УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/9849/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 308 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/9849/13-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 26 травня 2016 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в с. Соболівка Брусилівського району Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, проживає: АДРЕСА_1 , не судимого, -
виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 308 КК України.
Процесуальні витрати в розмірі 1705,20 грн. 66 коп., пов`язані із залученням експерта, віднесено на рахунок держави.
У вироку суду зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вчинив викрадення наркотичних засобів в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, та у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в особистих інтересах, використанні службовою особою влади, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, вчиненими працівником правоохоронного органу.
Наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 410 о/с від 24.10.2007 року ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків (надалі - ВБНОН).
Відповідно до функціональних обов`язків начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: організовувати роботу відділу БНОН УМВС, нести персональну відповідальність за його діяльність, забезпечувати якісне й ефективне виконання покладених на нього завдань і функцій; затверджувати функціональні обов`язки працівників ВБНОН УМВС; за дорученням керівництва УМВС брати участь у роботі місцевих органів державної влади з питань протидії незаконному обігу наркотиків, а також з інших питань, віднесених до компетенції ВБНОН УМВС; вносити пропозиції керівництву УМВС щодо вдосконалення і поліпшення роботи з питань боротьби з незаконним обігом наркотиків. Узагальнювати і впроваджувати в діяльність галузевих служб досягнення науки та передового досвіду зазначеного напрямку; розглядати кореспонденцію, запити народних депутатів України, а також скарги, заяви і листи громадян, що надходять до ВБНОН УМВС, давати доручення щодо їх своєчасного і об`єктивного вирішення. Забезпечувати прийом громадян, які звертаються до УМВС з питань, що належать до компетенції ВБНОН УМВС; погоджувати призначення на посади працівників апарату служби та підпорядкованих підрозділів боротьби з незаконним обігом наркотиків на місцях; забезпечувати неухильне виконання вимог керівництва Управління щодо надання до відділу внутрішньої безпеки в Житомирській області СВБ ГУБОЗ УМВС України наявної інформації про корупційні та злочинні діяння працівників підпорядкованих підрозділів БНОН для організації перевірок та вжиття заходів реагування; організовувати підбір, розстановку, навчання і виховання особового складу ВБНОН УМВС, забезпечувати додержання його працівниками дисципліни і законності. Забезпечувати проведення службових перевірок у разі порушення законності працівниками служби боротьби з незаконним обігом наркотиків; здійснювати загальне керівництво канцелярією та режимно-секретним сектором з питань державної таємниці та забезпечувати постійний контроль за охороною державної таємниці у ВБНОН УМВС.
Як працівник правоохоронного органу ОСОБА_8 повинен був знати та неухильно дотримуватись вимог чинного законодавства.
Восени 2007 року начальник ВБНОН УМВС України в Житомирській області підполковник міліції ОСОБА_8 , являючись працівником правоохоронного органу, досвідченим оперативним працівником, досконало знаючи чинне законодавство, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, спрямовуючи свої знання та навички, здобуті за час роботи в правоохоронних органах, в порушення чинного законодавства, вирішив створювати штучні показники в своїй службовій діяльності шляхом провокації та підбурювання до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків наркозалежних осіб та осіб схильних до вчинення таких злочинів, а також заволодівати чужим майном шляхом вимагання у таких верств населення, штучно створюючи для цього сприятливі обставини.
Переслідуючи мету створення уявного благополуччя у своїй службовій діяльності та діючи з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його діями буде створена суспільна небезпека та вчинення подібних злочинів вимагає чітких і злагоджених дій, для вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів зорганізував в стійке злочинне об`єднання окремих осіб, з числа підлеглих по службі та осіб з числа схильних до вчинення злочинів.
З метою досягнення злочинної мети, окремі учасники зорганізованого ОСОБА_8 стійкого злочинного об`єднання повинні були здійснювати незаконний збут наркотичних та психотропних засобів, для чого працівникам ВБНОН УМВС України в Житомирській області, які входили до складу даного злочинного об`єднання, необхідно було забезпечувати постачання наркотичних засобів і психотропних речовин іншим учасникам об`єднання.
27.10.2009 року працівниками УМВС України в Житомирській області на 101 км автомобільної дороги сполученням „Київ-Чоп" в маршрутному таксі у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, загальною масою 992,2837 г., яка, відповідно до висновку спеціаліста НДЕКЦ УМВС України у Вінницькій області № 2352 від 29.10.2009 року, містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн.
Цього ж дня працівниками УМВС України у Житомирській області під час огляду за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину загальною масою 615,0688 г., яка, відповідно висновку спеціаліста НДЕКЦ ГУМВС України у Вінницькій області № 2353 від 02.11.2009 року, містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн.
За даним фактом Коростишівським РВ УМВС України в Житомирській області щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 порушена кримінальна справа № 09/110166 за ч.3 ст. 307 КК України, яка в подальшому направлена для проведення досудового слідства до СУ УМВС України в Житомирській області.
