Ухвала
іменем україни

20 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретаріОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000101 від 30 березня 2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоозерянки Олевського району Житомирської області та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК, за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 березня 2015 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області

від 07 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 408 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців і покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.

За вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні дезертирства за таких обставин.

21 березня 2014 року Коростишівським РВК Житомирської області старшого сержанта ОСОБА_6 було призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ).

Наказом командира вказаної військової частини від 21 березня 2014 року № 61 ОСОБА_6 було зараховано до списків частини та на всі види забезпечення. Того ж дня, наказом командира військової частини за № 3, старшого сержанта ОСОБА_6 призначено на посаду командира гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу.

Під час проходження військової служби у Збройних Силах України всупереч положенням статей 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29 березня 2014 року у невстановлений слідством час ОСОБА_6 без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно з метою ухилитися від проходження військової служби припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_3 (польова пошта НОМЕР_2 ), яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .

У подальшому ОСОБА_6 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував.

У результаті розгляду кримінального провадження апеляційний суд з урахуванням положень ст. 62 Конституції України та сукупності розглянутих і досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1

ст. 408 КК, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах, зібраних під час досудового та судового слідства, а тому скасував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 та виправдав останнього за відсутності в діянні складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор наводить доводи про те, що апеляційний суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку обставинам, установленим під час судового провадження та доказам, зібраним у кримінальному провадженні, і дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК. На думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий

ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просять ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно

до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 419 КПК передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Однак указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_6 у тому, що він, будучи військовослужбовцем, маючи звання «старшого сержанта», вчинив дезертирство (самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби), тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК.

З таким обвинуваченням обвинувальний акт надійшов до місцевого суду, який у результаті розгляду цього акта визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби й кваліфікував дії останнього за ч. 1

ст. 408 КК
Не погоджуючись із цим рішенням, учасники судового провадження зі сторони захисту подали скарги до суду апеляційної інстанції, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, просили скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 . Обґрунтовуючи свої вимоги апелянти наводили доводи, які на їх думку вказували на те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК.
В результаті розгляду кримінального провадження апеляційний суд

з урахуванням положень ст. 62 Конституції України та сукупності розглянутих і досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1

ст. 408 КК, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах, зібраних під час досудового та судового слідства, а тому скасував обвинувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та закрив кримінальне провадження щодо останнього за відсутності у його діянні складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК.

Однак колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд детальних мотивів прийнятого рішення не навів.
Колегія суддів вважає, що висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК, є передчасним та таким, що суперечить наявним у матеріалах кримінального провадження доказам. З цих матеріалів вбачається, що ОСОБА_6 був призваний із запасу Збройних Сил України як громадянин України, який є військовозобов`язаним та має військове звання «старший сержант» відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ (зі змінами внесеними Законом України від 17 березня 2014 року №1127-VII «Про внесення змін до деяких законів України щодо служби у військовому резерві», який набрав чинності 21 березня 2014 року), а також на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №1126-VII, який набрав чинності 18 березня 2014 року.
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилося заперечення прокурора про те, що суб`єктами військових злочинів, серед інших, є сержанти та військовозобов`язані під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, а також те, що початком проходження військової служби для призовників і офіцерів, призваних із запасу вважається день прибуття до військового комісаріату або відправлення у військову частину, а для військовозобов`язаних перший день фактичного перебування на зборах.
За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексувказане судове рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід усунути вказані недоліки й перевірити доводи учасників судового провадження, наведені в апеляційних скаргах та запереченні прокурора, а також перевірити доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 березня

2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3