АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4928/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/9/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянула 7 червня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляціями прокурора та підсудних ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської області, українця, громадянина України, освіта вища, пенсіонера, одруженого, не військовозобов`язаного, раніше не судимого, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.361 ч.1, 26, ст.32, ст.366 ч.1, ст.366 ч.1 КК України та призначено покарання за:
-ч.1 ст.361 КК України три роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки;
-ст.ст.26, 32, ч.1 ст.366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки;
-ч.1 ст.366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_8 у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки.
На підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України ОСОБА_8 від призначеного судом покарання звільнено у зв`язку з закінченням строків давності.
Скасовано запобіжний захід ОСОБА_8 у виді підписки про невиїзд;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого головним державним ревізором-інспектором Нікопольської ОДПІ, одруженого, військовозобов`язаного, раніше не судимого, адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.26, ч.1 ст.366, ч.1 ст.362 КК України та призначено покарання за:
-ст.ст.26, ч.1 ст.361 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки;
-ч.1 ст.362 КК України, із застосуванням ст.69 КК України штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень, без конфіскації технічних засобів.
На підставі ч.3 ст.72 КК України визначені судом покарання ОСОБА_7 складанню не підлягають і виконуються самостійно.
На підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України ОСОБА_7 від призначеного судом покарання звільнено у зв`язку з закінченням строків давності.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи начальником відділу перевірок в галузях виробничої сфери, відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, будучи посадовою особою та відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні», будучи представником влади та особою, яка виконує правоохоронні функції, тобто будучи працівником правоохоронного органу, скоїв злочини при наступних обставинах.

Приблизно 21 січня 2005 року ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Нікопольської ОДПІ, за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, діючи з метою створення штучних показників своєї роботи, шляхом підробки інформації, відображеній у комп`ютерній автоматизованій системі, маючи доступ до комп`ютерної автоматизованої системи АРМ «Аудит», дані з якої в подальшому в автоматичному режимі відображаються в картках особових рахунків платників податків в комп`ютерній автоматизованій системі АІС ОПП, без проведення відповідної перевірки суб`єкта підприємницької діяльності та складання в установленому законом порядку акта про результати перевірки, тобто не маючи ніяких підстав для входження в автоматизовану систему АРМ Аудит і внесення змін в інформацію, яка відображається в автоматизованих системах, вніс в систему АРМ Аудит неправдиву інформацію про проведення ним перевірки ТОВ «Нікопольська зернова компанія» (ТОВ «НЗК») і винесення податкового повідомлення - рішення № від 21.01.05 щодо донарахування платежу по ПДВ в сумі 368064,94 грн. Внаслідок , в картці особового рахунку ТОВ «НЗК» в системі АІС ОПП 31.01.05 відобразилася підроблена ним неправдива інформація, про донарахування за результатами перевірки платежу по ПДВ в сумі 368064,94 грн.

Далі, ОСОБА_8 25 березня 2005 року, перебуваючи на своєму робочому місці, в приміщенні Нікопольської ОДПІ, за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, діючи з метою надання законності своїм діям, в частині не ознайомлення представників ТОВ «НЗК» з актом перевірки, і з метою виключення можливості в подальшому виявити зазначені факти власних злочинних дій, не пред`явивши вказаний акт «Про результати проведення перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Нікопольська зернова компанія», з питання обґрунтованості заяви до відшкодування з бюджету сум ПДВ, за листопад 2004 року» № 3-31337984, датований 27.01.05, для ознайомлення представникам ТОВ «НЗК» і не повідомивши їм про факт складання акта перевірки, склав завідомо неправдивий документ - акт відмови від підпису № 1 від 27.01.05.

Крім того, достовірно знаючи про невідправлений ним на адресу ТОВ «НЗК» вищевказаний акт перевірки, повідомлення-рішення, акт відмови від підпису, в період часу з 11 лютого 2005 року по 25 березня 2005 року не відправлявся, вніс в акт «Про результати проведення перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Нікопольська зернова компанія» з питання обґрунтованості заяви до відшкодування з бюджету сум ПДВ за листопад 2004 року» № 3-31337984, датованого 27.01.05, корінець повідомлення-рішення № від 27.01.05 і в акт відмови від підпису, завідомо неправдиву інформацію у вигляді позначки: направлено рекомендованим листом 27.01.05.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ НікопольськоїОДПІ, діючи з метою створення штучних показників роботи відділу, в серпні 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 години, перебуваючи в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою м Нікополь, пр-т Трубників 27, запропонував директору ТОВ ТРК «ЛЕН» ОСОБА_9 підписати складений працівниками відділу акт про нібито проведену перевірку ТОВ ТРК «ЛЕН» і документи, які стали підставою для складання цього акту перевірки. Після чого, вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 (кримінальну справу стосовно якої закрито постановою Нікопольського міськрайонного суду від 15.10.2008 року відповідно до ст. 49 КК України), домовився з останньою про складання саме нею зазначеного акта перевірки. ОСОБА_10 за попередньою змовою з начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ - ОСОБА_8 , в першій декаді серпня 2004 року, в період часу з 09.00 годин до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т. Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою створення штучних показників своєї роботи, склала завідомо неправдивий офіційний документ - акт про результати позапланової тематичної перевірки ТОВ ТРК «ЛЕН» () з питань правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за листопад 2001 року № 68-260.31365498 від 12.08.04 р При цьому внесла в зазначений офіційний документ завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ ТРК «ЛЕН» господарських операцій з ТОВ ВКФ «Тріада ЛТД» (м. Дніпропетровськ), а саме, про те, що ТОВ ТРК «ЛЕН» в грудні 2001 року був укладений договір № 11/04-к від 15.10.01 про постачання ТОВ ВКФ «Тріада ЛТД» на адресу ТОВ ТРК «ЛЕН» телекомунікаційного обладнання загальною вартістю 1462500 грн. в т.ч. ПДВ 292500,00 грн., а також про те, що відповідно до зазначеного договору та податкової накладної № 139 від 15.11.01 року підприємство ТОВ ТРК «ЛЕН» отримало обладнання на суму 1462500,00 грн. в, тому числі ПДВ 292500,00 грн. і зазначене обладнання було оприбутковано по бухгалтерському обліку підприємства, а результат з придбання обладнання було внесено до складу податкового кредиту в декларації з ПДВ за листопад 2001 року із відображенням суми ПДВ 292500,00 грн. в складі податкового кредиту декларації з ПДВ за листопад 2001 року і про те, що в листопаді 2001 року ТОВ ТРК «ЛЕН» здійснило повернення отриманого обладнання ТОВ ВКФ «Тріада ЛТД» на загальну суму 1462500,00 грн. в т.ч. ПДВ 292500,00 грн., згідно з податковою накладною № 139/2 від 27.11.01. Підписавши вказаний акт перевірки, передала його ОСОБА_8 , який достовірно знаючи про те, що зазначений акт № 68-260.31365498 від 12.08.04 містить неправдиві відомості, надав його для підписання посадовим особам ТОВ ТРК «ЛЕН» і в подальшому передав його до інших структурних підрозділів для відповідної реєстрації.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, діючи з метою створення штучних показників роботи відділу, шляхом складання в майбутньому актів перевірок ТОВ «ТСК МАКЗ», у другій половині листопада 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою м. Нікополь, пр-т. Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп`ютера, склав офіційні документи - уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість, у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 17.11.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування в інтересах ТОВ "ТСК МАКЗ" ПДВ в розмірі 1 000 000 грн. Крім зазначеного розрахунку, ОСОБА_8 склав лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_11 на адресу начальника Нікопольської ОДПІ з проханням, зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість, у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, датований 29.12.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування на користь ТОВ "ТСК МАКЗ" ПДВ в розмірі 400 000 грн. Також, ОСОБА_8 склав лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_11 на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість, у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, датований 29.11.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування на користь ТОВ "ТСК МАКЗ" ПДВ в розмірі 450 000 грн. Крім зазначеного розрахунку, ОСОБА_8 склав лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_11 , на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок. Після чого, ОСОБА_8 , будучи посадовою особою, реалізуючи свій умисел, направлений на складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, у другій половині листопада 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, викликав до себе в службовий кабінет, в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, за адресою м Нікополь, пр-т Трубників, 27, директора ТОВ "ТСК МАКЗ" - ОСОБА_11 , і запропонував йому підписати зазначені складені ним офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, а саме: уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість, у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 17.11.04, лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_11 , на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний складено уточнюючий розрахунок; уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість, у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 29.12.04 р, лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_11 , на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок; уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 29.11.04р , лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_11 на адресу начальника Нікопольської ОДПІ з проханням зарахувати вказаний складено уточнюючий розрахунок. При цьому, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_11 , що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними документами. ОСОБА_11 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 , і вважаючи, що своїми діями він не робить службове підроблення, підписав підготовлені та надані ОСОБА_8 документи і завірив їх печаткою ТОВ "ТСК МАКЗ". ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що зазначені уточнюючі розрахунки містять завідомо неправдиві відомості, з метою створення штучних показників відділу шляхом складання в майбутньому актів перевірок за вказаними уточнюючих розрахунків, 17, 29 листопада та 29 грудня 2004 передав зазначені уточнюючі розрахунки і листи до них до відповідних відділів Нікопольської ОДПІ для їх відображення в податковому обліку підприємства в автоматизованій комп`ютерній системі.

Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи діяти з метою створення штучних показників роботи відділу, реалізуючи свій намір на складання і видачу завідомо неправдивих документів, на підставі складених ним же уточнюючих розрахунків складав акти про нібито проведені ним перевірках ТОВ «ТСК МАКЗ», в які вносив завідомо неправдиві відомості, після чого реєстрував і видавав їх в якості результату проведеної ним роботи.

Так, 17 листопада 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп`ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної документальної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю" ТСК МАКЗ "() з питань правильності нарахування сум ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за серпень 2004 року», в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ "ТСК МАКЗ" господарських операцій з ПП "Актеон» (м.Дніпродзержинськ), а саме, про те, що ТОВ "ТСК МАКЗ" і ПП "Актеон" (м.Дніпродзержинськ) був укладений договір комісії № 43/-1 від 07.07.04, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ "ТСК МАКЗ" зобов`язався за дорученням ПП "Актеон" - "Комітента" здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 2250000,00 грн., в т.ч. ПДВ 450000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 0,75% від суми реалізації. ПП "Актеон" надало на адресу ТОВ "ТСК МАКЗ" податкову накладну № 114/-к від 05.08.2004 на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн., яка була включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації за серпень 2004 року. Розрахунки за товари, які отримані на комісію «Комісіонером» не здійснювались, а навпаки, в серпні 2004 року ТОВ "ТСК МАКЗ" було здійснено повернення металопрокату на адресу ПП "Актеон", як нереалізованого на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн. Отримання і повернення металопрокату відображені в позабалансовому бухгалтерському обліку ТОВ "ТСК МАКЗ" і склав на підставі складеного ним акта перевірки податкове повідомлення-рішення форми "В" № /0 від 17.11.04, яке підписав у 1-го заступника Нікопольської ОДПІ.

Після складання зазначеного акту перевірки та податкового повідомлення-рішення, ОСОБА_8 17 листопада 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою м Нікополь пр-т Трубників 27, директора ТОВ "ТСК МАКЗ" - ОСОБА_11 , і запропонував йому підписати складені ним офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_11 при цьому, що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними документами. ОСОБА_11 , не будучи обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 , поставив свій підпис у зазначеному акті перевірки та податковому повідомленні-рішенні.

Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел на складання і видачу завідомо неправдивих документів, 17.11.04 зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ТОВ "ТСК МАКЗ" і податкове повідомлення-рішення, складене на підставі зазначеного акта перевірки відповідним підрозділам Нікопольської ОДПІ для їх реєстрації та обліку як результат начебто проведеної ним перевірки.

Крім того, ОСОБА_8 , 29 листопада 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр. Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп`ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної документальної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "ТСК МАКЗ" () з питань правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за вересень 2004 року», в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ "ТСК МАКЗ" господарських операцій з ТОВ "Вент фірма" (м.Кривий Ріг), а саме про те, що ТОВ "ТСК МАКЗ" і ТОВ «Вент фірма» (м.Кривий Ріг) був укладений договір комісії № 14/11-к від 21.05.04, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ "ТСК МАКЗ" зобов`язався за дорученням ТОВ «Вент фірма» - «Комітента» здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 5000,00 грн. в т.ч. ПДВ 1000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 0,75% від суми реалізації. ТОВ «Вент фірма» надало на адресу ТОВ "ТСК МАКЗ" податкову накладну № 75/14-к від 07.09.04 на загальну суму 5000,00 грн. в т.ч. ПДВ 1000 грн., яка включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації за вересень 2004 року. Розрахунки за товари, які були отримані на комісію «Комісіонером» не здійснювалося, а навпаки в листопаді 2004 року ТОВ "ТСК МАКЗ" був здійснений повернення металопрокату на адресу ТОВ «Вент фірма», як нереалізованого на загальну суму 5000,00 грн. в т.ч. ПДВ 1000 грн. Отримання і повернення металопрокату були відображені в позабалансовому бухгалтерському обліку ТОВ "ТСК МАКЗ", а також склав на підставі складеного ним акта перевірки податкове повідомлення-рішення форми "В" № /0 від 29.11.04 і підписав його у 1-го заступника Нікопольської ОДПІ.

Після складання зазначеного акту перевірки та податкового повідомлення-рішення, ОСОБА_8 29 листопада 2004 року в період часу з 9-00 до 18-00 години, викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м. Нікополь, пр-т Трубників 27, директора ТОВ "ТСК МАКЗ" - ОСОБА_11 , і запропонував йому підписати зазначені складені ним офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_11 , при цьому, що зазначений документ необхідний для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційним документом. ОСОБА_11 , не будучи обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 , поставив свій підпис у зазначеному акті перевірки та податковому повідомленні - рішенні.

Після чого ОСОБА_12 реалізуючи свій намір на складання і видачу завідомо неправдивих документів, 29.11.04 р зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ТОВ "ТСК МАКЗ" і податкове повідомлення-рішення складене ним на підставі зазначеного акта перевірки відповідним підрозділам для їх обліку як результат нібито проведеної ним перевірки.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи діяти з метою створення штучних показників роботи відділу, 29 грудня 2004 року, в період часу з 9-00 до 18-00 години, перебуваючи в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп`ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної документальної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю" ТСК МАКЗ "() з питань правильності обчислення суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за серпень 2004 року» в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ "ТСК МАКЗ" господарських операцій з ПП "Актеон"(м.Дніпродзержинськ), а саме про те, що ТОВ "ТСК МАКЗ" і ПП "Актеон" (м.Дніпродзержинськ) був укладений договір комісії № 43/-1 від 07.07.04, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ "ТСК МАКЗ" зобов`язався за дорученням ПП "Актеон" - "Комітента" здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 0,75% від суми реалізації. ПП "Актеон" за адресою надало ТОВ "ТСК МАКЗ" податкову накладну № 114/-к від 05.08.2004 на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн., яка була включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації за серпень 2004 року. Розрахунки за товари, які були отримані на комісію «Комісіонером» не здійснювалося, а навпаки в серпні 2004 року ТОВ "ТСК МАКЗ" був здійснений повернення металопрокату на адресу ПП "Актеон", як нереалізованого на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. , ПДВ 450000,00 грн. Отримання і повернення металопрокату відображені в позабалансовому бухгалтерському обліку ТОВ "ТСК МАКЗ" і склав податкове повідомлення-рішення № /0 від 30.12.04, яке надав для підпису 1-му заступникові Нікопольської ОДПІ.

Після складання зазначеного акту перевірки та податкового повідомлення-рішення, ОСОБА_8 30 грудня 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 години викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, директора ТОВ «ТСК МАКЗ» - ОСОБА_11 , і запропонував йому підписати зазначені складені ним офіційні документи які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_11 , при цьому, що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними документами. ОСОБА_11 не будучи обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 , поставив свій підпис у зазначеному акті перевірки та податковому повідомленні-рішенні. Після чого ОСОБА_8 реалізуючи свій умисел на складання на видачу завідомо неправдивих документів, 30.12.04, зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ТОВ "ТСК МАКЗ" і податкове повідомлення-рішення, складене ним на підставі зазначеного акта перевірки відповідним підрозділам для їх обліку як результат нібито проведеної їм перевірки.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, діючи з метою створення штучних показників роботи відділу, в середині липня 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, перебуваючи в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп`ютера склав офіційний документ - уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ВАТ «Нікопольекскавація» датований 14.07.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування в інтересах ВАТ «Нікопольекскавація» ПДВ в розмірі 292500 грн. Крім зазначеного розрахунку в цей же час ОСОБА_8 склав лист від імені голови правління ВАТ «Нікопольекскавація» - ОСОБА_13 , на адресу начальника Нікопольської ОДПІ з проханням зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок.

Після чого, продовжуючи діяти з метою створення штучних показників роботи відділу, 14 липня 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп`ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної перевірки ВАТ «Нікопольекскавація» (ЄДРПОУ 0124121) з питань правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за січень 2001 року», в якій вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ВАТ «Нікопольекскавація» господарських операцій з ТОВ «СКС Тріада ЛТД » (м.Дніпропетровськ), а саме, про те, що ВАТ «Нікопольекскавація» в грудні 2003 року був укладений договір № 239 від 15.12.2003 з постачання ТОВ «Тріада ЛТД СКС» обладнання для автотракторного господарства загальною вартістю 1462500, грн. в т.ч. ПДВ 292500,00 грн. і про те, що відповідно до зазначеного договору та податкової накладної № 239 від 15.12.01 року підприємство ВАТ «Нікопольексковація» отримало обладнання на суму 1462500,00 грн в т.ч. ПДВ 292500,00 грн. і про те, що зазначене обладнання було оприбутковано по бухгалтерському обліку підприємства, а по результат придбання обладнання було внесено до складу податкового кредиту декларації з ПДВ за січень 2004 року з відображенням суми ПДВ 292500,00 грн. в складі податкового кредиту декларації з ПДВ за січень 2004 року і про те, що в січні 2004 року ВАТ «Нікопольекскавація» здійснило повернення отриманого обладнання ТОВ «СКС Тріада ЛТД» на загальну суму 1462500,00 грн в т.ч. ПДВ 292500,00 грн., згідно з податковою накладною №239/2 від 27.01.04. а також склав податкове повідомлення-рішення до зазначеного акту перевірки.

Після чого, ОСОБА_8 , будучи посадовою особою, реалізуючи свій умисел ,спрямований на складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, 14 липня 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь пр-т. Трубників 27, голову правління ВАТ «Нікопольекскавація» - ОСОБА_13 , і запропонував йому підписати зазначені складені їм офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_13 , при цьому, що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними документами. ОСОБА_13 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 , і вважаючи, що своїми діями він не робить службове підроблення, підписав підготовлені та надані ОСОБА_8 документи і завірив їх печаткою ВАТ «Нікопольекскавація».

Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел на складання і видачу завідомо неправдивих документів, передав вказаний уточнюючий розрахунок для його відображення в картці особового рахунку платника податків в системі АРМ Аудит. Після чого продовжуючи реалізацію свого наміру, 19.07.04 зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ВАТ «Нікопольекскавація» і податкове повідомлення-рішення до відповідних підрозділів для їх обліку як результат нібито проведеної ним перевірки.

Крім того, 30 грудня 2004 року ОСОБА_8 , будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ та ОСОБА_7 - начальник відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, діючи за попередньою змовою між собою, з метою створення штучних показників роботи відділу, запропонували директору ТОВ «Арктур» - ОСОБА_14 , підписати складений працівниками відділу акт про нібито проведеної перевірки ТОВ «Арктур» і документи, які стали підставою для складання акту перевірки. Після чого вступивши в попередню змову з ОСОБА_15 (відносно даної особи справу закрито за строками давності), вони домовилися з останньої про складання нею зазначеного акта перевірки.

Після чого, ОСОБА_15 за попередньою змовою з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , 30 грудня 2004 року, в період часу з 09.00 годин до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою створення штучних показників роботи, склала завідомо неправдивий офіційний документ - акт про результати позапланової тематичної документальної перевірки ТОВ «Арктур» () з питання правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за листопад 2004 року № 97-260-19315835 від 30.12.04. При цьому внесла в зазначений офіційний документ завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ «Арктур» господарських операцій з ТОВ «Днепроспецекспокспорт» (м.Дніпропетровськ), а саме, про те, що між ТОВ «Арктур» і ТОВ «Днепроспецекспокспорт» (м.Дніпропетровськ) був укладений договір комісії № 40/-к від 07.07.2004, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ «Арктур» за дорученням зобов`язується ТОВ «Днепроспецекспокспорт» - «Комітента» здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 2310000,00 грн. з яких ПДВ - 385000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 1,3% від суми реалізації і про те, що ТОВ «Днепроспецекспокспорт» надало на адресу ТОВ «Арктур» податкову накладну № 101/-к від 17.11.04 на загальну суму 2310000 грн., в т.ч , ПДВ - 385000,00 грн., яка включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації з ПДВ за листопад 2004 року, а також про те, що розрахунки за товари, які отримані на комісію «Комісіонером», - ТОВ «Арктур» не здійснювалося, а навпаки в листопаді 2004 року ТОВ «Актур» був здійснений повернення металопрокату в адресу ТОВ «Днепроспецекспокспорт», що не реалізованого на загальну суму 2310000,00 грн. з них ПДВ, - 385000,00 грн., а також про те, що зазначена операція про отриманні та поверненні металопрокату відображені в бухгалтерському обліку ТОВ «Арктур».

Після чого, підписавши вказаний акт перевірки, передала його ОСОБА_8 , який діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи з метою реалізації їх спільного умислу на складання завідомо неправдивих офіційних документів, достовірно знаючи про те, що зазначений акт № 97-260-19315835 від 30.12.04 року містить завідомо неправдиві відомості, надали його для підписання службовими особами ТОВ «Арктур» і надалі передали його до інших структурних підрозділах для відповідної реєстрації.

ОСОБА_7 , будучи начальником відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПА, будучи посадовою особою та відповідно до Закону «Про державну податкову службу в Україні» будучи представником влади, вчинив злочин в сфері використання електронно - обчислювальних машин (комп`ютерів), комп`ютерних систем при наступних обставинах. Так, за результатами перевірки ДП «Нікопольський трубний завод (далі по тексту ДП «НТЗ») проведеної Нікопольської ДПА 23.05.05 року, було виписано податкове повідомлення-рішення № /0/0/19672 по оплаті ПДВ на загальну суму 903779,66 грн. Зазначене податкове повідомлення-рішення з боку ДП «НТЗ» в апеляційному порядку не оскаржило і відповідно до вимог Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами» зазначена сума була погоджена і була відображена в Автоматизованої електронній системі АРМ Аудит і в подальшому відображена в картці особового обліку в електронній системі обліку платежів до бюджету АІС ОПП. ОСОБА_7 , будучи наділений правом давати вказівки підлеглим особам які мають право доступу до інформації яка обробляється в системі АРМ «Аудит», 30.09.2005 року, перебуваючи в приміщенні Нікопольської ДПА, за адресою: м Нікополь, пр. Трубників 27, достовірно знаючи порядок внесення і підстави для зміни до інформації, від якої потерпають в автоматизованій комп`ютерній системі АРМ «Аудит», дані які в подальшому в автоматичному режимі відображаються в картках особового обліку платників податків в комп`ютерній автоматизованій системі АІС ОПП, в порушення Інструкції про порядок ведення органами державної податкової служби оперативного обліку платежів до бюджету, контроль за виправленнями яких здійснюються органами державної податкової служби України, затвердженої наказом ДПА №276 від 18.07.2005 року та порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових), затверджених наказом ДПА №253 від 21.06.2001года, без наявності відповідних документів, які підтверджують факт прийняття до розгляду позовної заяви платника податків ДП ??«НТЗ», дав усну вказівку своїй підлеглій ОСОБА_16 увійти в систему АРМ Аудит і відобразити в автоматизованій комп`ютерній системі факт судового оскарження ДП «НТЗ» рішення Нікопольської ДПА і відповідно виключити з обліку в картці особового обліку ДП «НТЗ» донарахований за результатами перевірки ПДВ, на загальну суму 903779,66 грн. Виконуючи дану усну вказівку ОСОБА_7 - ОСОБА_16 , яка не знала про відсутність підстав для внесення змін до інформації, яка відображається у картці особового обліку платників податків в комп`ютерній системі, внесла в АРМ Аудит зазначену інформацію про судове оскарження нарахованої суми ПДВ в розмірі 903779,66 грн., в результаті чого в автоматичному режимі зазначена неправдива інформація була відображена в картці особового обліку ДП «НТЗ» в системі АІС ОПП 30.09.2005 року.

В апеляції прокурор не оспорюючи доведеність вини підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, вважає, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року відносно них підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Просить, із врахуванням внесених змін у відповідну частину статті 361 КК України та положень ст.5 КК України, виключити з резолютивної частини вироку застосування положень ст.69 КК України до додаткового покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.361 КК України, та виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.361 КК України. В іншій частині оскаржений вирок суду залишити без змін.
В апеляції підсудний ОСОБА_7 просить вирок суду від 16.03.2016р. відносно нього скасувати, постановити свій, яким його, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених: ст.26, ч.1 ст.366 КК України - виправдати на підставі ч.1 ст.6 КПК України; ч.1 ст.362 КК України, - виправдати на підставі ч.2 ст.6 КПК України.
В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що судом першої інстанції не були належним чином перевірені всі фактичні обставини справи та не надано будь-якої оцінки його повідомленням під час судового розгляду від 24.02.2016р. про недодержання прокуратурою м. Нікополь ст.ст.94, 98, 130 КПК України (в редакції 1960 року) під час проведеного досудового розслідування порушень, а саме: щодо порушення строків проведення досудового розслідування; незаконного збору та використання досудовим слідством в якості документальних та інших доказів, зібраних без документально підтвердженого факту законності порушення та розслідування кримінальної справи. Так, з постанови слідчого прокуратури м. Нікополь про порушення кримінальної справи №32079015, на підставі якої було порушено та розслідувано кримінальну справу по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ст.26, ч.1 ст.366 КК України, слідує, що кримінальну справу було порушено 23.03.2006р. у відповідності із п.5 ч.1 ст.94 КПК України за результатами розгляду матеріалів, виділених з матеріалів кримінальної справи №32069043. При цьому, кримінальна справа №32069043 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, була порушена 15.08.2006р., тобто майже на 5 місяців пізніше дати порушення кримінальної справи №32079015.
Оскаржений вирок суду першої інстанції від 16.03.2016р. є невмотивованим та необґрунтованим, виходячи з наступного.
1. Судом було допущено однобічність судового слідства, так як не були досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
В ході судового розгляду ним неодноразово на підставі ст.263 КПК України заявлялись мотивовані усні та письмові клопотання: про виклик свідків до суду та допит: ОСОБА_17 , витребування у КРВ в м. Нікополь запиту №14/593 від 30.11.2006р. на адресу КРУ в Дніпропетровській області про проведення зустрічної звірки ТОВ «Дніпроспецекспорт», відповіді КРУ в Дніпропетровській області.
Судом у мотивувальній частині оскарженого вироку невірно зазначено номери аркушів справи, на яких знаходяться письмові докази, на які посилається суд.
2. Оскаржений вирок містить дані, які не відповідають фактичним обставинам справи (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки).
Судом не взято до уваги правові позиції Верховного та Вищого адміністративного судів України з підстав того, що відповідний акт (у відношенні ТОВ «АРКТУР» №97-260-19315835 від 30.12.04 про результати позапланової тематичної документальної перевірки з питань правильності нарахування сум ПДВ, які були заявлені до відшкодування з бюджету за листопад 2014 року), не створює жодних правових наслідків, та не міг бути визнаний у вироку від 13.03.2016р. Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області офіційним документом предметом злочину, передбаченого ст.366 КК України, у зв`язку з чим навіть, якщо припустити, що наведені у вироку факти та обставини мали місце, такі факти та обставини не є складом кримінального правопорушення, передбаченого відповідними статтями КК України.
Крім того, судом в оскарженому вироку в якості об`єктивної сторони начебто вчиненого ОСОБА_7 злочину за ст.26, ч.1 ст.366 КК України, вказується про взаємовиключні дії: з одного боку про недостовірність лише певної інформації, зазначеної в №97-260-19315835 від 30.12.04 (про господарські операції ТОВ «Арктур» з ТОВ «Дніпроспецекспорт»), з іншого боку про складання неправдивого документу, яким визнано вказаний акт від 30.12.04 в цілому, чим допущено суттєві суперечності щодо визначення об`єктивної сторони інкримінованого злочину, передбаченого ст.26, ч.1 ст.366 КК України.
Судом не було враховано, що зазначений акт в будь-якому разі не міг бути визнаний неправдивим, оскільки його положення та висновки про порушення ТОВ «Арктур» вимог податкового законодавства, завищення таким товариством бюджетного відшкодування ПДВ за листопад 2004 року на суму 385000,00 грн. обвинуваченням не заперечується та фактично підтверджено допитом свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 .
Судом не було надано належну оцінку доказам, на які суд посилається в своєму рішення, а саме щодо добутих з порушеннями під час досудового розслідування показань свідків директора ТОВ «Арктур» ОСОБА_18 , та головного бухгалтера ТОВ «Арктур» ОСОБА_14 , в протоколах допиту вказаних свідків, показання яких під час судового розгляду містили суперечності, а показання свідка ОСОБА_14 фактично спростовують встановлені судом подію, час та місце інкримінованого ОСОБА_7 злочину щодо отримання уточненої декларації на суму 385000 грн., листа з проханням прийняти декларацію та повідомлення-рішення.
Показання вказаних свідків ні під час досудового, ані під час судового розгляду не доводять, що ним чи ОСОБА_8 у вказаний акт від 30.12.04р. вносились недостовірні відомості щодо господарських операцій ТОВ «Арктур» із ТОВ «Дніпроспецекспорт».
Крім того, процедура проведення впізнання ОСОБА_7 за фотознімками, згідно протоколу від 22.03.07р., була проведена з порушення норм кримінально-процесуального закону. Судом не було належним чином враховано, що розрив у процесуальних діях стосовно допиту свідка, оформленого протоколом від 09.10.06р в якому він зазначив про готовність впізнати працівників податкової міліції, та процедурою впізнання, оформленою протоколом пред`явлення фотознімків на впізнання від 22.03.07р., становить більше 5 місяців, протягом яких на вищезазначеного свідка органами досудового слідства мали можливість чинити тиск та впливати для отримання вигідних їм показань.
Суд безпідставно не оцінив показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 критично, вважаючи, що у них не було підстав робити наклеп по відношенню до обвинувачених, оскільки судом не враховано, що вони були потенційними фігурантами по справі, а постанова про відмову в порушенні у відношенні них кримінальних справ була винесена 27.03.07р., тобто вже після наданих ними свідчень про те, що оформлення ряду документів і звітів за їх підписом ними зроблено начебто на прохання підсудних.
Крім того, зазначає, що зазначені у оскаржено вироку висновок від 23.11.05р. управління ДПІ в Дніпропетровській області про результати перевірок правильності відображення донарахування сум ПДВ по платниках податків та доповідна записка голові ДПІ у Дніпропетровській області від управління відомчого контролю, на підставі ст.323 КПК України не можуть бути визнанні доказом інкримінованого йому злочину, оскільки такі документи відсутні в матеріалах даної справи, та з якими його не ознайомлювали, вони не зазначені в обвинувальному висновку як докази.
Судом не було мотивовано, чому за одних і тих самих обставин не оскарженні положення та висновків, складених у відношенні ТОВ «Арктур» актів, положення та висновки складеного КРВ в м. Нікополі акту №24/47 від 01.12.2006р. позапланової ревізії ТОВ «Арктур», визнано правдивими та використано в якості доказу факту вчинення кримінального правопорушення і вини підсудного ОСОБА_7 , а положення та висновки раніше складеного МВГ ПМ Нікопольської ОДПІ акту №97-260-19315835 від 30.12.04р., визнано неправдивими та не використано в якості доказу відсутності факту кримінального правопорушення та невинуватості засудженого.
Крім того, судом при постановлені вироку від 16.03.16р. не враховано та не перевірено, що акт №24/47 від 01.12.2006р. позапланової ревізії ТОВ «Арктур» сам по собі не є доказом у кримінальній справі, а є лише носієм інформації про факт проведення ревізії та встановленні під час її проведення порушень, на що було звернуто увагу суду під час судового розгляду засудженим, надавались письмові клопотання від 06.04.15, від 24.07.15, від 02.11.15р.
Крім того, судом безпідставно тричі відмовлялось у клопотанні про виклик свідка ОСОБА_17 та залученні до матеріалів кримінальної справи матеріалів зустрічної звірки ТОВ «Дніпроспецекспорт», з питань взаємовідносин з ТОВ «Арктур».На порушення ч.2 ст.260 КПК України заперечення проти відповідних дій головуючого та колегії суддів, які обмежували та порушували права засудженого, в протокол засідання не внесено, хоча було письмове клопотання з цього питання від 02.11.2015р.
Крім того, зазначає, що обвинувальний вирок відносно нього ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
В оскарженому вироку об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.362 КК України, полягала у несанкціонованих зміні комп`ютерної інформації, яка оброблялась в АІС «Аудит» та АІС «ОПП». При цьому, під час досудового та судового слідства, за вказівкою засудженого, ОСОБА_19 інформація всупереч встановленому законодавством порядку відображення інформації щодо судового оскарження податкового повідомлення-рішення, була внесена в АІС «Аудит», а вже потім на підставі зміненої в АІС «Аудит» інформації відомості про судове оскарження податкового повідомлення-рішення саме в автоматичному режимі були перенесені в картки особового обліку ДП «НТЗ» комп`ютерній автоматизованій системі АІС «ОПП».
Судом не враховано належним чином, що термін «несанкціоновані дії щодо інформації в системі» у ст.362 ч.1 КК України визначений як «дії, що проводяться з порушенням порядку доступу до цієї інформації, установленого відповідно до законодавства», а не порядку внесення змін до інформації, яка обробляється в ЕОМ (комп`ютерах) та автоматизованих системах. Жоден із допитаних як під час досудового слідства так і в суді свідків не вказував про порушення порядку доступу до інформації, що міститься в АІС «Аудит» та/або в АІС «ОПП», в суді не було встановлено, як і в оскарженому вироку. Тому вважає, що об`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.366 ч.1 (лд.124) КК України, яка полягає у несанкціонованій зміні комп`ютерної інформації, в його діях та в діях ОСОБА_19 відсутня.
Постановлюючи обвинувальний вирок та визнаючи ОСОБА_7 винним за ст.362 ч.1 КК України, рішення суду ґрунтувалось виключно на відсутності у нього та його підлеглої ОСОБА_19 об`єктивного права на відображення судового оскарження податкового повідомлення-рішення відносно ДП «НТЗ», в той час як наявність суб`єктивного права у нього та його підлеглої на вчинення відповідних дій з інформацією, що оброблялась в комп`ютерних системах, під час досудового та судового слідства судом взагалі не досліджувалось та в оскарженому вироку від 16.03.2016р. не дано оцінки.
Також, судом не було враховано та не дано оцінку тому, що він як керівник структурного підрозділу, який склав податкове повідомлення-рішення, так і кожний окремий працівник, в тому числі і ОСОБА_19 , згідно чинного у 2005 році нормативно-правового акту (Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженим наказом ДПА України від 21.06.2001р. №253) , мав суб`єктивне право на зміну інформації, яка містилась в АІС «Аудит», що виключає можливість кваліфікації таких дій як несанкціонованих.
Крім того, зазначає, що суд безпідставно не врахував, що не можна розглядати як ознаку, передбачену ч.1 ст.362 КК України - зміни, які ЕОМ здійснює автоматично, а саме щодо перенесення в картки особового обліку ДП «НТЗ» в комп`ютерній автоматичній системі АІС «ОПП» даних про судове оскарження податкового повідомлення-рішення на підставі зміненої в АІС «Аудит» інформації, відомості саме в автоматичному режимі. При цьому суд безпідставно посилається на докази в оскарженому вироку від 16.03.2016р. (постанова від 13.12.05 Господарського суду Дніпропетровської області та ухвала від 04.04.06р. Дніпропетровського апеляційного господарського суду), які саме і доводять проведення з боку ДП «НТЗ» судового оскарження, прийнятого у відношенні нього податкового повідомлення-рішення та обґрунтованість внесення ОСОБА_19 в АРМ «Аудит» відповідних даних.
Зазначає у своїй апеляції, що оскаржений вирок постановлено без додержання вимог, зазначених в ст.323 КПК України, оскільки є необгрунтованим, незаконним, в основу якого покладено матеріали, які хоч і були добуті під час досудового слідства, але належним чином не дослідженні або яким не дано належну оцінку під час судового слідства.
3. Судом істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття кримінальної справи на підставі ч.2 ст.6 КПК України, її не було закрито.
4. Судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність стосовно призначення покарання за ст.362 ч.1 КК України, оскільки було застосовано положення ст.69 КК України до додаткового покарання, про що наведено у мотивувальній частині оскарженого вироку, та не враховано зміни до інкримінованої статті, що поліпшує становище обвинуваченого.
Крім того, звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.275-277 КПК України (в редакції 1960 року) оскарженим вироком призначив йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, яке йому згідно обвинувального акту не висувалось та не було предметом розгляду в суді.
Також судом першої інстанції фактично не було виконано вимоги ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2013 року.

В апеляції підсудний ОСОБА_8 просить вирок суду від 16.03.2016р. відносно нього скасувати, постановити свій, яким його, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених: ст.ст.26, 32, ч.1 ст.366, ч.1 ст.366 КК України, - виправдати на підставі ч.1 ст.6 КПК України; ч.1 ст.361 КК України, - виправдати на підставі ч.2 ст.6 КПК України.
В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що оскаржений вирок від 16.03.2016р. є незаконним.
Під час судового розгляду судом проводилось однобічне судове слідство з порушенням його прав та норм кримінального процесуального закону, з підстав чого ним неодноразово заявлялися відводи складу суду, в чому йому було безпідставно відмовлено. Крім того, прокурором неодноразово за час судового розгляду постановою від 26.09.2014р. «реанімувались» по відношенню до засудженого ч.3 ст.364, з її перекваліфікацією, відповідно до постанови від 09.04.2015р. з ч.3 в ч.1 цієї ж статті. Цією ж постановою від 26.09.2014р. повторно пред`являлось без проведення слідчих дій ч.3 ст.365, ч. ст.364 КК України, що були відмінені обвинуваченням у 2011 році.
Судом, всупереч вимог ст.64 КК України не були встановлені і доказані подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості та характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, судом порушено вимог ст.62 Конституції України з підстав того, що у ході судового розгляду підсудні були змушенні доказувати свою невинуватість, а прокурор вважав за необхідне мовчати на протязі всього судового слідства та судових дебатів.
Оскаржений вирок у своїй установчій частині містить дослівно встановлені фактичні обставини справи, що були зазначені в постанові про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_8 , винесеної слідчим прокуратури ОСОБА_20 від 20.04.2006р. та від 21.11.2007р.
В порушення вимог ст.64 КПК України та ч.3 ст.62 Конституції України в оскарженому вироку не визначено час, місце, спосіб вчинення злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Судом прийняті припущення у якості доказів, які не були перевірені під час судового розгляду. Визнаючи підсудного винуватим у не відправлені матеріалів перевірки ТОВ НЗК на адресу товариства (стор.2 вироку), суд на стор.18, 19 оскарженого вироку стверджує про направлення такого листа, виправдовуючи підсудного.
Крім того, матеріали кримінальної справи не містять будь які документальні докази стосовно несанкціонованого втручання ОСОБА_8 в роботу електро-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж.
Допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ( ОСОБА_19 ), ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 під час судового розгляду нічого не говорили про підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.1 ст.361 КК України, вони навіть і не згадували його особу надаючи показання суду, надавали пояснення лише щодо технічної сторони процесу користування автоматизованими системами.
Показання вказаних свідків визначають хибність показань ключового свідка ОСОБА_27 , чому колегія суддів не надала взагалі ніякого сумніву.
Вирок є невмотивованим та необґрунтованим, мотивувальна частина якого побудована з обвинувальним ухилом, а обставини, які виправдовують підсудного у вироку, не розглянуті взагалі. Крім іншого мотивувальна частина цілком взята з обвинувального висновку та постанов про притягнення до кримінальної відповідальності від 20.04.06р. та від 21.11.07р., а також вироку від 09.08.2011р.
За час розгляду кримінальної справи ані слідчі, ані суд так і не змогли сформулювати, в чому ж полягало твердження про «створення штучних показників своєї роботи» ОСОБА_8 , а тому і не було встановлено мотивів злочину та визнання вини підсудного.
В оскарженому вироку судом бездоказово стверджуються факти та обставини, які не були належним чином досліджені та встановлені у судовому процесі. Процедура виходу податкового інспектора-ревізора на підприємство та проведення ним перевірки питання пов`язаного з відшкодуванням ПДВ, виконана ОСОБА_8 у відповідності з законодавчо встановленим порядком, що підтверджено показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , матеріалами перевірки комісії ДПА України, викладеними у акті від 25.05.05р.які взагалі не знайшли відображення у мотивувальній частині оскарженого вироку у переліку документів, викладених на сторінках 18-22 вироку.
При цьому, судом не оцінено належним чином, що Вищий адміністративний суд України у спорі між суб`єктом господарювання (ТОВ НЗК) та державним контролюючим органом (Нікопольською ОДПІ) визначив, що ОСОБА_8 діяв у рамках Закону при проведенні перевірки ТОВ НЗК, що було відображено у акті перевірки комісії ДПА України, що підтверджує безпідставність та надуманість обвинувачень суду стосовно неправильності позапланової перевірки ТОВ НЗК.
Крім того, у вироку суд посилається на термін «свідомо помилковий офіційний документ акт про результати позапланової тематичної перевірки підприємства ТОВ ТРК «Лен», при цьому не зазначає, чому такий документ, який було складено, оформлено, зареєстровано у відповідності з нормами діючого законодавства, і який до теперішнього часу ніким офіційно не оскаржений і не спростований, називає суд «свідомо помилковим офіційним документом».
У судовому засіданні судом, в порушення вимог ч.3 ст.22 КПК України, не було розглянуто та прийнято до уваги той факт, що у відношенні до керівника вказаного підприємства ОСОБА_9 та головного бухгалтера ОСОБА_30 для одержання від них потрібних показань слідчою групою прокуратури м. Нікополя застосована та реалізована обіцянка не порушувати справу за певні показання, що була винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 26.03.06 «за відсутності в їх діях складу злочину, передбаченого ст.366 ч.1», що підсудний розцінює як тиск на свідків.
Свідчення ОСОБА_31 та ОСОБА_9 мають розбіжності, чому колегія суддів не дала ніякої оцінки в оскарженому вироку, та послалась на такі показання як на докази вини підсудного.
Крім того, суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_17 , ревізора КРВ м. Нікополя для доказування незаконності проведення ревізії ТОВ ТРК «ЛЕН», з посиланням на постанову Верховного Суду 21-237а-13 від 10.09.2013р., в якій стверджується, що висновки, викладені у акті, не породжують обов`язкових юридичних наслідків.
Судом не взято до уваги правові позиції Верховного Суду України та Вищого адміністративного суду України, що акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст.17 Кодексу адміністративного судочинства, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялась, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Вони не є обов`язковими ні для платника податків, ні для керівника контролюючого органу.
Вирок суду було обґрунтовано доказами, які не були розглянуті в судовому засіданні і стосовно перевірки ТОВ «ТСК МАКЗ». В основу обвинувачення ОСОБА_8 судом були покладені показання свідка ОСОБА_11 , яким суд не дав належної оцінки, не звернув увагу, що свідок зазначав, що він підписував і ставив печатки на всі папери, що йому підсовували, що не пам`ятає мільйонних сум внесених ним в уточнюючий розрахунок.
Як і у попередньому епізоді з ТОВ «ЛЕН», у даному епізоді з ТОВ ТСК «МАКЗ» відсутній предмет злочину офіційні документи, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст.17 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялась. Судом не звернуто увагу, що відсутність спірних відносин виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.
Стосовно перевірки ВАТ «Нікопольекскавація», судом також обгрунтовано вирок доказами, які не були досліджені судом, а взяті цілком з матеріалів досудового розслідування із аналогічними «штучними показниками», подібним визначенням події злочину, бездоказово-риторичним описанням дій ОСОБА_8 .
Судом допущено підміну понять та профанація положень кримінально-процесуального кодексу України. У судовому засіданні судом не було розглянуто та прийнято до уваги той факт, що у відношенні до керівництва ВАТ «Нікопольекскавація» ОСОБА_13 , для одержання від нього потрібних показань слідчою групою прокуратури м. Нікополя застосовано та реалізовано факт змови про відмову у порушенні кримінальної справи за показання проти ОСОБА_8 постанова слідчого прокуратури ОСОБА_20 від 20.09.07р., з підстав відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України. Судом не враховано в належній мірі, що і в цьому епізоді відсутній предмет офіційні документи, з урахуванням правових позицій.
Аналогічним чином мотивовано вирок судом і стосовно перевірки ТОВ «Арктур». Не прийнято до уваги, що у відношенні до керівника та головного бухгалтера товариства ОСОБА_18 та ОСОБА_32 відповідно була застосована та реалізована обіцянка не порушувати кримінальну справу за певні показання. Відносно них була винесена постанова від 26.03.07р. про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутності в їх діях складу злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України.
Під час досудового розслідування слідчими було грубо порушено вимоги ч.3 ст.167 КПК України, коли допит свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , які є подружжям, було проведено в різні дати 09.10.06 та 11.10.06 відповідно, що не виключає можливу змову між ними з метою надання тотожних свідчень. Судом такий факт розглянуто не було, не надано оцінки у мотивувальній частині вироку.
Судом не враховано в належній мірі, що і в цьому епізоді відсутній предмет офіційні документи, з урахуванням правових позицій
Звертає увагу на показання свідка ОСОБА_10 , на підставі яких під час судового розгляду було висунуте обвинувачення проти ОСОБА_8 за ст.26 КК України про злочинні групи з ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , та стійке злочинні об`єднання з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_33 . Потім ст.26 КК України була знята прокурором у касаційній інстанції, але повернута судовою колегією до вироку безпідставно, без проведення необхідних слідчих дій.
Крім того, зазначає, що показання свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 виходять за межі кримінальної справи, а тому не можуть бути використані у якості будь-яких доказів вини ОСОБА_8 .
Зазначає в апеляції, що мало місце перекручування його показань в оскарженому вироку.
Крім того, зазначає, що докази, на які посилається суд в оскарженому вироку не були досліджені під час судового слідства, а тому не можуть буди доказами у справі, такі як: лист директора ТОВ «НЗК» ОСОБА_28 . Нікопольській ОДПІ про неможливість проведення позапланової перевірки (т.4 а.с.102); лист Нікопольської МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ директору ТОВ «НЗК» ОСОБА_28 про надання інформації по ТОВ «НЗК» про відшкодування ПДВ в сумі 509496 грн. (т.4 а.с.108-110); протокол виїмки документів (т.5 а.с.40); рішення Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.02.2006р. (т.6 а.с.61-63); протокол огляду від 12.04.2006р. (т.6 а.с.111-145); протокол відтворення обстановки та обставин події за участі свідка Бережного щодо зважування листів паперу аналогічних вказаному у листі Нікопольської ОДПІ №11942/10/26-20 від 30.09.2005р.; протокол огляду від 18.04.2006р. журналу обліку внутрішньої вхідної документації МГВ НМ Нікопольської ОДПІ (т.6 а.с.150-152); акт за №3-31337984 від 27.01.2005р. про результати перевірки ТОВ «НЗК» з питань обґрунтованості заявлених до відшкодування сум ПДВ за листом 2004р. (т.6 а.с.156-158); речові докази корінці податкового повідомлення рішення форми «У» (т.6 а.с.162-163); постанова про залучення як речового доказу документів і предметів перерахованих на а.с.150-152, 156-158, 162-163 (т.6 а.с.164); висновки від 23.11.05р. про результати перевірок правильності відображення платників податків донарахування суд по ПДВ по перевіркам, які проводив відділ дослідчих перевірок МГ НМ Нікопольської ОДПІ за період з 01.01.04 по 01.07.04р. (т.6 а.с.224-226); доповідна записка голові ДПІ в Дніпропетровській області ОСОБА_38 (т.6 а.с.227-228).
Протокол виїмки документів в Нікопольській ОДПІ , наданих ОСОБА_8 в службовому кабінеті від 20.02.2006р. (т.5 а.с.25-26) та протокол виїмки документів в службовому кабінеті №222 (т.5 а.с.31), оскільки є лише джерелами доказів, які не передбачені ч.2 ст.65 КПК України.
Зазначає без перерахування, що вказані в обвинувальному вироку докази на сторінках 20-22 не можуть слугувати доказами вини ОСОБА_8 , оскільки не досліджувалися у судовому засіданні в порушення вимог ч.2 ст.323 КПК України.
Зазначає, що процедура впізнання ОСОБА_8 під час досудового слідства була проведена з грубим порушенням ч.1 ст.174 КПК України, оскільки слідчим не було спочатку допитано свідків про зовнішній вигляд і прикмети особи, пред`явленої для впізнання, а також про обставини, при яких особа, яка впізнає, бачив цю особу, про що не складався протокол допиту, а тому всі докази, що мають відношення до процедури впізнання не можуть бути доказами вини ОСОБА_8 .
Зазначає, що судом не було здійснено об`єктивного розгляду справи, доказів обох сторін з елементами змагальності, як цього вимагає Закон. Судом чинилися всілякі перешкоди для викладення обвинуваченим своєї позиції. В порушення вимог ч.2 ст.62 Конституції України та норм процесуального права ОСОБА_8 за весь час судового розгляду доводилося доказувати свою невинуватість.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив його апеляцію задовольнити, оскаржений вирок змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання на ст.69 КК України до додаткового покарання, призначеного ОСОБА_7 за ст.361 ч.1 КК України, та виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, призначеного ОСОБА_7 за ст.361 ч.1 КК України, та в іншій частині вирок просив залишити без змін; вважав, що апеляції підсудних не підлягають задоволенню через безпідставність, зазначених в них тверджень; підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які просили скасувати вирок суду першої інстанції відносно них, постановити новий, яким виправдати їх на підставі ч.1 ст.6 КПК України та ч.2 ст.6 КПК України у вчиненні інкримінованих їм злочинів; заперечували обидва підсудних проти задоволення апеляції прокурора; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляціях прокурора та підсудних щодо порушення органами досудового слідства і судом кримінально-процесуального законодавства, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальній справі, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та підсудних підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Подані апеляції до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року, розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" вказаного кодексу.
В силу ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку є однобічність та неповнота досудового чи судового слідства. Європейський суд з прав людини, в своїх рішеннях у справах «Серявін та інші проти України» від 10.05.2011 р., «Ван де Хурк проти Нідерландів» від 1994 року, «Татішвілі проти Росії» від 22.02.2007 р. стосовно необхідності вмотивованості судового рішення, прийшов до висновку, що невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування, у зв`язку з порушенням норм процесуального права, незалежно від доводів, викладених в апеляціях.

Відповідно до ст.323 КПК України 1960р. вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, при цьому усунути наявні протиріччя у доказах.

Як вбачається з оскарженого вироку відносно підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом першої інстанції не дотримано таких вимог закону , а тому заслуговують уваги доводи апеляцій підсудних за обвинуваченням їх за ст. 366 ч.1 КК України .

Так, під час судового розгляду судом, розглядаючи обвинувачення щодо підсудних за ст.366 ч.1 КК України, належним чином не було проаналізовано та не враховано, що офіційним документом, в розумінні ст.366 КК України є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, тобто які мають юридичне значення, що виражається в їхній здатності викликати правові наслідки. Не було враховано, що акт перевірки діяльності підприємства сам по собі не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору та не породжують обов`язкових юридичних наслідків, про що наголошено в постанові Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 10 вересня 2013 року (справа №21-237а13).Аналогічні висновки викладенні і в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 18.08.2014р. (справа №К/800/55634/13), від 09.07.2014р. (справа №К/800/19335/13), а саме, що викладені в акті податкової перевірки висновки не є обов`язковими ані для платника податків, ані для керівника контролюючого органу, а є лише відображенням фактичних дій податкових інспекторів-ревізорів, а тому не створюють жодних правових наслідків. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення.

Судом не було вмотивовано , чи порушує акт перевірки права платника податків, і згідно роз`яснень в оглядовому листі Вищого господарського суду України від 12.06.2014р. №01-06/770/2014 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)», що викладення в акті органу державної податкової служби відомостей, що отримані за результатами перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків, не може розглядатися як поширення недостовірної інформації.

Таким чином, колегія суддів погоджується з наведеними в апеляціях підсудних доводами, що судом не надано належної оцінки в оскарженому вироку та не перевірено твердження підсудних, наданих ними під час судового розгляду, що складений у відношенні ТОВ «Арктур» акт №97-260-19315835 від 30.12.2004р. про результати позапланової тематичної документальної перевірки ТОВ «Арктур» () з питань правильності нарахування сум ПДВ, які були заявлені до відшкодування з бюджету за листопад 2014 року, та інших, не створюють правових наслідків, оскільки не є офіційним документом, і чи можуть такі документи акти , бути предметом інкримінованого підсудним злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України.

Заслуговують уваги з цих підстав і вимоги, наведені підсудним ОСОБА_8 в його апеляції, щодо акту про результати позапланової тематичної перевірки ТОВ ТРК «ЛЕН» () по питаннях правильності нарахування суми ПДР.

На вказані обставини не було звернуто увагу і органами досудового розслідування.

Оцінюючи докази, отримані під час судового розгляду суд повинен виходи з того, що допустимість доказів це властивість, яка визначає здатність фактичних даних бути використаними у розгляді судової справи. Ця властивість забезпечується дотриманням таких правил: доказ повинен бути отриманий належним суб`єктом; із належного джерела; із додержанням належної правової процедури; доказ не повинен бути отриманий на підставі неприпустимого джерела та не повинен засновуватись на чутках. Вказані докази суд, відповідно до вимог ст.67 КПК України, оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналізуючи досліджені докази по справі, які було покладено в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , такі як: показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , надані ними під час досудового розслідування та протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання (а.с.44-46, 47-49, 56-59 т.9), суд не дав будь-якої оцінки допущеним порушенням ч.3 ст.167 КПК України під час досудового слідства, а саме, що органами досудового слідства не було забезпечено, щоб свідки, викликані в одній справі не могли зноситися між собою до закінчення допиту, не враховано, що такі свідки, крім іншого, є подружжям, на що звертали уваги підсудні під час судового розгляду у своїх клопотаннях як усних, так і письмових (а.с.61 т.19).

Судом не було усунуто розбіжності у показаннях зазначених свідків щодо встановленої судом події, часу та місця вчиненого злочину підсудними, проте такі показання було покладено в основу обвинувального вироку.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_14 , наведених у протоколі допиту від 11.06.2006р., на що посилається суд в оскарженому вироку, документ, який визнаний судом предметом службового підроблення акт №97-260-19315835 від 30.12.04р., був отриманий нею в податковій міліції, і не 30.12.04р., а на початку січня 2005 року. Вона не надавала свідчень про те, що відповідний акт був складений ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 , і що саме ними або за їх участі до такого акту були внесені недостовірні відомості.

При цьому, свідок ОСОБА_18 у протоколі допиту від 09.10.06р. давав свідчення, що усі надані йому податковими міліціонерами ( ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ) документи в день їх отримання були підписані виконуючою обов`язки бухгалтера ТОВ «Арктур» - ОСОБА_14 , а свідку ( ОСОБА_18 ) були вручені другі примірники зазначених ним документів, в тому числі й акт №97-260-19315835 від 30.12.04р.

Також судом не надано будь-якої оцінки доводам підсудних, які звертали увагу колегії суддів під час судового розгляду в суді першої інстанції (а.с.61-62 т.19), а потім і в своїх апеляціях щодо допустимості доказів, таких як протокол пред`явлення фотознімків на впізнання від 22.03.07р. (а.с.47-49, 50-50 т.9), згідно яких свідок ОСОБА_18 серед пред`явлених фотознімків впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як працівників Нікопольської ОДПІ з питання підписання уточнених декларацій в ПДВ та перевірки ТОВ «Арктур», де досудовим слідством було порушено вимоги ст.174 ч.1 та ч.3 КПК України, на що взагалі не звернув увагу суд першої інстанції, оскільки в протоколі відсутні дані стосовно допиту свідка про зовнішній вигляд і прикмети осіб, які пред`являлись для впізнання, відсутні пояснення свідка, за якими ознаками він впізнав підсудних. Судом не дано оцінку тому факту, що зі ОСОБА_7 свідок ОСОБА_18 був знайомий давно, у зв`язку із здійсненням своїх службових обов`язків, на чому наголошувалось під час судового розгляду в суді першої інстанції. Проте, судом, вказані обставини не були перевірені та їм не дано будь-якої оцінки при ухваленні оскарженого вироку.

Також, судом не було усунуто та належним чином перевірено і надано належну оцінку показанням свідків ОСОБА_39 та ОСОБА_9 , а також не перевірено факт, на якому наполягав підсудний ОСОБА_8 в суді першої інстанції, що у відношенні до керівника ОСОБА_9 та головного бухгалтера ТОВ ТРК №ЛЕН» ОСОБА_30 для одержання від них потрібних показань слідчою групою прокуратури м. Нікополя було застосовано та реалізовано обіцянку не порушувати справу за певні показання, що є незаконним тиском на свідка. Проте судом першої інстанції таким фактам не було надано належної оцінки в оскарженому вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляції підсудного ОСОБА_7 , що суд безпідставно відмовив йому у задоволенні його клопотання про допит свідка ОСОБА_17 , яка безпосередньо проводила позапланову ревізію ТОВ «Арктур» при складанні акту від 28.12.06 №24/47, для дослідження судом доводів підсудного ОСОБА_8 , що такий акт не може бути достатнім, належним та допустимим доказом у кримінальній справі, на чому він неодноразово наголошував під час судового розгляду в суді першої інстанції як у письмових клопотаннях від 06.04.2015р., від 24.07.2015р. та від 02.11.2015р. (а.с. 81-85,166-177, 196-213 т.18), так усно під час судового розгляду.

Колегія суддів, ураховуючи вищенаведене, не погоджується з необгрунтованим висновком суду першої інстанції, що саме підсудні, в разі незгоди з висновками вказаної ревізії, вважаючи її незаконною, повинні були оскаржити акт даної ревізії, законність якої у суду першої інстанції не викликала сумніву.

При цьому, судом не взято до уваги положення ст.62 Конституції України та ст.327 КПК України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; що ніхто не повинен доводи свою невинуватість, та відповідно до ст.67 КПК України докази підлягають дослідженню в судовому засіданні та їм суд повинен дати належну оцінку, що на думку колегії суддів судом першої інстанції виконано не було.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляції підсудного ОСОБА_7 , що як під час досудового, так і під час судового слідства, не було належним чином мотивовано об`єктивну сторону інкримінованого підсудному ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.362 КК України, яка полягає у несанкціонованій зміні комп`ютерної інформації, із врахуванням положень ст.1 Закону України від 05.07.1994р. №80/94-ВР «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» щодо внесення змін до АІС «Аудит» про судове оскарження податкового повідомлення-рішення, прийнятого Нікопольською ОДПІ у відношенні ДП «НТЗ» ВАТ НПТЗ, за фактом отримання органом державної податкової служби інформації про звернення платника податків до суду, а не за фактом надходження від Господарського суду Дніпропетровської області ухвали про прийняття позовної заяви платника податків до розгляду.

Так, ні під час досудового, ні під час судового слідства та в оскарженому вироку не наведено належної оцінки із зазначенням, якими саме несанкціонованими діями підсудного ОСОБА_8 було порушено порядок доступу до інформації, установленого відповідно до законодавства, а не порядку внесення змін до інформації, яка обробляється в ЕОМ та автоматизованих системах.

Із наданого до суду Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 21.06.2001р. №253 вбачається, що підсудний ОСОБА_7 , як керівник структурного підрозділу, так як і інші працівники податкової інспекції, мав доступ до системи «Аудит» та мав право в окремих випадках на зміну інформації, яка міститься в АІС «Аудит».

Колегією суддів під час апеляційного розгляду не було встановлено, щоб вказані фактичні обставини були належним чином перевірені судом першої інстанції під час судового розгляду, а свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_40 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , допитані під час проведеного судового слідства, та показання яких на досудовому слідстві були оголошенні та вони підтвердили їх в суді, не зазначали на такі обставини (а.с210-211 т.6; а.с.252-253, 258-259, 260-261 т.11).

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки всім зібраним та наявним у справі доказам, щоб зі свого боку переконатися, що кримінальна справа в цілому, зокрема спосіб отримання доказів під час досудового розслідування, було справедливим в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду.

Також, є правильним твердження підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в їх апеляціях, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.323 КПК України, розглядаючи обвинувачення відносно ОСОБА_7 та визнаючи його винним у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.366 ч.1 ст.26, ст.362 ч.1 КК України, у резолютивній частині оскарженого вироку призначив покарання за ст.361 ч.1, ст.26, ст.362 ч.1 КК України. При цьому, судом не було ніяк обґрунтоване таке рішення суду у його мотивувальній частині.

Не знайшли свого підтвердження посилання в апеляції підсудного ОСОБА_7 , що у мотивувальній частині оскарженого вироку суд посилається на докази, зазначені у томах справи №№11, 12, які не були досліджені під час судового розгляду. Так, показання свідків ОСОБА_41 , ОСОБА_42 під час досудового розслідування (т.11 а.с.250-251, 252-253, 262-263), на які посилається суд у вироку досліджувались, згідно протоколу судового засідання, під час допиту таких свідків 24.11.2014р. (а.с.10, 12 т.19), а письмові матеріали, покладені в основу обвинувального вироку у судовому засіданні від 03.04.2015р. (а.с.32 т.19).

Статтею 281 частинами 1 та 2 КПК України (в редакції 1960р.) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно з п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005р. №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визначається неповним, якщо під час його проведення, всупереч вимог ст.ст.22, 64 КПК України, не були дослідженні або були поверхово чи однобічно дослідженні обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи (... не досліджені докази, що підтверджують чи спростовують певні обставини..., інше).
Аналіз матеріалів справи свідчить про наявність неправильності не тільки судового , але і досудового слідства, усунення якої неможливо, в тому числі, без встановлення нових даних за допомогою ряду слідчих дій, тому колегія суддів приходить до висновку, що у даній кримінальній справі має місце першочергово неправильність досудового слідства, а тому є необхідність скасування вироку суду і повернення справи на додаткове розслідування.
Крім того , згідно ст. ст. 98, 113 КПК України ( в ред .1960 р.), за наявності приводів і підстав виноситься постанова про порушення кримінальної справи. Досудове слідство розпочинається тільки після порушення кримінальної справи.
В матеріалах кримінальної справи, в порушення вимог кримінально-процесуального кодексу, відсутній належний процесуальний документ, на підставі якого було порушено та проведено досудове розслідування у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_43 за ст.366 ч.1 КК України, а саме постанова слідчого про порушення кримінальної справи.
З протоколу судового засіданні суду першої інстанції вбачається, що підсудним ОСОБА_44 зверталась увага суду на вказаний факт, проте оскаржений вирок не містить оцінки таких обставин, з чим не погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
В матеріалах справи наявна постанова про порушення кримінальної справи №32079015 від 23.03.2006р., із якої вбачається, що кримінальну справу було порушено за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 за ч.1 ст.366 КК України (т.12 а.с.1) із виділених матеріалів кримінальної справи № 32069043. Однак, з постанови слідчого прокуратори м. Нікополь про порушення кримінальної справи (т.12 а.с.3) вбачається, що кримінальна справа №32069043 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, була порушена 15 серпня 2006 року, тобто майже на 5 місяців пізніше від дати порушення кримінальної справи №32079015 від 23.03.2006р.
Колегія суддів вважає, що наявність в матеріалах кримінальної справи постанови про порушення кримінальної справи №32079015 від 23.03.2006р., тобто до того, як 15.08.2006р. була порушена кримінальна справа №32069043, з якої у подальшому були виділені необхідні матеріали, що стали підставою для порушення кримінальної справи, є істотним порушенням проведеного досудового розслідування, а тому добуті під час незаконного досудового розслідування докази, не можуть бути допустимими та законними, з урахуванням кримінально-процесуального законодавства та практики Європейського суду з прав людини, тому заява підсудного ОСОБА_7 в цій частині є слушною.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляціях прокурора , підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо порушення кримінально-процесуального закону судом, та ОСОБА_7 , ОСОБА_8 як судом , так і органом досудового розслідування, мали місце, а встановлені під час апеляційного розгляду порушення кримінально-процесуального закону під час проведеного досудового розслідування, крім того, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому , на думку колегії суддів, апеляції прокурора та підсудних підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з направленням кримінальної справи на додаткове розслідування.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду по вказаним вище підставам, колегія судів не входить в обговорення доводів апеляції прокурора щодо неправильності застосування кримінального закону при призначенні покарання підсудним, доводи якої необхідно буде перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, в разі пред`явлення того самого обвинувачення та в тому самому об`ємі, і постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.365, 366 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення " Кримінального процесуального кодексу України, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора, підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 ,за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.361 ч.1, 26, 32, 366 ч.1, 366 ч.1 КК України, та ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст. 26, 366 ч.1, 362 ч.1 КК України, скасувати.
Кримінальну справу направити прокурору Нікопольської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4