АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2016/16 Справа № 180/1349/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000437, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14 червня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 рокускасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року, і остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підтвердження цього прокурор посилається на те, що суд призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, не взяв до уваги те, що один із злочинів - за ч. 1 ст. 317 КК України, він вчинив у січні 2016 року, тобто до постановлення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року у іншому провадженні, а інший злочин (триваючий) - за ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив після постановлення цього вироку. Тобто суд,в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України, не призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення судом першої інстанції закону, яке суперечить його точному змісту.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 вказує, що вирок суду є справедливим та законним, а думку прокурора щодо незастосування при призначення йому покарання ст. 71 КК України є хибною, та просив вирок залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питання про речові докази.

За обставин, викладених у вироку суду, ОСОБА_7 , у січні 2016 року, точну дату та час не встановлено, маючи умисел на організацію місця для незаконного виготовлення наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в приміщенні літньої кухні, що розташована у дворі його домоволодіння АДРЕСА_1 , організував місце для незаконного виготовлення наркотичних засобів, для чого приніс до приміщення літньої кухні саморобний механічний прес, посуд для віджиму та варіння шляхом хімічної екстракції наркотичного засобу опію екстракційного.

Після того, ОСОБА_7 , у перших числах квітня 2016 року, точну дату та час не встановлено, знаходячись на території садового товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого поблизу АДРЕСА_2 , зірвав рослини маку, які приніс додому за адресою: АДРЕСА_1 , де в літній кухні за допомогою саморобного механічного пресу та посуду шляхом віджиму, варіння та хімічної екстракції виготовив з рослин маку наркотичний засіб опій екстракційний, частину якого самостійно вжив.

13 червня 2016 року в період часу з 13 години 40 хвилин по 14 годину 50 хвилин в ході огляду літньої кухні, розташованої за адресою АДРЕСА_1 , працівниками поліції були виявлені та вилучені: рослинна речовина, масою 4321,421 г, 1451,274 г, 201,982 г, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1/8.6/1574 від 06 липня 2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обсяг якого заборонено, - маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину відповідно становить 950,580 г, 319,286 г, 52,522 г; рослинна речовина, масою 987,351 г, 1282,311 г, яка згідно вищевказаного висновку судової експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, раніше екстрагованою. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину відповідно становить 198,297 г, 269,274 г; рослинна речовина, масою 847,324 г, 208,9012 г, 408,7332 г, яка згідно вищевказаного висновку судової експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обсяг якого заборонено, - концентратом з макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину відповідно становить 0,8456 г, 0,2099 г, 0,4086 г; металева конструкція, виготовлена по типу механічного пресу, а також миска та ложка, на яких виявлено концентрат з макової соломи (опій екстракційний), масу якого визначити неможливо у зв`язку з його недостатньою кількістю.

Також, ОСОБА_7 , у перших числах квітня 2016 року, точну дату та час не встановлено, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прийшов на територію садового товариства «Світанок», розташованого поблизу АДРЕСА_2 , де побачив рослини дикорослого маку, після чого, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, для особистого вживання, без мети збуту, зірвав рослини маку, точну вагу не встановлено, які поклав до мішку, та направився до місця свого мешкання. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, без мети збуту, у великих розмірах.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи при собі незаконно придбану макову солому, ОСОБА_7 пішки прослідував до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в приміщенні літньої кухні за вказаною адресою за допомогою саморобного механічного пресу та посуду, шляхом віджиму, варіння та хімічної екстракції виготовив з частини рослини маку наркотичний засіб опій. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний, без мети збуту.

Після чого, в період часу з квітня 2016 року і до дати проведення огляду працівниками поліції 13 червня 2016 року ОСОБА_7 зберігав у приміщенні літньої кухні, розташованої у дворі домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно придбаний та особисто виготовлений особливо небезпечний засіб макову солому та опій, частину якого вжив шляхом ін`єкцій. Таким чином ОСОБА_7 незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому та опій, без мети збуту, у великих розмірах.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Так, у вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України, суд послався на його показання під час судового розгляду, згідно яких він вину визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.

Разом з цим, з журналу судового засідання вбачається, що допит обвинуваченого ОСОБА_7 продовжувався незначний проміжок часу, та під час прослуховування технічного запису судового процесу, встановлено, що обвинувачений не міг самостійно пояснити в чому саме він визнає себе винним, тобто не надав пояснень щодо фактичних обставин інкримінованих йому злочинів, а лише відповідав на запитання суду і прокурора.

Отже, на переконання колегії суддів, суд належним чином не з`ясував у обвинуваченого обставини вчинення ним інкримінованих злочинів, викладених в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України, тоді як у суді апеляційної інстанції обвинувачений заявив, що вину у вчинені інкримінованих злочинів в повному обсязі не визнає, а на визнання вини та проведення спрощеної процедури судового розгляду його умовили.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не виконавши належним чином вимог ст. 349 КПК України, порушив право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести новий вирок.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що заслуговують на увагу.

При цьому, колегія суддів вважає, якщо під час нового судового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, визнаний судом першої інстанції доведеним, то призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Отже, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
За матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4