Справа № 445/2018/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/873/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5 , ОСОБА_6

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000692 від 28 серпня 2015 року, про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, за участі

прокурораОСОБА_8 ,
обвинуваченогоОСОБА_9
та його захисникаОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Буського районного суду Львівської області від 09 червня 2016 року,

встановила:
вироком Буського районного суду Львівської області від 09 червня 2016 рокуобвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , безпартійного, з середньою освітою, не працюючого, в порядку ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 153 КК України ? у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_12 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_12 зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.08.2015 року по 09.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі, у строк відбування покарання, що становить 1 рік 6 місяців 24 дня позбавлення волі.
Вироком також вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Зазначеним вироком заходом забезпечення кримінального провадження, до вступу вироку в законну силу, залишено раніше обраний обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Буського районного суду Львівської області від 09 червня 2016 рокувстановлено, що ОСОБА_13 , в період часу з 21:40 год. 28.08.2015 року до 05:00 год. 29.08.2015 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в полі між селами Хильчиці ? Городилів, Золочівського району, Львівської області, у салоні автомобіля ВАЗ 21043, д.з. НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з метою задоволення статевої пристрасті, з застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_14 , долаючи її опір, примушував останню до статевих зносин, однак злочин не довів до кінця з фізіологічних причин, тобто з причин, які не залежали від його волі.
Крім цього, ОСОБА_13 , вчинивши закінчений замах на зґвалтування, в період з 21:40 год. 28.08.2015 року до 05:00 год. 29.08.2015 року, перебуваючи в полі між селами Хильчиці ? Городилів, Золочівського району, Львівської області, в салоні автомобіля ВАЗ 21043, д.з. НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, з застосування фізичного насильства, схопивши ОСОБА_15 за волосся, подолавши волю потерпілої, вступив з нею в орогенітальний контакт, задовольнивши свою статеву пристрасть природнім способом.
Не погоджуючись із вироком Буського районного суду Львівської області від 09.06.2016 року обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник адвокат ОСОБА_16 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_13 вважає вирок незаконним, у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати. В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_13 зазначає, що обвинувачення у інкримінованих йому злочинах є надуманими і сфабрикованими, що не знайшло свого підтвердження ні на досудовому, ні на судовому слідстві. Зокрема апелянт зазначає, що було грубо порушено його право на захист, а саме було відмовлено в допиті статистів, які були представлені для впізнання, всі слідчі дії були проведені без адвоката.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_16 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду скасувати повністю, ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за всіма статтями обвинувачення закрити.

Апелянт ОСОБА_16 вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_16 зазначає, що в порушення вимог закону органами досудового розслідування та судом першої інстанції допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлене судове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не були з`ясовані.

Обвинувачений ОСОБА_13 послідовно пояснював, що він даного злочину не вчинював і детально обґрунтував своє алібі, що з 28.08.2015 року з 19.00 год. по 29.08.2015 року до 07.00 год. перебував у себе дома за адресою с. Хильчиці Золочівського району Львівської області, потерпілу вперше побачив у районному відділі поліції. Однак органами досудового розслідування, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, ретельно не досліджено обставини та час вчинення злочину, не встановлено свідків та очевидці його, а суд першої інстанції не звернув увагу на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами провадження.

Дані про час скоєння злочину, які містяться в матеріалах провадження, суперечать одне одному і не підтверджують обвинувачення. Досудовим розслідуванням було грубо порушено право підозрюваного ОСОБА_7 на захист, з моменту затримання йому не було надано адвоката, як він того просив, первинні слідчі дії проводились без захисника. Таким чином, органи досудового розслідування припустилися істотної неповноти дослідження обставин події, яку не було усунуто під час судового розгляду. В матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , відсутні будь-які докази, які би підтверджували його вину в інкримінованих йому злочинах. За таких обставин, на думку апелянта, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_11 про скасування оскаржуваного вироку, думку прокурора про відмову в задоволенні апеляційних скарг і залишення оскаржуваного вироку без змін, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_11 до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_14 , тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, а так само задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, особою, яка раніше вчинила зґвалтування.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, оскільки його вина доведена доказами дослідженими судом першої інстанції.
Зокрема, суд першої інстанції, обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що 28 серпня 2015 року, після того, як його гості розійшлися, він залишився вдома і нікуди не виїжджав та не виходив, а спав вдома до ранку, оскільки такі показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що коли вони пішли від ОСОБА_7 близько 22.00 год. і вона йшла дорогою в с. Жуличі, то останній наздогнав її своїм автомобілем «Жигулі» і пропонував підвезти її до села, однак вона відмовилась.

