Справа № 1-кп/489/36/2016
В И Р О К

ІМ`ЯМ УКРАЇНИ
7 червня 2016 року м. Миколаїв

Ленінський районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження на підставі обвинувального акту за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою фаховою освітою, не одруженого, працюючого охоронцем, судимого: 30.07.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2, 321 ч.1 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою фаховою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2, 317 ч.1, 317 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

17.03.2015 р. близько 17.43 год., ОСОБА_11 , знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , надав ОСОБА_12 приміщення вищевказаної квартири для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого.

25.03.2015 р. близько 18.35 год., ОСОБА_11 , знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , повторно надав ОСОБА_12 приміщення вищевказаної квартири для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Суд визнає винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.317 ч.1 КК України, тобто у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів; ст.317 ч.2 КК України, тобто у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно.

Вина обвинуваченого доведена дослідженими судом доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні злочинів визнав і показав, що 17.03. та 25.03.2015 р. він дозволив ОСОБА_13 , чоловіку який виступив закупником наркотичного засобу, та іншому чоловіку, вжити у нього в квартирі наркотичний засіб, що був придбаний ОСОБА_13 за їх спільні кошти та виготовлений ним.

Обвинувачений ОСОБА_10 показав, що 17.03. та 25.03.2015 р., він разом з ОСОБА_14 , чоловіком, який був закупником наркотичного засобу та ще одним чоловіком, вживали на квартирі у ОСОБА_14 наркотичний засіб, що був придбаний ним за спільні кошти та виготовлений ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_12 показав, що як 17.03. та і 25.03.2015 р., він надавши гроші ОСОБА_13 для придбання наркотичного засобу, вживав такий засіб в квартирі у ОСОБА_14 , після його приготування останнім.

Свідок ОСОБА_15 показав, що наприкінці березня 2015 року, вживав на квартирі у ОСОБА_16 , наркотичний засіб, що був придбаний ОСОБА_13 та приготований самим ОСОБА_14 .

Згідно виписки з медичної картки № 496 від 17.03.2015 р. та № 542 від 25.03.2015 р., ОСОБА_12 , о 20.35 год. та 19.40 год., відповідно, знаходився в стані гострої інтоксикації внаслідок вживання опіатів.

Згідно протоколу обшуку від 25.03.2013 р., за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 та половник, який відповідно до висновку експерта № 558 від 27.03.2015 р. містить нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію.

Вказані докази поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченого, оскільки обставини надання ним приміщення свідку ОСОБА_12 для вживання наркотичного засобу підтверджені самим обвинуваченим, всіма присутніми при цих подіях особами, що допитані в якості свідків, даними протоколу обшуку, щодо виявлення засобу для приготування наркотичного засобу, відомостями про перебування свідка ОСОБА_12 в стані наркотичного сп`яніння, після відвідання житла ОСОБА_11 .

При цьому, суд вважає недоведеним обвинувачення пред`явлене ОСОБА_11 , в частині вчинення таких дій групою осіб, оскільки здійснюючи судовий розгляд, відповідно до вимог ст.337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, яким не встановленні обставини вчинення злочину ОСОБА_11 , 25.03.2015 р., за змовою групою осіб, суд не вважає можливим виходити за межі обвинуваченння та встановлювати такі обставини.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.

При призначенні покарання суд враховує, що обвинуваченим ОСОБА_11 вчинені тяжке кримінальне правопорушення та кримінальне правопорушення середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не судимий, характеризується негативно, як такий, що зловживає наркотичними засобами, перебуває на обліку, як наркозалежна особа, проте пройшов курс лікування від такої залежності, обставину, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає необхідним призначити покарання у вигляді позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, суд вважає необхідним визначити ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, відсутність у нього судимості, його негативне ставлення до вчиненого, усвідомлення протиправності своїх дій, вжиття заходів до позбавлення від наркотичної залежності, що стала передумовою вчинення злочину, суд вважає можливим звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, відповідно до вимог ст.77 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у тому, що за попередньою змовою, у невстановлений день та час, при невстановлених обставинах, незаконно придбали у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою не менше 0,136 гр., який зберігали за місцем проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , з метою збуту.

