УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/9279/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 190 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/9279/14-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 червня 2016 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Житомира, освіта середня, не працюючий, інвалід 3-ї групи, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 05.01.2016 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки, -
засуджено:
- за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільнено його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2016 pоку у виді 3 років позбавлення волі, визначено остаточно покарання - 4 роки позбавлення волі.
Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільнено його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.10.2015 року по 29.06.2016 року у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_10 у вигляді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили змінено обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання з обов`язком прибувати до суду за кожною вимогою - до набрання вироком чинності. Звільнено ОСОБА_11 з-під варти в залі суду.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 442,26 гривень.
Задоволено частково цивільний позов потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 1250 гривень матеріальної шкоди та 500 гривень моральної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_13 569 гривень матеріальної шкоди та 200 гривень моральної шкоди.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду, виключити з вироку після застосування ч.4 ст. 70 КК України, посилання на ст.ст. 75, 76 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . Вважає, що суд безпідставно застосував ст. 75 КК України. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 з 2012 року вчиняв злочини, а тому виправлення останнього неможливе без його ізоляції від суспільства.
Вироком суду встановлено, що у невстановлений слідством день та час, в травні 2012 року ОСОБА_14 перебував на території підприємства «Арт-дизайн» за адресою: м. Житомир, вул. Жуйка, 3, де запропонував своєму знайомому ОСОБА_12 , з яким разом працював на вказаному підприємстві, влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російської Федерації, на що останній погодився.
У цей час та місці, за вказаних обставин у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які належать ОСОБА_12 , шляхом зловживання довірою останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 , вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив в останнього передати йому грошові кошти в сумі 1250 грн. для оформлення необхідних документів, квитків для майбутньої поїздки.Таким чином ОСОБА_14 викликав у ОСОБА_12 упевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон ОСОБА_14 не мав. ОСОБА_12 , не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн» за адресою: м. Житомир, вул. Жуйка, 3, в м. Житомирі добровільно передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1250 гривень.
Отримавши в такий спосіб грошові кошти в сумі 1250 гривень ОСОБА_14 , утримуючи гроші при собі, в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, у невстановлений слідством день та час в червні 2012 року ОСОБА_14 , запропонував раніше знайомому ОСОБА_8 влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російській Федерації, на що ОСОБА_8 погодився.
У цей час та місці та за вказаних обставин у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив в останнього передати йому грошові кошти в сумі в сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів для майбутньої поїздки, чим викликав у ОСОБА_8 упевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон ОСОБА_14 не мав.
В свою чергу ОСОБА_8 , не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у їх щирості, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 добровільно передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1250 гривень.
Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_14 , утримуючи гроші при собі, в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, у невстановлений слідством час та день в липні 2012 року ОСОБА_14 , зателефонував раніше знайомому ОСОБА_8 та попросив надати йому в борг грошові кошти в сумі 2 000 грн., необхідні для лікування його доньки, на що останній погодився.
В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив у останнього надати йому в борг грошові кошти в сумі 2000 грн. нібито необхідні для лікування його доньки, таким чином викликав у ОСОБА_8 упевненість щодо повернення в майбутньому вказаної суми грошових коштів, хоча наміру повертати їх не мав.
В свою чергу, ОСОБА_8 , не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_11 , будучи впевненим у їх щирості, перебуваючи на території автовокзалу за адресою м. Житомир, вул. Київська, добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 2000 гривень.
Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 2000 грн. ОСОБА_14 , утримуючи гроші при собі, в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, у невстановлений слідством час та день, в травні місяці 2012 року ОСОБА_14 , перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн» по вул. Жуйка, 3 в м. Житомирі, запропонував раніше знайомому ОСОБА_15 , з яким працював на вказаному підприємстві різноробочим, влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російської Федерації, на що ОСОБА_16 погодився. У цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_15 , шляхом зловживання довірою останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_17 , вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив в останнього передати йому грошові кошти в загальній сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів для майбутньої поїздки, чим викликав у ОСОБА_17 упевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон не мав. В свою чергу ОСОБА_16 , не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 добровільно надав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1250 грн.
Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_14 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи гроші при собі, з місця скоєння злочину зник та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 1250 грн.
Крім цього, у невстановлений слідством час та день травня місяця 2012 року ОСОБА_14 , перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн» по вул. Жуйка, 3 в м. Житомирі, повідомив раніше знайомого ОСОБА_17 , з яким працював на вказаному вище підприємстві різноробочим, що набирає бригаду робітників з метою подальшого працевлаштування за кордоном, а саме в м. Пермь Російської Федерації. На цю пропозицію ОСОБА_16 погодився та в телефонному режимі повідомив про це раніше знайомого ОСОБА_18 . ОСОБА_18 , будучи впевненим в достовірності даної інформації, погодився на дану пропозицію, про що відразу повідомив ОСОБА_17 , а той ОСОБА_19 .
У цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які належать ОСОБА_18 , шляхом обману останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 , шляхом обману ОСОБА_18 , вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив у останнього передати йому через ОСОБА_17 грошові кошти в загальній сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів, чим викликав у ОСОБА_18 впевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь, Російської Федерації ОСОБА_14 не мав. В свою чергу ОСОБА_18 , не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 добровільно передав ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 1250 грн. для того, щоб останній передав їх ОСОБА_10 , що він в подальшому і зробив.
Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_14 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи гроші при собі, місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 1250 грн.
У невстановлений слідством час та день травня місяця 2012 року ОСОБА_14 , перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн», що по вул. Жуйка, 3, в м. Житомирі, повідомив раніше знайомого ОСОБА_17 , з яким працював на вказаному підприємстві різноробочим, що набирає бригаду робітників з метою подальшого працевлаштування за кордоном, а саме в м. Пермь Російської Федерації. На цю пропозицію ОСОБА_16 погодився та в телефонному режимі розповів про це своєму знайомому ОСОБА_20 .
В свою чергу ОСОБА_20 , будучи впевненим в достовірності почутої ним інформації, погодився на дану пропозицію, про що відразу ж повідомив ОСОБА_17 , а той, в свою чергу ОСОБА_19 .
У цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_20 , шляхом обману останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 , шляхом обману ОСОБА_20 , вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив останнього передати йому через ОСОБА_17 грошові кошти в загальній сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів для майбутньої поїздки, чим викликав у ОСОБА_20 впевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російської Федерації ОСОБА_14 не мав. В свою чергу ОСОБА_20 , не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 добровільно надав ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 1250 грн. для того, щоб той передав їх ОСОБА_10 , що він в подальшому і зробив.
Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_14 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи гроші при собі, місце скоєння злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму 1250 грн.
Крім цього, 30.08.2014 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_14 перебував за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_5 , де він тимчасово проживав.
В цей день та час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_13 , а саме планшету «Assistant АР-71».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , скориставшись тим, що остання спала і за його діями ніхто не спостерігав, таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілій, а саме планшет марки «Assistant АР-71», вартістю 569 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_21 матеріальної шкоди на вказану суму.
В подальшому ОСОБА_14 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
05.12.2014 р. близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_14 , перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить TOB «Фрінет», а саме: кабелю мережі інтернет TOB «Фрінет», який розташований на четвертому поверсі вказаного будинку.
В цей же день близько 01 години 05 хвилин, ОСОБА_14 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, піднявся на четвертий поверх буд. АДРЕСА_6 , пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь підготовленого бокорізу відрізав декілька фрагментів кабелю мережі інтернет і таким чином таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить TOB «Фрінет», саме: фрагменти кабелю довжиною 145 м. 67 см., на загальну суму 364,18 гривень, чим спричинив TOB «Фрінет» матеріальну шкоду на вказану суму.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, в цей же день близько 01 год. 15 хв. ОСОБА_14 , спакувавши викрадені фрагменти кабелю до поліетиленового пакету, намагався залишити місце вчинення злочину, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілого ОСОБА_8 в часткове підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в умисних діях, що виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно; у закінченому замаху на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), у таємному викраденні чужого майна відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно з ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, його вік, те, що він на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, за місцем проживання скарг на поведінку не мав, його сімейний і матеріальний стан, що він не працює, є інвалідом 3-ї групи, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставиною, що обтяжує його покарання суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства, а тому обрав йому покарання з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нового злочину.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2016 року ОСОБА_14 засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Враховуючи те, що ОСОБА_14 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення до постановлення попереднього вироку, при призначенні йому покарання судом першої інстанції застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком.
Апеляційний суд не погоджується з визначенням остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 виходячи з наступного.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевий суд відповідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив останньому покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі та застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2016 pоку у виді 3 років позбавлення волі, - 4 роки позбавлення волі та застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевим судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки в остаточному покаранні розмір іспитового строку менше від призначеного покарання до якого частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком.
Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд позбавлений можливості усунути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це погіршить становище обвинуваченого та про дану обставину не йдеться в апеляційній скарзі. Крім того, в резолютивній частині апеляційної скарги прокурором не ставиться питання про ухвалення нового вироку.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи, що викликає сумніви у законності складу суду.
В зв`язку з вищенаведеним вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: