АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/571/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/261/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 квітня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0003481 на вирок Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 11 лютого 2016 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, маючого повну загальну освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 27.11.1997 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 17, 81 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 10.06.2000 року з Криворізької ВК № 80 умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 28 днів; 13.03.2001 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 43 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27.11.1997 року до остаточного відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнився 31.07.2003 року з Синельниковської ВК № 94 умовно достроково на невідбутий строк 8 місяців 10 днів; 09.02.2005 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 13.03.2001 року до остаточного відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі. звільнився 03.03.2007 року з Синельниковської ВК № 94 по відбуттю строку покарання; 21.07.2011 року Саксаганським районним м. Кривого Рогу за ст. 203- 2 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 170000 гривень, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК КК України, якого визнано винним з призначенням покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді одного (1) року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на один (1) рік.
На підставі п.п. 2,3 ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту оголошення вироку.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21 липня 2011 року виконувати самостійно.
Після вступу вироку до законної сили речові докази по справі: медичний шприц об`ємом 5,0мл. З речовиною масою 0,2925г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 537 грн. 60 коп.

Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.02.2015 стосовно ОСОБА_6 , за ч.1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21.07.2011 у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 170 000 грн. та за цим вироком у виді 1 року позбавлення волі, які виконувати самостійно.
За вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах:

ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_6 , 09.12.2015 року, в денний час, знаходячись неподалік лісосмуги, що на м ні Східний 1 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої особи за 100 гривень незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який містився в медичному шприці, градуйованому до позначки 5,0 мл., для особистого вживання як наркотик, без мети збуту. Після чого, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, ОСОБА_6 пішов в сторону вулиці Мелешкіна в Саксаганському районі м. Кривого Рогу.

Так, 09.12.2015 року приблизно о 15 годині 20 хвилин в альтанці, що розташована біля будинку № 34 Б по вулиці Мелешкіна в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції з приводу розпивання алкогольних напоїв в громадському місці, про що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП в присутності двох понятих. Після чого, в ході зовнішнього огляду ОСОБА_6 , в період часу з 15.30 до 16.10 години, в лівій внутрішній кишені, одягненої на ньому куртки, було виявлено та вилучено медичний шприць, об`ємом 5,0 мл., який був частково, до позначки приблизно 1,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору. Згідно з висновком експерта 58/10 79 від 18.12.2015 року, надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 0,9489 г., вилучена 09.12.2015 року у ОСОБА_6 містить опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,9489 г. рідини складає 0,0558 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ст. 309 ч. 1 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, який підлягає скасуванню, зважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що обвинуваченим не оплачено штраф у розмірі 170000 грн. за попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21.07.2011, але судом першої інстанції в порушення вимог закону не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України - не приєднано повністю штраф до остаточного покараня. Також на думку прокурора призначене покарання обвинуваченому не відповідає вимогам ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував: особу обвинуваченого, який раніше судимий, визнав свою вину в інкримінованому йому злочині та кається в скоєному, прийшов до висновку про необхідність обрання ОСОБА_6 покарання, що не пов`язане з ізоляцією від суспільства, визначеного санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з позицією Верховного Суду України, викладеною в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами, в разі призначення покарання, яке згідно з частиною 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягає, суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Але суд першої інстанції не звернув уваги на дані вимоги закону, таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі ст. 413, ст.420 КК України.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти апеляційної скарги та просив не призначати йому суворого покарання, вказав , що стоїть на обліку з поведінкових розладів внаслідок вживання наркотиків , адвоката у нього не було на досудовому слідстві і в суді .
Заслухавши суддю-доповідача Апеляційного суду Дніпропетровської області та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Суд першої інстанції допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних… вад… не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Відповідно до п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 20103 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої … психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема … осіб, які хоч і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей: особа визнана такою, що страждає… наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 11 лютого 2016 року був проведений без участі захисника.
Разом з тим, до матеріалів провадження долучено довідку КЗ « Криворізький психоневрологічний диспансер» ДОР від 16.12.2015 року згідно з якою ОСОБА_6 , перебуває з травня 1997 року під диспансерним наглядом у лікаря нарколога з діагнозом « психічні поведінкові розлади внаслідок вживання декількох психоактивних речовин. Синдром залежності». (а.к.п. 73).
Обвинувачується ОСОБА_6 , в тому, що незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб.
На думку колегії суддів вказані обставини перешкоджали обвинуваченому самостійно здійснювати своє право на захист і мати ефективний і дієвий захист в даному кримінальному провадженні.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.
Таким чином, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення ст. 52 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні було допущено порушення права обвинуваченого на захист, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В силу ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується через істотні порушення норм кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково..
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2016 року відносноОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобужний захід обвинуваченому не обирався .
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4