Провадження № 1-кп/127/362/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.03.2016 м. Вінниця
Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001898 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
26.10.2011 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 156 КК України до трьох років позбавлення волі;
29.05.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 185 КК України трьох років позбавлення волі;

у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Досудовим розслідуванням ОСОБА_5 обвинувачується у наступному. 22.03.2015 року о 17:30 годин у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. З метою реалізації свого злочинного умислу він зателефонував неповнолітньому ОСОБА_8 1997 року народження, та під приводом надання роботи запросив останнього до підсобного приміщення м`ясного павільйону центрального ринку, що за адресою: АДРЕСА_2 . Приїхавши ОСОБА_9 зайшов до підсобного приміщення, де ОСОБА_5 наказав йому випити дві чарки з горілкою, після чого почав примушувати вступити з ним в статеві зносини та погрожувати, що розповість усім про ці стосунки. Далі ОСОБА_5 намагався задовольнити пристрасть неприродним способом з ОСОБА_9 , однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий працівниками самооборони м. Вінниці.

Досудовим розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України як незакінчений замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо неповнолітнього.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні вину у інкримінованому йому злочині не визнав. Дав наступні показання. Він працював у м`ясному павільйоні разом з бабусею прибиральником. Коли бабуся захворіла, він не встигав все зробити сам. Під час спілкуванні в Інтернеті він запропонував ОСОБА_8 допомагати йому за 15 грн. Вхід до павільйону через охорону, тому багато людей бачили як ОСОБА_9 приходив до нього. 21.03.2015 р. він подзвонив ОСОБА_8 , але той відмовився прийти, в них виник спір про оплату, оскільки ОСОБА_9 хотів, щоб він йому платив більше. 22.03.2015 р. він знову дзвонив ОСОБА_8 , той відмовився приходити і дав трубку своєму другові. Під час розмови з другом він обізвав ОСОБА_6 нецензурним словом. У неділю ОСОБА_9 подзвонив йому та сказав, що прийде. Він був на роботі, переодягався в своїй каптерці, в цей час увірвалися працівники самооборони, схопили його і повезли у штаб. А вже вночі його доставили в райвідділ міліції.

З потерпілим він в статеві зносини не вступав. ОСОБА_9 знав, що він раніше судимий, але звідки це йому було відомо, він не знає.

Коли ОСОБА_9 прийшов, він сидів в каптерці та курив. ОСОБА_9 зайшов, зачинив двері на гачок і сказав: «Ну що, давай!» Він сказав, що зараз докурить, і вони підуть. В цей час почався стукіт у двері, і увірвалися працівники самооборони, стали обзивати його педофілом, скрутили.

Він не наказував ОСОБА_8 роздягатися, а казав переодягнутися, оскільки робота буває брудною, особливо, коли треба винести сміття.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомив наступне. 22.03.2015 р. о 17:30 годин він прийшов до ОСОБА_10 в м`ясний павільйон центрального ринку, оскільки той дзвонив та просив допомогти йому на роботі. Вони спустилися в підвальне приміщення, там ОСОБА_5 став до нього чіплятися, казав, що якщо він не зробить те, що він хоче, він розповість усім, казав, що в нього є якісь фото.

Раніше він також допомагав ОСОБА_5 , в кінці 2014 року він прийшов до нього в перший раз. Після прибирання ОСОБА_5 запросив його в каптерку, налив горілки і запропонував йому вступити в статевий зв`язок, він відмовився, але ОСОБА_5 наполягав, і статевий акт відбувся. Він приходив до ОСОБА_5 протягом приблизно двох місяців один чи два рази на тиждень. ОСОБА_5 дзвонив йому, пропонував прийти, казав, що розповість про все його друзям, зіпсує йому життя. Казав: «Не хочеш по-хорошому, буде по-поганому.» Він такий вислів зрозумів як те, що ОСОБА_5 застосує до нього насильство. Потім ОСОБА_5 спитав, чи погодиться на це його друг ОСОБА_11 , казав, що дасть йому 100 гривень, і він погодиться, оскільки він так вже робив.

В день, коли затримали ОСОБА_5 телефон йому дав начальник самооборони, це була його ідея. Коли йому зателефонував ОСОБА_5 , він був в друга ОСОБА_12 . Він розповів Владу про те, що ОСОБА_5 його домагається, ОСОБА_11 запропонував розповісти його вітчиму, який працює в самообороні. Він погодився, прийшов в штаб, там йому дали мобільний телефон, коли він прийшов до ОСОБА_5 йому подзвонили з самооборони, він натиснув на кнопку прийняття дзвінка, і самооборонівці все чули, що відбувається в каптерці.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні повідомила, що вона є сестрою ОСОБА_14 . Вона була вдома, коли її мамі подзвонили представники самооборони та сказали, що з її сином трапилася біда, що вони затримали педофіла, який намагався зґвалтувати ОСОБА_15 . Від брата вона дізналася, що це ОСОБА_16 .

З ОСОБА_5 вони однокласники, вона завжди була про нього гарної думки. ОСОБА_5 якось подзвонив їй та попросив, щоб брат прийшов допомогти йому на роботі. Ярослав ходив туди, але коли ОСОБА_5 дзвонив, то він брав трубку неохоче, ломався. ОСОБА_5 знав, що ОСОБА_15 навчається в школі і є неповнолітнім.

Якось ОСОБА_15 прийшов від ОСОБА_5 дуже п`яним, але коли це було, вона точно сказати не може.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні повідомив наступне. 22.03.2015 р. до штабу самооборони звернувся ОСОБА_18 . Він плакав, хвилювався та повідомив, що ОСОБА_5 вступає з ним в статеві зносини. Він разом з керівником штабу вирішили його затримати. ОСОБА_8 вони дали записуючий пристрій. Коли вони по телефону почули: «Роздягайся бігом, бо багато прибирати.», він дав команду бійцям затримати ОСОБА_5 .

Вони зайшли в каптерку, там сидів ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_9 , вони були одягнені.

Після затримання ОСОБА_5 зазнавався, що він мав статеві стосунки з ОСОБА_19 , пропонував 1000 грн., купити костюм та таке інше.

Перед затриманням ОСОБА_5 кілька разів дзвонив ОСОБА_8 залякував його, що розповість по їхні стосунки і таким чином зганьбить його.

Після затримання ОСОБА_5 доставили в штаб самооборони. Юр повідомляв, що стосунки з ОСОБА_5 в нього були тривалі.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні повідомив, що коли він був в ОСОБА_6 , до потерпілого дзвонив ОСОБА_5 та просив прийти на роботу, ОСОБА_9 відмовлявся. Потім ОСОБА_9 розповів йому, що коли він прийшов на роботу, то вони з ОСОБА_5 випили, а потім він не пам`ятав, як прийшов до дому. Також розповів, що ОСОБА_5 його домагається ще з 9 років. Він запропонував розповісти про все відчиму, який працює в самообороні. ОСОБА_9 погодився та потім написав заяву.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні повідомив, що від бабусі він дізнався, що ОСОБА_5 заарештували. Він неодноразово був на роботі в ОСОБА_5 , допомагав йому. Бачив там ОСОБА_22 , той також допомагав ОСОБА_5 , ніколи жодних скарг на ОСОБА_5 не висловлював.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні повідомив наступне. На затриманні ОСОБА_5 він не був. До нього звернулися працівники міліції, попросили відкрити кімнату в приміщенні центрального ринку, де переодягаються прибиральники. Що там робили працівники міліції, він не знає, його туди не пускали.

ОСОБА_6 він бачив пару разів напідпитку там, де працював ОСОБА_5 . ОСОБА_9 сам пропонував помити підлогу.

Він був понятим при проведенні огляду та підписував конверти, на яких було написано «рушники», але як туди їх поміщали, він не бачив.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні повідомив, що він був в групі затримання та виконував наказ керівництва самооборони. Йому повідомили, що ОСОБА_9 поскаржився, що його домагається інший чоловік.

Керівництво дало апарат для прослуховування розмов ОСОБА_8 , а він разом з іншими бійцями самооборони сидів в бусі і слухав, коли почув «давай вип`ємо й роздягайся», керівництво дало команду затримувати.

Після затримання ОСОБА_5 просив пробачення в матері ОСОБА_6 і в самого ОСОБА_6 , казав, що він такого більше робити не буде і взагалі забуде про ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні повідомила, що вона знає ОСОБА_5 , він заміняв свою бабусю, коли вона хворіла. ОСОБА_6 бачила двічі.

В день затримання вона бачила, як залетіла група захоплення, людей було багато, спочатку вони перекрили всі виходи, а потім ОСОБА_5 скрутили і повели.

В судовому засіданні були досліджені письмові документи, надані сторонами, а саме:

Витяг з кримінального провадження №0001898, з якого вбачається, що 22.03.2015 р. в ЄРДР внесено відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України на підставі заяви ОСОБА_26 , в якій заявник зазначила, що приблизно о 17:30 годин 22.03.2015 р. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні центрального ринку, а саме в підсобному приміщенні м`ясного павільйону, що за адресою: АДРЕСА_2 , намагався задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом із її неповнолітнім сином ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг із причин, що не залежали від його волі.

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.03.2015 р., з якої вбачається, що ОСОБА_26 звернулася в міліцію із заявою про те, що ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні центрального ринку, а саме в підсобному приміщенні м`ясного павільйону, що за адресою: АДРЕСА_2 , намагався задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом із її неповнолітнім сином ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовуючи його безпорадний стан.

Протокол прийняття заяви від 23.03.2015 р., з якого вбачається, що ОСОБА_9 звернувся із заявою в міліцію про те, що в період часу з січня 2014 р. по березень 2015 р. ОСОБА_5 проти волі ОСОБА_6 вступав з ним в статеві зносини неприродним способом.

Постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 19.05.2015 р. , з якої вбачається, що старшим прокурором прокуратури м. Вінниці ОСОБА_3 було прийнято рішення про виділення із матеріалів досудового розслідування №0001898 від 22.03.2015 р. матеріали відносно факту зґвалтування, яке мало місце в період часу з кінця жовтня 2014 р. по 22.03.2015 р.

Заява ОСОБА_5 від 22.03.2015 р. на ім`я начальників самооборони Вінницької області та м. Вінниці.

Протокол огляду місця події від 23.03.2015 р., з якого вбачається, що слідчим оглядалося підвальне приміщення м`ясного павільйону центрального ринку м. Вінниці.

Протокол огляду місця події від 24.03.2015 р., з якого вбачається, що слідчим оглядалося підсобне приміщення, що знаходиться у підвальному приміщенні м`ясного павільйону центрального ринку м. Вінниці.

Висновок експерта № 187 від 18.05.2015 р., згідно якого крові та сперматозоїдів на рушниках, які були вилучені із підсобного приміщення м`ясного павільйону центрального ринку м. Вінниці 23.03.2015 р. не виявлено.

Протокол проведення слідчого експерименту від 18.05.2015 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_9 на місці події розповідав про скоєння відносно нього зґвалтування ОСОБА_5 .

Висновок експерта № 384 від 12.05.2015 р., згідно якого при судово-медичному огляді ОСОБА_6 об`єктивних ознак тілесних ушкоджень, в тому числі в ділянці зовнішніх статевих органів та заднього проходу не виявлено. При судово-медичному дослідженні мазків та тампону з вмістом початкового відділу прямої кишки ОСОБА_6 сперматозоїди не знайдені. Вказане не виключає можливості введення статевого члена в пряму кишку ОСОБА_6 незадовго до обстеження, а також в строки з січня по березень 2015 р.

Висновок експерта №13 від 27.03.2015 р., згідно якого При судово-медичному дослідженні мазків та тампону з вмістом початкового відділу прямої кишки ОСОБА_6 сперматозоїди не знайдені.

Протокол затримання ОСОБА_5 від 23.03.2015 р., з якого вбачається, що ОСОБА_5 вказував, що його фактично затримали представники самооборони із застосуванням фізичного насильства та морального тиску, під час затримання в ОСОБА_5 вилучили мобільний телефон «Самсунг 5260» з сім картою «Київстар» та флеш картою на 2 Гб.

Протокол огляду предмету від 26.03.2015 р. з фото таблицею, згідно якого оглядався мобільний телефон ОСОБА_5 та відкривалися файли карти пам`яті.

Постанова про визнання предметів речовими доказами від 26.03.2015, згідно якого мобільний телефон «Самсунг 5260» з сім картою «Київстар» та флеш картою на 2 Гб визнано речовими доказами.

Зберігальна розписка ОСОБА_5 від 26.03.2015 р.

Відповідь на адвокатський запит заступника начальника СВ Вінницького ВП ГУ НП України у Вінницькій області № 1/к-14 ад від 10.02.2016 р., з якої вбачається, що по виділеним матеріалам досудового розслідування 21.05.2015 р. були внесені відомості в ЄРДР за №0003298, 20.01.2016 р. старшим слідчим СВ Вінницького ВП ГУ НП України у Вінницькій області прийнято рішення, яке погоджено з Вінницькою місцевою прокуратурою про закриття вказаного провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Аналізуючи всі зібрані по справі докази в їх сукупності суд дійшов наступних висновків.

В судовому засіданні встановлено, що 22.03.2015 р. приблизно о 17:30 годин ОСОБА_5 був затриманий бійцями самооборони м. Вінниці в каптерці, яка розташована на території м`ясного павільйону центрального ринку м. Вінниці, що знаходиться по вул. Коцюбинського, 13. Разом з ним у вказаній каптерці перебував ОСОБА_9 , який вказував, що ОСОБА_5 примушує його до статевих зносин та намагався вступити з ним у статевий зв`язок.

Досудовим слідством дії ОСОБА_5 описані як примушування вступити з ним у статеві зносини ОСОБА_6 , якому він погрожував, що розповість усім про ці стосунки та намагання задовольнити пристрасть неприродним способом з ОСОБА_19 , при цьому ОСОБА_5 мав умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Таким чином ОСОБА_5 інкримінують наявність умислу на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, проте в обвинуваченні при описанні реалізації ним такого умислу немає жодного слова про застосоване ним фізичне насильство до потерпілого ОСОБА_6 , або погрози застосувати таке насильство. Слідство зазначає, що ОСОБА_5 почав примушувати ОСОБА_6 вступити з ним в статеві зносини, однак не описує об`єктивні дії ОСОБА_5 та не вказує, в чому саме полягав примус. Тому є незрозумілим, чи це була словесна вказівка, чи мав місце фізичний примус з боку обвинуваченого, якщо так, то який саме.

Обвинувачення, з яким кримінальне провадження надійшло до суду, має бути чітким та зрозумілим, оскільки неконкретне обвинувачення позбавляє обвинуваченого можливості здійснювати належний захист.

Разом з тим прокурор після дослідження всіх обставин справи та перевірки їх доказами не побажав скористатися наданим йому законом правом змінити обвинувачення.

Суд розглядає кримінальне провадження лише в межах пред`явленого особі обвинувачення.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 повідомляв, що між ним та ОСОБА_5 відбувалися статеві зносини протягом певного періоду, казав, що він не хотів, щоб такі стосунки між ними тривали, однак він не вказував на фізичне насильство з боку ОСОБА_5 щодо нього, або про погрози застосування фізичного насильства.

При судово-медичному обстеженні ОСОБА_6 експертами в нього не виявлено жодних тілесних ушкоджень в будь-яких ділянках тіла.

Жоден із свідків, які безпосередньо затримували ОСОБА_5 в день, коли йому інкримінують замах на скоєння злочину, не вказували на будь-яке фізичне насильство з боку ОСОБА_5 щодо потерпілого ОСОБА_6 . Так свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_24 вказували, що вони прослуховували розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в момент, коли потерпілий прийшов до ОСОБА_5 у каптерку, та почувши слова «давай вип`ємо та роздягайся», вони одразу прийняли рішення на затримання ОСОБА_5 . Свідок ОСОБА_17 також повідомляв суду, що ОСОБА_9 звернувся до них зі скаргами, що ОСОБА_5 вчиняє з ним статеві зносини. При цьому свідок не повідомляв, що ОСОБА_9 розповідав їм про насильницькі дії ОСОБА_5 щодо нього, а стверджував, що ОСОБА_5 лише погрожував розповісти про їхні стосунки, які були тривалими, друзям ОСОБА_6 . Тобто сам потерпілий і в суді, і при зверненні до самооборони повідомляв лише про наявні статеві зносини з ОСОБА_5 та про словесні погрози з боку ОСОБА_5 про оприлюднення таких стосунків, що судом не може розцінюватися як погроза фізичним насильством.

Дійшовши до такого висновку суд враховував п. 2, 3 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 30.05.2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та недоторканості особи», де роз`яснено, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (стаття 153 КК) (2341-14) виключає природний статевий акт і може полягати у вчиненні акту мужолозтва, лесбійства, а також в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб`єкта злочину (чоловіка або жінки) неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК (2341-14), слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.

Диспозиція статті ст. 153 КК України містить виключний перелік кваліфікуючих ознак цього злочину, до яких законодавець відніс застосування фізичного насильства, погрозу застосування фізичного насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи.

В п. 4 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 30.05.2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та недоторканості особи» роз`яснюється, що погрозою застосування фізичного насильства як способу подолання чи попередження опору потерпілої особи слід вважати залякування її застосуванням такого насильства до неї і (або) до іншої людини, доля якої потерпілій не байдужа (родича, близької особи), яке може полягати у висловлюваннях, жестах, демонструванні зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа сприймає за справжню зброю, чи інших діях.

Погроза застосування фізичного насильства повинна сприйматися потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластись враження, що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано. Судам слід мати на увазі, що така погроза може сприйматися потерпілою особою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася (оточення групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статеві зносини чи задовольнити статеву пристрасть неприродним способом тощо).

Інші види погроз, зміст яких не передбачав застосування фізичного насильства до потерпілої особи чи іншої людини (наприклад, погроза знищити або пошкодити майно потерпілої особи чи її родичів, розголосити відомості, що ганьблять їх честь і гідність), не дають підстав розглядати вчинені з використанням таких погроз статеві зносини чи дії сексуального характеру як зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 стверджував, що ОСОБА_5 по телефону йому казав: «не хочеш по-хорошому, буде по-поганому», і він цю фразу сприймав як погрозу застосування до нього насильства. Суд розцінює критично такі показання потерпілого, вважає їх припущенням, оскільки потерпілий не вказував, що ОСОБА_5 вже застосовував до нього насильство під час їхніх зустрічей на робочому місці ОСОБА_5 , потерпілий легко міг взагалі уникнути спілкування з ОСОБА_5 . Жодним чином ОСОБА_5 не міг змусити ОСОБА_6 ходити до нього на роботу. Разом з тим, потерпілий, стверджуючи, що погоджувався приходити до ОСОБА_5 та задовольняти його статеву пристрасть, оскільки боявся, що той розповість про їхні стосунки його друзям, сам розповів спочатку другові, а потім його вітчиму, тобто сам надав розголосу цим стосункам, проте не звернувся до правоохоронних органів із відповідною заявою.

ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечував факт наявності статевих зносин між ним та ОСОБА_19 . Потерпілий ОСОБА_9 стверджував, що між ним та ОСОБА_5 такі стосунки були.

Однак наявність статевих зносин між особами чоловічої статі, хоча й є задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, але сама по собі не утворює складу злочину, передбаченого ст. 153 КК України, оскільки дії особи, направлені на задоволення статевої пристрасті неприродним способом без застосування фізичного насильства, погрози застосування фізичного насильства або з використанням безпорадного стану потерпілої особи не є протиправними.

За таких обставин суд не вбачає в діях ОСОБА_5 ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України, а тому вважає, що його слід виправдати.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України та ст. 153 КК України, суд, -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України виправдати в зв`язку з відсутністю складу злочину.

Речові докази, а саме мобільний телефон «Самсунг 5260» з сім картою «Київстар», який переданий ОСОБА_5 , залишити останньому, карту пам`яті, що зберігається в матеріалах кримінального провадження в прокурора - знищити.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Вінницької області протягом тридцяти діб з моменту його проголошення.

Суддя: