Провадження № 11-кп/792/297/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 675/1932/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 23 грудня 2015 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду від 23 грудня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслава, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-14 грудня 2005 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 289 ч.2, 75 КК України на 5 років позбавлення волі, з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки;

-05 вересня 2006 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 163 ч.1, 185 ч.3, 70 , 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

-15 червня 2012 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 185 ч.3 , 186 ч.3, 186 ч.2, 304 ч.1, 70 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнений на підставі ухвали Маневицького районного суду Волинської області умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 7 місяців 12 днів,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ст.186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ст.289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У відповідності до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду від 15 червня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 20 листопада 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України.

За вироком суду, 29 серпня 2015 року близько 16 години поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 на ґрунті особистих неприязних відносин виник конфлікт із ОСОБА_9 . У результаті конфлікту ОСОБА_8 , застосувавши силу, зігнув ОСОБА_9 до землі, від чого із кишені сорочки потерпілого випав паспорт, в якому були 247 грн. Не зважаючи що за його діями спостерігає ОСОБА_9 , обвинувачений дістав із паспорта гроші потерпілого, а паспорт викинув на землю. Викрадені кошти ОСОБА_8 витратив на власні потреби.

19 вересня 2015 року близько 21 години ОСОБА_8 через незачинені двері проник до господарських приміщень господарства по АДРЕСА_3 , належних ОСОБА_10 , звідки викрав велосипед «Аіст» вартістю 1440 грн., 2 алюмінієвих котли ємністю 40 літрів вартістю 1920 грн., бідон алюмінієвий ємністю 40 літрів вартістю 400 грн., а також 3 борони металевих загальною вартістю 1161 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4921 грн.

21 вересня 2015 року близько 13 години обвинувачений через вікно проник до житлового будинку ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_4 , звідки викрав телевізор вартістю 500 грн. та чавунну двохкамфорну плиту вартістю 180 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 680 грн.

02 жовтня 2015 року ОСОБА_8 проник до житлового будинку ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав алюмінієву каструлю ємністю 12 літрів вартістю 125 грн., алюмінієву каструлю ємністю 10 літрів вартістю 110 грн., чавунну каструлю ємністю 3 літри вартістю 27 грн., ковша алюмінієвого ємністю 1 літр вартістю 18 грн., мобільний телефон НОКІА 1280 вартістю 160 грн. із сім карткою «Київстар» вартістю 10 грн. та зарядний пристрій до мобільного телефону вартістю 40 грн. Викрадені речі обвинувачений виніс із житлового будинку та заховав на території нежилого господарства, розташованого неподалік. Повернувшись назад, ОСОБА_8 також із вказаного будинку викрав дві алюмінієві каструлі ємністю 10 літрів кожна загальною вартістю 220 грн., алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів вартістю 380 грн. та 13 кг цукру вартістю 13 грн. 50 коп. за 1 кг. Всього обвинувачений викрав із будинку ОСОБА_12 майна на загальну суму 1265 грн. 50 коп.

20 листопада 2015 року близько 01 години ОСОБА_8 через віконний отвір проник до приміщення гаража, що знаходиться в АДРЕСА_5 , належного ОСОБА_13 , звідки викрав мопед марки «Вайпер», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 3067 грн. При цьому обвинувачений відчинив зсередини ворота гаражного приміщення та поїхав мопедом у м. Ізяслав, де і продав його ОСОБА_14 .

Не погоджуючись з рішенням суду, за епізодом викрадення скутера у ОСОБА_13 від 20.11.2015 року, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.289 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

Свої вимоги аргументує попередньою домовленістю з потерпілим ОСОБА_13 про продаж скутера марки «Вайпер» своєму другу, однак після продажу даного скутера, кошти від його реалізації вирішив залишити собі.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. На спростування доводів апеляційної скарги прокурор наводить зізнавальні показання самого обвинуваченого щодо обставин проникнення в гараж та викрадення скутера, яким він поїхав до м. Ізяслава; показання потерпілого ОСОБА_13 про виявлення зниклого скутера у своєму гаражі; дані слідчого експерименту щодо обставин викрадення скутера.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає в силу наступних підстав.

З врахуванням того, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, належного ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , поєднаного з проникненням у приміщення та у відкритому викраденні майна ОСОБА_16 , вчиненого повторно, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, в поданій апеляційній скарзі стороною захисту не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , викладені в поданій апеляційній скарзі, щодо необхідності перекваліфікації його дій з ч.2 ст.289 КК України на ч.2 ст.190 КК України за епізодом заволодіння скутером у ОСОБА_13 від 20.11.2015 року, не заслуговують на увагу та спростовуються зібраними по справі, дослідженими у судовому засіданні та належним чином оціненими судом доказами в їх сукупності, у тому числі:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , наданими у місцевому суді, який повністю визнав вину за даним епізодом обвинувачення та показав, що дійсно 20.11.2015 року у нічний час він підійшов до гаражного приміщення ОСОБА_13 , де намагався через двері проникнути в середину приміщення, однак, коли йому це не вдалося, він розбив вікно і в такий спосіб проник у середину приміщення, завів скутер за допомогою ключів і поїхав в м. Ізяслав.

Вказані показання щодо обставин проникнення в гараж потерпілого ОСОБА_13 та заволодіння скутером, обвинувачений підтвердив та наглядно продемонстрував під час проведення слідчого експерименту від 27.11.2015 року.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що коли вийшов зранку на вулицю, побачив відчинений гараж і зрозумів що зник скутер, після чого повідомив дружині щоб вона викликала працівників поліції.

Згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.11.2015 року, свідок ОСОБА_14 впізнав обвинуваченого, як особу, яка продала йому скутер марки «Вайпер».

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді були встановлені і досліджені всі обставини за даним епізодом обвинувачення, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, в тому числі правильності кваліфікації дій обвинуваченого, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують склад злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи.

Доводи ОСОБА_8 , викладені в його апеляційній скарзі, про те що між ним та потерпілим ОСОБА_13 була домовленість про продаж скутера, є голослівними, так як жодними доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, не підтверджуються.

Сам обвинувачений в апеляційному суді так і не зміг пояснити причину зміни своїх зізнавальних показань, наданих в місцевому суді, як і не зміг надати суду доказів на їх спростування.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_8 та безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неправильності кваліфікації його дій за епізодом заволодіння скутером у потерпілого ОСОБА_13 від 20.11.2015 року.

Колегія суддів при перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, враховує також зміни, які були внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2011 року № 1029 «Про внесення змін до Правил дорожнього руху», відповідно до яких з п. 1.10 даних правил виключено слова «крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см». Тобто, мопед об`ємом двигуна 49 см. куб. являється транспортним засобом у розумінні примітки до ст.286 КК України.

Хоча обвинувачений у поданій апеляційній скарзі і не ставить питання про пом`якшення йому основного покарання, однак колегія суддів, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в цій частині, не вбачає підстав для його зміни в сторону пом`якшення, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_8 основне покарання прийнято з врахуванням вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»,

При призначенні основного покарання місцевим судом враховано обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості злочинів, характер і ступінь суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують його особу, а тому, на переконання колегії суддів, призначене основне покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, колегією суддів встановлено порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання, як за ч.2 ст.289 КК України, та і остаточного з урахуванням положень ч.1 ст.70, ст.71 КК України.

Згідно із санкцією ст.289 ч.2 КК України, за якою ОСОБА_8 засуджений, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Тобто додаткове покарання у виді конфіскації майна є альтернативним і тому його застосування, або не застосування потребує обґрунтування в мотивувальній частині вироку.

У відповідності зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Між тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.370 КПК України, взагалі не мотивував підстави звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що в цій частині вирок суду підлягає зміні, в порядку ст.404 КПК України, з доповненням мотивувальної частини обґрунтуванням можливості незастосування до обвинуваченого ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також резолютивної частини про призначення ОСОБА_8 покарання без конфіскації майна.

Зокрема, враховуючи встановлені судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини, а також фактичне повернення скутера потерпілому і відсутність майнової шкоди, апеляційний суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України без конфіскації майна.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 23 грудня 2015 року підлягає зміні в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 , в порядку ст.404 КПК України, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду від 15 червня 2012 року і остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2