Справа № 441/245/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/292/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 441/245/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за п.2, п.10, ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 153 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 14 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винним: за п.2, п.10 ч.2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді довічного позбавлення волі; за ч.3 ст. 153 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком суду, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 16 грудня 2013 року. Запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 02 листопада 2013 року близько 18 год. 00 хв., за місцем свого тимчасового проживання, у квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи безпорадний стан ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , через її малолітство і захворювання на дитячий церебральний параліч умисно завдавши їй руками декілька ударів по тілу, по спині, завдав травму живота, насильно задовольнив з нею свою статеву пристрасть в неприродний спосіб, спричинивши тупу травму живота, що призвела до смерті потерпілої, чим скоїв умисне вбивство малолітньої, поєднане із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, задовольнивши статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, щодо малолітньої, та використання її безпорадного стану, що спричинило особливо тяжкі наслідки.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку із порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що органом досудового слідства, докази здобуті з грубим порушенням вимог КПК України, а вина обвинуваченого була спростована під час судового розгляду. Огляд місця події від 05 листопада 2013 року в приміщенні кв. АДРЕСА_2 проводився без участі ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , яких в квартиру не пустили працівники міліції. В судовому засіданні слідча ОСОБА_11 показала, що особисто відчиняла дверцята шаф, тумбочок, сервантів звідки витягувала речі, предмети, оглядала їх та вилучала, а слідчий ОСОБА_12 оформляв протокол огляду. Фактично був проведений обшук приміщення без надання законного дозволу на проведення огляду чи обшуку приміщення. В порушення вимог ст. 233 КПК України, працівники міліції до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку не зверталися. Під час допиту в судовому засіданні 24 квітня 2014 року свідок ОСОБА_13 показала, що в протоколі огляду місця події вона підписувалася лише на останньому листку, а інші підписи виконані не нею. В судовому засіданні ОСОБА_10 та ОСОБА_6 показали, що в квартирі було три гумових груші для проведення клізм, але працівниками міліції було вилучено лише одну грушу. Відповідно до вимог ст. 87 КПК України огляд місця події від 05 листопада 2013 року, проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому його результати не можуть бути використані як докази. В порушення вимог п.6 ч.2, ч.3 ст. 87 КПК України допит ОСОБА_6 в якості свідка від 03 листопада 2013 року, 04 листопада 2013 року, 12 грудня 2013 року, 16 грудня 2013 року були проведені з грубим порушенням процесуального закону, та не можуть бути використані як докази. Під час слідчого експерименту від 12 листопада 2013 року за участю ОСОБА_6 та судово-медичного експерта ОСОБА_14 обвинувачений на макеті показав, як він разом із ОСОБА_10 гумовою грушою проводили клізму ОСОБА_9 . Вподальшому, під час судового розгляду ОСОБА_6 та ОСОБА_10 зазначили, що груша, якою вони проводили клізму була більших розмірів, а ніж та, яка була вилучена працівниками міліції та надана ОСОБА_6 під час слідчого експерименту для демонстрування на манекені. Крім цього, під час проведення слідчого експерименту свідку ОСОБА_6 не було роз`яснено його права, передбачені ст. 63 Конституції України та не забезпечено право на захист. Вказана слідча дії була проведена з грубим порушенням ст. 87 КПК України, а тому її результати не можуть бути використані як докази, однак суд в порушення вимог зазначеної статті у вироку (на третьому аркуші в останньому абзаці) покликався на слідчий експеримент, як на доказ вини ОСОБА_6 . В порушення вимог ст. 331 КПК України питання щодо продовження запобіжного заходу ОСОБА_6 , 22 липня 2015 року та 23 вересня 2015 року вирішувалося двома професійними суддями ОСОБА_1 та ОСОБА_15 , а не одноособово головуючим суддею, як цього вимагає закон. Однак, 17 листопада 2015 року дане питання вирішувалося головуючим суддею ОСОБА_1 одноособово, що свідчить про упередженість суддів. В порушення вимог ст. 416 КПК України попередній вирок Городоцького районного суду Львівської області щодо ОСОБА_6 , яким останньому було призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі був скасований судом апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. За таких обставин вирок суду ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню. Судом не було перевірено показання потерпілої ОСОБА_10 про те, що клізму вона робила разом з ОСОБА_6 балончиком 5-го розміру, який був в квартирі, але після проведеного обшуку цей балончик пропав. Не було проведено слідчого експерименту щодо можливості спричинення надривів на відхіднику потерпілої ОСОБА_9 балончиком для проведення клізми 5-го розміру. Судом не дано оцінку показанням ОСОБА_10 про те, що під час її допитів на неї чинився психологічний тиск працівниками міліції, які погрожували їй і схиляли до дачі неправдивих показань щодо ОСОБА_6 , а тому вона оговорила його. Суд безпідставно відмовив стороні захисту в заявлених клопотаннях щодо проведення необхідних слідчих дій, для здобуття переконливих доказів на підтвердження чи спростування вини обвинуваченого, чим порушив вимоги ст.ст. 42, 46 КПК України. Суд взяв до уваги лише частину показів потерпілої ОСОБА_10 , проте іншу частину показів суд відхилив, без будь-яких мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Докази здобуті з грубим порушенням вимог КПК України. Огляд місця події від 05 листопада 2013 року, в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , проводився без його участі та участі ОСОБА_10 , оскільки їх в квартиру не пускали працівники міліції. Під час огляду квартири працівники міліції провели не огляд, а обшук квартири. В судовому засіданні слідча ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які були присутні в квартирі під проведення слідчих дій показали, що слідчі самовільно пересувалися по квартирі, розходились по різних кімнатам, самостійно оглядали, вилучали та вигортали речі, попередньо не пояснивши, що вони роблять. Перед початком обшуку ухвала суду щодо проведення слідчих дій пред`явлена не була. На його прохання написати заяву про незаконні дії міліції, йому було відмовлено, слідчі забрали якісь речі та поїхали. Фактично, 05 листопада 2013 року, був проведений обшук приміщення, а не його огляд. В порушення вимог ст. 233 КПК України, працівники міліції до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку не зверталися. Після обшуку в речових доказах з`явилися невідомі речі, а саме дитяча клізма. Він разом з потерпілою ОСОБА_10 зверталися з заявами про те, що це не та клізма, яку вони використовували, про що зазначали поняті та свідки. Речовим доказом є клізма фіолетового кольору, проте слідчими було вилучено клізму жовтого кольору. В порушення вимог п.6 ч.2, ч.3 ст. 87 КПК України, його допити в якості свідка від 03 листопада 2013 року, 04 листопада 2013 року, 12 грудня 2013 року, 16 грудня 2013 року, були проведені з грубими порушеннями процесуального закону, а тому не можуть бути використані як докази. Під час слідчого експерименту від 12 листопада 2013 року, з його участю та участю судово-медичного експерта ОСОБА_14 , він показав на манекені, як робив клізму гумовою грушою. В судовому засіданні, він вказував на те, що в речових доказах знаходиться інша груша, а тому просив суд призначити незалежну експертизу, в чому йому було відмовлено. Крім того, під час проведення слідчого експерименту йому не було роз`яснено права, передбачені ст. 63 Конституції України та право на захист. В порушення вимог ч.6 ст. 223 КПК України, під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 , ініційованого його захисником, останній до даної слідчої дії допущений не був, що свідчить про упередженість органів слідства та прокуратури, а тому такий доказ, згідно з ст. 87 КПК України, є недопустимим. Вважає, що висновок судово-медичної експертизи, є недопустимим доказом. Органом досудового слідства використовувався фотомонтаж фотографії дитини. Слідчий ОСОБА_12 , який разом з черговим лікарем проводив огляд дитини, в судовому засіданні Городоцького районного суду Львівської області, показав, що тілесних ушкоджень на тілі потерпілої виявлено не було. Проте саме в експертній установі зникли такі речові докази, як одяг в якому була вдягнута та доставлена дитина, які мають істотне значення в кримінальному провадженні. Експертом в переліку речей (том І, а.с.11), в переліку одягу вказується, що памперс було залишено для подальшої передачі слідчим органам, але ніде не вказано, що його долученого до речових доказів. Також експертом в переліку речей, в які була одягнена та доставлена дитина, не вказано одіяла та носочків. Вважає, що саме памперс та одіяло є невід`ємними істотними речовими доказами. Вважає, що слідство проведено односторонньо, неповно, упереджено, з порушенням закону та приховуванням правдивих обставин справи.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що в судовому засіданні ним та його захисником ОСОБА_17 заявлялося клопотання про вилучення дитячих речей, і визнання їх речовими доказами (том 4, а.с.47), однак в ухвалі суду від 10 листопада 2015 року (том 5, а.с.23-25) мотивів щодо відмови в задоволенні клопотання не наведено, а ухвала є необґрунтованою. В судових засіданнях було подано клопотання щодо проведення експертизи з клізмою (том 5, а.с. 99) та клопотання щодо проведення слідчого експерименту з його участю (том 4, а.с. 39), проте судом такі клопотання розглянуто не було, та ухвали не виносилася. В судових засіданнях потерпіла ОСОБА_10 неодноразово зазначала, що вона підписувала протокол огляду лише на останній сторінці, проте в протоколі наявні підписи від її імені, які вона не ставила, а тому такі документи викликають сумніви щодо їх достовірності. Під час перегляду відеозапису відтворення з ОСОБА_10 , в судовому засіданні, ним було заявлено, що відео є підробленим, оскільки здійснювалось з порушенням закону, та піддавалося зовнішньому втручанню, проте суд не взяв це до уваги. В порушення вимог ч.3 ст. 373 КПК України, суд у вироку виклав лише свої припущення, і не навів належних доказів на підтвердження його вини. В порушення вимог ч.3 ст. 376 КПК України головуючим суддею, після проголошення вироку, йому не було роз`яснено права на подання клопотання про помилування, права на ознайомлення з журналами судових засідань та подачі на них зауважень. Судом не було допитано свідків та понятих, а заявлені клопотання відхилялися, чим порушено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, у вироку суд вказує на те, що він змінював свої показання, що не відповідає дійсності, оскільки підтверджується звукозаписом судових засідань. Також суд вказує на те, що ОСОБА_10 була відсутня в квартирі близько 40 хв., що не відповідає жодним показанням, оскільки вона була відсутня лише 15-20 хв. В судовому засіданні він зазначав, що після повернення ОСОБА_10 з магазину, з дитиною все було добре, проте суд спотворюючи реальні обставини події, нав`язує свою версію, а тому у вироку вказав, що після повернення ОСОБА_10 з магазину, ОСОБА_6 повідомив її, що дитина падала з дивану, що не відповідає дійсності. Судом не обґрунтовано покликання на те, що надриви слизової оболонки анального отвору були утворені саме чоловічим статевим органом. При допиті ОСОБА_10 в судовому засіданні, не пред`являлася фототаблиця з дитячою клізмою, проте суд, в своїх мотивах, зазначає, що така фототаблиця надавалася. Суд розглянув справу упереджено, не об`єктивно, спотворюючи факти та реальні обставини подій, які відбувалися того дня. В порушення вимог ч.2 ст. 416 КПК України, суд не мав підстав для застосування до нього більш тяжкого покарання. Після тридцяти денного строку на оскарження вироку (14 січня 2016 року), його не було ознайомлено з матеріалами справи, а 09 лютого 2016 року, кримінальне провадження було передано до апеляційного суду, а тому він не був ознайомлений з матеріалами справи в повному обсязі. Неодноразово в судовому засіданні він просив викликати йому швидку допомогу, через поганий стан здоров`я, проте такі прохання головуючою суддею ОСОБА_1 ігнорувалися та лише одного разу була викликана швидка, проте в матеріалах справи відсутні всі довідки щодо виклику швидкої. Після введення йому «демідролу», він перебував у неадекватному стані та не міг тверезо розуміти суть справи, про що заявляв суду, однак такі його доводи судом були проігноровані, а судове засідання продовжувалося. Суд проігнорував всі його показання, взявши за основу лише доводи сторони обвинувачення, оскільки він свою вину не визнавав з першого дня його затримання.

Заслухавши доповідь судді, виступ адвоката ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, виступ прокурора щодо законності судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційних скарг.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення . В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак.

Проте, цих вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів справи, визнаючи ОСОБА_6 винуватим в умисному вбивстві малолітньої ОСОБА_9 , яке поєднане з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, суд, формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, при викладенні обставин події допустив істотні суперечності, зазначивши, що обвинувачений, використавши безпорадній стан потерпілої, через її малолітство і захворювання на дитячий церебральний параліч, умисно завдавши їй декілька ударів по тілу, по спині, завдав травму живота, насильно задовольнив з нею свою статеву пристрасть в неприродний спосіб, спричинивши тупу травму живота, що призвела до смерті потерпілої, чим скоїв умисне вбивство малолітньої, поєднане із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, задовольнивши статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства щодо малолітньої та використання її безпорадного стану, що спричинило особливо тяжкі наслідки.

Отже на основі такого формулювання не можна дійти однозначного висновку про те, в якому саме обвинуваченні ОСОБА_6 визнаний судом винним, в умисному вбивстві чи умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої, та настання яких саме суспільно-небезпечних наслідків охоплювалось умислом винної особи.

Таким чином суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають перевірці апеляційних доводів.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, п.19 ст. 7, статей 20, 26 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен упродовж розумного строку повно, всебічно та неупереджено дослідити обставини справи, а також з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Доводи обвинуваченого та його захисника щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також щодо порушення вимог ст. 416 КПК України (зважаючи на те, що попередній вирок Городоцького районного суду Львівської області щодо ОСОБА_6 , яким останньому було призначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі був скасований судом апеляційної інстанції в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання) підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів виходить з наступного.

Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисних особливо тяжких злочинів, і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів, тобто до 29 липня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Сихівському районному суді м. Львова новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за п.п.2, 10, ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 153 КК України.

Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_6 залишити без зміни до проведення судового засідання у суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів, тобто до 29 липня 2016 року.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4