АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2364/16 Справа № 200/3251/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000844 від 06 лютого 2013 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_7 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2015 року яким:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Веселе Запорізької області, українця, з професійно-технічною освітою з кваліфікацією штукатура, не одруженого, не працював , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого:

-26.07.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.З ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, від відбування яких згідно з ст.75 КК України звільнений з випробуванням на два роки іспитового строку;

-21.11.2013 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309, 71 КК України з призначенням остаточного покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі.

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених:
- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено за сукупністю злочинів чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2012 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 за сукупністю вироків чотири роки один місяць позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави на 392 гривні, за залучення експерта.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_6 , маючи не погашені і не зняті в установленому законом порядку судимості за корисливі злочини, будучи особою, яка раніше вчинила злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти повторно злочинні посяганя у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та проти власності за наступних обставин.

Діючи повторно, в м. Дніпропетровську у вересні 2012 року в балці неподалік території металургійного заводу з метою задоволення особистих потреб, тобто без мети збуту, ОСОБА_6 , умисно незаконно виготовив з рослини знайдених дикорослих конопель шляхом їх висушування та подрібнення руками суміш зеленої речовини ("марихуани") масою 7,82 г, що містить у перерахунку на суху речовину 6,82 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який умисно незаконно зберігав в паперовому згортку. 05 лютого 2013 року близько 21 години 20 хвилин поблизу будинку на жилому масиві «Тополя-2», 22 працівниками міліції було вилучено у обвинуваченого вказаний наркотичний засіб.

Крім того, 08 грудня 2014 року близько 16 години 30 хвилин в м. Дніпропетровську в приміщенні магазину «Папа Карло» на вулиці набережній ім. В.І.Леніна, 27, з метою наживи ОСОБА_6 тайно умисно взяв грошові кошти готівкою на суму 24 970 гривень з жіночої сумки, яку ОСОБА_11 необачно залишила на прилавку відчиненою без нагляду, будучи зайнятою розглядом товару в іншому відділенні (торговому залі) магазину, тим самим повторно таємно заволодів чужими грошовими коштами.

Незважаючи на зауваження продавця магазину та вимоги потерпілої ОСОБА_11 , внаслідок яких вчинювані дії перестали бути таємними, ОСОБА_6 , усвідомлюючи явний характер своїх дій для осіб, які викрили його на виході з магазину, продовжив з користі відкрито утримувати у себе належні ОСОБА_11 грошові кошти, намагаючись з ними втекти з магазину. Проте, ОСОБА_6 , виконавши всі дії, які вважав за необхідне для заволодіння чужим майном, не зміг довести свій злочин до кінця, оскільки, був затриманий поблизу Центрального мосту випадковими перехожими.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного судом покарання, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого призначити покарання:

за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити за сукупністю злочинів покарання у виді чотири роки позбавлення волі, до яких на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2012 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання у виді чотири роки шість місяців позбавлення волі в кримінально-установчій установі та викласти фабулу обвинувачення у відповідності із обвинувальним актом. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, оскільки відповідно до абз. 1 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 зі змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Проте, під час прийняття рішення про визначення покарання обвинуваченому судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, крім того суд не врахував той факт, що ОСОБА_6 вже був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України та повторно вчинив злочин, що перевищує міру його відповідальності за вчинення злочину.

Крім того, вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог ст. 374 КПК України, оскільки суд, описуючи об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, встановив інші обставини вчинення кримінального правопорушення, які відрізняються від обвинувачення.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати було порушено його право на захист та судом порушені вимоги кримінального-процесуального закону.

В апеляційній інстанції обвинувачений відмовився від своєї апеляційної скарги та просив залишити вирок без змін та врахувати те, що він майже відбув покарання та просив застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила їх задовольнити в повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін та застосувати вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що належні технічні записи судового засідання від 04 березня 2016 року на якому оголошувалась ухвала про об`єднання кримінальних проваджень та призначення кримінального провадження до розгляду, та судового засідання від 17 квітня 2015 року на якому оголошувався вирок, відсутні.

На переконання колегії суддів зазначені порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Виходячи з того, що матеріали кримінального провадження не містять технічного носія інформації, на якому належним чином зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду) в судовому засіданні 04 березня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, визнав в повному обсязі.

В судовому засіданні 09 квітня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_6 було вручено змінений обвинувальний акт згідно якого останньому було змінено обвинувачення з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

В судовому засіданні 16 квітня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав в повному обсязі, але в супереч ст. 349 КПК України суд першої інстанції не дотримався вимог вище наведеної статті, та не роз`яснив обвинуваченому вимоги ст. 349 КПК України, не з`ясував, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин,не переконався, що визнання їх є добровільним, та не роз`яснив сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (технічна запис судового розгляду).

Вказані істотні порушення вимог кримінально процесуального закону перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, оскільки прокурором не наведено обґрунтованих підстав вважати що призначене судом покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі не можна вважати достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та саме покарання у виді 4 років 5 місяців є таким що відповідає цілі покарання, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню у даній частині.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2015 відносно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою до 23 грудня 2016 року.
Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4