківського СІЗО № 27 для подальшого направлення к місцю відбування покарання.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженим і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОЧЕРЕТНИЙ