Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/370/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.06.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0012242 від 12 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Городня, Чернігівської області, українця, громадянина України,з спеціальною середньою освітою, не одруженого, що не працює, інваліда 3 групи,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-07 квітня 2010 року Уманським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. Постановою Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18.12.2012 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк покарання 9 місяців 27 днів;

- 26 листопада 2014 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,-

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року та призначено остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Стягнуто на користь держави судові витрати в розмірі 307 грн.50 коп. за проведення експертизи.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 зате, що він 12 грудня 2015 року приблизно 16 год. 40 хв. перебуваючи в приміщенні супермаркету « АТБ Маркет № 179» - ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: м. Кіровоград, пр.. Правди, 9-А, з метою крадіжки упаковки розчинної кави, повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стелажу упаковку розчинної кави «Jacobs Monarch», вагою 400 грамів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2306 від 18 грудня 2015 року становить 240,60 грн., після чого ОСОБА_8 , тримаючи упаковку розчинної кави в руках пройшов касову зону, умисно не розрахувавшись за товар та направився до виходу з магазину.

Однак, ОСОБА_8 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками супермаркету.

В результаті протиправних дій ОСОБА_8 - ТОВ «АТБ Маркет» завдано матеріальних збитків на загальну суму 240,60 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 с.185КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26.11.2014 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Зокрема зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував кримінальний закон, в порушення вимог ст.ст. 65,71,78 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» за вчинення ОСОБА_8 нового злочину в період іспитового строку призначив обвинуваченому покарання меншим ніж не відбута частина покарання, призначеного ОСОБА_8 за попереднім вироком.

Крім того, вважає, що при призначенні покарання районним судом не враховано особу ОСОБА_8 , який будучи неодноразово судимий, повторно вчинив, умисний, корисливий злочин в період іспитового строку, а тому призначення ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців, на думку прокурора є занадто м`яким, не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 з посиланням на ст.ст. 2, 370, 374 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також роз`яснень викладених в Постанові Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2-ох років позбавлення волі, вказуючи на те, що суд, при призначенні покарання із застосуванням ст. 71 КК України не в повній мірі врахував те, що він вину у вчиненні крадіжки визнав повністю, розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті даного кримінального правопорушення, давав правдиві показання, за місцем проживання характеризується позитивно, крім того вказує про відсутність обставин, які обтяжують його покарання.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), вчинену повторно в апеляційній скарзі прокурором та самим обвинуваченим не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Перевіркою матеріалів справи істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) не встановлено.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у даному кримінальному провадженні щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, раніше судимий.
Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд визнав розкаяння та повне визнання вини.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлені.

Разом із тим, фактичні обставини цієї справи свідчать про те, що за вироком Ульновського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року, який набрав законної сили, ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Після цього, ОСОБА_8 під час відбування покарання, 12 грудня 2015 року вчинив новий умисний, середньої тяжкості, корисливий злочин, а тому відповідно до ч.3 ст. 78 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 та 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
За змістом п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку,але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам необхідно враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
В даному випадку, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в постанові № 7 від 24.10.2003 року, до покарання призначеного ОСОБА_8 за цим вироком у виді 2-ох років позбавлення волі, не правильно приєднав не відбуту частину покарання за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків не може бути меншим ніж не відбута його частина за попереднім вироком.
Тобто, згідно ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 не може бути меншим ніж 5 років позбавлення волі, а не 2 роки і 6 місяців, як зазначено в оскаржуваному вироку, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, з ухваленням нового в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання.
Фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, в тому числі тяжкого корисливого злочину, після умовно - достроково звільнення з місць позбавлення волі у грудні 2012 року, маючи непогашену судимість, у вересня 2014 року вчинив злочин середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, після цього під час виконання покарання вчинив новий, умисний корисливий злочин, ніде не працює, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання судом не встановлені.

З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання, в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 та 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 до покарання, призначеного за даним вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ульновського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано його особу та позитивну характеристику за місцем проживання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ці дані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407,409, 414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2016 року в кримінальному провадженні № 0012242 від 12 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 ( два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ульновського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року та призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту - скасувати.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання рахувати з 02 червня 2016 року.
В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2016 року в кримінальному провадженні № 0012242 від 12 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .