Номер провадження: 11-кп/785/369/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 28 грудня 2015 року по кримінальному провадженню №0001004, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, громадянин України, має вищу освіту, не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 статті 307 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 28 грудня 2015 року ОСОБА_9 визнаний виннватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 статті 307 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4-ох років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції встановлено, що 14 жовтня 2014 року о 13:50 годин ОСОБА_9 знаходячись біля будинку №37, розташованому по вул. Преображенській, в м. Одесі, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, за попередньою домовленістю, зустрівся з ОСОБА_10 , і незаконно збув йому за 200 гривень речовину білого кольору, масою 0,19 грам, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1456 від 02 листопада 2014 року, - містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, кількісним вмістом 0,004 грам, який ОСОБА_9 придбав з метою збуту у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах.

Крім того, 22 грудня 2014 року о 13:10 годин ОСОБА_9 , знаходячись на другому поверсі будинку АДРЕСА_2 , з метою незаконного збуту наркотичного засобу, діючи повторно, за попередньою домовленістю, зустрівся з ОСОБА_10 де незаконно збув йому за 200 гривень одну таблетку і два фрагменти таблетки білого кольору, масою 0,23 грам, які знаходились у паперовому згортку та, згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1745 від 16 січня 2015 року - містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, кількісним вмістом 0,0069 грам, який ОСОБА_9 придбав, з метою збуту в особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах.

Крім того, 07 серпня 2015 року о 15:40 годин, ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку №49/51, по вул. Преображенській, в м. Одесі, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, діючи повторно, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_10 , і незаконно збув йому за 300 гривень порошкоподібну речовину масою 0,057 грам, яка знаходилась у металізованому папері, та згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1218 від 28.09.2015 р., - містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, який ОСОБА_9 придбав, з метою збуту у особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах.

Не погодившись з вироком суду прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_9 , просить частково скасувати вирок суду стосовно нього в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4-ох років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 6-ть років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України просить визначити остаточне покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме грошових коштів в сумі 300 грн. та мобільного телефону марки «LG» з сім-карткою мобільного оператора «Лайф».

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі винуватого.

Прокурор зазначає, що суд призначаючи покарання не повною мірою дав оцінку тяжкості інкримінованих ОСОБА_9 злочинів, які носили систематичний характер, та не врахував їх суспільно небезпечні наслідки. Також прокурор вказує на те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі, хоча санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів та за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчиненні повторно.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції не виконав вимог вказаної норми закону та призначив ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі, в той час як санкція даної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років з конфіскацією майна.

Статтею 69 КК України передбачено випадки, коли суд за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного має право призначити більш м`яке покарання аніж те, що передбачено законом.

Проте суд першої інстанції визнавши ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначив йому покарання нижче від найнижчої межі у виді 5-ти років позбавлення волі, однак в резолютивній частині вироку не зазначив про застосування положень ст.69 КК України, що у відповідності до вимог ст.411 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ч.1 ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції призначивши покарання ОСОБА_9 , звільнив останнього від його відбування з випробуванням. В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на позитивні характеристики ОСОБА_9 з місця мешкання, важкий стан його здоров`я, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від відбування покарання, передбаченими ст.75 цього Кодексу.

Суд першої інстанції не мотивував, яким чином обставини, які суд вважає такими, що пом`якшують покарання, та які стали підставою для застосування ст. 75 КК України, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів.

Так, ОСОБА_9 вчинив ряд умисних злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які у відповідності до положень ст.12 КК України є тяжкими та носили систематичних характер, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку, яка визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.

Наявність хронічних захворювань ОСОБА_9 не може бути безумовною підставою для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, а може бути підставою для звільнення від відбування покарання за хворобою, яке здійснюється в порядку ст.84 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин кримінального провадження та безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 дію ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому реальну міру покарання у виді позбавлення волі, яка буде справедливою, необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Під час затримання у обвинуваченого ОСОБА_9 були вилучені його особисті речі, а саме грошові кошти в сумі 300 гривень, які були отримані внаслідок вчинення злочину та мобільний телефон марки «LG» с сім картою мобільного оператора «Лайф», які ОСОБА_9 використовував в якості засобу вчинення злочинів, так як за допомогою вказаного мобільного телефону він підтримував зв`язок з ОСОБА_10 якому незаконно збував наркотичні засоби, обіг яких заборонено.

За таких обставин на підставі ст.100 КПК України апеляційний суд дійшов висновку про те, що вказані особисті речі обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають конфіскації.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття ОСОБА_9 , активне сприйняття розкриттю злочинів, наявність тяжких захворювань та те що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі із застосуванням ст.69 КК України.

Разом з цим, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2015 року по 28 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання вироку апеляційний суд вважає за необхідне взяти ОСОБА_9 під варту в залі суду та доставити його в Одеську установу виконання покарань №21 УДПтСУ в Одеській області.
Керуючись ст.ст.370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 .

Вирок Приморського районного суду Одеської області від 28 грудня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст.307 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.1 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі та за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.

Грошові кошти в сумі 300 гривень та мобільний телефон марки «LG» с сім картою мобільного оператора «Лайф» обернути в дохід держави в частині виконання додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З метою забезпечення виконання даного вироку, засудженого ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду і доставити в Одеську установу виконання покарань №21 УДПтСУ в Одеській області.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 відраховувати з 06 квітня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2015 року по 28 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4