АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/336/16 Справа № 204/7002/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002457, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 грудня 2015 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, 2005 та 2011 років народження, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у порядку, передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 у невстановлений час, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15 лютого 1995 року, а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15 лютого 1995 року, знаходячись у парку ім. Калініна у м. Дніпропетровську, знайшов, тим самим незаконно придбав рідину темно-коричневого кольору, масою 3,6734 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1351 г, що знаходився в одноразовому медичному шприці, ємністю 5,0 мл, який залишив незаконно зберігати без мети збуту.
24 вересня 2015 року, приблизно о 20.40 годин, біля будинку № 15-А по вул. Щепкіна у м. Дніпропетровську, ОСОБА_6 за розпивання пива у невстановленому місці був зупинений співробітниками міліції, які у тому ж місці, в присутності двох понятих, провели його особистий огляд, в ході якого з-за поясом одягнених на ОСОБА_6 спортивних штанів, був виявлений та вилучений вищевказаний наркотичний засіб, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 70/10-2561 від 12 жовтня 2015 року речовина, масою 3,6734г, вилучена 24 вересня 2015 року у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1351 г, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесений до таблиці І списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких заборонений». Маса вищевказаного наркотичного засобу опію ацетильованого, що складає 0,1351 г, відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» не відноситься до невеликих розмірів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій та інші фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити більш м`яке покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що він вважає вирок не справедливим, так як навіть прокурор просив пів року арешту. Також суд не врахував пом`якшуючі обставини, а саме, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, довідку з місця роботи та характеристику з місця мешкання.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Заслухав доповідача, думку прокурора та обвинуваченого, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються та визнавались самим обвинуваченим в суді першої інстанції, тому апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, по кримінальному провадженню не встановлено.
Що стосується доводів апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції пом`якшуючих обставин, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок суворості, то колегія суддів вважає їх слушними в той частині, що суд першої інстанції при призначенні покарання з його реальним відбуванням не достатньою мірою врахував обставин провадження щодо особи обвинуваченого.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується опосередковано, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2005 та 2011 років народження, раніше неодноразово судимий. Щирого каяття під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 не проявив. Як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд врахував рецидив злочинів.

З вказаними обставинами, встановленими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду погоджується.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, яке за своїм видом відповідає вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд хоча й послався у своєму рішенні на те, що враховує ступінь тяжкості вчиненогозлочину, дані про особу обвинуваченого, однак при призначенні покарання з його реальним відбуванням не достатньою мірою врахував обставин провадження.
При перевірці вироку в частині розміру призначеного покарання та порядку його відбування, колегія суддів також враховує інші обставини, які впливають на розмір покарання, зокрема позицію обвинувачення, яка в судових дебатах в суді першої інстанції просила призначити обвинуваченому покарання у виді арешту строком на 7 місяців.
Не враховуючи щире каяття ОСОБА_6 , визнаного під час досудового розслідування обставиною, яка пом`якшує покарання, суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав повністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має молодий вік.
Разом з тим, сукупність вказаних вище обставин дає можливість пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, яке за своїм розміром має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Такі висновки узгоджуються і з правовими позиціями Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Тому колегія суддів вважає за можливе згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України змінити вирок суду у вищевказаній частині щодо ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 28.12.2015 року до 25.02.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислювати з 28.12.2015 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

______________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4