3 метою забезпечення постачання наркотичних засобів і психотропних речовин учасникам злочинного об`єднання для подальшого створення штучних показників в службовій діяльності шляхом провокації та підбурювання до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків і наркозалежних осіб та осіб схильних до вчинення таких злочинів, на початку листопада 2009 року ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, вирішив викрасти особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, вилучений за наведених вище обставин у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Усвідомлюючи, що після проведення судових хімічних експертиз вилученої порошкоподібної речовини, виконання яких органом досудового слідства доручено експертам НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області, транспортування об`єктів дослідження - особливо небезпечного наркотичного засобу героїну в особливо великих розмірах із зазначеної експертної установи буде здійснюватись підлеглими йому працівниками ВБНОН УМВС, ОСОБА_8 з метою отримання доступу до героїну для його викрадення, вирішив особисто отримати доставлені до УМВС України в Житомирській області речові докази до моменту передачі працівникам СУ УМВС України в Житомирській області.
Згідно зі злочинним планом ОСОБА_8 , отримавши від підлеглих працівників наркотичний засіб, транспортований з НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області, маючи вільний доступ до вказаних об`єктів експертиз, шляхом розгерметизації пакетів з наркотичною речовиною, останній викраде наркотичну речовину, замінивши її схожою за зовнішніми ознаками порошкоподібною речовиною, яка не має відношення до наркотичних засобів.
Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_8 17.11.2009 року дав вказівку підлеглим працівникам ВБНОН УМВС - оперуповноваженим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не були обізнані зі злочинними намірами свого керівника, здійснити виїзд до НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області та отримати в канцелярії Центру висновки судових хімічних експертиз у кримінальній справі № 09/110166 разом з об`єктами досліджень - упаковані та опечатані пакетами з особливо небезпечним наркотичним засобом - героїном, для подальшої доставки до СУ УМВС України в Житомирській області.
За цією ж вказівкою начальника ВБНОН УМВС, перед передачею транспортованого до УМВС України в Житомирській області наркотичного засобу працівнику СУ УМВС України у Житомирській області, у провадженні якого перебуває кримінальна справа № 09/110166, висновки і експертиз та пакети з наркотичною речовиною попередньо мали бути передані безпосередньо ОСОБА_8 .
18.11.2009 року на виконання вказівки ОСОБА_8 , працівниками ВБНОН УМВС України у Житомирській області, як представниками органу, який призначив судово-хімічні експертизи - УМВС України в Житомирській області, отримано у канцелярії НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області висновки експертів № 1486 від 16.11.2009 року та № 1487 від 17.11.2009 року, а також речові докази у кримінальній справі № 09/110166 - наркотичні засоби у восьми упакованих та опечатаних пакетах.
Цього ж дня після доставки зазначених вище висновків експертів та речових доказів до УМВС України в Житомирській області, матеріали експертиз з супровідними документами, адресованими заступнику начальника відділу СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 , який призначив судові хімічні експертизи у кримінальній справі 09/110166, а також речові докази - наркотичні засоби у восьми упакованих та опечатаних пакетах, працівниками ВБНОН УМВС, за попередньою вказівкою начальника, передано безпосередньо ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний план, 18.11.2009 року перебуваючи в службовому кабінеті начальника ВБНОН УМВС України в Житомирській області за адресою: м. Житомир, вул. Старий Бульвар, 5/37, ОСОБА_8 , являючись представником влади та працівником правоохоронного органу, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, шляхом вільного доступу до восьми пакетів з порошкоподібною речовиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, у невстановлений слідством спосіб, здійснив розгерметизацію упаковок з речовими доказами.
Шляхом вилучення з кожного пакету порошкоподібної речовини, ОСОБА_8 викрав особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн в особливо великих розмірах - загальною масою, 470,3 г.
З метою укриття вчиненого злочину, ОСОБА_8 помістив до кожного пакету заздалегідь підготовлену порошкоподібну речовину, схожу за зовнішніми ознаками з викраденим наркотичним засобом, у кількості та об`ємі, які б відповідали кількості та об`єму викраденого.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що своїми умисними діями, які проявились у викраденні наркотичних засобів в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 308 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд зазначив, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.308 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його участі у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено. В такому разі суд вважав необхідним в силу презумпції невинуватості, закріпленого у ст. 62 Конституції України виправдати ОСОБА_8 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 308 КК України та призначити йому покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що судом не вірно надано аналіз доказам, дослідженим у судовому засіданні. Наводить докази, при сукупному дослідженні яких, на його думку, вбачається вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 308 КК України.
В доповненні до своєї апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке надійшло від обвинуваченого ОСОБА_8 , йдеться про невідповідність апеляційної скарги прокурора вимогам КПК України, її необґрунтованість та законність вироку суду щодо нього.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримання апеляційної скарги з доповненням, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч.3 ст. 35 КПК порядку визначення судді для розгляду справи.
За вимогою ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.
Відповідно до пп. 2.3.23 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, погодженою Державною судовою адміністрацією України 26 листопада 2010 року, результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дане провадження розглянуто колегією суддів Корольовського районного суду м. Житомира в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Разом з тим, будь-яких даних про визначення автоматизованою системою документообігу суду вищевказаного складу суду в матеріалах провадження не міститься.
В судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту та виправданим ОСОБА_8 клопотань щодо перевірки зазначених обставин не заявлялося, тому апеляційний суд позбавлений можливості у відповідності до вимог ст. ст. 22, 23, 26 КПК України перевірити вказані обставини.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями, підстав вважати вирок постановлений законним складом суду, колегія суддів не вбачає.
Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 26 травня 2016 року, яким ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 308 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: