Єдиний унікальний номер 233/4351/14-к
Номер провадження 11-кп/775/638/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальні провадження № 0000198 від 05.02.2014 року, 0001329 від 06.10.2014, 0001099 від 16.07.2015 за апеляційними скаргами прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури, захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21.03.2016 року, яким-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроджену м. Костянтинівка Донецької області, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 1056,24 грн.

Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 27.03.2014 року у невстановлений час обвинувачена ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів за невстановлених обставин виготовила невстановлену кількість рідини, яка містить метамфетамін, яку стала зберігати при собі з метою збуту.

Після чого 27.03.2014 р. в період з 12 години 34 хвилин до 16 години 42 хвилин, знаходячись біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 за грошові кошти в сумі 250 гривень в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, обвинувачена ОСОБА_7 збула ОСОБА_8 який виступив у якості оперативного покупця медичний шприц, який містить рідину масою 1,427 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Кількість метамфетаміну становить 0,040 г. Зазначену психотропну речовину ОСОБА_7 , до моменту збуту, у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, діючи умисно, незаконно за невстановлених обставин придбала, та зберігала при собі з метою збуту.

Крім того, в цей же день 27.03.2014 р. у невстановлений час, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів виготовив невстановлену кількість рідини, яка містить метамфетамін, яку стала зберігати при собі з метою збуту.

Після чого 27.03.2014 р. в період з 18 годин 13 хвилин до 18 годин 19 хвилин, знаходячись на сходовому майданчику біля квартири АДРЕСА_3 за грошові кошти в сумі 130 гривень, в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, обвинувачена ОСОБА_7 збула повторно ОСОБА_8 , який виступив у якості оперативного покупця медичний шприц, який містить рідину масою 1,021 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Кількість метамфетаміну становить 0,007 г. Зазначену психотропну речовину ОСОБА_7 до моменту збуту, у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, діючи умисно, незаконно за невстановлених під час досудового розслідування обставин придбала та зберігала при собі з метою збуту.

Згідно з виданою Кабінетом Міністрів України Постановою № 770 від 6 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», згідно з Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 р. із змінами та доповненнями і «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року зі змінами та доповненнями, внесеними згідно з постановою № 796 від 27.07.2011 року «Про внесення змін до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», - метамфетамін (таблиця № 2, список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежений

Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 , будучи особою, відносно якої 18.07.2014 року обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000198 за фактом вчинення нею злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, направлено до Костянтинівського міськрайонного суду, в порядку ст.291 КПК України, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, наприкінці липня 2014 року в денний час, перебуваючи на пустирі в районі другого відділення колишнього совхозу «Берестовой» м. Костянтинівка Донецької області, більш точного місця не встановлено, побачила невстановлену в ході досудового розслідування кількість кущів дикоростучої коноплі, які діючи умисно, незаконно, з метою особистого вживання, зірвала разом з листям, тим самим здійснила незаконне придбання наркотичних засобів, без мети збуту.

У цей же день, приблизно о 16 годині 00 хвилин, обвинувачена ОСОБА_7 принесла вищевказані кущі за місцем свого мешкання, в кв. АДРЕСА_3 , де поклала їх на шафу у приміщенні спальної кімнати, для просушування, тим самим почала умисно, незаконно зберігати та виготовляти особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Приблизно 5 серпня 2014 року о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи за місцем мешкання за вищевказаною адресою, обвинувачена ОСОБА_7 подрібнила висохлі кущі конопель за допомогою сита, зробивши їх придатними для вживання шляхом паління, тим самим незаконно, умисно виготовила без мети збуту наркотичний засіб у невстановленій в ході досудового розслідування кількості, після чого поклала подрібнену коноплю в два паперові згортки, в дві скляні банки, та фрагмент сірникового коробка, які розмістила на шафі у спальній кімнаті, і таким чином продовжила незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, без мети збуту, для особистого вживання, періодично вживаючи шляхом паління.

У період часу з кінця липня 2014 року до 06.10.2014 року, обвинувачена ОСОБА_7 незаконно, умисно, без мети збуту, для особистого вживання зберігала придбані та виготовлені нею наркотичні засоби на шафі та на серванті, що розташовані в спальній кімнаті за вищевказаною адресою.

06 жовтня 2014 в період часу з 14 години 20 хвилин до 14 години 50 хвилин працівниками міліції, у встановленому законом порядку було проведено огляд квартири АДРЕСА_3 . У ході проведеного огляду, на шафі, в спальній кімнаті, та на серванті, за місцем мешкання обвинуваченої ОСОБА_7 було виявлено і вилучено:

- газетний згорток, в якому знаходиться речовина рослинного походження, масою 10,38 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 9,22 г;

- газетний згорток, в якому знаходиться речовина рослинного походження, масою 19,99 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 17,95 г.,

- скляна банка з речовиною рослинного походження, масою 3,86 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,47 г;

- скляна банка з сумішшю подрібненої речовини рослинного походження, масою 42,76 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 12,40 г;

- металеве сито, гранений стакан з двома фрагментами тканини, на поверхні яких виявлені частинки рослини роду коноплі,

- паперовий згорток з сумішшю порошкоподібної речовини чорного кольору з частинками речовини коричнево-зеленого кольору, в якій виявлені частинки рослини роду коноплі,

а також зріле насіння рослини роду коноплі масою 27,58 г, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.

Вказаний наркотичний засіб обвинувачена ОСОБА_7 умисно, незаконно придбала, виготовила та зберігала для особистого вживання, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 ч.1 КК України.

Згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 43,04 г, вилученого 06.10.2014 року в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 - достатньо для притягнення останньої до кримінальної відповідальності.

Згідно з виданою Кабінетом Міністрів України Постановою № 770 від 6 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року зі змінами та доповненнями, та Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року, із змінами- Постанова «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 27.07.2011 №796 - канабіс (таблиця № 1, список № 1), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено

Продовжуючи злочинну діяльність, 15 липня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, обвинувачена ОСОБА_7 , вийшла з квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , та направилась по АДРЕСА_4 в напрямку вул. Мірошниченко м. Костянтинівка Донецької області, з метою виявлення рослин роду коноплі. Приблизно о 18 годині 00 хвилин, обвинувачена ОСОБА_7 на полі, яке розташоване навпроти вул. Дорожної, с. Ілліча Костянтинівського р-ну Донецької області побачила зростаючу рослину роду коноплі. У цей час у обвинуваченої ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на придбання рослини роду коноплі для особистого вживання, реалізуючи який ОСОБА_7 , в порушення вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, із останніми змінами та доповненнями до Закону від 04.07.2013 року № 406-VIІ, для власного вживання, без мети збуту, діючи умисно, незаконно, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, зірвала листя з куща рослини роду коноплі та помістила їх до поліетиленового пакету, який поклала в належну їй жіночу сумку чорного кольору, після чого зірвала листя з іншого куща рослини роду коноплі та помістила їх до газетного згортку, який несла в руках, тим самим здійснила незаконне умисне придбання наркотичних засобів без мети збуту. Після чого обвинувачена ОСОБА_7 з придбаним нею наркотичним засобом при вищевикладених обставинах, направилась за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В той же день обвинувачена ОСОБА_7 була доставлена до Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області, де в період часу з 20 години 10 хвилин до 20 години 35 хвилин в установленому законом порядку огляду жіночої сумки, яка належить ОСОБА_7 , співробітниками міліції був виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 37,02 г, та поліетиленовий пакет чорного кольору з речовиною рослинного походження масою 56,31 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 13,18 г та 18,02 г, який обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, придбала без мети збуту. Виявлений і вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, із останніми змінами та доповненнями до Закону від 04.07.2013 року № 406-VIІ, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, придбала без мети збуту.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою (в перерахунку на суху речовину) 31,20г, достатньо для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Згідно з виданою Кабінетом Міністрів України Постановою № 770 від 6 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів» від 22 грудня 2006 року зі змінами та доповненнями та «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року, із змінами до Постанови «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 26.12.2014 № 712 - канабіс (таблиця № 1, список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21 березня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутністю звукозапису частини судових засідань, проголошення вироку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вирок незаконним та необґрунтованим, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що у випадку проведення оперативної закупки у декілька етапів на кожен з них прокуратурою повинна виноситись постанова, у зв`язку із цим протокол проведення оперативної закупки від 27.03.2014, акти огляду грошових коштів від 27.03.2014 року, акти огляду покупця від 27.03.2014 року складенні з порушенням вимог КПК України.

Також вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала на проведення негласних слідчих дій, так до теперішнього часу ОСОБА_7 не повідомлена про факт проведення щодо неї негласних слідчих дій.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове доручення слідчого, на підставі якого проводили оперативну закупку. Акт оперативної закупки складений з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі товарів від 16.09.2013, а саме: акти складені російською мовою, за участю одного співробітника міліції, вилучення грошових купюр 27.03.2014р. не проводилось, також протокол оперативної закупівлі не містить відомостей про оптичні носії, які є додатками до нього, також відсутній корінець платіжного доручення виданий фінансовим органом.

Вказує, що ОСОБА_7 було затримано не під час оперативної закупівлі, а тільки 31.03.2014 року. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні основні речові докази, оскільки наданні ксерокопії грошових купюр, які не містять ніяких зазначень на спосіб їх отримання.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол слідчого або спеціаліста про проведення негласних слідчих дій, в порушення вимог КПК України.

Вказує, що суду не надано доказів, про необхідність проведення оперативно- розшукової справи, так ініціатором купівлі наркотичних речовин в обох випадках був покупець в особі ОСОБА_8 , який тим самим підбурював обвинувачену до вчинення злочину, тому протоколи від 27.03.2014 року є недопустимими, інших доказів на підтвердження вини обвинуваченої немає.

Також вказує, що огляд квартири проведено без дозволу слідчого судді, тобто незаконним шляхом, так при проведенні судово-хімічної експертизи були використані об`єкти, які є недопустимим доказом, оскільки протокол огляду складено з порушенням - не вказано вагу вилученої речовини та спосіб пакування.

Вказує, що під час досудового розслідування було порушено право обвинуваченої на захист, тобто мати захисника у кримінальному провадженні та побачення з ним до першого допиту. Протокол відмови від захисника був складений з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а саме відмова від захисника провадилась за його відсутності.

Звертає увагу на те, що у обвинуваченої встановлено діагноз: хронічний остеомієліт нижньої щелепи та вона потребує лікування в спеціалізованій лікарні.

Вказує, що суд неправильно стягнув витрати на проведення експертиз, оскільки проведення судової експертизи здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України, а тому відшкодуванню за рахунок обвинуваченої не підлягають.

Відповідно до уточнень до апеляційної скарзі захисник, вказує, що негласні слідчі дії а саме аудіо - відео контроль за ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки не було надано дозволу слідчого судді для ії проведення. Зазначає, що докази під час досудового розслідування отриманні внаслідок порушення права на захист обвинуваченої, крім того не з`ясовано DVD диски, на яких зафіксовані результати аудіо та відео контролю за ОСОБА_7 , є оригінальними чи резервними копіями.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав доводи апеляції прокурора та підтримав апеляцію захисника в частині необхідності скасування вироку в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК;

- обвинувачена та захисник підтримали доводи апеляцій захисника та прокурора.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція захисника частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено колегією суддів, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000198 за ст. 307 ч.2 КК України надійшов до Костянтинівського міського суду 22.07.2014 року. З цього часу, відповідно до наявних журналів судового засідання проводились судові засідання 1,13,28.08.2014 року, 24.09,2014р., 23.10.2014р., 3.12.2014р. Крім того, уже в об`єднаних кримінальних провадженнях стосовно ОСОБА_7 після надходження обвинувальних актів за ст. 309 ч.2 КК України, судові засіданні відбувались: в 2015 році 20.01, 05.02, 13.03, 31.03, 3.07, 21.07, 31.07, 4.08, 20.10, 14.12, в 2016 році 22.01, 18.03 та проголошено вирок 21.03.

Разом з тим, до матеріалів кримінального провадження долучено два диски, на якому зафіксовані судові засідання 17.11.14, 05.02.15, 13.03.15, 31.03.15, 21.07. 2015 року та 22.01.2016 року. Записи інших судових засідань, в тому числі проголошення останнього слова, проголошення вироку відсутні. Крім того, як вбачається з журналу судового засідання 22 січня 2016 року було проголошено перерву до 12 лютого 2016 року для підготовки обвинуваченої до останнього слова. Разом з тим, будь-яких даних в частині того, чому судове засідання 12 лютого 2016 року не відбулось, матеріали не містять.

Відсутність повного звукозапису судових засідань позбавляє колегію можливості перевірити всі доводи апеляції захисника.

Таким чином, колегія суддів вважає порушення, допущені судом, прямим порушенням вимог ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою до скасування вироку, з призначенням нового судового розгляду в тому ж суді, але в іншому складі суддів, під час якого справу потрібно розглянути з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи захисника ОСОБА_6 , наведені в апеляції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції не може вважатися законною і обґрунтованою, та підлягає скасуванню.

На підстав викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в Костянтинівському міськрайонному суді Донецької області кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Судді: