АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/4350/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/742/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 05 жовтня 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000361 від 12.06.2016 рокуна ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, якою повернуто обвинувальний акт з додатками по кримінальному провадженню №0000361 від 12.06.2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України прокурору Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 ,
потерпіла ОСОБА_9 ,
представник потерпілої ОСОБА_10 ,
ВСТАНОВИЛА:

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Сасаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, клопотання потерпілої ОСОБА_9 про повернення обвинувального акту задовольнено частково.
Обвинувальний акт з додатками по кримінальному провадженню №0000361 від 12.06.2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України повернуто прокурору Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_11 для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків.
В іншій частині клопотання відмовлено.
В ухвалі суд зазначив, що прокурором порушені вимоги КПК України, що унеможливлює розгляд кримінального провадження у суді.

В обгрунтування повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив наступне: Згідно з п.3) ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам діючого КПК України.
Відповідно до вимог п.3) ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство). Однак в обвинувальному акту відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не зазначено громадянства потерпілої по справі ОСОБА_12 , тобто ці данні взагалі відсутні.
В порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими суперечать правовій кваліфікації кримінального правопорушення.
Згідно викладених фактичних обставинах кримінального правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому прокурором встановлено, що ОСОБА_6 отримавши згоду від ОСОБА_13 про спільне побиття ОСОБА_14 , повернувся до столика, встановленого поблизу під`їзду №3 будинку АДРЕСА_1 , куди тут же підійшов і ОСОБА_13 .
Відразу ж після цього ОСОБА_6 , дістав із правої кишені вдягнених на ньому брюк, підшуканий саморобний кухонний ніж, та, утримуючи його в правій руці, у грубій формі почав вимагати від ОСОБА_14 відійти з ним до ділянки місцевості, поблизу котельні, встановленої на подвір`ї будинку за вказаною адресою, ображаючи того нецензурною лайкою.
В цей же час ОСОБА_13 несподівано для оточуючих, дістав зі свого рюкзака, металеву телескопічну дубинку довжиною близько 50,0 см, та утримуючи її в руках, приблизно об 16.10 годин 12.06.2016, умисно завдав ОСОБА_14 , який стояв навпроти нього біля стола з лавками, встановленими навпроти під`їзду №3 будинку АДРЕСА_1 , близько 3 ударів, даною дубинкою в ділянки голови, грудної клітини та лівої руки, чим спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: закритої дугоподібної рани лівої скроневої області, лінійного садна по лівій біля грудній лінії, синця середньої третини лівого передпліччя, які згідно судово-медичної експертизи трупу №1122 від 07.07.2016, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В цей же час, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, користуючись тим, що ОСОБА_14 відволікся на удари ОСОБА_13 , підступив до нього зі спини, та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, приблизно об 16.15 годин 12.06.2016 року, умисно завдав потерпілому ОСОБА_14 , який стояв звернутим до нього спиною, одного удару клинком того ж кухонного ножа саморобного виробництва, який продовжував утримувати у правій руці, в ділянку спини, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть.
Після отримання ударів телескопічною дубинкою та ножем, ОСОБА_14 зробив невдалу спробу затримати ОСОБА_13 , переслідуючи його територією будинку, а потім підійшов до ОСОБА_6 і між зазначеними особами знову відбулася сварка.
Під час обопільної сварки, у ОСОБА_6 посилилося почуття гострої неприязні до ОСОБА_14 та раптово виник умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_14 смерті, за вказаних мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , знаходячись на ділянці газону біля дитячого майданчика, розташованого поблизу будинку №36 по вул. Генерала Радієвського в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, діючи з метою заподіяння ОСОБА_14 смерті, з мотивів гострої неприязні до нього, близько 16.20 години 12.06.2016 року умисно завдав потерпілому ОСОБА_14 , який стояв звернутим до нього обличчям, одного удару клинком того ж саморобного кухонного ножа, який продовжував утримував у в правій руці, в передню ділянку грудної клітини місце розташування життєво-важливого органу людини серця.
Відразу ж після цього ОСОБА_6 усвідомлюючи, що він виконав усі необхідні дії для позбавлення ОСОБА_14 життя, разом зі своїм приятелем ОСОБА_13 , з місця вчинення злочину втекли, а потерпілого ОСОБА_14 , який після отриманих ножових поранень впав на землю, бригадою швидкої медичної допомоги, що прибула на місце злочину за викликом громадян, було госпіталізовано до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР», де незважаючи на вжиті медичні заходи, направлені на рятування життя ОСОБА_14 , потерпілий помер».
Дії ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України за ознаками вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
При кваліфікації злочину за ст. 115 КК України, хоча і зазначено фактичне застосування фізичного насильства відносно потерпілого ОСОБА_14 , спільно обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , однак слідчим не надана оцінка діям останнього, враховуючи, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування рішення про виділення матеріалів кримінального провадження та закриття кримінального провадження не приймалось.
З огляду на фактичні обставин наявна необхідність розглянути питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за більш тяжке кримінальне правопорушення.
Приходячи до вказаного вище висновку колегія суддів першої інстанції зазначила, що за вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.
Враховуючи конкретні обставини справи, що зазначені в обвинувальному акті, слідчим не надано оцінку змісту можливого спільного умислу ОСОБА_6 та ОСОБА_13 щодо вчинення убивства за попередньою змовою.
Відповідно до п.5) ч.2 ст.315 КПК України, з метою підготовки до судового розгляду суд вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду. Відхилення судом клопотань учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій на підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.410 КПК України визнається неповнотою судового розгляду та є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05 вересня 2016 року про повернення обвинувального акту № 0000361 від 12.06.2016 року відносно ОСОБА_6 , що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України - скасувати, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, обвинувальний акт з додатками повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обгрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті вказується, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно до ч.1ст. 337 КК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з вищенаведених норм кримінального процесуального закону в обвинувальному акті, вказуються обставини, які саме прокурор вважає встановленими, в свою чергу суд у ході судового розгляду кримінального провадження не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення. Суд не вправі проводити розгляд щодо інших осіб, про причетність яких до кримінального правопорушення стало відомо під час судового провадження. Також суд не вправі під час судового провадження у будь-який спосіб поставити питання про внесення прокурором змін до обвинувачення. Оскільки судовий розгляд у кримінальному провадженні здійснюється лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, суд не має права з`ясовувати обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення особами, які не є обвинуваченими у конкретному кримінальному провадженні. У випадку якщо під час судового розгляду буде встановлено факт вчинення кримінального правопорушення особою, якій обвинувачення не висувалося, суд повідомляє про це прокурора.Недодержання положень ст. 337 КПК щодо меж судового розгляду може бути визнано істотним порушенням кримінального процесуального закону і стати підставою для скасування рішення суду в апеляційному або касаційному порядку.

Незважаючи на це, судом фактично, зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_13 можливих ознак кримінального правопорушення, окрім цього, суд не перевіряючи докази в судовому засіданні фактично прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за п. 12 ч.2 ст. 115 КК України.

Окрім цього, судом першої інстанції при постановленій ухвали, проігноровано п. 16 постанови пленуму верхового суду України № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України.

Вказана стаття КПК чітко вказує, що повернення обвинувального акту можливе лише при його не відповідності вимогам КПК, тобто в разі невірної, суперечливої або неповної інформації саме в обвинувальному акті, при цьому ця ж стаття виключає можливість, дослідження та аналіз судом доказів у кримінальному провадженні, що фактично зроблено судом першої інстанції, без отримання будь-яких доказів, що в свою чергу є прямим порушенням ст. 314 КПК України так як суд при підготовчому судовому засіданні перевіряє лише обвинувальний акт з додатками.

Отже, при постановленні ухвали суд неправомірно вийшов за межі передбачені главою 27 Кримінального процесуального кодексу України

Судом не вказано як саме у прийнятті рішення перешкоджала відсутність даних про громадянство потерпілої ОСОБА_12 , оскільки такі данні встановлюються судом в порядку передбаченому ст. 353 КПК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора на підставах зазначених в апеляційній скаргі прокурора, ухвалу суду першої інстанції скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_10 , кожна окремо, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу суду залишити без змін.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта та його додатків викладені в ст.291 КПК України.

Згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Апеляційним судом встановлено, що за результатами підготовчого судового засідання районний суд прийшов до вірного висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону.

Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення ,його правову кваліфікацію, але в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, що свідчить про недотримання слідчим та прокурором вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, що є підставою для повернення обвинувального акта прокурору зі стадії підготовчого провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Викладення фактичних обставин провадження з підсумком про те, що особа вчинила те чи інше кримінальне правопорушення, як це зроблено в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 не може замінити формулювання обвинувачення, оскільки за змістом п.5 ч.2 ст.291 КПК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті має бути викладено незалежно від викладених фактичних обставин кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції фактично вказує на те , що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України,що вплинуло і на кваліфіувцію, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту,тому як суд першої інстанції так і апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_6 а тому доводи прокурора про відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, є безпідставними, а висновок районного суду щодо невідповідності обвинувального акту положенням п.5 ч.2 ст.291 КПК України, є обґрунтованим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що неналежний виклад фактичних обставин кримінального правопорушення без зазначення всіх складових, передбачених ч.1 ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню, неконкретне обвинувачення без врахування об`єктивно встановлених обставин, порушує право обвинуваченого на захист, та є перешкодою для повного та всебічного судового розгляду кримінального провадження
Доводи прокурора про те, що суд з формальних підстав повернув обвинувальний акт, колегія суддів розцінює як надумані та безпідставні.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на незаконність та необґрунтованість ухвали суду першої інстанції, не заслуговують на увагу, оскільки судом ретельно досліджено всі обставини кримінального провадження та на підставі всебічного та об`єктивного з`ясування цих обставин, вирішено клопотання потерпілої та винесено ухвалу про необхідність повернення обвинувального акту прокурору.

Крім того судом першої інстанції вказано на неповноту реєстру матеріалів досудового розслідування . Так судом першої інстанції звернуто увагу на те , що слідчим не надана оцінка діям ОСОБА_13 , стосовно останнього відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування рішення про виділення матеріалів кримінального провадження та закриття кримінального провадження не приймалось.
В той же час реестрт матеріалів досудового розслідування є невідємною частиною обвинувального акту у якому повинні бути зазначені всі процесуальні дії проведені під час досудового розслідування .
Тому колегія суддів вважає вірним посилання суду першої інстанції на фактичне порушення вимог ст.. 109 КПК України
Враховуючи вище вказане колегія суддів вважає висновок суду - правильним, а доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність та необґрунтованість судового рішення такими , що не підлягають задоволенню

На думку колегії суддів, рішення суду про повернення обвинувального акту прокурору не суперечить вимогам закону, є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Окрім цього колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою Саксаганського райнного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2016року запобіжний захід обраний ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою продовжено строком на два місяці, тобто до 08 жовтня 2016 року. (а.кп.37-38)
Обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України , який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
У кримінальному провадженні існує ризик, передбачений ст. 177 КПК України, а саме незаконний вплив на потерпілих та свідків, ухилення від судового слідства, виконання процесуальних рішень, перешкоди встановленню істини у кримінальній справі, переховування від суду.

Більш м`який запобіжний захід , не зможе запобігти ризику, передбаченому ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.
Таким чином, в даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого .
Отже, застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за обставин цього кримінального провадження та серйозності пред`явленого обвинувачення з урахуванням встановленого ризику, на думку суду, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
На підставі викладеного, враховуючи, що відповідно до ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, суд вважає необхідним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 07 листопада 2016 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.331,405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, якою повернуто обвинувальний акт з додатками по кримінальному провадженню №0000361 від 12.06.2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України прокурору Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області- залишити без змін.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України до 07 листопада 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4