Справа №490/1871/15-к 05.07.2016
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
5 липня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000523 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.05.2015р. у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, і за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 196грн. 56коп..

На обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 вказує на те, що суд 1-ої інстанції при призначенні йому покарання не врахував відсутність обтяжуючих обставин та не в повній мірі врахував пом`якшуючі обставини, а також не надав можливості заключити угоду з прокурором.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 27.01.2015р. близько 13:00год., перебуваючи в районі Центрального ринку по вул. Рюміна у м. Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 0,5мл. за 50 грн. для особистого вживання без мети збуту. Медичний шприц з наркотичною речовиною незаконно зберігав при собі. В цей же день близько 14:40год. ОСОБА_5 був затриманий у зв`язку із адміністративним правопорушенням на зупинці громадського транспорту по вул. Володарського, 4 в м. Миколаєві та при проведені особистого обшуку у нього було вилучено медичний шприц ємкістю 2,0мл., з речовиною коричневого кольору об`ємом 0,5мл., яка згідно з висновком експерта №181 від 03.02.2015р.є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим в перерахунку на суху речовину 0,023гр..

Такі дії ОСОБА_5 суд кваліфікував за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно положення ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

Перевіривши матеріали даного кримінального провадження, апеляційний суд вбачає, що суд 1-ої інстанції вказаних загальних засад судочинства не дотримався, допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Так, відповідно до ч.3 ст.35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів. Проте в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу цієї судової справи між суддями, що свідчить про незаконний склад суду при ухваленні рішення, що відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України є безперечною підставою для скасування цього судового рішення..

Крім того, згідно вимог ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який ведеться та підписується секретарем судового засідання. Оскільки журнали судових засідань складені в порушення вищевказаних вимог, відсутні підписи секретаря судового засідання, що свідчить про їх фактичну відсутність, то це також є безперечною підставою для скасування рішення суду в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, передбаченою п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Також, суд в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України призначаючи покарання за сукупністю злочинів фактично призначив покарання за сукупністю вироків, тобто фактично застосувавши правила ст.71 КК України.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції. Призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції доводи апелянта щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість не розглядає. У відповідності до вимог ч.2 ст. 415, 416 КПК України всі питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, застосування кримінального закону та покарання вирішується при новому розгляді в суді 1-ої інстанції. Тому при новому розгляді в суді 1-ої інстанції необхідно розглянути справу у розумні строки. Прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Крім того, скасовуючи вирок, слід зазначити, що суд 1-ої інстанції в порушення вимог ст. 397 КПК України не через 3 дні, як це передбачено законом, а через 3 місяці після закінчення строку апеляційного оскарження цього надіслав до апеляційного суду апеляційну скаргу з матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається, за цим кримінальним провадженням ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався. Проте, скасовуючи оскаржуваний вирок, ОСОБА_5 слід залишити під вартою у зв`язку з відбуванням ним покарання у виді позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.05.2015р.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 лютого 2016 року відносно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Залишити ОСОБА_5 під вартою у зв`язку з відбуванням ним покарання у виді позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 травня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуюча
Судді