17.03.2015 р. о 17.43 год., за попередньою змовою, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , незаконно збули ОСОБА_12 , шляхом продажу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,099 гр., а особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,037 гр. продовжили зберігати за вказаним місцем з метою подальшого збуту.

25.03.2015 р. о 18.35 год., за попередньою змовою, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , незаконно збули ОСОБА_12 , шляхом продажу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,037 гр.

Також, при невстановлених обставинах, ОСОБА_10 , незаконно придбав у невстановленої особи сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, вагою не менше 0,049гр., який зберігав при собі з метою збуту, та який, масою 0,049 гр., 25.03.2015 р. о 18.35 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 незаконно збув ОСОБА_12 .

Вказані обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.321 ч.1 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту а також збуті сильнодіючих лікарських засобів, вчиненому без спеціального на те дозволу, суд знаходить недоведеними.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 , вину у вчиненні злочинів, передбачених ст.307 ч.2, 321 ч.1 КК України, не визнав і показав, що 17.03.2015 р. він домовився з закупником про спільне придбання і вживання наркотичного засобу. При цьому, він за пропозицією закупника, за надану ним більшу частину грошей, придбав 2 мл. концентрованого опію, оскільки закупник за його поясненнями не міг придати опій. Вказаний опій він передав ОСОБА_14 , з яким вони раніше вживали наркотичний засіб, прибувши до нього додому. Закупник повинен був готувати опій, однак не готував його, а вказав готувати ОСОБА_14 , якому надавав поради щодо приготування. Приготувавши 3-4 мл. опію, вони разом вжили його, при цьому закупник повідомив, що 1 мл. опію йому потрібно на ранок. Про місце вживання наркотичного засобу він з закупником та ОСОБА_14 не домовлялися, оскільки місце для вживання повинен був зазначити закупник.

25.03.2015 р., він знову зустрівся з закупником на його прохання на вул. Васляєва, оскільки той просив зустрічі з ним, та домовились про спільне придбання наркотичного засобу за його спільні гроші та ще одного чоловіка, що був з ними. При цьому, той чоловік давав гроші закупнику. Він поїхав придбавати наркотичний засіб та зв`язувався за телефоном з закупником протягом цього часу. Його діями керував закупник, казав куди їхати після придбання наркотичного засобу. Димедрол він не придбавав та таких домовленостей у них з закупником не було. У квартирі ОСОБА_14 де вони зустрілися, за пропозицією закупника, був присутній ще один чоловік. Вони приготували наркотичний засіб і вжили його, проте подій в квартирі він не пам`ятає, оскільки йому було погано і він хотів лише вжити наркотичний засіб.

Обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, не визнав і показав, що закупник є його знайомим. 17.03.2015 р. він напросився до нього додому, просив купити у нього опій, який поїхав придбати ОСОБА_13 . Коли ОСОБА_13 приїхав, то передав йому опій для приготування, який повинен був готувати закупник, проте той примусив готувати його, пропонував купувати у нього 1 мл. опію. На вмовляння закупника приготувати опій, він погодився, оскільки хотів вжити його. При цьому, закупник давав йому поради, щодо приготування. Після приготування він вжив частину опію, а іншу поклав на стіл, та що було далі не пам`ятає, внаслідок того, що знаходився в стані наркотичного сп`яніння. В цей день він не домовлявся з ОСОБА_13 про спільне вживання наркотичного засобу і що той приїде до нього додому. Сліди люмінофору на його руках могли залишитися, внаслідок рукостискання з закупником.

25.03.2015 р. він не домовлявся с ОСОБА_13 про зустріч. До нього прийшов закупник, якого він не запрошував та повідомив, що повинен приїхати і ОСОБА_13 . При цьому, закупник хотів, щоб наркотичний засіб придбавали вони з ОСОБА_13 . Після приїзду ОСОБА_13 , який придбав наркотичний засіб, вони його приготували і вжили разом. Про придбання димедролу з закупником не домовлялися, він його приніс сам.

