АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/4871/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/33/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 16 березня 2016 року апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_7 за кримінальним провадженням №0000319 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новий Узень Мангишлакської області Республіки Казахстан, громадянина України, українця, не судимого, що має середню освіту, працює слюсарем-ремонтником РБК «Техрембуд», мешкає за адресою; АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, який звільнений від кримінальної відповідальності по ст.128 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрите.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_10

потерпіла ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 та її представник адвокат ОСОБА_7 просять ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року ОСОБА_8 був звільнений від кримінальної відповідальності по ст.128 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності,за наступних обставин.

ОСОБА_8 , пред`явлено обвинувачення в тому, що він з 2008 року почав співмешкати в належній йому квартирі АДРЕСА_2 з ОСОБА_6 та її донькою ОСОБА_11 .
01.12.2010 року близько 18 години 10 хвилин, між обвинуваченим ОСОБА_8 та донькою потерпілої у справі - ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_2 , виникла сварка, про яку остання по телефону повідомила своїй матері ОСОБА_6 .
В цей же день - 01.12.2010 року, близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , прийшла до квартири АДРЕСА_2 , де почала з`ясовувати причину конфлікту, що стався між її донькою та обвинуваченим ОСОБА_8 . На цьому ґрунті між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виникла сварка, під час якої, ОСОБА_6 , намагаючись запобігти подальшому розвитку конфлікту попросила ОСОБА_8 покинути вказану квартиру і піти до квартири своєї матері.
Близько 20 години 35 хвилин, цього ж дня, ОСОБА_8 слідуючи до вхідних дверей квартири і проходячи через коридор, перечепився через дитячий чобіток, який лежав на полу та, взявши черевик в руку, не маючи умислу спрямованого на заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, проявляючи злочинну недбалість, з необережності та з незначною силою кинув дитячий чобіток в бік ОСОБА_6 , яка в цей час перебувала в сусідній кімнаті квартири. Вказаний дитячий черевик влучив потерпілій ОСОБА_6 в ліве око. Внаслідок не навмисних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілій в справі було заподіяно тілесне ушкодження у вигляді важкої контузії лівого ока, гіфеми, гемофтальму (крововилив у сітківку ока з її контузією), що призвело до її відшарування та зниження гостроти зору (з 1,0 до 0,04), яке згідно з висновком судово-медичної експертизи №872 (1018-12) від 18.04.2013 року відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (35%).
Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства було кваліфіковано за ст.128 КК України, за ознаками необережного тяжкого тілесного ушкодження.
Звільняючи ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та закриваючи кримінальне провадження відносно нього, суд першої інстанції посилався на ті обставини, що законом визначено, щодо вказаного вище правопорушення строк давності притягнення до кримінальної відповідальності складає 3 роки. Оскільки з часу вчинення цього кримінального правопорушення пройшло більш ніж чотири роки та 10 місяців, ніяких перешкод, внаслідок яких суд не мав би можливості звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, не встановлено.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_6 та її представник адвокат ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що ОСОБА_8 переховувався та ухилявся від слідства, у зв`язку з чим ОСОБА_6 зверталась до правоохоронних органів. Таким чином, згідно ч.2 ст.49 КК України, строк давності призупиняється. Крім того, ОСОБА_8 своїми діями спричинив ОСОБА_6 матеріальну та моральну шкоду. Потерпіла тепер інвалід, втратила око, перенесла операцію. Також, під час досудового слідства, ОСОБА_6 ніхто жодного разу не викликав, з матеріалами справи не знайомив, лишив її можливості заявляти клопотання. Потерпіла вважає, що у діях ОСОБА_8 є умисне нанесення їй тяжких тілесних ушкоджень, оскільки черевик він кидав їй в голову. В зв`язку з цим нею в суді першої інстанції заявлялись клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи. Але в клопотанні їй було неправомірно відмовлено. Також, нею та її захисником заявлялось клопотання про зміну кваліфікацій дій обвинуваченого з ст.128 КК України на ч.1 ст.121 КК України, проте суд, не видаляючись до нарадчої кімнати, відмовив в його задоволенні.

Потерпіла ОСОБА_6 при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримала апеляційну скаргу та просила оскаржувану ухвалу суду першої скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_7 , ухвалу суду першої інстанції просили залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Колегія суддів вважає, що безпідставними є вимоги апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_7 про перекваліфікацію його дій обвинуваченого з ст.128 КК України на ст.121 КК України, з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи, а його висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, тобто необережного тяжкого тілесного ушкодження, відповідають доказам у справі.

Пославшись на конкретні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочину, під час його скоєння і після цього давала підстави визнати, що він не мав умислу на завдання потерпілій тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до ст.25 КК України та положень п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», вбивство чи заподіянні тілесних ушкоджень, внаслідок злочинної самовпевненості необхідно відмежовувати від учинення цих діянь із непрямим умислом (коли винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на якісь конкретні обставини, які могли б його відвернути), а вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної недбалості від невинного заподіяння шкоди (коли особа не передбачала настання відповідних наслідків, не повинна була і (або) не могла його передбачити).

Крім того, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України з приводу перекваліфікації дій обвинуваченого з ст.128 КК України на ст.121 КК України неодноразово висловлювала свою правову позицію про те, що за нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК України).

Необережне тяжке тілесне ушкодження (стаття 128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано в статті 25 КК України.

Наведене свідчить про те, що розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (частина перша статті 121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

Із фактичних обставин кримінального провадження, у якому потерпіла та її представник оспорюють правильність кваліфікації дій обвинуваченого, встановлено, що 01.12.2010 року, близько 20 години 30 хвилин між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виникла сварка, під час якої, ОСОБА_6 , намагаючись запобігти подальшому розвитку конфлікту попросила ОСОБА_8 покинути квартиру і піти до квартири своєї матері. Близько 20 години 35 хвилин, цього ж дня, ОСОБА_8 слідуючи до вхідних дверей квартири і проходячи через коридор, перечепився через дитячий чобіток, який лежав на полу та, взявши черевик в руку, кинув його в бік ОСОБА_6 , яка в цей час перебувала в сусідній кімнаті квартири. Вказаний дитячий черевик влучив потерпілій ОСОБА_6 в ліве око. Внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_6 було заподіяно тяжке тілесне ушкодження.
У цьому випадку обвинувачений, завдаючи удару, не передбачав настання у потерпілої наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг це передбачити, а тому діяв з необережності у виді злочинної недбалості.

Виходячи з аналізу даних, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що характер та послідовність дій обвинуваченого ОСОБА_8 , його поведінка до та під час вчинення кримінального правопорушення, механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, знаряддя злочину, свідчать про те, що він не мав прямого умислу на заподіяння їй тяжких тілесних ушкоджень.

Оцінюючи суб`єктивну сторону складу злочину, суд, як видно з вироку, обґрунтовано послався на те, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав прямого умислу на завдання потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, оскільки він не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити. За таким ознаками суд правильно кваліфікував такі дії обвинуваченого за ст.128 КК України.

Таким чином, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , як про це зазначено в апеляційній скарзі потерпілої та її представника, колегією суддів не встановлено.

Не відповідають фактичним обставинам справи і доводи апеляції потерпілої та її представникапро те, що обвинувачений ОСОБА_8 переховувався та ухилявся від слідства, а отже строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності повинен був призупинитися. Хоча потерпіла зазначала в апеляції, що в підтвердження зазначеного нею додано до скарги копії відповідей, зазначених документів колегії суддів надано не було. Крім того, вказаний факт не знайшов свого підтвердження при вивченні колегією суддів матеріалів кримінального провадження.

Натомість, було встановлено, що самою потерпілою неодноразово надавались суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, що суттєво вплинуло на тривалість розгляду кримінального провадження (том 1 а.кп.132, 148, 191, 220).

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої та її представника з приводу завдання їй та її дитині матеріальної та моральної шкоди, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що залишення її цивільного позову без розгляду не позбавляє її можливості звернутися до суду з аналогічним позовом у порядку цивільного судочинства.

Крім того, спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи апеляційної скарги в частині того факту, що потерпілу під час судового слідства жодного разу ніхто не викликав, з матеріалами справи не знайомив, а отже позбавив її можливості заявляти клопотання.

Так, 22.05.2013 року слідчім СВ Жовтневого РВ направлялось потерпілій ОСОБА_6 повідомлення про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів, у якому їй роз`яснювалось право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, але вказаним правом потерпіла не скористалась (том 1 а.кп.108).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілої ОСОБА_6 про надання їй можливості ознайомлення з матеріалами досудового та судового слідства, згідно якої 20.08.2014 року вона ознайомилася зі справою (том 1 а.кп.192).

Також, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 та її представника з приводу неправомірної відмови їм у клопотаннях про призначення повторної експертизи та про перекваліфікацію дій обвинуваченого.
Потерпіла вказує, що головуючий суддя під час постановлення ухвали про відмову їй у клопотанні про призначення повторної експертизи перебував у нарадчій кімнаті близько двох хвилин, що свідчіть про те, що суддя неуважно ознайомився з клопотанням.

Вказане твердження апеляційної скарги спростовується аудіозаписом судового засідання від 27.10.2015 року, оскільки, згідно запису, головуючий суддя перебував в нарадчій кімнаті більше 10 хвилин. Тім більш, згідно ст.376 КПК України, ним було проголошено тільки вступну та резолютивну частини ухвали, а виготовлення її повного тексту та проголошення відкладено до 30.10.2015 року (том 2 а.кп.30). Також, з клопотанням головуючий ознайомився під час його розгляду в судовому засіданні та при з`ясуванні думки всіх учасників кримінального провадження з його приводу.

Крім того, потерпіла стверджує, що під час розгляду заявленого нею та її представником клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ст.128 КК України на ч.1 ст.121 КК України, суд ухвалив рішення не видаляючись до нарадчої кімнати.

Так, дійсно, вказаний факт знайшов своє підтвердження при вивченні аудіозапису судового засідання від 27.10.2015 року, але жодного порушення норм діючого кримінального процесуального законодавства України, колегія суддів в цьому не вбачає, адже рішення про відмову в заявленому клопотанні було ухвалене згідно вимог ст.ст.337, 371 КПК України.

Крім того, згідно ч.2 ст.392 КПК України, ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.
Як видно з апеляційної скарги потерпілої, ані вона, ані її представник, в зв`язку з незгодою з постановленими судом першої інстанції ухвалами про відмову їм в клопотаннях, не скористались своїм правом та не надали до суду апеляційної інстанції заперечення на вказані ухвали.
Отже, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 та її представника ОСОБА_7 є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження проведений з достатньою повнотою, дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ст.128 КК України.

Будь-яких даних, які б свідчили про упередженість органів досудового слідства чи суду, колегією суддів не виявлено. Під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження вимоги норм чинного Кримінального процесуального кодексу України було дотримано.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які б могли вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 та її представника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а ухвала Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_7 .

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 , якою він звільнений від кримінальної відповідальності по ст.128 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності та кримінальне провадження відносно нього закрите залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той самий строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4