Крім того, ці ж показання ОСОБА_7 , спростовуються довідкою аналізу роздруківок роботи мобільних телефонів потерпілої ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , які здійснювали дзвінки в районі с. Єлиховичі, Городилів, Золочівського району, Львівської області, у ніч з 28.08.2015 року на 29.08.2015 року (т. 2, а.с. 185-186), тобто з місця вчинення проти потерпілої ОСОБА_14 протиправних дій, яку суд першої інстанції дослідив у своєму засіданні та поклав в основу вироку.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доводиться показаннями потерпілої ОСОБА_14 про те, що 28 серпня 2015 року близько 21.40 год. неподалік лісосмуги біля с. Хильчиці Золочівського району, невідомий чоловік схопив її за руку та силоміць затягнув у салон автомобіля, де з застосування фізичного насилля, яке виразилось у нанесенні ударів руками по тілу, долаючи її опір, заставив здійснити статевий акт, а коли йому це не вдалося, задовольнив свої статеві пристрасті неприродним способом. Коли вона втікала, до неї на мобільний телефон зателефонувала мати, якій вона повідомила, що тікає від невідомого чоловіка, як тепер вже відомо, ОСОБА_7 , останній в подальшому неодноразово розмовляв з матір`ю, запевнивши, що відвезе її додому.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції підтвердила, що 28.08.2015 року, близько 21.00 год. на мобільний телефон, зателефонувала дочка ОСОБА_19 та розпачливим голосом повідомила, що за нею гониться невідомий мужчина та намагається затягти її в салон свого автомобіля, а коли той наздогнав дочку, взявши телефон, повідомив їй, що завезе її додому, після чого зв`язок обірвався. Про це вона терміново повідомила працівників міліції.
Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано надав віри показам потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_20 , оскільки вони переконливі, послідовні та знайшли своє підтвердження під час судового слідства.
Зокрема показання потерпілої ОСОБА_14 про винуватість ОСОБА_7 стверджуються протоколом огляду місця події від 04.09.2015 року та планом - схемою до нього, відповідно до яких біля с. Городилів, обабіч дороги виявлено скляну пляшку з-під вина « ОСОБА_21 », з якої зі слів потерпілої, випивали вино у салоні автомобіля ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 189-195), висновком експерта №1043/2015-ім від 29 серпня 2015 року про те, що у слідах на чохлі з сидіння та на чохлі зі спинки сидіння, вилучених при огляді з автомобіля ВАЗ 21043, н.з. НОМЕР_1 , виявлено кров, яка може походити від потерпілої ОСОБА_14 (т. 1, а.с.20-23); висновком експерти №1099/2015-ім від 29 серпня 2015 року про схожість зразків волосся, вилучених з автомобіля ВАЗ 21043, н.з. НОМЕР_1 з однією із груп волосся потерпілої ОСОБА_14 (т. 1, а.с. 29-32), дослідженого судом першої інстанції.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 стверджується також: протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29.08.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_19 по зовнішніх признаках впізнала, що саме ОСОБА_13 у ніч з 28.08.2015 року на 29.08.2015 року між селами Хильчиці - Городилів в салоні автомобіля примушував її вступити з ним у статеві зносини (т. 1, а.с. 41-45); протоколом огляду автомобіля ВАЗ 21043, н.з. НОМЕР_1 та огляду місця події, фото таблицями до них, яким зафіксовано чохол зеленого кольору, в якому знаходився ключ, належний потерпілій ОСОБА_22 (т.1, а.с. 88-91) та протоколом проведення слідчого експерименту від 05 жовтня 2015 року, яким зі слів ОСОБА_14 зафіксовано, як саме розвивалися події у ніч з 21.40 год. 28.08.2015 року до 05.00 год. 29.08.2015 року між селами Хильчиці - Городилів, Золочівського району, Львівської області та фото таблицями до нього, де у полі ОСОБА_13 вчинив відносно потерпілої замах на зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом (т. 1, а.с. 156-165).
Таким чином, дослідженими судом першої інстанції доказами обґрунтовано встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 у ніч з 21.40 год. 28.08.2015 року до 05.00 год. 29.08.2015 року не знаходився вдома в с. Хильчиці Золочівського району, а знаходився між селами Хильчиці Городилів Золочівського району Львівської області, де на той час також знаходилась потерпіла ОСОБА_19 , що спростовує алібі обвинуваченого.
Невідповідність показань свідків та потерпілої про початок злочинних дій стосовно потерпілої ОСОБА_14 не впливає на обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оскільки достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 в ніч з 28 серпня 2016 року на 29 серпня 2016 року знаходився на полі між селами Хильчиці-Городилів Золочівського району, де на той час також знаходилась потерпіла ОСОБА_19 .
В засіданні апеляційного суду сторони не заявляли клопотання про дослідження доказів, в тому числі і тих в дослідженні яких їм було відмовлено судом першої інстанції.
Покликання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на те, що під час затримання ОСОБА_7 було порушено його право на захист спростовується матеріалами даного кримінального провадження.

Так, з протоколу допиту ОСОБА_7 від 29 серпня 2015 року вбачається, що останній в цей день з 14.10 год. до 14.45 год. був допитаний в якості свідка і йому роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України та право користуватись під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката (т. 1, а.с. 39-40), а 29 серпня 2015 року від 17.00 год. до 17.20 год. проведено впізнання.

В цей же день, 29 серпня 2016 року близько 20.30 год., ОСОБА_13 був затриманий, як особа що підозрюється у вчиненні злочину, ознайомлений із правами підозрюваного в тому числі мати захисника (т. 1, а.с. 92-96) і в той же день 29 серпня 2015 року в 21.08 год. було видано доручення для надання ОСОБА_12 безоплатної правової допомоги та призначено захисника адвоката ОСОБА_23 (т. 1, а.с. 97), який в подальшому 30 серпня 2015 року приймав участь при повідомлення ОСОБА_7 про підозру (т. 1, а.с. 122-123) та під час допиту підозрюваного (т. 1, а.с. 126-127).

Покликання захисника обвинуваченого про істотні порушення вимог КПК України під час проведення впізнання, на думку колегії суддів є надуманими, оскільки допитаний судом ОСОБА_24 , який приймав участь у проведенні впізнання в якості понятого, пояснив, що потерпіла ОСОБА_19 без особливих вагань, впізнала серед присутніх осіб, раніше йому невідомого ОСОБА_7 .

Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його посередню характеристику з місця проживання, думку потерпілої ОСОБА_14 , обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено, обставини, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та обґрунтовано призначено обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Будь-яких істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для зміни чи скасування вироку колегією суддів не встановлено.
Технічна помилка в мотивувальній частині вироку про те, що потерпіла ОСОБА_19 впізнала особу, яка примушувала її вступити у статеві зносини у ніч з 28.08.2015 року по 20.8.2015 року (замість з 28.08.2015 року на 29.08.2015 року) між селами Хильчиці - Городилів в салоні автомобіля не є, на думку колегії суддів, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і жодним чином не впливає на прийняття рішення (т. 3, а.с. 248, на звороті).
На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційних скарг і залишення оскаржуваного вироку без змін.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_12 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з часу постановлення вироку, тобто з 10 червня 2016 року до його вступу в законну силу, тобто до 26 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі, у строк відбування покарання.
Керуючись ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , а вирок Буського районного суду Львівської області від 09 червня 2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року по 26 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі, у строк відбування призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили після її проголошення і її можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.
Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_25
Ухвала вступила в законну силу «26» жовтня 2016 року.

Копію виготовлено «____» _________ 2016 року

Помічник судді ОСОБА_26