Свідок ОСОБА_12 показав, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 він знає з початку 2015 року, вони разом вживали наркотичні засоби. На початку року його затримали працівники міліції у стані наркотичного сп`яніння та він добровільно дав згоду на участь у закупці наркотичних засобів. 17.03.2015 р., він, приймаючи участь у такій дії, зустрівся з ОСОБА_13 на перехресті вул. Васляєва та пр. Жовтневого, дав йому грошові кошти на придбання наркотичного засобу, які йому надали працівники міліції. Коли ОСОБА_13 поїхав за опієм, він пішов до ОСОБА_14 додому, знаходився там близько 40 хвилин. ОСОБА_13 передав опій ОСОБА_14 , який його виготовив у ополонику та розлив по шприцях. Всі вжили опій. Частину цього опію він вжив на місці, а частину виніс працівникам міліції.

25.03.2015 р. його запросили до Ленінського райвідділу, видали грошові кошти та він на перехресті вул. Васляєва та пр. Жовтневого зустрівся з ОСОБА_13 та дав його грошові кошти на придбання опію та димедролу, а сам пішов до ОСОБА_14 додому. Коли приїхав ОСОБА_13 , то передав опій ОСОБА_14 , а йому пігулки димедрола. ОСОБА_14 виготовив опій, розлив його по шприцах, передавши йому два шприці, з одного з яких йому зробив ін`єкцію чоловік, що також придбавав опій, а другий шприц та пігулку він видав працівникам міліції.

Свідок ОСОБА_15 показав, що наприкінці березня 2015 року, він хотів вжити опій та з цією метою прийшов до ОСОБА_14 , де вони разом з невідомим чоловіком чекали ОСОБА_13 , який повинен був привезти наркотичний засіб. При цьому, наркотичний засіб повинен був придбати цей незнайомий чоловік, він збирав гроші та вони вирішували з ОСОБА_13 , хто поїде за наркотичним засобом. Коли ОСОБА_13 привіз наркотик, ОСОБА_14 почав готувати його, а незнайомий чоловік вмовляв його це робити. Потім наркотичний засіб розділили по шприцях, поклали їх на стіл та кожний сам собі взяв шприць. Невідомий чоловік перший вжив наркотик, мав можливість забрати з собою наркотичний засіб та покинув квартиру до проведення обшуку.

Свідок ОСОБА_17 показав, що наприкінці березня 2015 року, він приймав участь в якості понятого при обшуці, в ході якого в квартирі по пр. Жовтневому були оглянути обвинувачені, у яких світились руки та з кухні вилучили половник.

Згідно постанови про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 10.03.2015 р., прокурором було постановлено провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол" у ОСОБА_10 .

Згідно протоколу помітки ідентифікаційних засобів від 17.03.2015 р., в Ленінському РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області були помічені грошові кошти в сумі 250 грн., номіналом по 50 грн.

Згідно протоколу огляду особи від 17.03.2015 р., був оглянутий ОСОБА_12 , якому було вручено 250 грн. для оперативної закупівлі, два медичні шприці та спеціальний технічний засіб.

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, 17.03.2015 р., ОСОБА_12 близько 16.40 год., передав помічені гроші в сумі 250 грн. ОСОБА_10 для придбання опію та "Димедролу", після чого ОСОБА_12 прийшов до квартири ОСОБА_11 , де останній, після приїзду о 17.30 год., ОСОБА_13 , з наданих ним речовин виготовив опій, передав ОСОБА_18 , після чого той зробив собі ін`єкцію, вийшов з квартири та видав працівникам міліції опій у шприці обсягом близько 1 мл.

Згідно виписки з медичної картки № 496 від 17.03.2015 р., ОСОБА_12 о 20.35 год. знаходився в стані гострої інтоксикації внаслідок вживання опіатів.

