Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , судимий: 28.10.2014 вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України на 4 роки обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
-визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України та відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 вирок від 28.10.2014 Солом`янського районного суду м. Києва виконувати самостійно.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він 27.11.2013 близько 14 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Мініна, 4-А, уклав із ФОП « ОСОБА_10 », в особі ОСОБА_10 , договір оренди №10/11 від 27.11.2013, автомобіля «Мітсубіші Лансер», д/н. НОМЕР_1 , згідно якого ОСОБА_9 мав право користуватись автомобілем до 04.12.2013, сплативши орендну плату в розмірі 4300 гривень за весь період користування автомобілем.
Після чого, ОСОБА_9 розпочав користуватись зазначеним автомобілем у власних потребах. Під час користування зазначеним автомобілем, у невстановленому місці та у невстановлений час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «Мітсубіші Лансер», д/н НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , з метою протиправного збагачення.
Реалізуючи злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, наприкінці листопада місяця 2013 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 , перебуваючи на АЗС «Лукойл», що в м. Кіровоград, маючи реальну можливість розпорядитися автомобілем, з метою власного протиправного збагачення, всупереч волі власника, не маючи законного права розпоряджатися автомобілем, продав автомобіль «Мітсубіші Лансер», д/н. НОМЕР_1 невстановленій досудовим розслідуванням особі за 3000 доларів США, не повідомляючи останньому про те, що автомобіль є викраденим. Після цього, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 180301 грн. 50 коп. (згідно з висновком експерта орієнтовна ринкова вартість аналогічного автомобіля станом на 06.12.2013 рік становить 180301 грн. 50 коп.).
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, відповідно до якого, призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, фактично не врахував конкретні обставини по справі, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані, що характеризують особу ОСОБА_9 , а саме того, що останній неодноразово судимий за корисливі злочини, завдана матеріальна шкода потерпілому не відшкодована, а також позицію прокурора про призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі із реальним відбуванням покарання у місцях позбавлення волі, у зв`язку з чим, на думку апелянта, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 69 КК України, що потягло за собою призначення ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, які ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Розгляд провадження проводився в порядку ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості досліджувати фактичні обставини справи та зібрані докази у кримінальному провадженні.

Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, належним чином не мотивував своє рішення, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Так, відповідно до ст. 69 КК України, суд за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, зі змісту зазначеної норми закону слідує, що суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох ( двох чи більше) обставин, які можуть бути або зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, або визнані судом такими, що пом`якшують покарання, в силу ч.2 цієї статті, і вони повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно, а також встановити і вказати у вироку такі позитивні дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, приймаючи рішення про застосування ст. 69 КК України, суд послався на наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції про те, що вчинений ОСОБА_9 злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, суперечить вимогам ст. 12 КК України, відповідно до якої вчинений злочин відноситься до тяжких злочинів.

Посилання суду на позитивні дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, визнав вину, на думку колегії суддів, не можуть вважатися такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та пом`якшують покарання, тобто бути підставою для застосування ст. 69 КК України, однак вони можуть бути враховані, як підстави для призначення обвинуваченому мінімальної міри покарання, передбаченої санкцією ч.2 ст. 289 КК України.

За таких обставин апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду в частині призначення обвинуваченому основного покарання скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який раніше судимий, під час судового розгляду переховувався від суду та оголошувався у розшук, не працює, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність у нього матері, 1954 року народження та стан її здоров`я, що матеріальна шкода потерпілому не відшкодована, наявність пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції закону.

Крім того, враховуючи положення ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 10.10.2015 по 25.04.2016 включно, із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного основного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі та вважати його засудженим до 5 ( п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті цей вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 10.10.2015 по 25.04.2016 включно, із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд м. Києва протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: