АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1234/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -
- 02.02.2015 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч. 2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
захисника ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 25 квітня 2016 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч. 2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 190 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України - у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, за сукупністю злочинів, у виді у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України від призначеного за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України покарання, ОСОБА_10 звільнено з випробуванням, призначивши іспитовий строк 1 (один) рік.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 02 лютого 2015 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від призначеного за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 України, остаточно визначеного, з урахуванням покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 02 лютого 2015 року, яким ОСОБА_10 звільнено з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 (два) роки.

-за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_10 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому цим вироком за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, остаточно визначеного з урахуванням покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 02 лютого 2015 року, та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 16 січня 2016 року, зарахувавши до нього, у відповідності з вимогами ч.5 ст. 72 КК України, термін перебування останнього під вартою у Київському СІЗО з розрахунку, до набрання вироком законної сили, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили, залишити попередній - тримання під вартою в Київському СІЗО.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - задоволено.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_15 - 4 075 гривень 60 копійок заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_16 - 5 583 гривні 96 копійок заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 з 16 липня 2013 року працюючи в якості вільного страхового агента на підставі усної домовленості зі співробітниками страхової компанії "Провідна", уклав договір страхування "КАСКО" від імені даної страхової компанії з ОСОБА_17 з приводу страхування його автомобіля марки "Huyndai І 30" строком до 01 серпня 2014 року. Справивши враження фахівця у сфері автомобільного страхування, він увійшов в довіру до ОСОБА_17 .
У невстановленому місці у невстановлений час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами ОСОБА_17 .

Реалізуючи даний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, в кінці червня 2014 року він зателефонував ОСОБА_17 та запропонував продовжити дію страхового договору, укладеного ним 16 липня 2013 року, здійснивши оплату страхового внеску в сумі 4 900 гривень. ОСОБА_17 відповів, що зателефонує йому в середині липня 2014 року. Продовжуючи свої злочинні дії, 17 липня 2014 року ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_17 та, вводячи його в оману, сказав, що передав співробітнику страхової компанії власні грошові кошти в сумі 1 000 гривень, як частину суми його страхового внеску. Довіряючи ОСОБА_10 , ОСОБА_17 погодився повернути йому зазначені грошові кошти та домовився про зустріч.

19 липня 2014 року о 13 год. 00 хв. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_17 за адресою: м. Київ, вул. Протасів Яр, 2-д. Зловживаючи довірою ОСОБА_17 , ОСОБА_10 заволодів його грошовими коштами в сумі 1000 гривень під приводом сплати частини страхового внеску. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , вводячи його в оману, переконав потерпілого, що необхідно як найшвидше внести решту страхового внеску в сумі 3900 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, 23 липня 2014 року об 11 год. 00 хв. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_17 поблизу магазину "Фуршет", за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 98/2. Зловживаючи довірою потерпілого під приводом сплати грошових коштів за продовження дії страхового договору, ОСОБА_10 заволодів його грошовими коштами в сумі 3 900 гривень у якості сплати частини страхового внеску.

Таким чином, зловживаючи довірою ОСОБА_17 , ОСОБА_10 заволодів його грошовими коштами на загальну суму 4 900 гривень та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд.

Крім того, в 2012 році та 2013 році ОСОБА_10 працюючи в якості вільного страхового агента на підставі усної домовленості зі співробітниками страхової компанії "Провідна", уклав договір страхування "КАСКО" від імені даної страхової компанії з ОСОБА_18 з приводу страхування його автомобіля марки "Honda Accord". Справивши враження фахівця у сфері автомобільного страхування, він увійшов в довіру до ОСОБА_18 .

У невстановленому місці у невстановлений час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами ОСОБА_18 .

Реалізуючи даний злочинний умисел, в кінці червня 2014 року він зателефонував ОСОБА_18 та запропонував продовжити дію страхового договору, здійснивши страховий внесок в сумі 6 794 гривні. ОСОБА_19 погодився з ним.

Продовжуючи свої злочинні дії, 08 липня 2014 року об 11 год. 00 хв. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_19 за адресою: м. Київ, вул. Василенка, 7 та, зловживаючи його довірою повторно заволодів його грошовими коштами в сумі 1 500 гривень під приводом сплати страхового внеску. Продовжуючи свої злочинні дії, 15 липня 2014 року об 11 год. 00 хв. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_18 за адресою: м. Київ, пров. Артилерійський, 9-а та, зловживаючи його довірою, повторно заволодів грошовими коштами останнього в сумі 1 857 гривень під приводом сплати страхового внеску. 28 липня 2014 року об 11 год. 00 хв. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_18 за адресою: м. Київ, вул. Василенка, 7 та, зловживаючи його довірою, повторно заволодів його грошовими коштами в сумі 3 437 гривень під приводом сплати страхового внеску.

Таким чином, зловживаючи довірою ОСОБА_18 , ОСОБА_10 повторно заволодів його грошовими коштами на загальну суму 6 794 гривень та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_10 будучи раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Печерського районного суду від 02 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки, на шлях виправлення та перевиховання не став і маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи на іспитовому терміні, повторно вчинив нове умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 27 вересня 2015 року близько 16 години 56 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: місто Київ, вулиця Дегтярівська, 58 в приміщенні магазину «Світ Саун», звернув свою увагу на мобільний телефон марки «Samsung J 361», де до нього був вільний доступ. В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону, який знаходився на столі в кабінеті комерційного директора магазина «Світ Саун».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 17 вересня 2015 року приблизно о 16 годині 56 хвилин, перебуваючи біля входу до приміщення кабінету комерційного директора магазина «Світ Саун», скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і до мобільного телефону був вільний доступ, зайшов до даного кабінету, взяв вказаний мобільний телефон та виходячи, поклав його до своєї лівої кишені куртки і попрямував до виходу, тим самим таємно повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung J 361», вартістю 2 786 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_1 , вартістю 20 гривень та на рахунку якої були гроші в сумі 55 гривень; чохол для мобільного телефону силіконовий, прозорого кольору, вартістю 90 гривень; захисна плівка для екрану мобільного телефону, вартістю 75 гривень, а всього, ОСОБА_10 таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_15 на загальну суму 3 026 гривень, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 05 липня 2015 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні Спорткомплексу «Сирець» за адресою: м. Київ, вул. Котовського, 4, звернув свою увагу на приміщення кабінету № 21, який знаходився на другому поверсі. Не маючи жодного відношення до вказаного кабінету, проте вважаючи, що в середині можуть знаходиться цінні речі, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що в коридорі на другому поверсі крім нього більше нікого не було і що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, приблизно о 14 годині 32 хвилини, ОСОБА_10 підійшов до вхідних дверей кабінету № 21, де невстановленим слідством предметом, шляхом віджиму рами дверей, відчинив замок та проник до приміщення кабінету № 21, звідки таємно повторно викрав майно, що належить ОСОБА_20 , а саме Ноутбук марки «HP» моделі «250 G3 (K3W92EA)», вартістю 7 500 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_20 майнову шкоду на суму 7 500 гривень.

Крім того, 19 вересня 2015 року, приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_10 перебував в приміщенні кінотеатру «Київська Русь», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Артема, 93. Перебуваючи в холі зазначеного кінотеатру, ОСОБА_10 звернув свою увагу на мобільний телефон марки «Lenovo K910L», с/н НОМЕР_2 , сірого кольору, який на той момент знаходився на стільці біля раніше невідомого йому чоловіка ОСОБА_16 та в нього, з корисливих мотивів, виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_16 . З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , видаючи себе за добросовісного відвідувача кінотеатру «Київська Русь», впевнившись що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та, дочекавшись коли власник мобільного телефону ОСОБА_16 , який на той момент здійснював перевірку квитків у інших відвідувачів, відвернеться від стільця на якому знаходився телефон, підійшов до зазначеного стільця та викрав своєю правою рукою мобільний телефон марки «Lenovo K910L», с/н НОМЕР_3 , сірого кольору, який у подальшому сховав до кишені своїх штанів.

У подальшому ОСОБА_10 впевнившись, що його дії залишились не поміченими для власника викраденого майна та сторонніх осіб, покинув приміщення кінотеатру «Київська Русь», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Артема, 93.

Всього ОСОБА_10 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на суму 5 583 грн. 96 коп., після чого викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 вересня 2015 року близько 11 години 40 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: місто Київ, вулиця Максима Берлінського, 19 на території дитячого центру «Смайлик», звернув свою увагу на дитячу сумочку, яка висіла на ручці дитячого візку. Вважаючи, що в середині вказаної сумки можуть знаходитись гроші чи інші цінні речі, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_21 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 близько 11 години 40 хвилин за адресою: місто Київ, вулиця Максима Берлінського, 19 на території дитячого центру «Смайлик», підійшов до дитячого візку, на ручці якого висіла дитяча сумочка. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і біля дитячої сумочки нікого не було, ОСОБА_10 , діючи таємно, засунув руку в середину сумочки звідки повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_21 , а саме: гаманець жіночий «GFF», вартістю 600 гривень; грошові кошти у сумі 165 гривень; банківську картку «ПриватБанк», яка матеріальної цінності для потерпілої не становить; 3 картки знижок в магазинах, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, а всього на загальну суму 765 гривень, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після вчинення крадіжки одразу ж був затриманий потерпілою.

Крім того, 06 січня 2016 року близько 10 години 45 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: місто Київ, вулиця Ольжича, 14 в приміщенні магазину «ЕКО маркет», звернув свою увагу на плитки шоколаду марки «Roshen Classic Brut», що знаходились на вітрині вказаного магазину, та які належать ТОВ «ЕКО». В цей час у ОСОБА_10 винник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 дочекався поки біля вітрини не буде інших покупців та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до вітрини, з полиці якої взяв 8 плиток шоколаду марки «Roshen Classic Brut» та поклав їх в праву кишеню своєї куртки. Після цього ОСОБА_10 , не розрахувавшись пройшов повз касу та попрямував на вихід з магазину, але фактично з нього не вийшов, оскільки був затриманий охоронцем магазину.

Тим самим ОСОБА_10 намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «ЕКО», а саме: 8 плиток шоколаду марки «Roshen Classic Brut», вагою 90 г, вартістю 26 гривень 25 копійок за штуку, а всього на загальну суму 210 гривень, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після вчинення крадіжки одразу ж був затриманий охоронцем магазину.

Крім того, 16 січня 2016 року, приблизно об 11 годині 35 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо», розташованого по вул. Білоруській, 2 в м. Києві здійснив замах на повторне таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Фоззі-Фуд», але не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Так, 16 січня 2016 року приблизно об 11 годині 25 хвилин, перебуваючи в торгівельній залі магазину «Сільпо» по вул. Білоруській, 2 в м. Києві, ОСОБА_10 вирішив повторно таємно викрасти плитки шоколаду «Roshen Elegans», в кількості 30 плиток, не сплачуючи за нього.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_10 , продовжуючи перебувати в приміщенні магазину «Сільпо», 16 січня 2016 року приблизно об 11 год. 30 хв., будучи впевненим, що за його діями ніхто з персоналу магазину не спостерігає, з метою обернення на свою корить та особистого збагачення, почав ховати під власну куртку плитки шоколаду «Roshen Elegans» в кількості 30 плиток та, таким чином, намагався таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Фоззі-Фуд», а саме: 30 одиниць плиток шоколаду «Roshen Elegans», вартістю 35 гривень 64 копійки за одну одиницю. Всього майна на загальну суму 1 069 гривень 20 копійок, у тому числі без ПДВ на загальну суму 891 грн.

З викраденим чужим майном ОСОБА_10 попрямував до виходу з торгової зали вказаного магазину та намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, пройшовши повз каси та не розрахувавшись за вказаний товар, проте не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем і викрадене у нього було вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 та заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 26 квітня 2016 року в частині призначеного покарання змінити, та призначити ОСОБА_10 більш м`яке покарання у виді обмеження волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що при призначенні виду і розміру покарання суд першої інстанції не врахував те, що у ОСОБА_10 присутній ряд клінічних захворювань, які потребують довгого і специфічного лікування, знаходження на диспансерному обліку відносно наявних захворювань. А також повна співпраця ОСОБА_10 зі слідством і позитивна характеристика з місця проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 просить вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 25 квітня 2016 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі та за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим визначити покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

На підставі ст. 4 ст.70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 02.02.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання за сукупністю злочинів визначити у виді 3 років позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі
- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі
- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_10 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Печерського районного суду м. Києва від 02.02.2015 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно і незаконно двічі застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню за відсутності даних, які вказують на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, до визначення остаточного покарання, без покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Прокурор вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання за ч. 1,2 ст. 190 КК України не вмотивовано жодним чином, суд першої інстанції не зміг навести у вироку дані, які вказують на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, оскільки їх не встановлено в ході судового розгляду . Всупереч роз`ясненням Верховного Суду України, інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовано до обвинуваченого перед призначенням остаточного покарання, а обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, на обвинуваченого не покладено.

Також суд першої інстанції надав неправильне тлумачення ст. 71 КК України, яке суперечить її точному змісту, внаслідок чого до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цим же вироком.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як зазначено в резолютивній частині оскаржуваного вироку, до призначеного ОСОБА_10 покарання фактично частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цим же вироком, а не попереднім.

Тобто, на думку прокурора, ігнорування Шевченківським районним судом м. Києва обов`язкових роз`яснень Верховного Суду України, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим просить скасувати вирок від 25.04.2016 року в частині призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_14 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити подану апеляційну скаргу ОСОБА_10 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється.З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій Городничого за ч.1 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом зловживання, довірою /шахрайство/, за ч.2 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою /шахрайство/, вчиненому повторно; за ч.3 ст. 185 КК України, у таємному викрадені чужого майна /крадіжка/, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення; за ч.2 ст. 185 КК України, у таємному викрадені чужого майна /крадіжка/, вчиненому повторно; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинене повторно.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України є незаконним та необґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Відповідно до п. 23 Постанови, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбуванням покарання з випробуванням приймається тільки після визнання остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, ОСОБА_10 звільнив від відбування покарання, призначеного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим, за сукупності злочинів у виді обмеження волі з випробуванням, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Печерського районного суду м. Києва від 02.02.2015 року у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таким чином, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим, не наведено переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Пунктом 3 частини першої статті 413 КПК України визначено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тягне за собою скасування судового рішення, є не правильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 25 квітня 2016 року, яким ОСОБА_10 визнано винним вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190, ч. 2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_10 призначити покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим визначити покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

На підставі ст. 4 ст.70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 02.02.2015 року, шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим, покарання за сукупністю злочинів визначити у виді 3 років позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі
- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі
- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_10 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Печерського районного суду м. Києва від 02.02.2015 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4