Згідно висновку експерта № 511 від 19.03.2015 р., видана ОСОБА_12 , 17.03.2015 р., рідина в шприці, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,099 гр.

Згідно постанови про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 20.03.2015 р., прокурором було постановлено провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол" у ОСОБА_10 .

Згідно протоколу помітки ідентифікаційних засобів від 25.03.2015 р., в Ленінському РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області були помічені грошові кошти в сумі 250 грн., номіналом по 50 та 20 грн.

Згідно протоколу огляду особи від 25.03.2015 р., був оглянутий ОСОБА_12 , якому було вручено 250 грн. для оперативної закупівлі, два медичні шприці та спеціальний технічний засіб.

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, 25.03.2015 р., ОСОБА_12 близько 15.48 год., передав помічені гроші в сумі 250 грн. ОСОБА_10 для придбання опію та "Димедролу", після чого прийшов до квартири ОСОБА_11 , де останній з речовини наданої ОСОБА_13 виготовив опій, який вжили всі присутні, у тому числі і ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_10 передав ОСОБА_12 пігулку, а ОСОБА_11 шприц з рідиною.

Згідно виписки з медичної картки № 542 від 25.03.2015 р., ОСОБА_12 о 19.40 год., знаходився в стані гострої інтоксикації внаслідок вживання опіатів.

Згідно протоколу обшуку від 25.03.2015 р., за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , на кухні металевий ополоник, при просвітлюванні спеціальною лампою, руки ОСОБА_19 та ОСОБА_10 світились зеленим кольором.

Згідно висновку експерта № 558 від 27.03.2015 р., на поверхні ковша ополоника є нашарування речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,0013 гр.

Згідно висновку експерта № 559 від 27.03.2015 р., видані ОСОБА_12 медичний шприць, об`ємом 2 мл., пігулка, а також аркуш паперу зі зразками спеціальної речовини та фрагменти медичних бинтів з обтираннями з правої та лівої долоні ОСОБА_11 і ОСОБА_10 містять на своїй поверхні спеціальну хімічну речовину - люмінофор, який має між собою спільну родову належність.

Згідно висновку експерта № 560 від 27.03.2015 р., рідина в шприці, виданому ОСОБА_12 , 25.03.2015 р., містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,037 гр.

Надана на експертизу таблетка, видана ОСОБА_12 , містить у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масою - 0,049 гр.

Також, згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю за кримінальним провадженням від 25.03.2015 р., та оглянутого судом відеозапису, встановлені обставини зустрічі закупника з ОСОБА_10 , 17.03.2015 р., передачі йому грошових коштів, їх домовленостей про придбання наркотичних засобів та засобів для їх приготування, використання спільних грошових коштів з цією метою, координації закупником дій ОСОБА_10 з придбання наркотичних засобів, приготування такого засобу за фактичної участі закупника, спонукання ним ОСОБА_11 до приготування наркотичного засобу, передачі йому частини цих засобів, їх спільного вживання та видачі наркотичного засобу працівникам міліції.

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю за кримінальним провадженням від 25.03.2015 р., та оглянутого судом відеозапису, встановлені обставини зустрічі закупника з ОСОБА_10 , 25.03.2015 р., передачі йому грошових коштів, їх домовленостей про придбання наркотичних засобів та засобів для їх приготування, використання спільних грошових коштів з цією метою, координації закупником дій ОСОБА_10 з придбання наркотичних засобів, приготування такого засобу за фактичної участі закупника, в ході якого він здійснював маніпуляції, у тому числі з пігулкою, спільного вживання цього засобу та видачі наркотичного засобу працівникам міліції.

Аналізуючи досліджені докази, суд приходить до наступного.

Так, відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.

