Номер провадження: 11-кп/785/550/16
Номер справи місцевого суду: 500/873/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.07.2016 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_11 , а також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_12 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 лютого 2016 року по кримінальному провадженню №0004425, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кишинів Республіки Молдова, громадянин України, має середню освіту, працює за наймом, одружений, , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-01.06.2006 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 4-ох років позбавлення волі, на підставі статей 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
-18.12.2006 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4-ох років 3-ох місяців позбавлення волі;
-21.08.2008 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4-ох років 4-ох місяців позбавлення волі, звільнений 12.03.2009 року в силу ст.81 КК України умовно-достроково на 2 роки 1 місяць 14 днів;
-06.05.2010 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.198, ч.1 ст.396, статтями 70,71,72 КК України до 2-ох років 3-ох місяців позбавлення волі, звільнений 02.12.2011 року за відбуттям строку покарання,
-21.08.2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4-ох років позбавлення волі, на підставі статей 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.187 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Молодово Саратського району Одеської області, громадянин України, має неповну середню освіту, працює за наймом, перебуває у цивільних шлюбних відносинах, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 12.07.1995 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст.86-1, ч.2 ст.140, ст.17 ч.4 ст.81, статтями 44, 42 КК України 1960 р. до 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений 01.04.1999 року умовно-достроково на 3 роки 2 місяця із застосуванням ст.52 КК України 1960 р.;
- 10.11.2000 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, статтями 42,43 КК України 1960 р. до 4-ох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений 04.05.2004 року за відбуттям строку покарання;
- 17.07.2007 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186 КК України до 4-ох років 6-ти місяців позбавлення волі, в силу ст.75 КК України з випробуванням строком на 3 роки;
- 23.11.2009 року Приморським районним судом м. Одеса за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4-ох років 1-го місяця позбавлення волі, звільнений 03.10.2012 року за відбуттям строку покарання,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Ізмаїл Одеської області, громадянин України, має неповну середню освіту, працює за наймом, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України визнаний таким, що не має судимості,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України;
ВСТАНОВИВ:
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 лютого 2016 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.187 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_10 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. В силу ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 серпня 2012 року у виді 1 року розбавлення волі та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід тримання під вартою, обчислюється з 01 грудня 2014 року.
Тим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.187 КК України - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід тримання під вартою, обчислюється з 18 листопада 2014 року.
Тим же вироком ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_13 визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід домашній арешт з забороною залишати житло в період з 21:00 години до 06:00 години ранку наступної доби. Покладено обов`язок прибувати за кожною вимогою до суду.
Вирішено питання стосовно судових витрат у кримінальному провадженні. З обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз в сумі по 586 грн.60 коп. з кожного.
Оскарженим вироком суду встановлено, що в період з 01 по 10 грудня 2013 року ОСОБА_11 , діючи повторно, за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_13 , умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали бетономішалку вартістю 1200 грн. та три металевих труби довжиною 40 см. загальною вартістю 65,76 грн., які належали ОСОБА_14 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1265,76 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 14 грудня 2013 року близько 23:00 години, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, проникли у подвір`я, будинку АДРЕСА_4 , де підійшли до вхідної двері будинку. Далі вказані особи, з метою реалізації свого злочинного наміру, проникли до домоволодіння, де застосували насильство до ОСОБА_15 , небезпечне для її життя і здоров`я, які виразилися в нанесенні нападниками удару в область обличчя, від якого вона впала на підлогу та висловлювали погрози подальшого застосування такого насильства. Шляхом застосування насильства та погроз, вимагали передати їм гроші. Після того, як ОСОБА_15 відмовилася передати їм грошові кошти, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця почали її утримувати шляхом накидання на голову капюшона куртки, у яку вона була одягнута, та стискання руками повітряних шляхів в області роту та носу, чим було спричинено їй тілесні ушкодження обличчя у вигляді дрібних саден носа і синця верхньої губи, а також синців в області суглобів правої руки і обох ніг, які відповідно до висновку експерта № 39 від 16.01.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 почали шукати гроші у будинку. Не знайшовши грошей, вони насильно привели до будинку господаря ОСОБА_16 , який в цей час знаходився у флігелі, розташованому у дворі вищевказаного будинку, та шляхом застосування насильства та висловлювання погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 почали вимагати передачі грошей та наносити численні удари руками та ногами в область голови та тулубу ОСОБА_16 , спричинивши йому тілесні ушкодження: травми грудної клітини у вигляді закритого перелому 9-го ребра по середньо-пахвовій лінії зліва, а також три садна волосистого покрову голови в лобовій і тім`яній областях, два синця в області лівої руки і лівої сідниці. Закритий перелом ребра грудної клітини, які відповідно до висновку експерта № 40 від 16.01.2013 року, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, решта тілесних ушкоджень у вигляді саден голови і синців руки і сідниці відносяться до категорії легких.
Після цього, нападники заволоділи грошима в сумі 70 грн. та майном, яке належало потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , чим заподіяли останнім матеріальну шкоду на загальну суму 985 грн. Викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, 20 липня 2014 року близько 23:00 години ОСОБА_10 , знаходячись на спільному подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, незаконно таємно заволодів мопедом марки «YAMAHA», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, який належить ОСОБА_17 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 5 000 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись мопедом на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі також просить скасувати оскаржений вирок суду та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд не взяв до уваги ряд доказів, що могли істотно вплинути на його висновки. Також ОСОБА_11 оскаржує вирок суду в частині відшкодування процесуальних витрат на проведення експертиз в сумі 586 грн. 80 коп. Зазначає, що жодна з проведених експертиз не підтвердила його винуватість в інкримінованих злочинах, а тому, на його думку, всі судові витрати мають бути відшкодовані органами внутрішніх справ.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_11 зазначає про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні його заяви в порядку ст.380 КПК України про роз`яснення вироку суду від 17 лютого 2016 року.
Адвокат ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії її підзахисного з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції на мав законних підстав для притягнення обвинуваченого ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.187 КК України по епізоду заволодіння майном ОСОБА_18 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня письмова згода ОСОБА_16 на залучення його до кримінального провадження в якості потерпілого. Також захисник ОСОБА_12 зазначає про те, що прокурор не надав суду доказів, які б підтверджували факт нанесення її підзахисним ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_16 і ставить під сумнів висновок судово-медичної експертизи № 40 від 16 січня 2014 року, вважаючи його недостовірним доказом.
Крім того, стверджує, що суд призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.289 КК України безпідставно врахував в якості обстави обтяжуючої покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Обвинувачений ОСОБА_13 неодноразово викликався в судові засідання суду апеляційної інстанції, однак за судовими викликами не з`являвся, у зв`язку з чим ухвалою апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2016 року до нього був застосований привід. Проте привід вказаного обвинуваченого не був здійснений, оскільки ОСОБА_13 за місцем свого проживання відсутній, і на теперішній час його місце перебування не відоме.
Разом з тим, в поданих апеляційних скаргах не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_13 , а тому відповідно до положень ч.4 ст.401 КПК України його участь в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою та, крім того, інтереси ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції представляє його захисник ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників за дорученням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, позицію захисника ОСОБА_9 , яка просила залишити вирішення апеляційних скарг на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України:
1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями, а також обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_12 у своїх апеляційних скаргах на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 лютого 2016 року наполягали на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та просили суд апеляційної інстанції дати належну оцінку обставинам справи, встановленим під час кримінального провадження.
Однак у своїх апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду кримінального провадження особи, що подали апеляційні скарги з будь-якими клопотаннями про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження до апеляційного суду не зверталися, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про правильність висновків суду першої інстанції на підставі аналізу обставин кримінального провадження, викладених в оскаржуваному вироку та доводів апеляційних скарг.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про недоведеність їх вини вчиненні інкримінованих злочинів.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України шляхом системного аналізу доказів, які були досліджені під час судового розгляду кримінального провадження, взаємоузгоджуються між собою та є належними, допустимими і достатніми у своїй сукупності для ухвалення обвинувального вироку.
Так, потерпілий ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що в його будинок по АДРЕСА_3 проникли невідомі особи, пошкодивши двері та вікно, звідки викрали майно, що йому належить.
15.01.2014 року потерпілий ОСОБА_14 звернувся з заявою на ім`я начальника Ізмаїльського МВ ГУМВС України в Одеській області, в якій просив вжити заходів до невідомих осіб, які в період часу з 25 листопада по 10 грудня 2013 року проникли в його будинок по АДРЕСА_3 , звідки викрали належне йому майно на загальну суму 2 150 грн. (т.3 а.п. 123).
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що восени 2013 року, ОСОБА_13 привіз бетономішалку, яка була у неробочому стані. ОСОБА_13 говорив, що вказана бетономішалка належить йому та пояснював, що вона йому не потрібна, а потрібні гроші, у зв`язку з чим він її продає. ОСОБА_19 вирішив придбати вказану бетономішалку, щоб відремонтувати та користуватися нею. Після цього, потерпілий ОСОБА_14 подзвонив ОСОБА_19 і повідомив, що придбана бетономішалка належить йому, однак її вкрали.
Обвинувачений ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що крадіжку майна ОСОБА_14 він вчинив разом з ОСОБА_11 при обставинах, встановлених органом досудового розслідування.
Обвинувачений ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що відсутні підстави для обмовляння його обвинуваченим ОСОБА_13 .
Обставини та результати огляду місця події, зафіксовані в протоколі від 15.01.2014 року, а також фототаблиці, доданій до нього, було оглянуте домоволодіння по АДРЕСА_3 . У дворі наявні ознаки проведення будівельних робіт (т. 3 а.п. 124 127).
Апеляційний суд вважає, що вказані докази в їх сукупності підтверджують висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 по епізоду таємного викрадення майна ОСОБА_14 .
Разом з цим, суд першої інстанції врахував відомості про перебування обвинуваченого ОСОБА_11 в листопаді 2013 р. в м.Одеса, звідки він за власними показаннями повернувся до м.Ізмаїл 01 грудня 2013 року, а за показаннями свідка сторони захисту ОСОБА_20 до 02 чи 03 грудня 2013 р. Однак, перебування обвинуваченого ОСОБА_11 в м.Одеса в листопаді 2013 року не виключає його участь у даному злочині на початку грудня 2013 року, а саме в період з 01 по 10 грудня 2013 року. Тому, враховуючи, що в судовому засіданні було достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 в листопаді 2013 року перебував в м. Одеса, звідки повернувся до м. Ізмаїл 01, 02 або 03 грудня 2013 року, враховуючи заяву потерпілого ОСОБА_14 про те, що його майно зникло в період з 25 листопада по 10 грудня 2013 р., суд першої інстанції обґрунтовано уточнив дату вчинення злочину у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним по даному епізоду, а саме що злочин вчинено в період з 01 по 10 грудня 2013 року.
Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину за ч.3 ст.187 КК України, а саме в розбійному нападі на родину ОСОБА_18 .
Вина обвинувачених підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судові першої інстанції.
Так, потерпілий ОСОБА_16 , будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив, що він з дружиною ОСОБА_15 мали намір продати будинок в м.Ізмаїлі та чекали приходу потенційних покупців. Одного дня до них прийшов обвинувачений ОСОБА_10 з дівчиною, яку на його думку звали ОСОБА_21 , як потенційні покупці, яким вони показували ділянку та будинок. У дворі розташовані будинок та флігель поряд. Його дружина ОСОБА_15 проживала в будинку, а він у флігелі. В день нападу пізно ввечері він приліг на диван, коли у флігель увірвалися двоє хлопців, які побили його та потягнули в будинок, від чого він перелякався. Його затягнули в коридор будинку, і він побачив як його дружина ОСОБА_15 стоїть на колінах, а хлопець її душить. Далі його протягнули у велику кімнату, де стояла довга стінка, з якої всі речі були викинуті на підлогу, зокрема білизна, книги, посуд. Нападники почали кричати: «Де гроші?», проте у них не було грошей, було лише 70 грн. Тоді нападники почали кричати, що вб`ють його. Хтось з нападників вдарив його, від чого він впав та вдарився головою о підлогу. Він чув крики дружини ОСОБА_15 , яка просила не завдавати йому шкоди. Він не міг чинити опір нападникам. Коли його вдарили, він впав на підлогу на спину, і схопив рукою пилку, яка знаходилася під ліжком та яку він використовував для підрізання дерев, на що нападники закричали, що у нього ніж. Після цього хлопець, який душив його дружину ОСОБА_15 , залишив її, і зі словами «Вали його» він та інші накинулися на нього та почали бити, накинули покривало та продовжували бити, а ОСОБА_15 скористалася моментом та вискочила на вулицю, оскільки існувала реальна загроза життю. Коли нападники побачили, що ОСОБА_15 немає, всі втрьох вибігли з цієї кімнати в різні боки, залишивши його самого, після чого він скинув покривало і, побачивши, що в будинку нікого немає, також вискочив на вулицю, і він з дружиною вибігли з двору, і очікуючи, що нападники вибіжать за ними, лягли під кущі біля паркану сусіднього будинку, а освітлення на вулиці не зовсім добре, завдяки чому вони залишилися непоміченими. Доки нападники ходили по двору, вони почали стукати в хвіртку сусіда, після чого знову сховалися за кущі. Нападники походили по двору, проте не знайшовши їх, пішли, після чого ОСОБА_10 повернувся, взяв велосипед з бензопилою, та поїхав звідти. Коли ОСОБА_10 забирав велосипед, той не бачив, що вони знаходяться за кущами, і він не кричав йому. Коли нападники зникли з поля їхнього зору, вони пішли на сусідню вулицю до подруги ОСОБА_15 ОСОБА_22 , звідки вони викликали міліцію. Коли приїхали працівники міліції, вони повернулися до будинку. В будинку на підлозі були розкидані їхні речі, в будинку був безлад. Працівники міліції склали протокол. Потім працівники міліції повідомили, що знайшли викрадені речі велосипед та бензопилу. Також були затримані зловмисники.
