Справа № 592/4706/15-к
Провадження № 1-кп/592/39/16
ВИРОК
05 вересня 2016 року м.Суми
Ковпаківський районний суд м. Суми у складі:
головуючої судді - ОСОБА_1 ,
з участю секретаря ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, працюючого не офіційно, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.309 ч.1, ст. 307 ч.2 КК України,
з участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
В жовтні 2014 року, більш точного часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, на одній із земельних ділянок по АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_3 помітив дикоростучі кущі коноплі. З метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання та подальшого зберігання без мети збуту, ОСОБА_6 зірвав верхні частини рослин з листями, відокремивши їх таким чином від стебла, тим самим здійснив незаконне придбання наркотичного засобу «канабіс».
Зірвані листя конопель ОСОБА_3 , слідуючи пішки, приніс до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , розпочавши таким чином незаконне зберігання наркотичного засобу.
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичної речовини, ОСОБА_3 зірвані листя коноплі поклав у своїй квартирі для повного висихання.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_3 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, подрібнив висушене листя конопель, виготовивши таким чином наркотичний засіб «канабіс» та, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання, зберігав у належній йому квартирі вказаний наркотичний засіб до 01.05.2015р. , особисто його вживши частину шляхом паління.
01.05.2015 під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_3 , а саме в АДРЕСА_1 , працівниками міліції було виявлено та вилучено: два паперових згортки з речовиною рослинного походження, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, люльку з нашаруванням речовини у середині, фрагмент пляшки з нашаруванням речовини у горловині. Маса канабісу у одному паперовому згортку становить - 10,12 г, у другому паперовому згортку - 0,183 г, в поліетиленовому пакеті - 0,106 г. Загальна маса канабісу в трьох вилучених пакетах складає - 10,409 г. Речовина-нашарування на люльці та частині пляшки є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу на люльці становить - 0,036 г, на частині пляшки - 0,478 г. Загальна маса екстракту канабісу становить - 0,514 г.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні , передбаченому ст.. 309 ч.1 КК України , визнав повністю та пояснив , що в жовтні 2014 року в районі вул. Білопільський шлях м. Суми знайшов дикоростучі кущі коноплі , листя якої приніс додому, виготовив з нього наркотичну речовину та в подальшому вживав самостійно шляхом паління упродовж жовтня 2014-2015 р.р. В скоєному щиро кається та просить строго не наказувати.
Крім визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 309 ч.1 КК України, його вина підтверджується поясненнями свідків, письмовими доказами , наданими стороною обвинувачення.
Допитані в судовому засіданні , кожний окремо, свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , працівники міліції , пояснили , що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 були виявлені та вилучені паперові згортки з речовиною рослинного походження, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, люльку з нашаруванням речовини у середині , фрагмент пляшки , на що ОСОБА_6 повідомив , що виявлені речі належать йому.
Оцінюючи всю сукупність досліджених доказів , суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ст.. 309 ч.1 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Крім того , органом досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_3 обвинувачується в тому , що 31.03.2015 р. він вирішив незаконно збагатитись за рахунок збуту незаконно придбаного та виготовленого ним наркотичного засобу.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу, 31.03.2015 о 11 год. 24 хв., ОСОБА_3 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , за попередньою домовленістю зустрівся з гр. ОСОБА_9 ..Останній передав ОСОБА_3 гроші в сумі 160 грн., на що ОСОБА_3 передав йому два паперових згортки з частиною особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який раніше незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем мешкання, в перерахунку на суху речовину, що знаходиться в одному згортку вагою 1,783 г, у другому -1,735 г, а всього загальною вагою 3,518 г.
Таким чином , слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку , що ОСОБА_6 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення , передбачене ст.. 307 ч.2 КК України збут наркотичного засобу особою , яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.. 309 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. не визнав та пояснив, що в 2014-2015 р. періодично вживав наркотичний засіб шляхом куріння . Іноді за місцем свого проживання виготовляв для власного вживання без мети збут канабіс. В кінці березня 2015 року йому зателефонував знайомий ОСОБА_10 , з яким вони домовився про зустріч. На другий день ОСОБА_10 прийшов разом з іншим чоловіком, за матеріалами провадження це ОСОБА_11 , останній став наполегливо пропонувати продати йому коноплі, при цьому сам визначив кількість і вартість. Тривалі пропозиції ОСОБА_12 , які підтримував і ОСОБА_10 , продати коноплю, вплинули на те, що на другий день, тобто 31 березня 2015 року ОСОБА_3 передав ОСОБА_13 два згортка з наркотичним засобом. Раніше наркотичні засоби він не продавав і до зустрічі з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 такої думки в нього не виникало. Вважає ці дії є провокацією з боку правоохоронних органів.
ОСОБА_3 також підтвердив, що дійсно, 1 травня 2015 року за місцем його проживання був проведений обшук, який був проведений за участю двох понятих та трьох працівників міліції. Один з них, оперуповноважений ОСОБА_8 , прізвище йому стало відомо пізніше, з позаду дивану дістав згорток, в якому знаходилась сировина рослинного походження. ОСОБА_3 категорично заперечив свою причетність до цієї речовини, вважає, що наркотичний засіб йому підкинули працівники міліції. Свою вину визнає в тому, що дійсно, знайшов, зберігав дома та вживав канабіс шляхом куріння, підтвердженням цього є вилучений під час обшуку люлька та пристрій для куріння канабісу, на поверхні яких експертом виявлено 0,514 гр. екстрату канабісу.
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 307 ч.2 КК України сторона обвинувачення посилається на пояснення свідків та письмові докази.
Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_7 , слідчий СВ Сумського МВ , пояснив, що обшук за місцем проживання обвинуваченого проводився ним за участю понятих, які були запрошені оперуповноваженим ОСОБА_8 .. Обшук провадився у період часу з 6 год 50 хвилин до 7 год. 40 хвилин двома оперуповноваженими працівниками поліції , а він , як слідчий , під час проведення обшуку складав протокол обшуку. Під час проведення обшуку ОСОБА_6 запропоновувалось в добровільному порядку видати заборонені речі , однак документального підтвердження даної пропозиції зафіксовано не було. Вилучені речі за місцем мешкання ОСОБА_6 було опечатані печаткою, прошнуровані та вилучені.
Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_15 , оперуповноважений, пояснив , що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 провадився на підставі оперативно-розшукової справи щодо встановлення факту збуту наркотичного засобу канабісу обвинуваченим ОСОБА_6 . Обшук провадився трьома працівниками міліції, в тому числі і ним, в присутності двох свідків.Свідок не заперечував, що поняті були запрошені ним. Понятими були двоє чоловіків, які випадково опинилися на вулиці неподалік від місця проведення обшуку. Під час проведення обшуку він виявив згорток , який знаходився за диваном в жилій кімнтаі, пристрій і ще один згорток , який знаходився в шафі. Також свідок пояснив, що закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 покупцю вручали грошові кошти. Однак пояснити чи були присутні поняті під час вручення грошових коштів , пояснити не може.
Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) закупник в судовому засіданні не допитувався через його неодноразову неявку до суду. Суд не мав змоги безпосередньо допитати свідка ОСОБА_9 про обставини оперативної закупки наркотичних засобів, а також про те , чи давав він добровільну згоду про його участь у проведенні оперативних закупок і коли , а стороною обвинувачення не надані докази, які містять дані про добровільну згоду ОСОБА_9 на участь в оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_6 .
Даючи оцінку доказам , що містяться в матеріалах кримінального провадження по епізоду збуту наркотичних засобів , суд досліджував основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів : наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 ; дотримання законності при її проведенні; недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників , спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі- продажу з особою , яку підозрюють в торгівлі наркотичними засобами.
Разом з тим , в судовому засіданні не знайшло підтвердження пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1)подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4)обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5)обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для процесуального провадження та підлягають доказуванню.
Постановою Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (п. 17), зазначено, що при постановленні вироку суддя повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Згідно ч.ч.2,3 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995р. у ст.. 5 передбачає можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для одержання доказів незаконної діяльності. Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом МВС, СБУ, погодженим з Генеральною прокуратурою України.
Статтею 4 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що така діяльність ґрунтується на принципах верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини.
У ст..6 означеного Закону передбачено вичерпні підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема це наявність достатньої інформації, одержавної в установленому законом порядку , що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів , про злочини, що готуються або вчиненні невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин тощо.
Приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів за відсутності підстав, передбачених у цій статті-заборонено.
Це стосується фактичних даних, зафіксованих в таких документах як протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 31.03.2015 року, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 31.03.2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31.03.2015 року, протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 7 квітня 2015 року з носіями інформації диском DVD-R та флеш-картою, висновок експерта № 492 від 6.04.2015 року.
Зазначені докази також і по іншим підставам судом визнаються неналежними і недопустимими , а саме: так, в протоколі огляду майна, цінностей грошових коштів час його складання вказаний 11.00 -11.12, в протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів - 11.30-11.50, в протоколі контролю за вчиненням злочину -11.30-11.45, а в протоколі про результати аудіо-, відео контролю початок сеансу вказаний 11.24-11.27. При аналізі зазначеного часу в цих протоколах випливає, що аудіо,- та відео фіксація відбулася ще до того, як почався контроль за вчиненням злочину. А вручення грошових коштів ОСОБА_9 для контрольної закупки відбулося після того, як він вже отримав наркотичний засіб від ОСОБА_3 ..
Зазначені протоколи не відповідають і вимогам Інструкції «Про порядок проведення контрольної поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі, заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» і носять ознаки фальсифікації ( як візуально вбачається).
Так, відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і-тягне за собою відповідальність, встановлену законом. В той же час зі змісту протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів від 31.03.2015 року випливає, що цей протокол складений відповідно до ст. 99,104,246,271 КПК України і оглянуті гроші будуть використані при проведенні негласної слідчої дії - контроль з вчиненням злочину в формі оперативної закупки наркотичного засобу канабіс. При цьому не вказано в кого буде проводитися така закупка. Всупереч вимогам вказаної вище Інструкції, огляд проводився без понятих. Такі ж порушення містять і протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31.03.2015 року.
Таким чином , дані, отримані в результаті проведення оперативної закупівлі, не можуть бути покладені в основу доказів вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, так як вони отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель , і тому є неприпустимими для підтвердження вини останнього.
Так, згідно з п.2.10 Іструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів , для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України. У той же час, в матеріалах провадження немає і в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативній закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_6 . А саме: відсутній корінець платіжного доручення , виданого відповідною структурою в Сумській області, які свідчить про видачу працівникам ВБНОН видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні (160 грн. для проведення оперативної закупівлі). Таким чином, за відсутності видатків спеціального призначення оперативні працівники міліції об`єктивно не могли видати закупнику ОСОБА_9 грошові кошти , необхідні для проведення оперативної закупівлі та відповідно , останній об`єктивно не міг купити у обвинуваченого ОСОБА_6 наркотичну речовину. Таким чином, при дослідженні матеріалів кримінального провадження відсутні дані про те , які саме гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх походження.
З огляду на вищезазначене, у зв`язку з тим , що при розгляді провадження відсутні об`єктивні дані, що підтверджують факт купівлі-продажу у обвинуваченого ОСОБА_6 наркотичної речовини за грошові кошти спеціального призначення, а також те,що оперативний захід проводився у відсутності понятих , тобто встановлене грубе порушення норм , що регулюють порядок проведення оперативних зукіпевель , на підставі цього суд визнає неналежним і недопустимим використання фактичних даних , отриманих при використані не облікових грошових коштів, результатів огляду та вручення покупцеві ОСОБА_9 грошових купюр , а також легітимність проведення оперативних закупівель та додержання вимог КПК України та ч.2 ст.17 КПК України.
Протокол огляду покупця та вручення грошових коштів не містить даних про мету вручення грошей у сумі 160 грн., тобто для яких цілей ОСОБА_9 отримав гроші. Всупереч Інструкції під час огляду покупця не вказані номінали, серії та номери купюр які він отримав. З урахуванням того, що у ОСОБА_3 гроші не вилучались і він не затримувався після спілкування 31.03.2015 року з ОСОБА_11 , стороною обвинувачення не доведений факт отримання ОСОБА_3 грошей, що передавались йому ОСОБА_16 .
Як вбачається з протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів та протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів, оперативно-розшукова справа заведена за ознаками ч.2 ст 307 КК України. Обшук за місцем проживання ОСОБА_3 був проведений 01.05.2015 року. За результатами обшуку до ЄРДР внесені відомості за ознаками ч. 1 ст. 309 КК України. Тому станом на 31.03.2015 року, якщо ОРС була заведена стосовно ОСОБА_3 , могла бути тільки за ч. 1 ст.307 КК України. ОСОБА_3 інкірмінується ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою: вчинення раніше злочину, передбаченого ст. 309 КК України. Тобто ще до проведення обшуку, працівники міліції вже передбачали його результати, а саме вилучення канабісу, що дало підстави вказати повторність скоєння злочину при заведенні ОРС, тобто ч. 2 ст. 307 КК України. Даний висновок суду підтверджується рапортами операуповноваженого ВБНОН ОСОБА_8 від 31.03.2015р. , який зазначає, що в діях особи , яка збула наркотичний засіб вбачаються ознаки вчинення кримінального правопорушення. передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Орган досудового розслідування , як на об`єктивну інформацію про факт незаконного збуту наркотичних засобів , вказує на рапорт операуповноваженого ВБНОН ОСОБА_8 від 31.03.2015р., про те , що ОСОБА_16 видав два паперові згортки з речовиною рослинного походження , зеленого кольору в підробленому стані, який останній придбав за 160 грн. у не встановленої особи. Зі слів ОСОБА_9 виданою речовиною є наркотичний засіб канабіс. При цьому рапорт не містить дати придбання наркотичного засобу та дані про особу , в якій були придбані наркотичні засоби.
Європейська Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилення на інформацію , отриману від анонімних інформаторів на стадії попереднього слідства , тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого розгляду по кримінальним провадженням, передбачені ст..5 Конвенції, призводять до того , що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції.
Крім того, стороною обвинувачення не розсекречена та не надана постанова про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 20.03.2015 року за № 27/260 т. Відсутність цієї постанови не дає можливості суду перевірити законність проведення цих оперативних заходів навіть з тих причин, що в протоколі огляду майна, цінностей, грошових коштів вказана ОРС (оперативяо-розшукова справа) за № 43 від 23.12.2014 р., а в протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів - ОРС № 43 (виправлено) від 23.03,2015 р.
Всупереч вимогам Інструкції в протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів під час вручення грошових коштів ОСОБА_9 не внесені відомості про вручення йому технічних засобів аудіо- та відео контролю, за допомогою яких він здійснював аудіо і відео фіксацію розмови з ОСОБА_3 .
Запис про те, що " в його одязі та взутті сторонніх предметів не виявлено", суперечить дослідженим в суді матеріалам - протоколу про результати аудіо- відео контролю за вчиненням злочину. Не відображені дані про наявність у ОСОБА_9 мобільного телефону, за яким він телефонував ОСОБА_3 безпосередньо перед зустріччю 31.03.2015 року, що є також порушенням Інструкції.
З назви протоколу про результати контролю за вчиненням злочину вбачається, що це є слідча дія. Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що оперуповноважений ОСОБА_8 отримав від слідчого доручення на проведення слідчої дії і вона проведена за межами кримінального провадження. В протоколі зазначено, що ОСОБА_9 ніби то добровільно видав два паперові згортки з речовиною рослинного походження, які придбав у ОСОБА_3 за грошову винагороду в під`їзді будинку АДРЕСА_2 . Цей протокол є недопустимим з тих причин, що суд не має можливості перевірити достовірність вказаних в ньому даних. Під час контролю не залучались поняті, не відображено яким чином ОСОБА_9 потрапив до вказаного під`їзду, обставини видачі згортків, яким чином вилучена речовина була упакована. Зі змісту протоколу вбачається, речовина була поміщена в поліетиленовий пакет та опечатаний печаткою. Номер печатки не вказаний, чи прошивався пакет і як саме, чи складався супровідний лист. також не вказано . Допитаний в суді оперуповноважений ОСОБА_17 не зміг пояснити яким чином рослинна речовина зберігалася у подальшому і в якій кількості була надана на дослідження експерту. Стороною обвинувачення не надані суду супроводжуючи документи про зберігання та передачу речовини експерту на дослідження, тобто докази, які б підтверджували, що саме ті два пакунки і з тією кількістю речовини були вилучені у ОСОБА_18 ..
Також в протоколі відсутній підпис ОСОБА_12 , що суперечить вимогам ст. 104 КПК України, не підтверджена добровільність участі ОСОБА_12 в закупівлі наркотичних засобів , як того вимагає Інструкція.
Надані стороною обвинувачення письмові докази не містять доказів збуту наркотичних засобів обвинуваченим іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим.Суд не має підстав вважати вказану інформацію об`єктивною і не можна вважати доведеним, що від дій ОСОБА_6 настали суспільно небезпечні наслідки.
Крім того, суд зазначає, що така слідча дія як контроль за вчиненням злочину, передбачена ст.271 КПК України. До речі в цьому протоколі є посилання на вказану статтю КПК. До здійснення цієї слідчої дії прокурор повинен винести постанову, де викласти обставини, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину. Такої постанови стороною обвинувачення суду не надано.
Протокол про результати аудіо- та відеоконтролю місця (за особою) з додатками не містить відомостей про місце проведення відео зйомки, даних про використаний технічний пристрій, оригінал чи копію відеозапису. Наявний відеозапис не свідчить про збут наркотичного засобу, особа в кадрі не ідентифікована.
