11-кп/775/192/2016(м)
263/1840/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0000246 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26 січня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Олексіївка Глушковського району Курської області РФ, громадянина України, СПД « ОСОБА_12 », не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_10 звільнено від призначеного покарання;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, працюючого у ПАТ «ММК Ілліча» машиністом вагоноопрокидувача, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки), з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто з ОСОБА_10 на користь Маріупольської міської ради в особі комунального закладу «Маріупольська міська лікарня №4» витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_6 в сумі 1 733,76 грн.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_10 та стягнуто з останнього на його користь на відшкодування матеріальної шкоди 4 488,57 грн., витрати на правову допомогу у розмірі 2 500 грн., процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 1 972,90 грн., на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн. В решті позовних вимог ОСОБА_6 відмовлено.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_11 та стягнуто з останнього на його користь 2 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджено за те, що вони 05 вересня 2012 року, приблизно о 23 годині, діючи умисно групою осіб, знаходячись в кафе «Старий Маяк», розташованому по АДРЕСА_4 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи існуючі елементарні правила поведінки в суспільстві, використовуючи нікчемний привід, підійшли до раніше незнайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , стали висловлюватися нецензурною лайкою на їх адресу і безпричинно, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, стали завдавати удари потерпілим, а саме ОСОБА_10 умисно завдав удар у ліве плече ОСОБА_6 , від чого останній впав, після чого наніс не менше одного удару своєю ногою по лівій нозі потерпілого, заподіявши при вчиненні своїх хуліганських дій потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді смугоподібного садна в ділянці лівого ліктьового суглобу по задній поверхні, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, закритої травми лівої гомілки у вигляді багатоосколкового перелому великогомілкової кістки в нижній третині та повздовжнього, косого перелому малогомілкової кістки на цьому ж рівні зі зміщенням кісткових уламків та наявністю забитої рани по внутрішній поверхні ділянки лівого гомілковостопного суглобу, яке відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості, а ОСОБА_11 став завдавати удари кулаками рук в обличчя ОСОБА_7 , заподіявши при вчиненні своїх хуліганських дій потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця на верхньому повіці лівого ока з переходом на область зовнішнього кута ока, рани слизистої оболонки переддення ротової порожнини в проекції третього зубу нижньої щелепи ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. Зазначає, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_11 вину не визнав, в ході судового розгляду давав неправдиві показання, натомість, судом встановлено, що саме він безпідставно почав вигукувати у бік потерпілих вимоги відпустити до нього дівчину, після чого разом з ОСОБА_10 попрямували до них та ОСОБА_11 безпричинно почав наносити удари в обличчя ОСОБА_7 , спричинивши останньому тілесні ушкодження, з місця скоєння злочину втік, заходів по виклику потерпілим швидкої медичної допомоги не вжив, а так саме з боку ОСОБА_11 не вжито жодних заходів по відшкодуванню потерпілому ОСОБА_7 моральної шкоди. А тому вважає застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є незаконним та необґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок в частині визнання винними ОСОБА_10 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України та фактичні обставини провадження, просять вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 25 000 грн. Зазначають, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання на підстав ст.75 КК України, не мотивував своє рішення та не взяв до уваги, що останній під час досудового розслідування і в суді вину не визнав, чинив перешкоди у проведенні досудового та судового слідства, заподіяну шкоду не відшкодував. Крім того, встановивши розмір моральної шкоди, спричиненої ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_6 , суд не врахував, що останній в результаті злочинних дій обвинуваченого був визнаний інвалідом, втратив роботу та до теперішнього часу не має можливості працевлаштуватися, а тому не може виконувати кредитні зобов`язання, що в сукупності визиває у нього складний депресивний стан. Також не згодні, що суд першої інстанції стягнув моральну шкоду лише з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, суд неповно розглянув справу щодо ОСОБА_10 та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, його висновки не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються наявними доказами, а призначене останньому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що кримінальне провадження розглянуте незаконним складом суду з порушенням вимог ст.35 КПК України, оскільки в його матеріалах відсутній протокол автоматизованого розподілу справи між суддями. Крім того, вказує, що сам обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України через відсутність в ньому формулювання обвинувачення, а суд першої інстанції не надав цим обставинам уваги, чим порушено право обвинуваченого на захист, на обвинувальному акті від 13 січня 2016 року відсутня печатка прокуратури, а тому він не погоджений з керівником Маріупольської місцевої прокуратури №1 та суд не мав законних підстав на його основі ухвалювати обвинувальний вирок. Змінене обвинувачення також не може вважатися пред`явленим обвинуваченням, оскільки даний обвинувальний акт змінює обвинувачення, яке ОСОБА_10 в установленому законом порядку не пред`являлося. Звертає увагу, що обвинувальний акт містить посилання на докази, а саме висновки судово-медичних експертиз, в той час як надання будь-яких доказів до початку судового розгляду кримінального провадження забороняється, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані щодо проведення процесуальних дій по відкриттю підозрюваному та його захиснику матеріалів досудового розслідування, звернення прокурора до сторони захисту з запитом про надання доступу до документів, речових доказів та інше. В матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 23 жовтня 2014 року, натомість міститься журнал судового засідання від 30 жовтня 2014 року, однак технічний запис даного судового засідання відсутній, також є журнал судового засідання від 25 грудня 2015 року, до якого також відсутній технічний запис. Також судом першої інстанції було відхилено клопотання сторони захисту про одночасний допит в судовому засіданні експертів, які проводили судово-медичні експертизи з питання обставин отримання потерпілим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, а також про оголошення в судовому засіданні показань останнього з метою усунення суперечностей в його показаннях. Оскільки вказані експертизи мають протиріччя та при відсутності одночасного допиту експертів, суд передчасно взяв за основу експертизи Маріупольського та Харківського відділення СМЕ, та не прийняв до уваги висновки Донецького відділення СМЕ. Крім того, суд не надав належної оцінки показанням обвинувачених, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , суперечливим показанням потерпілих, які доводять хибність обвинувачення, визнаного судом доведеним, про заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 саме ОСОБА_10 та за зазначеними у ньому обставинами. Також вважає, що вирок щодо ОСОБА_10 ухвалений без врахування обставин, характеризуючих його особу, а саме наявність неповнолітніх дітей, надання матеріальної допомоги благодійним фондам.

Захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, суд неповно розглянув справу щодо ОСОБА_10 та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, його висновки не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються наявними доказами, а призначене останньому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки містить посилання на докази, а саме висновки судово-медичних експертиз, в той час як надання будь-яких доказів до початку судового розгляду кримінального провадження забороняється, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані щодо проведення процесуальних дій по відкриттю підозрюваному та його захиснику матеріалів досудового розслідування, звернення прокурора до сторони захисту з запитом про надання доступу до документів, речових доказів та інше. Крім того, суд не надав належної оцінки показанням обвинувачених, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , суперечливим показанням потерпілих. Звертає увагу, що дії ОСОБА_11 неправильно кваліфіковані за ч.2 ст.296 КК України, оскільки конфлікт був лише між останнім та потерпілим ОСОБА_7 , тривав короткий проміжок часу та припинився з ініціативи ОСОБА_11 , негативних наслідків для потерпілого не настало, у зв`язку з чим дії обвинуваченого правильно кваліфікувати як дрібне хуліганство, за яке передбачена адміністративна відповідальність. Призначене ОСОБА_11 покарання є надто суворим, оскільки санкція ч.2 ст.296 КК України передбачає покарання, не тільки у виді позбавлення волі. ОСОБА_11 вину визнав частково, матеріальної шкоди потерпілому не заподіяно, не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, характеризується позитивно, веде здоровий спосіб життя.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять апеляційну скаргу потерпілих залишити без задоволення. Крім того, захисник ОСОБА_9 просить залишити без задоволення й апеляційну скаргу прокурора, у зв`язку з тим, що попередній вирок щодо ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні останній та потерпілі не оскаржували з мотивів м`якості призначеного покарання та неправильного звільнення від відбування покарання, а тому доводи їх скарг суперечать вимогам ч.2 ст.416 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїх запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілих просить залишити їх без задоволення, оскільки інкримінованого злочину він не вчиняв. Також зазначає, що доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілих не відповідають вимогам ч.2 ст.416 КПК України.

Заслухавши доповідача, виступи обвинувачених та їх захисників, потерпілих та прокурора на підтримання вимог своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволенню не підлягають за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, за вказаних у вироку обставинах, за якими їх засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Цей висновок, зокрема, частково підтверджується показаннями самих обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні, які не заперечували, що в зазначених у вироку час та місці вони перебували у кафе «Старий Маяк» та між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 виникла словесна сварка через дівчину ОСОБА_18 .

Показаннями потерпілого ОСОБА_6 про те, що в зазначених у вироку час та місці він разом з братом ОСОБА_7 та його дівчиною перебували у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Між потерпілими та обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ініціативою останніх почався словесний конфлікт через дівчину ОСОБА_18 . Після чого обвинувачені почали виражатися на їх адресу нецензурною лайкою, підішли до них, ОСОБА_10 вихопив з рук ОСОБА_6 телефон та розбив його об плитку, після чого останній наніс йому удар в область плеча. У цей момент ОСОБА_11 завдав ударів його брату ОСОБА_7 . Потім ОСОБА_10 завдав удар правою ногою по лівій нозі ОСОБА_6 , в результаті чого останній відчув сильний біль.

Потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_19 дали аналогічні показання.

Показаннями свідка ОСОБА_20 (до шлюбу ОСОБА_21 ), яка розповіла, що 5 серпня 2012 року працювала офіціанткою у кафе «Старий Маяк», коли вона виносила замовлення, побачила бійку, потім ОСОБА_6 лежав на підлозі, кричав від болю та говорив, що у нього зламана нога.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які працюють охоронцями у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в зазначених у вироку час та місці компанія людей, серед яких були ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , почали спілкуватися на підвищених тонах. Конфлікт почався між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 . Потім ОСОБА_6 впав, голосно закричав та говорив, що у нього зламана нога.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , яка знаходилася в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » разом з обвинуваченими та іншими подругами. Через деякий час ОСОБА_11 попрямував до столика потерпілих, а потім вона почула крики та зрозуміла, що там відбувалася бійка.

Відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_6 від 6 вересня 2012 року про притягнення до кримінальної відповідальності, він чітко вказав, що незнайомий чоловік завдав йому удар по лівій гомілці.

Згідно протоколу вилучення та огляду від 14 вересня 2012 року, мобільний телефон «Нокія 1112», який належить ОСОБА_6 , розбитий, має пошкодження.

Згідно протоколу відтворення обстановки та обставин події від 20 жовтня 2012 року за участю ОСОБА_11 , останній вказав, що завдав удару ОСОБА_7 , після чого він втік у бік виходу з кафе, після чого ОСОБА_10 також попрямував за ним. ОСОБА_6 в цей час знаходився на підлозі в місці розташування столика. Аналогічні пояснення давав ОСОБА_11 під час проведення очної ставки від 19 жовтня 2012 року з потерпілим ОСОБА_6 , в ході якої також зазначив, що ОСОБА_10 завдав ОСОБА_6 удар, а також під час проведення очної ставки 19 жовтня 2012 року з потерпілим ОСОБА_7 .

З протоколу відтворення обстановки та обставин події від 23 жовтня 2012 року за участю потерпілого ОСОБА_6 вбачається, між ним, ОСОБА_7 та обвинуваченими почався конфлікт, ОСОБА_10 вирвав у нього з рук мобільний телефон та розбив його. Потім останній наніс удар ОСОБА_6 , від чого він впав на правий бік таким чином, що його нога лежала на бордюрі. У цей момент ОСОБА_10 завдав удар ногою по його нозі в області лівої гомілки, після чого потерпілий відчув сильний біль та більше не зміг підвестися на ноги. Аналогічні пояснення потерпілий ОСОБА_6 надав під час проведення очної ставки 13 листопада 2012 року з ОСОБА_10 .

Відповідно до протоколу відтворення обстановки та обставин події від 23 жовтня 2012 року за участю потерпілого ОСОБА_7 , останній вказав на місце, де ОСОБА_11 наніс йому 2-3 удари кулаками лівої і правої рук, після чого він втік.

Відповідно до протоколу очної ставки від 20 жовтня 2012 року між ОСОБА_22 та ОСОБА_11 , останній підтвердив пояснення свідка ОСОБА_22 , що конфлікт виник через дівчину, внаслідок чого він наніс удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_7 , а ОСОБА_10 збив з ніг ОСОБА_6 .

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №1469/419 від 3 грудня 2012 року, тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_7 відносяться до легких тілесних ушкоджень та могли утворитися при обставинах, на які він посилається в ході допиту та при відтворенні обстановки та обставин події. Характер та локалізація виявлених ушкоджень в повній мірі співпадає з обставинами їх заподіяння, на які вказує ОСОБА_11 під час допиту та відтворенні обстановки та обставин події.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №1534 від 18 вересня 2012 року, на підставі огляду ОСОБА_6 визначено, що шкірна рана в проекції внутрішньої кісточки лівої стопи, закритий уламковий перелом обох кісток в нижній третині лівої гомілки зі зміщенням заподіяно дією тупих предметів можливо в зазначений термін (5 вересня 2012 року) та відносяться до пошкоджень середнього ступеня тяжкості. Враховуючи характер і локалізацію виявлених пошкоджень, їх утворення можливе в строк і за обставин, викладених потерпілим в ході допиту 14 вересня 2012 року. Малоймовірна можливість його утворення виключно при падінні на поверхні з положення стоячи, незалежно від того, чи було завдано тілу прискорення або без такого.

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №40-КЕ/2014/пп від 26 березня 2014 року, закрита травма лівої гомілки, враховуючи багато осколковий характер перелому дистальної третини великогомілкової кістки, різноспрямованість ліній зламів та наявність косого перелому на цьому ж рівні дистальної третини малогомілкової кістки, утворилися, найбільш вірогідно, в результаті прямої травматичної дії тупого предмету. Виходячи з характеру та встановленого механізму утворення травми лівої гомілки, слід вважати, що вона могла утворитися в строк та при способі спричинення, які відображені в матеріалах провадження в ході судового розгляду, а також в протоколі відтворення обстановки та обставин події від 23 жовтня 2012 року, тобто при нанесенні удару ногою (стопою у взутті) по гомілці, коли потерпілий знаходився в положенні, близькому до горизонтального на розповсюдженій поверхні. Приймаючи до уваги характер переломів дистальної третини обох кісток лівої гомілки, механізм травми, формування закритої травми лівої гомілки, не є характерним для утворення внаслідок падіння на площині, у тому числі за умови падіння з положення стоячи з обертанням тіла при фіксованій стопі. Характер травми лівої гомілки дозволяє виключити можливість її утворення при зачіпанні ногою об стілець «в процесі вставання із стільця, в процесі руху повз стілець».

Зазначений висновок не суперечить експертному висновку №1534 від 18 вересня 2012 року, є найбільш повним, системним та фаховим, дає відповіді на більшу кількість питань, в повній мірі узгоджується з показаннями потерпілих, які протягом всього часу були логічними, послідовними та об`єктивними, а тому суд обґрунтовано взяв саме його як основний доказ у вироку, надавши відповідну оцінку таким діям у мотивувальній частині вироку. Цей експертний висновок цілком відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, ст.ст.101,102 КПК України, а оцінка цих доказів з боку суду вимогам ст.ст.84-86,94 КПК України. А тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в цій частині є необґрунтованими.

Показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні про те, що вони жодних насильницьких дій щодо потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_6 не вчиняли, в тому числі про можливість заподіяння тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_6 через падіння, ретельно перевірялися під час судового розгляду та обґрунтовано визнані безпідставними і недостовірними, такими, що спростовуються зазначеними вище та іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду, в тому числі саме показаннями потерпілих та висновками судових експертиз, зумовленими позицією їх захисту, із зазначенням відповідних мотивів їх неприйняття. Під час судового розгляду було об`єктивно доведено, що саме обвинувачені першими почали безпідставно чіплятися до потерпілих та ображати їх, а далі, використовуючи незначний привід, наносити їм удари та бити їх, такі дії правильно визнані судом як хуліганські, такі, що грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, прав громадян на відпочинок, та супроводжувалися особливою зухвалістю, з огляду на місце та час події, поведінку усіх учасників конфлікту, як до його початку, так й після, коли потерпілі усіляко намагалися уникнути бійки, а тому доводи апеляційних скарг про невинуватість обвинувачених не є слушними.

За аналогічних підстав, а також з врахуванням поведінки свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_23 на місці події, відсутності з їх боку як охоронців кафе, активних дій по припиненню конфлікту на вимогу потерпілих, повернення камер відеоспостереження та особистих стосунків з обвинуваченими, судом цілком обґрунтовано не було взято в якості доказів їх показання про те, що обвинувачені не били потерпілих, а показання свідка ОСОБА_24 з причин їх непослідовності та суперечливості із зазначенням мотивів такої оцінки у вироку, тому ствердження захисників в апеляційних скаргах про це також не є слушними.

Не знайшли свого підтвердження й доводи захисників в апеляційних скаргах про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України через відсутність в ньому формулювання обвинувачення.

Так, згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ч.2 ст.42 КПК України, обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність. Зі змісту обвинувального акту вбачається, що в ньому міститься й формулювання обвинувачення, а тому підстав вважати його таким, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України, колегія суддів не вбачає. Сам факт відсутності печатки на ньому та зазначення переліку доказів не спростовують даних, що містяться в ньому та його правову суть, легітимність якого вже була доведена під час першого судового розгляду.

Також є безпідставними доводи захисника ОСОБА_8 про незаконність складу суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями, оскільки матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надійшли до суду першої інстанції у вересні 2014 року, а згідно Положень про автоматизовану систему документообігу суду із змінами і доповненнями, внесеними рішеннями Ради суддів України, станом на вересень 2014 року протокол автоматизованого розподілу справи між суддями передбачений не був.

Посилання в своїй апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на відмову суду першої інстанції у задоволенні його клопотання про оголошення в судовому засіданні показань потерпілого ОСОБА_6 , не є істотним порушенням та не спростовує висновків суду про винуватість обвинувачених.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 23 жовтня 2014 року , а також технічного запису від 30 жовтня 2014 року та 25 грудня 2015 року, про що вказує захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б було підставою, передбаченою п.7 ч.2 ст.412 КК України, для скасування вироку. Як вбачається з досліджених в суді апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, а також носіїв технічної інформації, у вказані захисником дати судовий розгляд у суді першої інстанції фактично не проводився, а судові засідання з тих чи інших причин були відкладені на інші дати. А тому такі порушення не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Не перешкоджають вони й суду апеляційної інстанції перевірити правильність висновків суду першої інстанції з огляду на доводи апеляційних скарг. А тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в цій частині також не є слушними.

За встановленими судом фактичними обставинами провадження, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_10 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України.

Докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень є належними, допустимими, достатніми та достовірними, а висновки суду щодо їх оцінки не містять протиріч та сумнівів, цілком відповідають вимогам ст.ст.94,374 КПК України.

Призначене ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання з огляду на досліджені ним дані про його особу, сімейний стан, соціальні зв`язки, обставини самого злочину, колегія суддів вважає таким, що відповідає вимогам та меті, визначеним ст.ст.50,65 КК України. Судом також правильно враховано і застосовано вимоги Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнено останнього від призначеного покарання. А тому доводи захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання не є слушними.

Призначене ОСОБА_11 судом першої інстанції покарання, з врахуванням самих обставин кримінального правопорушення, участі у його вчиненні, який не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, займається суспільно-корисною працею, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.ст.50,65,75 КК України. Підстав для його посилення та визнання неправильним застосування ст.75 КК України, як на тому наполягають прокурор та потерпілі в апеляційних скаргах, а також враховуючи вимоги ч.2 ст.416 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілим, суд розглянув його відповідно до вимог ст.ст.22,23,1166,1167 ЦК України, наявності відповідних доказів про матеріальні витрати та моральні страждання останніх в межах їх позовних вимог.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілих в частині збільшення суми моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_6 , то вони заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та підтверджено відповідними доказами, ОСОБА_6 отримав досить складну травму ноги, тривалий час лікувався, у зв`язку з чим було порушено його звичні умови життя, що викликало певні моральні страждання, а також з урахуванням часу, який минув з моменту заподіяння шкоди, рівня інфляції в країні, відсутність з боку обвинуваченого будь-яких намагань якимось чином відшкодувати моральну шкоду або знизити рівень моральних страждань потерпілого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги потерпілих в цій частині підлягають частковому задоволенню, а з ОСОБА_10 підлягає стягненню на користь потерпілого ОСОБА_6 20000 тисяч гривень на відшкодування моральної шкоди, та такий розмір цілком буде відповідати характеру та об`єму моральних страждань останнього, які виникли в наслідок вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги потерпілих про стягнення моральної шкоди з обох обвинувачених на користь потерпілих є безпідставними з огляду на позовні вимоги останніх.

Порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_6 20000 (двадцять) тисяч гривень на відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області