АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1543/16 Справа № 207/137/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000017, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 1, 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2, 4 ст. 187 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за п.п. 1, 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього особистого майна, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього особистого майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що судом порушено вимоги ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку відсутній номер кримінального провадження. Окрім того, признаючи покарання обвинуваченому, суд у резолютивній частині вироку вказав про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахував обвинуваченому у строк відбуття покарання строк його знаходження під вартою, тоді як це положення не застосовується до осіб, яким призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
В доповненні до апеляційної скарги, яка надійшла до суду апеляційної інстанції 27 липня 2016 року, прокурор, підтримуючи доводи скарги, поданої раніше, ставить питання про призначення нового розгляду у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, оскільки місцевим судом, в порушення вимог ст. 384 КПК України, не було роз`яснено обвинуваченому про можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, що, на думку прокурора, є порушенням права обвинуваченого на захист.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, як незаконний і необґрунтований, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів скарги захисник зазначає, що суд на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину послався у вироку на низку доказів, зокрема, речові докази, тоді як вони ні судом, ні учасниками провадження не були оглянуті; відеозапис відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_7 не переглядалися, та наявність речових доказів взагалі не встановлена, тому ці докази не можна вважати допустимими. Окрім того, обвинувачений у судовому засіданні заявляв, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 він спричинив у зв`язку з виниклим між ними конфліктом, через намагання ОСОБА_9 вдарити обвинуваченого, у зв`язку з чим виникла бійка, тоді як суд безпідставно зазначив у вироку що вказана обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, проте чим вона спростовується не вказав. Також, судом допущено протиріччя, так у вироку зазначено, що ОСОБА_7 прийшов до потерпілої ОСОБА_10 з наміром придбати самогон у борг, проте, у наступному абзаці вироку вказано, що обвинувачений прийшов до неї з метою пограбувати, тоді як у ході судового засідання факт заволодіння майном потерпілої саме ОСОБА_7 не встановлений, та ці речі з квартири потерпілої не зникли.
У апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що не погоджується з вироком суду та просить його скасувати у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказує, що вирок ухвалено на підставі недопустимих та суперечливих доказах з обвинувальним ухилом, оскільки його покази у судовому засіданні не були взяті до уваги та не були належним чином перевірені. Разом з тим, обвинувачений звертає увагу на те, що його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, не доведена, оскільки у квартирі, де було скоєно злочин, нічого не зникло і після огляду квартири все залишалось на своїх місцях. Окрім того, він не скоював злочин, передбачений ч. 2 ст. 115 КК України, так як не мав наміру вбивати потерпілу та вона у свідомості була доставлена до лікарні. При цьому, обвинувачений зазначає, що визнає винуватість у скоєнні злочину, має намір відшкодувати спричинену матеріальну шкоду потерпілим.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за п.п. 1, 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього особисто належного майна, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього особисто належного майна, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна. Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 2000,00 грн. та на користь потерпілої ОСОБА_12 25000,00 грн.
За вироком суду, ОСОБА_7 04 червня 2012 року, приблизно о 21 годині 15 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, вступив у попередню злочинну змову з уже засудженим ОСОБА_13 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи на досягнення злочинного результату, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_13 , озброївшись ножем, шилом і одноразовим медичним шприцом, зайшли до приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований по АДРЕСА_2 , який орендує ПП ОСОБА_14 . Згідно заздалегідь розподілених між собою ролей, діючи узгоджено, в групі, з корисливих мотивів, напали на продавця магазину ОСОБА_15 . При цьому, ОСОБА_7 , першим зайшов у магазину і навмисно, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, утримуючи у правій руці ніж перед тулубом ОСОБА_15 , став погрожувати їй, подавляючи, таким чином, її волю до опору. Схопивши і утримуючи ОСОБА_15 лівою рукою за руку, заподіявши, тим самим, фізичного болю, зажадав передати ОСОБА_16 грошові кошти, які належать ПП ОСОБА_14 . В цей час, ОСОБА_13 , згідно розподілених ролей, щоб уникнути втручання сторонніх осіб, зачинив вхідні двері магазину на металеву защіпку і став спостерігати за навколишнім оточенням, з метою попередження ОСОБА_7 , у разі виникнення небезпеки. Діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_13 дістав із-за поясу штанів шило, яке ними заздалегідь було приготоване і, з метою залякування потерпілої ОСОБА_15 , демонструючи його, виставив перед собою. ОСОБА_7 в цей час, сховавши ножа в кишеню піджака, озброївшись одноразовим медичним шприцом, який йому на його вимогу передав ОСОБА_13 , та який належав ОСОБА_7 , з метою залякування, приставивши вістря голки шприца до правого плеча ОСОБА_15 , зажадав від неї передачі йому і ОСОБА_16 спиртних напоїв та продуктів харчування. Потерпіла ОСОБА_15 реально сприйнявши погрозу застосування фізичного насильства з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , передала обвинуваченим, майно, яке належало ПП ОСОБА_14 на загальну суму 974,70 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_17 , матеріальний збиток на вказану суму.
21 вересня 2012 року, у період з 09 до 14 години ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , яка належить його сестрі ОСОБА_18 та в яку він прийшов з її дозволу, скориставшись переданим йому ключем, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, таємно, здійснив крадіжку чужого майна, яке належало потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2000,00 грн.
В цей же день, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, з метою здійснення розбійного нападу, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов в квартиру АДРЕСА_4 , у якій проживала ОСОБА_10 . Коли ОСОБА_10 відчинила двері квартири, ОСОБА_7 , переслідуючи корисний мотив, зайшов у квартиру. Реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи в коридорі квартири, обвинувачений став вимагати у ОСОБА_19 передачу наявних у неї самогону та коштів, погрожуючи їй застосуванням ножа, тобто, насильством, небезпечним для життя і здоров*я потерпілої, який він витягнув з кишені свого піджака і демонстративно утримував у правій руці. Коли ОСОБА_19 відповіла відмовою, ОСОБА_7 , навмисно, з корисних мотивів, завдав ОСОБА_20 один удар ножем у ділянку шиї, спричинивши їй, рану на передній поверхні шиї з ушкодженням яремної вени, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя.
В цей же день, приблизно о 16 годині 35 хвилин, в ході скоєння розбійного нападу на ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне позбавлення її життя з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошима потерпілої. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у коридорі квартири АДРЕСА_4 , утримуючи ніж у правій руці, навмисно завдав ОСОБА_10 4 удари ножем в ділянку тулубу та шиї.
Коли потерпіла ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень відійшла у кімнату квартири і сіла в крісло то у квартиру зайшов ОСОБА_9 , який застав ОСОБА_7 при скоєнні злочинів. Побачивши у квартирі раніше йому незнайомого ОСОБА_9 , який виявився випадковим свідком його злочинних дій, у обвинуваченого, з метою приховування раніше вчинених злочинів, виник умисел на умисне протиправне позбавлення його життя. Приблизно о 16 годині 40 хвилин, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пішов до кухні квартири у якій знаходився ОСОБА_9 , і зупинився у дверному отворі, перекривши собою вихід, не даючи, таким чином, ОСОБА_9 можливості вийти. Намагаючись залишити квартиру, ОСОБА_9 став руками відштовхувати ОСОБА_7 від дверей і між ними виникла бійка, під час якої ОСОБА_9 впав на підлогу обличчям вниз. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_9 , стоячи біля його голови, нахилився і навмисно завдав потерпілому ножем, який утримував у правій руці, не менше 16 ударів у ділянку спини і шиї, від яких потерпілий ОСОБА_9 помер у квартирі від проникаючих колото-різаних і різаних поранень тіла з ушкодженням тканини лівої легені, лівої нирки, брижі тонкого кишечнику з судинами, діафрагми, стінки шлунку, м`язів шиї, які супроводжувались зовнішньою та внутрішньою кровотечею, відносяться до категорії тяжких за ознакою небезпеки для життя і в даному випадку призвели до настання смерті ОСОБА_9 .
В результаті отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_19 була доставлена в ГБСМП м. Дніпродзержинська, де 29 вересня 2012 року о 12 годині 40 хвилин настала її смерть від проникаючих поранень черевної порожнини, які супроводжувалися пошкодженням органів та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та прохав призначити у цьому кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора щодо призначення у кримінальному провадженні нового судового розгляду з урахуванням доводів поданих ними апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону місцевий суд належним чином не виконав.
Так, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за п.п. 1, 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього особисто належного майна, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього особисто належного майна, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна. Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 2000,00 грн. та на користь потерпілої ОСОБА_12 25000,00 грн.
Разом з тим, колегія суддів при вивченні матеріалів кримінального провадження та прослуховуванні технічного запису судових засідань встановила, що суд першої інстанції ні під час підготовчого судового засідання, а ні під час судового розгляду вимог ст. 384 КПК України не виконав, оскільки не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 його право на розгляд провадження судом присяжних, чим порушив його право на захист.
Наявність в матеріалах кримінального провадження заяви обвинуваченого від 28 січня 2015 року про відмову від судового розгляду провадження судом присяжних, на переконання колегії суддів, не може свідчити про належне виконання судом положень ст. 384 КПК України.
Верховний Суд України у своїй постанові від 25 червня 2015 року (№5-111кс15) зробив висновок про те, що невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Цей висновок, відповідно до вимог ч. 1 ст. 458 КПК України, є обов`язковим для застосування.
Вищенаведені обставини, колегія суддів розцінює як істотні порушення кримінального процесуального закону, що з огляду на положення ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг прокурора і сторони захисту, та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів з дня постановлення цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4