АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1060/16 Справа № 191/1412/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000451 від 07 березня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого в буд. АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено за кримінальні правопорушення передбачені ч.2 ст.15 ч.4 ст.152; ч.3 ст.153, КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.153 КК України у виді 12 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.152 КК України - 10 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено 12 років позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів.

Не погодившись із ухваленим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд не взяв до уваги докази, які б могли вплинути на рішення суду, а саме, дані, які містяться у висновках експертиз, покази потерпілої та свідка ОСОБА_9 .

Окрім цього суд залишив поза увагою той факт, що до нього застосовувались фізичний та психологічний вплив.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 07 березня 2015 року близько 17 години 45 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в балці, розташованій між вул. Миру та вул. Жлоби, неподалік від буд. 31-А по вул. Чкалова в м. Синельникове Дніпропетровської області, схопив за одяг малолітню потерпілу ОСОБА_10 , яка йшла поряд з ним, завів останню в гаражі, де із застосуванням фізичного насильства, тримаючи потерпілу за волосся та погрожуючи її вбити, подавивши супротив останньої, вступив з нею в статевий зв`язок неприроднім способом.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 , використовуючи свої фізичні переваги, частково роздягнув потерпілу, поклав її на землю та намагався її зґвалтувати природнім способом, однак не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 , заподіяв малолітній потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді гіперемії (подразнення) слизової оболонки в області малих губ і присінка піхви, також у виді синців передньої поверхні лівого колінного суглобу та попередньо-зовнішньої поверхні правого колінного суглобу, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши останнє слово ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його без достатніх на те доказів було незаконно засуджено за ч.3 ст.153, ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що події означених кримінальних правопорушень та вина ОСОБА_6 у їх скоєнні знайшли своє повне підтвердження сукупністю доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, відповідно до ст.94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достовірності та достатності, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Як на докази вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази потерпілої, свідків, ряд письмових доказів по справі, в тому числі висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз.

Так вина обвинуваченого підтверджується показами малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді в присутності законного представника ОСОБА_11 та педагогів ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , впевнено вказала на ОСОБА_6 , як на особу, що її зґвалтувала неприроднім способом та намагалася зґвалтувати природнім способом. При цьому пояснила, що коли йшла додому із інтернет клубу її наздогнав обвинувачений, сказав що він з міліції і запропонував провести додому, проти чого вона заперечувала. Коли йшли по вул. Жлоби, то обвинувачений затягнув її за гаражі, повалив, погрожуючи при цьому вбити її і сестру, якщо вона буде кричати, роздягнув та вступив з нею в статевий зв`язок неприродним, а потім намагався вступити природнім способом, але в нього не вийшло, бо він знаходився в алкогольному сп`янінні.

З врахуванням показів потерпілої в судовому засіданні, є необґрунтованими та такими, що спростовуються даними, що містяться в матеріалах провадження, твердження ОСОБА_6 , що потерпіла називала ім`я злочинця ОСОБА_14 , віком 25-27 років.

Вищезазначені покази потерпілої знайшли своє підтвердження показами при судовому розгляді самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який після допиту потерпілої, її законного представника, свідків та дослідження доказів визнав вину в повному обсязі, при цьому пояснив, що заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за порадою сусідів по камері.

Він в присутності захисника відмовився давати покази по фактичним обставинам злочину, та від звернення зі скаргою до органів прокуратури про застосування до нього фізичного і психологічного тиску, а тому його доводи з цього приводу в апеляційній скарзі колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту за участі захисника та понятих, обвинувачений ОСОБА_6 вказував на місце вчинення злочину щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_10 та детально розповідав про обставини зазначеного злочину.

Покази потерпілої та обвинуваченого щодо визнання своєї вини у вчиненні насильницьких дій сексуального характеру щодо малолітньої ОСОБА_10 об`єктивно підтверджуються даними, що містяться у підсумках судово-цитологічної експертизи від 1-16 квітня 2015 року (т.2 а.п.100-108), із яких вбачається, що за результатами досліджень слідів на одязі, добровільно виданого ОСОБА_6 , зокрема, на светрі чорного кольору, який в постанові слідчого іменується «чорна футболка», на спортивних штанах «adidas», на лицьовій поверхні куртки, встановлена наявність слини та виявлений білок людини, в частині із слідів не виключається можливість походження слини від особи (осіб) груповій характеристиці крові та виділень якої (яких) властивий виявлений антиген Н системи АВО, тобто в даному випадку від потерпілої ОСОБА_10 , з врахуванням групової характеристики її крові та виділень.

За результатами серологічного дослідження частини слідів на трусах, добровільно виданих ОСОБА_6 , присутність в цих слідах слини потерпілої ОСОБА_10 можливо лише в якості домішку, з врахуванням групової характеристики її крові.

Крім того, вина ОСОБА_6 знайшла своє підтвердження показами законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ; свідків ОСОБА_15 ; ОСОБА_9 ; свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які безпосередньо бачили ОСОБА_6 в місці, на які вказала потерпіла, який, побачивши їх, почав втікати. Свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_6 , оскільки був з ним знайомий.

Показання свідків є послідовними і відповідають фактичним обставинам справи, та узгоджуються з іншими доказами по справі, а саме даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 07 березня 2015 року; довідці КЗ «Синельниківської центральної районної лікарні Дніпропетровської обласної ради» від 07 березня 2015 року, згідно якої, лікарем генікологом у потерпілої ОСОБА_10 були виявлені почервоніння малих та великих статевих губ; висновку експерта КЗ «Дніпропетровського обласного бюро судово-медичної експертизи «ДОР» №1-П від 14 березня 2015 року, яким встановлено, що у потерпілої виявлені тілесні ушкодження у виді синця передньої поверхні лівого суглобу та синця передньо-зовнішньої поверхні правого колінного суглобу, заподіяні дією тупих твердих предметів (предмету), або при ударах об них (нього); при гінекологічному огляді 7.03.2015 року виявлена гіперемія (подразнення) слизової оболонки в області малих статевих губ і пристінка піхви, яка могла виникнути від тертя і від намагання введення статевого члену у вагіну, а також іншого предмету з подібними властивостями. Виявлені у потерпілої тілесні ушкодження могли виникнути в строк та при обставинах, як указано у постанові та самою потерпілою, тобто 07.03.2015 року.

Висновками зазначеної експертизи підтверджено, що потерпіла ОСОБА_10 не досягла статевої зрілості.

За результатами медичного огляду ОСОБА_6 , проведеного 07 березня 2015 року о 23годині 15 хвилин, останній перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, зокрема принципів диспозитивності та змагальності сторін, судом досліджені як докази на підтвердження вини обвинуваченого так і докази, які спростовують його вину, на які посилається обвинувачений, та які зазначені у вироку, на що звертає увагу захисник.

Дослідивши повно та всебічно надані стороною обвинувачення докази по справі та давши їм належну оцінку, суд правильно встановив обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Виходячи з обставин, за яких було вчинено злочини, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.4 ст.152; ч.3 ст.153, КК України.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Доводи захисника в судовому засіданні апеляційного суду про порушення права на захист ОСОБА_6 , внаслідок чого суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, суперечать матеріалам провадження.

Із матеріалів вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий 7 березня 2013 року о 23 год. 30 хв. При цьому йому були роз`яснені права і обов`язки та вручена пам`ятка.

8 березня 2015 року слідчим по справі була винесена постанова про залучення захисника через центр надання безоплатної вторинної правової допомоги в зв`язку з тим, що ОСОБА_6 був затриманий за очевидними ознаками, які вказували на вчинення ним злочину, відомості про який були внесені до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією за ч.4 ст.152 КК України і цього ж дня він був забезпечений захисником ОСОБА_18 з яким у ОСОБА_6 була укладена згода і в присутності захисника йому було повідомлено про підозру, і в подальшому всі слідчі дії проводилися в присутності адвоката.

Матеріали провадження свідчать про те, що 07 березня 2015 року, за постановою слідчого, у ОСОБА_6 були відібрані біологічні зразки, в присутності понятих і останній проти цих дій не заперечував.

Разом з тим, за результатами проведених експертних досліджень, відібраних у обвинуваченого зразків, не було отримано даних, які б свідчили чи спростовували його вину у вчиненні кримінального правопорушення, а тому його права не були порушені.

Крім того, у ОСОБА_6 , за його згодою, про що свідчить заява від 7.03. 2015 року ( а.п.49 т.2 ) був вилучений одяг, який являвся об`єктом дослідження судово- медичної цитологічної експертизи від 1-16 квітня 2015 року та за результатами якої отримані вищевикладені висновки, на які послався суд на підтвердження вини ОСОБА_6 .

Вказана експертиза проведена з дотриманням вимог закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених у ній висновків недопустимим доказом.

При вивченні матеріалів провадження та технічного запису судового засідання від 10 лютого 2016 року установлено, що заміна одного із суддів, які входили до складу колегії відбулася в автоматичному режимі, відповідно до вимог ст.35 КПК України. У відповідності з положеннями ч.2 ст. 319 КПК, з дотриманням вимог, зазначених в даному кримінальному процесуальному Законі, оскільки учасники кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді ОСОБА_19 на суддю ОСОБА_20 , суд вмотивованою ухвалою прийняв рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

Необґрунтованими також є доводи захисника при апеляційному розгляді щодо порушення прав обвинуваченого при допиті потерпілої ОСОБА_10 в суді першої інстанції за відсутності ОСОБА_6 .

Як вбачається із журналу судового засідання від 03.06.2015 року, за клопотанням законного представника потерпілої, суд прийняв рішення про допит останньої за відсутності обвинуваченого та видалив останнього із зали судового засідання на цей час.

Після повернення ОСОБА_6 в залу судового засідання, йому , у відповідності до вимог ст. 330,334 КПК України надавалась можливість прослухати покази потерпілої та задати їй питання, але він, в присутності свого захисника, не скористався цим правом.

Покарання призначене ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню.

Разом з тим, відповідно до абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається в тому числі і строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як зазначив у листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.01.2016 року, вих. №223 200/4 16, з посиланням на ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у вказаному листі ( абз.4 п.4), у випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК ( у редакції Закону), слід застосувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

Суд першої інстанції, не застосував вищезазначені положення кримінального закону, а тому в строк відбування ним покарання підлягає зарахуванню час перебування під вартою з 07 березня 2015 року по 07 вересня 2016 року, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання період перебування під вартою з 07 березня 2015 року по 07 вересня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: