Провадження № 11-кп/792/403/16
Справа № 674/1741/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження, на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 30 березня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000688,
в с т а н о в и л а :
Вироком Дунаєвецького районного суду від 30 березня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: - 05.08.2008 - Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.162 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, на підставі ч.5 ст.53 КК України штраф замінено на 170 годин громадських робіт;
- 21.09.2009 - Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.389, ст.71, ст.72 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 20 днів, звільненого 15.10.2010 умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 12 днів;
- 13.04.2011 - Новоушицьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.ст.71, 72 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, 28.03.2014 звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання,
якого 29.12.2015 засуджено Новоушицьким районним судом
Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців
арешту,
визнано винуватим за ч.3 ст.185 КК України і, із застосуванням ст.69 КК України, призначено йому покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з невідбутим покаранням за вироком Новоушицького райсуду від 29 грудня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 30 березня 2016 року, зарахувавши у строк відбутого покарання перебування його під арештом з 10.02.2016 до 30.03.2016.
Речові докази: паперову коробку, інструкцію користувача, гарантійний талон, мобільний телефон «Nokia RM-1011», зарядний пристрій та сім-карту «Київстар» вирішено залишити ОСОБА_8 ; диск СDR з надписом вх.23858, вих.16531/3/кт від 18.11.2015 - залишити при матеріалах провадження.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05 жовтня 2015 року біля 16 год. 40 хв. в АДРЕСА_1 повторно, з метою крадіжки, просунувши руку через відчинену кватирку вікна, проник в приміщення літньої кухні ОСОБА_8 , звідки таємно викрав мобільний телефон «Nokia RM-1011» вартістю 765 грн. 07 коп. із зарядним пристроєм вартістю 50 грн. та стартовим пакетом «Київстар» вартістю 20 грн., а всього викрав чужого майна на загальну суму 835 грн. 07 коп.
В апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, прокурор просить вирок Дунаєвецького районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, а за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання покарань призначити йому остаточне покарання, враховуючи вирок Новоушицького районного суду від 29.12.2015, 3 роки 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий 13.04.2011 Новоушицьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.71, ст.72 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць і ця судимість не погашена; що органами досудового слідства йому було висунуте обвинувачення у таємному викрадені майна потерпілої ОСОБА_8 , вчиненому повторно та поєднаному з проникненням, однак, незважаючи на це та на те, що обвинувачення в судовому засіданні прокурором не змінювалося, суд при кваліфікації дій винного за ч.3 ст.185 КК України повторність злочинів не зазначив як кваліфікуючу ознаку.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше був судимий за крадіжку, реально відбував покарання у виді позбавлення волі і знову вчинив тяжкий злочин, тобто на шлях виправлення не став.
На думку прокурора, за таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України є явно несправедливим через м`якість.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше - 13.04.2011 судимий Новоушицьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.ст.71, 72 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць і ця судимість не погашена, а 05 жовтня 2015 року знову вчинив діяння, яке органи досудового розслідування кваліфікували за ч.3 ст.185 КК України як викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, і висунуте йому обвинувачення за цими ознаками злочину під час судового розгляду кримінального провадження прокурором не змінювалося.
Однак, правильно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, зокрема, що ОСОБА_7 повторно вчинив крадіжку майна ОСОБА_8 з проникненням у приміщення літньої кухні, суд кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України лише як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, при цьому не кваліфікував дій обвинуваченого як вчинені повторно. Тобто суд при кваліфікації дій обвинуваченого не застосував закон, який підлягав застосуванню.
У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.
Апеляційним судом встановлено, що 05 жовтня 2015 року біля 16 год. 40 хв. в с. Миньківці Дунаєвецького району Хмельницької області ОСОБА_7 повторно, з метою крадіжки, просунувши руку через відчинену кватирку вікна, проник в приміщення літньої кухні ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав мобільний телефон «Nokia RM-1011» вартістю 765 грн. 07 коп. із зарядним пристроєм вартістю 50 грн. та стартовим пакетом «Київстар» вартістю 20 грн., а всього викрав майна потерпілої на загальну суму 835 грн. 07 коп.
За таких обставин зазначені дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.
Проте сама по собі додаткова кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою повторності, на думку колегії суддів, не дає підстав для призначення йому більш суворого покарання.
За змістом вироку, та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема, суд першої інстанції фактично призначив йому покарання за крадіжку, вчинену і повторно, і з проникненням у приміщення літньої кухні, при цьому суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
З матеріалів кримінального провадження також видно, що обвинувачений щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину та відшкодував потерпілій збитки, тому суд обґрунтовано визнав ці обставини такими, що пом`якшують покарання.
При оцінці особи обвинуваченого суд першої інстанції виходив, зокрема й з того, що він раніше судимий, характеризується посередньо.
З огляду на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи конкретні обставини його скоєння та вартість викраденого у ОСОБА_8 майна, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, попри наявність у ОСОБА_7 судимостей, колегія суддів уважає доводи прокурора про відсутність підстав для призначення винному покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КПК України та про необхідність призначення йому за це кримінальне правопорушення та за сукупністю злочинів більш суворого покарання необґрунтованими. При цьому, визначальним для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої частиною третьою ст.185 КК України, є кількість перелічених обставин, що пом`якшують покарання, та вартість викраденого майна, яке добровільно повернуте потерпілій.
Разом з тим відповідно до повідомлення начальника Шепетівської виправної колонії №98 від 14.06.2016 за №5/5257 ОСОБА_7 повністю відбув покарання у виді арешту, призначеного вироком Новоушицького районного суду від 29 грудня 2015 року, і у зв`язку з цим 10.06.2016 звільнений з виправної колонії.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України „(...) У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ж з ч.1 ст. 72 цього Кодексу „При складанні покарань за сукупністю злочинів (...) менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: 1) одному дню позбавлення волі відповідають: а) один день (...) арешту; (...).
У зв`язку з наведеним, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання також слід скасувати з ухваленням у цій частині нового рішення, призначивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 цього Кодексу та за сукупністю злочинів, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Інших підстав для скасування чи зміни вироку не убачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, та призначити йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Новоушицького районного суду від 29 грудня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати повністю відбуте з 10.02.2016 по 10.06.2016 покарання за попереднім вироком Новоушицького районного суду від 29 грудня 2015 року у виді 4 місяців арешту з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2