Також потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що до нападу він знав тільки обвинуваченого ОСОБА_10 це той хлопець, який приходив до них додому з дівчиною на ім`я ОСОБА_21 в якості покупців. Бензопила знаходилася за будинком в курнику, і коли він показував ОСОБА_10 територію, останній бачив де знаходиться бензопила і велосипед.
Потерпілий ОСОБА_16 також наполіг на тому, що він бачив трьох нападників. Один був крупний, мабуть керівник на його думку, це ОСОБА_11 , а другий молодший активний помічник, як він вважає це був ОСОБА_13 , який стояв поряд з ОСОБА_11 біля нього і вони вдвох били його, після чого побитого привели в кімнату. Ці двоє були з ним в кімнаті, а ОСОБА_10 біля ОСОБА_15 . ОСОБА_23 душив ОСОБА_15 . Те, що на досудовому слідстві він казав, що нікого не запам`ятав, а зараз називає нападників, пов`язане з відновленням його пам`яті, на той час він був переляканим, а зараз з плином часу він заспокоївся та пригадав. ОСОБА_15 в той день сказала йому, що впізнала ОСОБА_10 . Він бачив усіх нападників в обличчя. Ті були вдягнуті в темний одяг і в рукавички.
Із заяви на ім`я начальника Ізмаїльського МВ від 15.12.2013 року вбачається, що ОСОБА_15 просить вжити заходи до розшуку невідомих осіб, які 14.12.2013 року, приблизно о 23:00 годині, проникли в їх будинок і відкрито викрали її майно (т. 3 а.п. 94).
Під час огляду місця події, згідно даним протоколу від 15.12.2013 року, а також схемі та фототаблиці, доданим до нього, було оглянуте домоволодіння АДРЕСА_4 . При огляді домоволодіння розташованого зліва, в коридорі виявлена порушена обстановка, а саме: палас матерчатий зібраний в купу і на підлозі знаходяться поштові конверти, розкидані по підлозі. В трьох кімнатах також виявлене яскраво виражене порушення обстановки, а саме відчиненні дверцята шаф, розкидане різноманітне майно, речі, коробки, нитки, папери, особисті речі, білизна, постільна білизна. Порушення обстановки також виявлене і в літній кухні, розташованої справа від входу у двір. З місця події було вилучено: змиви бурого кольору з вхідних дверей будівлі зліва; змиви бурого кольору з дверей в кімнаті; 6 відрізків зі слідами рукавиць в кімнаті, розташованій прямо по коридору в домоволодінні зліва (вилучені з картонних коробок і фотокарток); 1 відрізок зі слідами рукавиць з дерев`яних дверей кімнати зліва від входу в домоволодіння; 6 відрізків зі слідами пальців руки з літньої кухні з вхідних дверей; 2 відрізка зі слідами пальців руки з дерев`яних дверей спереду від входу в домоволодіння, розташованого зліва (т. 3 а.п. 95 109).
