Ухвала
іменем україни
23 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
за участю прокурора захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про перевірку судових рішень щодо ОСОБА_5 .

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна, окрім житла.

У вироку вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінено. ОСОБА_5 пом?якшено покарання до 3 років обмеження волі з конфіскацією майна, окрім житла.

В решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 18 липня 2014 року о 20 годині та повторно 24 липня 2014 року о 14 годині 30 хвилин перебуваючи за місцем проживання у АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_8 , котрий діяв на підставі статті 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», за 120 гривень кожного разу, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на суху речовину 2,79 г. та 2,45 г. відповідно, який попередньо зберігав при собі з метою збуту у згортку з газети.
На підставі ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 22 липня 2014 року працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві 24 липня 2014 року о 18 годині було проведено обшук за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_5 , під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти, отримані за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та у згортку з газети та поліетиленовому пакеті особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 3,40 г і 6,78 г, який ОСОБА_5 повторно незаконно зберігав з метою збуту.

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України зокрема при призначенні ОСОБА_9 покарання на підставі ст. 69 КК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом при новому розгляді провадження, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема прокурор стверджує, що апеляційний суд не виконав вказівки суду касаційної інстанції, який скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_5 . Крім того, прокурор зазначає у касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у необґрунтованому призначенні ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, захисника яка просила судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, при вирішенні питання про наявність яких, суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку після скасування ухвали апеляційного суду цей суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 439 КПК України.

Так, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_5 прокурором було подано касаційну скаргу, в якій він зазначав про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Саме з підстав, наведених прокурором в апеляційній скарзі, а також з урахуванням вимог кримінального процесуального закону щодо можливості погіршення становища особи судом апеляційної інстанції за наявності відповідної апеляційної скарги, передбачених ч. 3 ст. 439 КПК України, суд касаційної інстанції скасував оскаржувану прокурором ухвалу апеляційного суду.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції апеляційний суд, не змінюючи об?єму пред?явленого ОСОБА_5 обвинувачення, пом?якшив призначене останньому із застосуванням ст. 69 КК України покарання.

Наведене свідчить про недотримання апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 349 КПК України при здійсненні апеляційним судом провадження щодо ОСОБА_5 після скасування ухвали цього суду судом касаційної інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного ухвала апеляційного суду на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та з урахуванням причин скасування оскаржуваної прокурором ухвали апеляційного суду постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12