Посилання прокурора, як на доказ винуватості ОСОБА_3 на запис на оптичному носії DVD-R та флеш карті, приєднаних до справи, які проглянуті в судовому засіданні, є неналежним доказом, оскільки самі відеоносії доказів здобуті оперативними працівниками в порушення ст. 41 КПК України, без письмового доручення слідчого. В протоколі про результати аудіо- відеоконтролю оптичний диск вказаний за № 300т, флеш карта з № 301т, при візуальному огляді цих носіїв номери не співпадають. DVD-R за JNfe 297т, флеш карта за № 277 т. Відсутні дані, що це є оригінали носіів інформації.Таким чином, є всі підстави вважати вказані носії інформації як недопустимі докази.
Суд не приймає в якості доказу вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України ,наданий прокурором висновок експерта №492 від 06.04.2015 року, оскільки досліджена вказаною експертизою речовина рослинного походження отримана згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, здобуті слідством і ним зафіксовані у вищезгаданих протоколах і актах, які судом вже визнані недопустимими доказами.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці, зокрема в рішенні у справі "Балицький проти України", зазначив, що коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Тому висновок експертизи речових доказів, які органом досудового розслідування здобуті з грубим порушенням діючого законодавства, не можуть бути належним доказом вини ОСОБА_6 .
Таким чином, оскільки оперуповноважений ОСОБА_8 здійснював слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_3 і задокументовані ним в протоколі огляду майна, цінностей, грошових коштів від 31.03.2015 року, протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів від 31.03.2015 року, протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 31.03.2015 року, протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця (за особо) від 7 квітня 2015 року з носіями інформації диском DVD-R та флеш-картою без письмового доручення слідчого, за власною ініціативою, що, згідно ч.2 ст. 41 КПК України, заборонено, всі вищеперераховані докази отримані поза порядком, встановленим КПК України,і на підставі ч.2 ст. 86 КПК України, і визнаються судом як недопустимі докази.
Оцінюючи вищенаведені показання обвинуваченого,свідків, надані стороною обвинувачення письмові докази в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України не доведено, а тому ОСОБА_3 необхідно визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати в зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення в якому він звинувачується.Із досліджуваних матеріалів провадження вбачається, що оперативна закупка проведена за ініціативою працівників правоохоронного органу і з участю залегендованої особи.
Суд дійшов висновку, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_3 було порушено та оперативні дії розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів. За такого, виходячи з норм діючого законодавства, суд вважає усі докази, отримані внаслідок негласних оперативних (слідчих) дій недопустимими. Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були. До того ж суд відзначає, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.
Згідно ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно ч.2 ст. 337 КПК України , під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення , відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження прокурор не скористався правом змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення , відмовитись від підтримання державного обвинувачення.
Згідно ч.3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення , зазначеного в обвинувальному акті лише в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення , якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдовувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Отже, за обвинуваченням у вчиненні злочину, що передбачений частиною 2 статті 307 КК України ОСОБА_6 слід визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ст. 309 ч.1 КК України суд враховує ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, характеризується позитивно , працює без офіційного оформлення.
Можливість врахування обставини, яка пом`якшує покарання винної особи, - повне визнання особою своєї вини у вчиненні злочину обґрунтовується тим, що така особа заслуговує поблажливого ставлення до себе, оскільки вона щиро кається у вчиненні злочину.
Отже, враховуючи тяжкість злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, суд дійшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за ст. 309 ч.1 КК України, необхідного й достатнього для його виправлення та перевиховання, та попередження вчинення ним нових злочинів,без ізоляції від суспільства в межах санкції статей, застосувавши вимоги ст..ст. 75,76 КК України.
Документально підтверджені процесуальні витрати у справі на залучення експерта, згідно довідки № 618 від 07.05.2015 року, пов`язані з проведенням судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 614,40 грн., слід відшкодувати за рахунок обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави .
Питання про речові докази слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України
Керуючись ст. 368, 370, 374 КПК України, суд,-
ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст..ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного йому покарання , якщо він протягом іспитового строку,- 1(одного) року , не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично з`являтися для реєстрації.
ОСОБА_3 визнати невинуватим та виправдати за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 не обирався.
Стягнути з ОСОБА_3 процесуальні витрати в сумі 614,40 грн. на користь держави.
Речові докази по справі : речовина рослинного походження , що знаходиться у двох паперових згортках, загальною масою 3,518г, що зберігається в камері схову відділу поліції Головного управління національної поліції у Сумській області , знищити.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги , якщо таку скаргу не було подано.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Сумської області через Ковпаківський районний суд м. Суми протягом тридцяти днів з дня проголошення.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1