АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 21.06.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий , -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- за ч. 4 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ст. 356 КК України до арешту строком на 3 місяці;

- за ч. 4 ст. 190 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбування покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що на момент постановлення вироку становить 1 рік 3 місяці 16 днів позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь:

- ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 1267709 гривень та моральну шкоду в сумі 20000 гривень;

- держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 4181,32 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що ОСОБА_8 , 27.01.2014 року близько 12-00 год., знаходячись в приміщенні нотаріальної контори по вул. Б.Вишневецького, 40, з метою відчуження квартири АДРЕСА_2 незаконно, умисно, викрав підроблені документи, які видаються та посвідчуються нотаріусом, а сам: пред`явив приватному нотаріусу Черкаського міського округу ОСОБА_14 доручення № 356090 від 22.01.2014 року, видане державним нотаріусом ОСОБА_15 від імені ОСОБА_16 ,про надання йому права укладання договору купівлі-продажу квартири, та заяву № 356020 від 20.12.2013 року, видану державним нотаріусом ОСОБА_15 від імені ОСОБА_17 , про надання дозволу ОСОБА_16 на продаж квартири АДРЕСА_2 за ціною на власний розсуд, в яких згідно висновку судово-почеркознавчих експертиз № 1/1723 від 24.06.2014 року та № 1/722 від 22.06.2014 року внесені неправдиві відомості, використав його передавши уповноваженій особі з метою продажу квартири та отримання грошових коштів.

Він же, 27.01.2014 року знаходячись в приміщенні нотаріальної контори, умисно вчинив самоправні дії, правомірність яких оспорюється ОСОБА_16 , під час вчинення яких здійснив відчуження квартири АДРЕСА_2 , яка належала на праві приватної власності ОСОБА_16 , а саме: маючи при собі підроблені документи : доручення № 356090 від 22.01.2014 року, видане державним нотаріусом ОСОБА_15 від імені ОСОБА_16 про надання йому права укладання договору купівлі-продажу квартири, та заяву № 356020 від 20.12.2013 року, видану державним нотаріусом ОСОБА_15 від імені ОСОБА_17 , про надання дозволу ОСОБА_16 на продаж квартири АДРЕСА_2 , за ціною на власний розсуд, в яких згідно висновків судово-почеркознавчих експертиз № 1/1723 від 24.06.2014 року та № 1/722 від 22.06.2014 року внесені неправдиві відомості стосовно підписів ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , та під час здійснення правочину приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_3 не маючи на те дійсного або уявного права умисно, незаконно, вчинив самоправні дії під час яких продав квартиру АДРЕСА_2 , ринкова вартість якої згідно висновку будівельної експертизи № 62/3 від 29.09.2014 року становить 593 896,00 грн., ОСОБА_13 без відома ОСОБА_16 , чим спричинив останній матеріальний збиток на вказану суму.

Він же, 27.01.2016 року знаходячись в приміщенні нотаріальної контори вчинив шахрайські дії, під час вчинення яких здійснив відчуження квартири АДРЕСА_2 , яка належала на праві приватної власності ОСОБА_16 , а саме: маючи при собі підроблені документи: доручення № 356090 від 22.01.2014 року, видане державним нотаріусом ОСОБА_15 від імені ОСОБА_16 , про надання йому права укладання договору купівлі-продажу квартири та заяву № 356020 від 20.12.2013 року, видану державним нотаріусом ОСОБА_15 від імені ОСОБА_17 , про надання дозволу ОСОБА_16 на продаж квартири АДРЕСА_2 , за ціною на власний розсуд, в яких згідно висновків судово-почеркознавчих експертиз № 1/1723 від 24.06.2014 року та № 1/722 від 22.06.2014 року внесені неправдиві відомості, та 27.01.2014 року знаходячись в приміщенні нотаріальної контори під час здійснення правочину приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_3 , здійснив продаж квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_13 і таким чином умисно, шляхом обману вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_13 , під час вчинення яких заволодів грошовими коштами в сумі 463 594,00 грн., чим було спричинено потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, які за своїм змістом є ідентичними, в яких вони, вважаючи вирок суду незаконним, просили його скасувати і закрити кримінальне провадження відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 407, ст. 417 КПК України, за відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_8 умисно, шляхом обману вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_13 і знав, що надані при укладенні договору купівлі-продажу квартири документи є підробленими. Про те, що надана ОСОБА_19 довіреність на продаж квартири була підроблена ОСОБА_8 не здогадувався, оскільки їх дійсність ні у покупця, ні у ріелтора, ні у нотаріуса сумніву не викликали. Про те, що власниця квартири не підписувала документи йому стало відомо лише під час судового розгляду. Також вважають, що на даний час права потерпілої ОСОБА_16 поновлено і вона знову є власницею відчуженої квартири. Рішенням суду про скасування договору купівлі продажу з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі відповідно до договору купівлі продажу, тому суд першої інстанції при постановленні вироку безпідставно задовольнив позов ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі, за ст.. 356 КК України арешт строком на 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 в підтримку власних апеляійних скарг та заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; думки представників потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, погодилися з апеляційною скаргою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 411, 412 КПК України підставою для скасування ухвали є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального повадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 п.4 с. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальністть за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення, у резолютивній частині вказується - покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. При цьому, суд може вийти за межі пред`явленого обвинувачення , зазначеного в обвинувальному акті , лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, як вбачається з вироку районного суду , при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вийшов за межі пред`явленого органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення, та зазначив, що « ОСОБА_8 , 27.01.2014 року… знаходячись в приміщенні нотаріальної контори… незаконно, умисно, викрав підроблені документи…» (т.1а.м.135), хоча обвинувачення органами досудового розслідування йому висувалося в тому, що він: «…умисно, використав підроблені документи …». При цьому, районний суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України, тобто - використання завідомо підробленого документа, кваліфікуючою ознакою якого є використання підробленого документа, чим допустив істотні суперечності та вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, порушивши право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, згідно до вимог ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

З матеріалів провадження вбачається, що 02.12.2015 року на адресу Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, пепредбачених ст. 356, ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України. 03.12.2015 року згідно протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями визначено колегію суддів для розгляду даного провадження, головуючий суддя ОСОБА_20 , судді: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .. Цього ж дня, головуючий суддя ОСОБА_20 подав заяву про самовідвід, яка, в порушення вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, була передана на автоматизований розподіл для визначення судді для його розгляду, та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана на розгляд судді ОСОБА_1 , яка й приймала процесуальне рішення щодо заявленого самовідводу, задовільнивши його ( а.с. 29 т.1 ), а не була розглянута колегіальним складом суду, визначеним для розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке ставить під сумність легітимність складу суду, визначеного протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 14.12.2015 року, згідно якого головуючим-суддею по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_8 було визначено ОСОБА_1 (т.1а.м.30).

Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обгрунтоване рішення по даному кримінальному провадженню, а апеляційний суд переглядаючи вирок суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України в межах поданих апеляцій, зазначені порушення усунути не може.

Оскільки судом першої інстанції під час судового провадження було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого потрібно відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів прийняти законне і обґрунтоване рішення з врахуванням доводів, викладених в мотивувальній частині ухвали та апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника та прокурора.

З огляду на те, що обставини, передбачені ст. 177 КПК України, на підставі яких обвинуваченому ОСОБА_8 застосовувався запобіжний у виді тримання під вартою, а в подальшому продовжувався не змінились, підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає та вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, до 12.01.2017 року.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 411, ст. 412 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 21 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 12.01.2017 року.

Головуючий :

Судді :