Номер провадження: 11-кп/785/16/16
Номер справи місцевого суду: 523/6294/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2015 року,
встановив:
оскарженим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець м. Одеса, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , гр-нин України, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, що працює продавцем-консультантом у магазині «Ельдорадо», раніше не судимий,

засуджений за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь:
- держави процесуальні витрати у сумі 491 грн. 04 коп. за проведення експертизи по справі;
- держав в особі КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» 5 029 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 .
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишений без розгляду.
ОСОБА_9 засуджений за те, що він 22 лютого 2015 року близько о 01 годині 00 хвилин, знаходячись на АДРЕСА_3 , у ході словесної сутички із ОСОБА_7 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс потерпілому в область черевної порожнини один удар кухонним ножем, якій заздалегідь взяв з собою, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої черевної стінки, проникаюче в черевну порожнину з пораненням діафрагмової поверхні печінки, проникаюче в плевральну порожнину, що супроводжувалось крововиливом і потраплянням повітря в праву плевральну порожнину.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , не заперечуючи проти доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій, стверджує, що суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання, застосувавши до нього дію ст. 75 КК України.
Крім того потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стверджує, що суд безпідставно залишив його цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 майнової та моральної шкоди на загальну суму 156 857 грн. 27 коп. без розгляду.
З огляду на викладене, потерпілий просить скасувати вирок постановити новий. яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування до нього дії ст. 75 КК України та задовольнити його цивільний позов про відшкодування майнової та моральної шкоди на загальну суму 156 857 грн. 27 коп. у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу повністю та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника і прокурора, які заперечували проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Аналіз доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, свідчить про те, що зазначені докази об`єктивно (прямо) не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчинені саме злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що в ході судового розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти вчинення ним кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_7 при обставинах, які викладені в обвинувальному акті та не оспорював фактичних обставин, за яких він вчинив цей злочин, в зв`язку з чим розгляд справи судом відбувся в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що як в ході досудового, так і судового слідства обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що 22 лютого 2015 року приблизно о 00 часів 30 хвилин потерпілий ОСОБА_7 з компанією своїх друзів, знаходячись безпосередньо під вікнами його будинку, вживав алкогольні напої, при цьому вони вели себе дуже шумно та нацьковували собаку бійцівської породи пітбультерьер, яка була з ними, на щось, що знаходилось за парканом палісадника обвинуваченого, в зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_9 викликав наряд міліції та став спостерігати за тим, що буде відбуватися з вікна. Після того, як наряд міліції поїхав, не застосувавши до цієї компанії жодних мір, обвинувачений ОСОБА_9 вдруге викликав наряд міліції. При цьому черговий по телефону сказав йому, що, якщо він бажає оформити офіційну заяву, то він повинен вийти на вулицю до міліції. Оскільки він бачив бійцівську собаку та боявся, що вони можуть або нацькувати її на нього, або ж ця собака може й сама напасти, він, коли знов приїхала міліція взяв з собою кухонного ножа та вийшов до міліції. Працівники міліції сказали йому, що до собаки вони ніяких мір прийняти не можуть, а потерпілому з компанією запропонували розійтися по домах, після чого обвинувачений ОСОБА_9 перейшов на інший бік вулиці, оскільки побоювався, щоб ця компанія не побачила де саме він мешкає. Коли міліція поїхала, то потерпілий разом з іншими у швидкому темпі попрямували в його бік. Злякавшись, він почав від них тікати, але вони почали його переслідувати, вигукуючи погрози. Коли потерпілий та ще один хлопець наздогнали його, обвинувачений ОСОБА_9 з метою налякати їх та з метою оборони дістав кухонного ножа та на витягнутій руці, що не дати їм наблизитись, став ним махати з боку в бік. Побачивши це вони зовсім не злякались, а, навпаки почали сміятися, при цьому один з цих хлопців підняв с землі камінь. Після чого вони з обох боків стали наближатися, а обвинувачений почав відступати, розмахуючи ножем зі словами, щоб вони не наближались та в якійсь момент відчув, що штрикнув ножем потерпілого ОСОБА_7 . Злякавшись обвинувачений ОСОБА_9 кинувся бігти, при цьому його деякий час переслідував другій хлопець, а потім пішов до міліції де розповів про те, що сталося (а.с.43-46, аудіозапис судового засідання).
Такі ж самі свідчення обвинувачений ОСОБА_9 надав і в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, пояснюючи, що коли він виходив до міліції на вулицю, то взяв з собою ножа, тому що боявся бійцівської собаки, яка була з потерпілим та його компанією, а потім, коли міліція поїхала, то він навмисно перейшов на другій бік вулиці подалі від потерпілого та його друзів, оскільки не хотів, щоб вони бачили де саме він живе, тому що боявся, що вони прийдуть помститися за те, що він викликав міліцію. Він побачив, як потерпілий разом з друзями почали його переслідувати, та злякавшись побіг, а коли його наздогнали, то, будучи наляканим і з метою самооборони, оскільки вони почали наближатися з обох сторін, а один з них взяв з землі камінь, почав відступати, розмахуючи ножем, але умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень він не мав.
Таким чином обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти завдання ним потерпілому ножового поранення, яке, згідно з висновком судово-медичної експертизи відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Разом з тим, суд встановивши фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, а також мотиви його вчинення, дав неправильну оцінку цим обставинам, в зв`язку з чим дії обвинуваченого були необґрунтовано кваліфіковані за ст. 121 ч.1 КК України.
Так, свідок ОСОБА_10 в ході досудового слідства пояснив, що він з потерпілим ОСОБА_7 та ще трьома своїми знайомими вживали алкогольні напої під будинком обвинуваченого ОСОБА_9 та спілкувалися між собою. Також з ним була його собака породи стаффордшірскій тер`єр, яку він прив`язав до дерева, що росло біля паркану палісадника потерпілого. В ході вживання алкогольних напоїв та спілкування він чув як якійсь чоловік з одного з вікон будинку у нецензурній формі наказав їм піти, але вони не відреагували та продовжили свій відпочинок, а його собака, побачивши кота, раптом побігла та перестрибнула через огорожу палісадника, але через те, що вона була прив`язана, то її відкинуло назад, при цьому паркан палісадника зламався. Через деякий час до них приїхали працівники міліції, потім до них з будинку біля якого вони відпочивали вийшов і обвинувачений. Робітники міліції запитали, чого зламаний паркан та попросили нас вести себе тихіше, після чого поїхали. Коли міліція поїхала, свідок бачив, що у той час обвинувачений вже знаходився на протилежному боці вулиці від них, а потім він десь дівся. Після того. Як міліція поїхала, вони продовжили свій відпочинок, та через деякий час почули крики ОСОБА_7 з боку шкільного стадіону. Коли вони туди прибігли, то побачили там ОСОБА_7 , якій кричав, що його порізали (а.с.52-54).
Таким чином, пояснення свідка ОСОБА_10 підтверджують свідчення обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин виклику обвинуваченим міліції з метою покласти край їх подальшому знаходженню та вживанню алкогольних напоїв біля будинку обвинуваченого.
Потерпілий ОСОБА_7 в ході досудового слідства повністю підтвердив пояснення свідка ОСОБА_10 щодо того, як вони відпочивали, вживаючи алкогольні напої, біля будинку обвинуваченого ОСОБА_9 та чули, як якійсь чоловік з вікна будинку зробив їм зауваження, на яке вони ніяк не відреагували, а потім собака свідка ОСОБА_10 зламала паркан палісадника, котом. Також потерпілий підтвердив й те, що обвинуваченим до них був викликаний наряд міліції, при цьому сам обвинувачений вийшов до них, коли приїхала міліція та коли наряд поїхав, обвинувачений ОСОБА_9 перейшов від них на інший бік вулиці, а потім взагалі зник з їх поля зору. Коли через деякий час він знав помітив обвинуваченого, то побачив у нього в руках нож, але що обвинувачений ОСОБА_9 казав їм при цьому, він не чув. Тоді він разом з товаришем ОСОБА_11 пішов у бік обвинуваченого ОСОБА_9 з метою поговорити та з`ясувати стосунки, то обвинувачений раптово почав від них тікати в протилежний бік від будинку до стадіону, а потерпілий ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 почали його доганяти. Коли вони на стадіоні наздогнали його, то він розвернувся до них та почав на відстані витягнутої руки розмахувати ножем, а коли потерпілий впритул наблизився до обвинуваченого, то обвинувачений ОСОБА_9 став різко тікати, а ОСОБА_11 почав його наздоганяти. При цьому потерпілий хотів допоїти ОСОБА_13 , але відчув як у нього по животі щось потекло. Знявши куртку він побачив у себе на животі поріз з якого бігла кров та почав кликати своїх (а.с.47-50).
В ході розгляду справи судом першої інстанції, а також в ході розгляду справи апеляційною інстанцією, потерпілий ОСОБА_7 цілком підтвердив свої пояснення щодо обставин його відпочинку з друзями біла будинку обвинуваченого ОСОБА_9 , виклику обвинуваченим ОСОБА_9 до них наряду міліції та обставин його переслідування обвинуваченого ОСОБА_9 разом зі своїм другом ОСОБА_12 в ході яких обвинувачений заподіяв йому ножове поранення. При цьому, будучи допитаним в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 не зміг конкретно пояснити, з якою метою він переслідував обвинуваченого, незважаючи на його крики залишить його в спокої.
Свідок ОСОБА_14 в ході розгляду справи судом першої інстанції засвідчив, що обвинувачений ОСОБА_9 дійсно двічі викликав до них на місце працівників міліції. Також свідок пояснив, що в ході виниклого конфлікту, обвинувачений почав тікати, а він з потерпілим ОСОБА_7 намагався його наздогнати, при цьому в ході переслідування, декілька разів жбурнув в нього банкою з пивом «Рево».
Таким чином, в ході судового розгляду ані свідки, ані сам потерпілий не вказали на те, що обвинувачений був ініціатором конфлікту, а навпаки надали свідчення, з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 намагався втекти від потерпілого.
Крім того судом було встановлено, що потерпілий знаходився в стані алкогольного сп`яніння, а сам конфлікт виник в зв`язку з неправомірною поведінкою потерпілого ОСОБА_7 , якій в нічний час прийшов у двір потерпілого зі своїми друзями де почав розпивати алкогольні напої, та після приїзду наряду міліції не тільки не припинив свої дії, а почав переслідувати обвинуваченого, якій намагався від нього втекти.
За таких обставин показання обвинуваченого ОСОБА_9 про то, що він завдав потерпілому удару ножем, захищаючись від його нападу, об`єктивно підтверджуються матеріалами справи та свідчать про те, що він знаходився в стані необхідної оборони.
Разом з тим, аналіз доказів, наявних в матеріалах справи, дозволяє прийти до висновку про те, що в захисних діях обвинуваченого ОСОБА_9 мала місце явна невідповідність небезпечності посягання характеру захисних дій зі сторони обвинуваченого.
Так, з матеріалів справи вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 , якого сам ОСОБА_9 в своїх показах розцінив як чоловіка однакової з собою статури, знаходився в стані алкогольного сп`яніння, тоді як обвинувачений ОСОБА_9 був тверезим, та в ході здійснення посягання потерпілий не застосовував ніяких знарядь чи засобів.
Враховуючи значну різницю в віці між обвинуваченим та потерпілим, а також відсутність явних невідповідностей у зрості та фізичних даних між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 апеляційний суд приходить до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись в стані необхідної оборони від посягання потерпілого ОСОБА_7 та завдаючи потерпілому удару ножем в життєво важливий орган - живіт, перевищив межи необхідної оборони.
Використання ножа при таких обставинах свідчить про умисел ОСОБА_9 на заподіяння тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання.
Враховуючи ці, встановлені досудовим та судовим слідством обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_9 своїми діями умисно спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.
В зв`язку з викладеним вирок щодо ОСОБА_9 слід змінити, перекваліфікувавши його дії на ст.124 КК України за ознаками умисне завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд у відповідності до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі у межах санкцію ст. 124 КК України.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не виявлено.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому є відсутність судимості, визнання своєї вини та активне сприяння органам досудового слідства в розкритті злочину, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, знаходження обвинуваченого на час вчинення злочину в стані ситуаційно обумовленої емоційної напруги, що підтверджується висновком судово-психіатричного дослідження (а.с.127-130), а також вчинення ним злочину під впливом неправомірної поведінки самого потерпілого.
Наявність перелічених обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та дозволяють застосувати до нього дію ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання.

Щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, то апеляційний суд приходить до наступного.
З матеріалів справи вбачається, що потерпілим ОСОБА_7 в ході підготовчого засідання був заявлений цивільний позов про стягнення на його користь з обвинуваченого ОСОБА_9 майнової та моральної шкоди на загальну суму 156 857 грн. 27 коп (а.с. 57-59).
Ухвалою суду, винесеною в підготовчому засіданні, цивільний позов потерпілого був залучений до матеріалів справи (а.с.60-61).
За таких обставин, твердження суду у вироку про необхідність залишення цивільного суду без розгляду в зв`язку з тим, що позов не був наданий потерпілим до початку судового розгляду є безпідставним, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне розглянути цивільний позов потерпілого.
При цьому, розглянувши позовні вимоги потерпілого щодо відшкодування йому матеріальної шкоди на суму 6 857 грн. 28 коп., та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що вказані вимоги підлягають відшкодуванню у повному обсязі, оскільки вказані витрати цілком підтверджуються відповідними чеками та квитанціями, наданими потерпілим як доказ його матеріальних витрат, пов`язаних з лікуванням отриманого ножового поранення.
Судова колегія також приймає до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції визнав цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 в частині відшкодування матеріальної шкоди за лікування потерпілого в лікарні повністю.
Щодо претензій потерпілого про відшкодування йому моральної шкоди на суму 150 000 грн., то вирішуючи це питання, апеляційний суд, керуючись роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України у постанові «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», враховуючи обставини справи, і виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, вважає за необхідне частково задовольнити заявлені потерпілим вимоги в зв`язку з перенесеним ним фізичним болем, душевними стражданнями і моральними переживаннями внаслідок порушення нормальних життєвих зв`язків, та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 частково задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 11.11.2015 року у відношенні ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України до обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік.
У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обв`язки:
- не виїздити за межи України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомлювати кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання;
- періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 частково задовольнити та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого на відшкодування матеріальної шкоди 6 857 грн. 28 коп, на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у Вищій Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4
Копія в ОСОБА_2