За даними протоколу огляду місця події від 15.12.2013 року, а також фототаблиці, доданій до нього, з дозволу ОСОБА_24 був проведений огляд місця проживання обвинуваченого ОСОБА_10 домоволодіння АДРЕСА_1 , та в підсобному приміщенні (сараї), що розташований за житловим будинком, виявлений велосипед марки «Аіст» бордового кольору, мобільний телефон марки «Мотрола С115» Imei НОМЕР_2 та електропилка зелено-чорного кольору марки «EKS 2100» № НОМЕР_3 , які були вилучені (т. 3 а.п. 110 117).
Відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 39 від 16.01.2014 року у ОСОБА_15 виявлені тілесні ушкодження обличчя у виді дрібних саден носа і синця верхньої губи, а також синці в області суглобів правої руки і обох ніг, які являються результатом дії тупих предметів, та могли виникнути при насильному закритті отворів носа і рота, а синці кінцівок від падіння і ударів (ударах) о тверду поверхню ліктем та колінами. Давність їх завдання в межах трьох шести діб на момент огляду і могли утворитися 14.12.2013 року. Вказані пошкодження у ОСОБА_15 мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше шести днів і відносяться до категорії легких (т. 3 а.п. 118 119).
Згідно даним висновків судово-медичної експертизи № 40 від 16.01.2014 року. ОСОБА_16 завдані травма грудної клітини у виді закритого перелому 9-го ребра по середньо-пахвовій лінії зліва, а також три садна волосистих покровів голови в лобній і тім`яній частинах, два синця в області лівої руки і лівої сідниці, що являються результатом дії тупого чи тупих предметів та утворилися 14.12.2013 року. Закритий перелом ребра грудної клітини відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалості (термін загоєння більше 21 дня) розладу здоров`я. Інші тілесні ушкодження у виді саден голови і синців руки і сідниці відносяться до категорії легких. Виходячи з кількості тілесних ушкоджень (числом 6) ударів по тілу потерпілого було не менше шести (т. 3 а.п. 120 121).
Відповідно до висновків судової трасологічної експертизи № 630 від 23.12.2013 р., на п`яти відрізках прозорої липкої стрічки розмірами 68х44 мм, 39х40 мм, 45х41 мм, 81х44 мм, 76х47 мм, виявлених та вилучених 15.12.2013 року в ході огляду місця події по АДРЕСА_4 є сім слідів рукавичок, непридатних до ідентифікації (т. 3 а.п. 136 138). Цей висновок експертизи підтверджує покази потерпілого ОСОБА_16 про те, що нападники були в рукавичках.
Вказані докази в їх сукупності спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_10 доводи обвинуваченого ОСОБА_11 про їх невинуватість у вчиненні злочину за ч.3 ст.187 КК України.
За таких обставин покази потерпілого ОСОБА_16 свідчать про спільну участь усіх обвинувачених під час вчинення злочину, про узгодженість їхніх дій, спрямованих на досягнення спільної мети на заволодіння майном потерпілих із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_12 про відсутність в цьому випадку насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, у зв`язку з чим дії обвинувачених слід кваліфікувати за відповідною частиною ст.186 КК України. Захисник мотивує свої доводи тим, що висновок судово-медичного експерта №40 від 16.01.2014 року є необґрунтованим та суперечливим. При цьому зазначає, що потерпілий ОСОБА_16 звернувся до лікарні лише 20.12.2013 року, а тому міг отримати перелам 9-го ребра, яке і відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, в інший час, а не 14.12.2013 року під час вчинення злочину відносно нього.
Апеляційний суд вважає безпідставними посилання сторони захисту на недопустимість вказаного висновку судово-медичного експерта №40, оскільки відповідно до ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. З положень п.2 ч.2 ст. 242 КПК випливає, що питання про тяжкість та характер тілесного ушкодження підлягає вирішенню виключно висновком експерта. Тому, враховуючи, що такий висновок отриманий в порядку, встановленому КПК, то він в силу наведеної ст. 86 КПК не може бути визнаний судом недопустимим доказом. Висновок судово-медичного експерта №40 від 16.01.2014 року у встановлений КПК спосіб стороною захисту не спростований. Більш того, з дослідницької частини експертизи випливає, що потерпілому ОСОБА_16 згідно медичної довідки від 20.12.2013 року був встановлений діагноз: «Закритий перелам 7-го ребра зліва» безпосередньо при зверненні до приймального відділення, а експерт встановив наявність переламу 9-го ребра вже за наслідками дослідження рентгенограми органів грудної порожнини також від 20.12.2013 року. Таким чином, враховуючи, що тяжкість та характер тілесних ушкоджень підлягають встановленню виключно висновком експерта, який є незалежним у своїй діяльності, а також того, що експерт зробив свій висновок, ґрунтуючись на власних дослідженнях усіх медичних даних, у тому числі і медичної довідки, на яку посилається сторона захисту, суд дійшов висновку, що висновок експерта № 40 від 16.01.2014 року є належним, допустимим та достовірним доказом. При цьому у вказаному висновку експерта давність завдання тілесних ушкоджень визначена, виходячи з властивостей ушкоджень.
Крім того, потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні наполіг на тому, що окрім цього випадку його ніколи ніхто не бив та він ніде тілесні ушкодження не отримував. Вказане свідчить, що перелам 9-го ребра потерпілий ОСОБА_16 отримав саме 14.12.2013 року під час нападу на нього та його дружину.
Більше того, в судовому засіданні встановлено, що під час розбійного нападу потерпілим погрожували вбивством та застосуванням насильства небезпечного для життя, а потерпілу ОСОБА_15 душили, про свідчать показання потерпілого ОСОБА_16 , а також висновок судово-медичної експертизи №39 від 16.01.2014 року, за яким ушкодження обличчя потерпілої могли виникнути при насильницькому закритті отворів носа і рота.
При цьому апеляційний суд враховує роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у п. 9 його постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року, за якими небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Таким чином, з урахуванням вказаних роз`яснень, хоча потерпілій ОСОБА_15 і не було заподіяне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, але насильницьке закриття отворів носа і рота потерпілої були небезпечними для її життя чи здоров`я в момент їх вчинення, що свідчить про застосування відносно неї небезпечного для життя чи здоров`я насильства.
Таким чином версія сторони захисту про відсутність насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, у зв`язку з чим дії обвинувачених підлягають кваліфікації за відповідною частиною ст. 186 КК є неспроможною та такою, що суперечить встановленим обставинам справи.
При оцінці ступеню участі кожного з обвинувачених у вчиненому злочині, апеляційний суд враховує роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у п. 24 його постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року, згідно яким злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.
Встановлені ж в судовому засіданні обставини вчинення злочину, а саме те, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , будучи раніше знайомими між собою, зустрівшись разом направилися до будинку потерпілих в пізню пору доби на пропозицію ОСОБА_10 , який раніше бував там та бачив наявність та розташування майна, після чого всі втрьох проникли до подвір`я потерпілих, а далі подолали опір потерпілої та проникли до житлового будинку, де один з нападників тримав та душив потерпілу, яка стояла на колінах, та затуляв дихальні шляхи, вимагаючи видачі грошей, а двоє інших, завдавши удари потерпілому ОСОБА_16 , привели його до будинку, де продовжили завдавати тому удари, завдавши тілесне ушкодження середньої тяжкості, висловлювали погрози позбавити його життя, які потерпілі сприймали як реальні, шукали в приміщеннях будинку та літньої кухні цінності, розкидаючи речі на підлогу, після чого обвинувачений ОСОБА_13 , за його ж показаннями, зрозумівши, що до потерпілих застосовується насильство, продовжив свої дії та готував речі до заволодіння прив`язував бензопилу до велосипеду, тобто мав намір скористалися наслідками застосованого насильства для заволодіння майном потерпілих, а обвинувачений ОСОБА_10 скористався наслідками застосованого насильства та заволодів майном потерпілих, свідчать про наявність у обвинувачених попередньої домовленості на спільне вчинення цього злочину, яка виникла ще до початку виконання ними об`єктивної сторони злочину, а також про узгодженість їх дій, спрямованих на реалізацію спільного умислу, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що злочин був вчинений за попередньою змовою групою осіб, а дії кожного з учасників групи відповідали попередньо досягнутій домовленості та сприяли досягненню спільної мети.
Давання суперечливих показань всіма обвинуваченими суд пов`язує з бажанням кожного применшити свою роль та ступінь участі у вчиненні злочину та пом`якшити таким чином свою відповідальність за вчинене.
Оцінюючи вказані докази в їх сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 у вчиненні розбійного нападу з метою заволодінням майном потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та правильно кваліфікував їх дії по даному епізоду за ч. 3 ст. 187 КК України, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), з проникненням у житло вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Крім того апеляційний суд вважає обґрунтованими й висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілої ОСОБА_17 , що мало місце 20 липня 2014 року.
Так, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що потерпіла ОСОБА_17 сама дозволила ОСОБА_10 поїхати кудись на її мопеді, але він не повернув мопед потерпілій, а продав його третій особі буз дозволу власниці.
Потерпіла ОСОБА_17 у суді першої інстанції пояснила, що 20 липня 2014 року вона приїхала на мопеді в гості, у дворі будинку АДРЕСА_5 залишила мопед з ключами в замку запалення, після чого перебувала в будинку, де всі вживали алкогольні напої. Далі близько 00:00 годин вона пішла спати, а вранці вона виявила зникнення мопеду і викликала працівників міліції. Згодом працівники міліції повідомили їй, що її мопед був знайдений. ОСОБА_10 прийшов туди пізніше ввечері і теж вживав алкогольні напої.
Із заяви на ім`я начальника Ізмаїльського МВ від 21.07.2014 року вбачається, що ОСОБА_17 просить вжити заходи до невстановленої особи, яка в період часу з 24:00 години 20.07.2014 року по 06:30 годину 21.07.2014 року із загального двору будинку АДРЕСА_5 викрала належний їй мопед «Ямаха гір» 6989, а також водійське посвідчення, комплект документів на мопед, які знаходилися в бардачку (т. 3 а.п. 129).
Під час огляду місця події згідно даним протоколу від 21.07.2014 року був оглянутий двір будинку АДРЕСА_5 (т. 3 а.п. 130 132).
Із заяви на ім`я начальника Ізмаїльського МВ від 18.08.2014 року вбачається, що ОСОБА_25 просить долучити до матеріалів кримінального провадження мопед марки «Yamaha» мод. ВА50 кузов № НОМЕР_4 , корпус білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , а також технічний паспорт на даний мопед № НОМЕР_5 та тимчасовий реєстраційний талон № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_17 . Даний мопед він придбав у хлопця на ім`я ОСОБА_23 на початку серпня за 1 500 грн. (т. 3 а.п. 133).
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що мопед не являється транспортним засобом, у зв`язку з чим його дії не можуть бути кваліфіковані за ст.289 КК України з цих підстав.
Так, згідно з приміткою до ст.286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Відповідно ж до п.1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. № 1306, механічний транспортний засіб це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
Отже, враховуючи, що мопед являється двоколісним транспортним засобом, який приводиться в рух за допомогою двигуна, в силу вищенаведених вимог п. 1.10 Правил дорожнього руху він віднесений до механічних транспортних засобів та, відповідно, в силу вимог примітки до ст.286 КК України являється транспортним засобом предметом злочину, передбаченого ст. 289 КК України.
Таким чином, показання обвинуваченого ОСОБА_10 про обставини заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_17 , показання потерпілої ОСОБА_17 , а також вищенаведені докази, досліджені в судовому засіданні не суперечать один одному, є послідовними та в повному обсязі підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину по даному епізоду.
Враховуючи викладене апеляційний суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_10 у заволодінні транспортним засобом потерпілої ОСОБА_17 та вважає правильною кваліфікацію його дії по даному епізоду за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він повторно вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом.
Часткове не визнання обвинуваченими ОСОБА_13 вини за епізодом розбійного нападу, часткове не визнання вини ОСОБА_10 за обома епізодами та повне невизнання вини ОСОБА_11 у висунутому обвинувачені апеляційний суд пов`язує з їх бажанням ввести суд в оману та пом`якшити і уникнути покарання за вчинені злочини.
На думку апеляційного суду викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 складів інкримінованих їм злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції в повному обсязі дотримався вимог статей 50 та 65 КК України.
Так, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , суд у першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також роль та ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненні злочинів.
Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 вчинили тяжкі злочини, а також особливо тяжкий злочин.
До обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_10 , суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_17 , хоча він і частково визнав вину за цим обвинуваченням, але лише не погодився з кваліфікацією його дій.
До обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_13 суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, хоча він частково визнав вину за розбійним нападом, але лише не погодився з кваліфікацією його дій.
Обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції не встановив.
До обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_17 .
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , суд першої інстанції не встановив.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок - без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд Одеської області визнає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційної скарги - безпідставними, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_11 , а також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 лютого 2016 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_11 засуджений за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_13 засуджений за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженими у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4