Згідно ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. На недопустимий доказ не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Згідно ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

На необхідність дотримання, цих положень Закону та положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України, при використанні таємних агентів, за умов уникнення провокації при викритті злочинів, неодноразово вказувалося у рішеннях Європейського суду з прав людини, з урахуванням практики якого застосовується кримінальне процесуальне законодавство України, відповідно до вимог ст.9 КПК України, зокрема у рішеннях "Тейшера де Каштру проти Португалії", яким встановлено порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, внаслідок того, що у вказаній справі співробітники поліції не обмежилися переважно пасивним способом розслідування злочинної діяльності пана ОСОБА_20 де Каштру, а впливали на нього, підбурюючи до вчинення правопорушення, вийшли за рамки дій таємних агентів, оскільки спровокували злочин, за відсутності підстав вважати, що його б було скоєно без їхнього втручання.

Вказані обставини означають, що відносно цієї особи з самого початку мало місце порушення на справедливий судовий розгляд, якого, згідно висновків суду за рішенням "Худобін проти Росії", повинен дотримуватися внутрішньодержавний суд, виявляючи причини підозрювати, що була провокація, шляхом аналізу відповідних фактичних і правових обставин, які б могли допомогти відрізнити провокацію від законної форми слідчих дій, як встановлено

В ході судового розгляду обвинувачені і свідок ОСОБА_15 вказали на те, що між ними, а так і свідком ОСОБА_12 , як 17.03., так і 25.03.2015 р. була досягнута домовленість лише про спільне придбання та вживання наркотичних засобів.

При цьому, незважаючи на покази свідка ОСОБА_12 , який був використаний як таємний агент, з метою викриття обвинувачених у збуті наркотичних засобів, ця особа, будучи контрольованою працівниками правоохоронних органів, згідно його показів та наданих суду процесуальних документів, не тільки обмежилася переважно пасивним способом розслідування злочинної діяльності обвинувачених, а впливала на них, вийшовши за рамки дій таємних агентів, підбурюючи обвинувачених до вчинення правопорушення, створюючи своїми діями не тільки передумови для придбання обвинуваченим ОСОБА_10 для нього наркотичного засобу, та приготування такого засобу ОСОБА_11 , а і спонукаючи їх своїми діями до вчинення злочину та приймаючи активну участь у вчиненні таких дій.

Так, хоча відповідно до наданих прокурором доказів, які виходячи з їх змісту, поза розумним сумнівом повинні доводити вину обвинувачених у придбанні, зберіганні з метою збуту і збуті наркотичних та сильнодійного лікарського засобу, а саме постанов, що стали підставою для проведення оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_10 , з посиланням на відсутність ознак провокації, протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, які встановлюють нібито обставини збуту обвинуваченими таких засобів, без активного втручання у ці події свідка ОСОБА_12 , допустимість цих доказів поставлена під сумнів безпосередньо дослідженими судом відеозаписами, якими у передбаченому законом порядку, правоохоронними органами фіксувалися події, що відбулися за обставин встановлених обвинуваченням.

Детально дослідивши ці відеозаписи, суд приходить до висновку, що ОСОБА_12 , який відповідно до постанов, якими дозволено лише придбання у ОСОБА_10 наркотичного та сильнодіючого засобу, не тільки підбурював ОСОБА_10 до таких дій, в обох випадках, активно даючи йому вказівки та поради, щодо придбання наркотичних засобів, координуючи його дії з придбання цих засобів, вказуючи на необхідність їх придбання, та більш того вийшовши за межі дозволених йому дій, спонукав ОСОБА_11 до виготовлення наркотичного засобу, надавав йому поради з цього приводу, враховуючи, що той відмовлявся готувати такий засіб, посилаючись не відсутність досвіду та знаходячись у квартирі ОСОБА_11 , приймав участь як у його виготовленні, так і у придбанні речовини, що була використана як складова частина виготовленого за його участі наркотичного засобу.

Вчинення таких дій ОСОБА_12 , свідчить про те, що метою працівників правоохоронних органів, які контролювали і відповідно скеровували його дії, було лише відшукання підстав для притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності у будь-який спосіб, навіть шляхом штучного створення доказів за участі свідка ОСОБА_12 , за відсутності вагомих підстав підозрювати обвинувачених як торговців наркотиків, про що свідчать не тільки дії особи, що була використана, як таємний агент, а інші обставини, які свідчать про те, що обвинувачені раніше не були судимі за вчинення таких злочинів, не перебували під попереднім слідством в зв`язку із вчиненням інших аналогічних злочинів, при обшуці у обвинувачених не виявлено інших наркотичних засобів ніж ті, що були придбані ОСОБА_10 у третьої особи, виготовлені, вжиті та винесені з місця їх вживання ОСОБА_12 , а також грошових коштів, які були передані ним ОСОБА_10 , та відповідно до встановлених судом обставин використані обвинуваченим для придбання наркотичного засобу з метою його спільного вживання у тому числі ОСОБА_12 .

Наведені мотиви стали підставою для прийняття Європейським судом з прав людини, вищенаведеного рішення "Тейшера де Каштру проти Португалії".

Суд також вважає, що жодним дослідженим доказом, наданим прокурором, не спростовано, що вчиняючи такі дії, вийшовши за межі дозволенної йому необхідної і достатньої поведінки з метою досягнення результату негласних слідчих розшукових дій, ОСОБА_12 , як таємний агент, використаний та контрольований працівниками правоохоронних органів, не міг вчинити дії, щодо штучного створення доказів, а саме без дозволу обвинувачених винести частину наркотичних засобів та сильнодійну лікарську речовину, що згідно обвинувачення йому були збуті, з метою видачі таких засобів працівникам міліції.

Навпаки, досліджені судом відеозаписи, незважаючи на обставини встановлені відповідними протоколами негласних розшукових дій, свідчать про те, що обвинувачений мав таку можливість, приймаючи участь у виготовленні наркотичного засобу, вживаючи його та вільно пересуваючись у квартирі ОСОБА_11 , в обох випадках, в чому йому не чинилося жодних перешкод, враховуючи також, що вказаними відеозаписами не зафіксовані обставини домовленості обвинувачених на збут ОСОБА_12 наркотичних засобів та сильнодійних речовин, а відеозаписом оперативної закупки від 25.03.2015 р. зафіксовані дії ОСОБА_12 , щодо маніпуляцій з пігулками при приготуванні наркотичного засобу, та безпосередньо не зафіксовано обставин передачі йому наркотичного засобу та сильнодійної речовини "Димедрол", на що також вказано обвинуваченими та свідком ОСОБА_15 , та що взагалі ставить під сумнів обставини збуту йому таких засобів і речовин.

До такого висновку суд приходить, приймаючи до уваги і покази самого ОСОБА_12 , який щодо подій 17.03.2015 р., вказав, що ним була вжита частина наркотичних засобів, а частина винесена і видана працівникам міліції.

Також, з урахуванням цих обставин, поведінки ОСОБА_12 , поза розумним сумнівом не доведено, що пігулки "Димедрол" не могли бути принесені самим ОСОБА_12 , зберігатися при ньому та бути виданими працівникам міліції.

Таким чином, зважаючи на встановлені судом обставини провокування вчинення злочину, штучного створення внаслідок цього доказів, суд враховуючи вимоги ст.86, 90 271 КПК України, висновки наведених рішень Європейського суду з прав людини, не може прийняти до уваги надані стороною обвинувачення в якості доказів, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, помітки ідентифікаційних засобів, огляду особи, результати контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, покази свідка ОСОБА_12 , як такі що є недопустимими, а так і відкидає їх, і вважає, що інші докази зокрема відомості про перебування ОСОБА_12 в стані наркотичного сп`яніння, дані про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 , висновки експертів, поза розумним сумнівом не доводять вину обвинувачених у збуті наркотичних засобів та сільнодійної лікарської речовини, наявність якої (вини) спростовується показами обвинувачених, свідка ОСОБА_15 , що підтверджені дослідженими судом відеозаписами, та вказує на обставини лише спільного придбання, виготовлення і вживання наркотичних засобів.

Зокрема, виявлені в ході обшуку, 25.03.2015 р., сліди спеціальної речовини на руках обвинувачених, якою були помічені передані ОСОБА_12 гроші для придбання наркотичних засобів, не спростовують показів обвинувачених та встановлених судом обставин, щодо провокації злочину, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував обставин передачі йому таких грошей, а обвинувачений ОСОБА_11 вказав, що сліди цієї речовини могли попасти на його руки в момент вітання з ОСОБА_12 в цей день, що підтверджено протоколами за результатами негласних розшукових дій та відеозаписом цієї події.

Крім того, відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, зміни прокурором обвинувачення, висунення додаткового обвинувачення, та виходу суду за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Межі обвинувачення та обставини які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зазначені у ст.91 КПК України, як то час місце спосіб інші обставини вчинення кримінального правопорушення, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, повинні міститися в обвинувальному акті, відповідно до вимог ст.291 КПК України.

Проте суд, встановивши поза розумним сумнівом, що дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , фактично полягали у придбанні наркотичних засобів, їх виготовленні та зберіганні без мети збуту, позбавлений можливості вийти за межі пред`явленого їм обвинувачення та відповідним чином кваліфікувати їх дії, оскільки відповідно до вимог ст.291 КПК України, пред`явленим обвинуваченням встановлено, що дії обвинувачених з придбання наркотичних засобів були вчиненні у невстановлений час, при невстановлених обставинах та ними 17.03.2015 р. зберігався наркотичний засіб, придбаний за таких обставин та який залишився після збуту його ОСОБА_12 , в цей день, що спростовується дослідженим доказами, які вказують на те, що обвинуваченими придбавався, виготовлявся і зберігався наркотичний засіб саме 17.03. та 25.03.2015 р. та такий засіб після його вживання не залишався.

Проте, обвинувачення у придбання, виготовленні і зберіганні наркотичних засобів за таких обставин обвинуваченим не пред`явлено, що позбавляє суд можливості вийти за межі обвинувачення і встановлювати обставини, які фактично пред`явленим обвинуваченням не встановлені.

Враховуючи, що судом не був досліджений жоден доказ, який поза розумним сумнівом доводить вину обвинувачених у вчиненні незаконного придбання, зберігання, з метою збуту наркотичних засобів, та не встановлено обставин, які дозволяють визнати обвинувачених винними у вчиненні інших менш тяжких злочинів, суд проводячи судовий розгляд в межах пред`явленого обвинувачення, усі сумніви щодо доведеності вини обвинувачених тлумачить на їх користь, та вважає необхідним обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2, 321 ч.1 КК України.

Керуючись ст.374, 375 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_11 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.317 ч.1, 317 ч.2 КК України та призначити покарання:

за ст.317 ч.1 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

за ст.317 ч.2 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на засудженого обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, з`являтися для реєстрації та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_11 , час перебування під вартою з 25.03.2015 р. по 02.04.2015 р.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 у вигляді застави - залишити до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_11 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.2, 321 ч.1 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Речові докази: медичний шприц з ацетильованим опієм масою 0,099 гр., ополоник з нашаруваннями ацетильованого опію, змиви з правої та лівої руки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що зберігаються в Ленінському ВП ГУНП в Миколаївській області - знищити; гроші в сумі 650 гривень, що зберігаються на депозитному рахунку Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області - повернути ОСОБА_11 .

Арешт накладений на мобільний телефон "Нокіа-1110" скасувати та повернути його ОСОБА_10 .

Стягнути з ОСОБА_11 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 307 грн. 20 коп. на користь держави в особі ГУ ДКСУ в Миколаївській області (р/р № 0005 в ГУДК у Миколаївській області, МФО 826013, код ЗКПО 37992781, КБК 24060300).

На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Миколаївської області протягом 30 днів з дня його проголошення, а засудженим з моменту вручення копії вироку.

Головуючий: