[1] АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2016 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги прокурора в провадженні та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20.05.2014 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0007976,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 21.12.2012 року за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з випробуванням 1 рік,

Засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м.Києва від 21.12.2012 року остаточно призначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, 03.11.2013 року близько 00.50 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в дворі будинку по АДРЕСА_3 помітили автомобіль марки «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , після чого у них виник злочинний намір, спрямований на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, вступили між собою у злочинну змову, направлену на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 , після чого, переслідуючи раніше досягнуту мету, прослідували до місця стоянки автомобіля та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , шляхом ривка пошкодив замок водійських дверей, тим самим відчинивши їх, а ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, проник до салону автомобіля та сів за водійське місце, де в подальшому шляхом пошкодження замка запалення дістав дроти, за допомогою яких запустив двигун, після чого ОСОБА_5 , сів поряд з ОСОБА_8 на переднє пасажирське сидіння.
У подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, бажаючи вчинити всі дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 , усвідомлюючи наслідки та бажаючи їх настання, розпочали рух на даному транспортному засобі, тим самим повторно умисно протиправно, всупереч волі власника, незаконно заволоділи транспортним засобом.
03.11.2013 року близько 01.00 год. ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, намагаючись уникнути відповідальності та утримати в своїй власності викрадений ними автомобіль, рухаючись по проїзній частині вул. Новокостянтинівської в м. Києві, не впоралися з керуванням та допустили зіткнення з перешкодою, а саме металевим відбійником.
Після зупинки транспортного засобу ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, зупинені працівниками ВДАІ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві та доставлені до Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, транспортний засіб - автомобіль «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 зазнав механічних пошкоджень. Відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи №41 від 29.11.2013 року вартість матеріального збитку, завданого власнику автомобіля «ВАЗ-21043» державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_9 внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, становить 11 106,04 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор в провадженні просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку за яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ст. 71 КК України приєднати не відбуту частину покарання за вироком суду від 21.12.2012 року та остаточно призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання судом належним чином не враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься, за ступенем тяжкості, до тяжких злочинів та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, злочин вчинив у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, а також наявністю обтяжуючої обставини покарання - рецидив злочину.
Окрім цього, зазначає, що обвинувачений є суспільно-небезпечною особою, оскільки незважаючи на визнавальні показання ОСОБА_8 та інші докази зібрані під час досудового розслідування вину не визнав та не розкаявся, збитки завдані потерпілому не відшкодував.
Обвинуваченим ОСОБА_5 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких обвинувачений просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з її безпідставністю.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок суду, кримінальне провадження щодо нього закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні ним цього злочину.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в матеріалах справи відсутні беззаперечні та достовірні докази його причетності до вчиненого злочину. При цьому, висновок суду про його винуватість ґрунтується лише на показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 про вчинення ним ( ОСОБА_5 ) дій спрямованих на заволодіння транспортним засобом, які є недостовірними, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, а також враховуючи, що показання ОСОБА_8 постійно змінювались, вважає, що їх необґрунтовано покладено в основу вироку про визнання його винуватим.
Окрім цього, вважає, що показання потерпілого також не можуть слугувати доказом його причетності до вчиненого злочину, оскільки потерпілий впізнав їх з ОСОБА_8 лише за верхнім одягом та не бачив хто та яким чином відкривав дверцята, та ким були вчинені дії щодо заволодіння його транспортним засобом.
Також, вказує, що пошкодження замка дверцят та запалення потребує певного часу, ніж того на який вказують потерпілий та обвинувачений ОСОБА_8 , а також необхідністю використання допоміжних засобів (інструментів), не виявлених під час їх затримання, - вказує на неповноту судового розгляду, в зв`язку з не встановленням способу відкриття автомобіля та запуску його двигуна.
Окрім цього, зазначає, що про його необізнаність у вчиненні ОСОБА_8 даного злочину також свідчить те, що він не робив спроб втекти, а був затриманий в автомобілі, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , а також показаннями самого ОСОБА_8 , який вказував про неповідомлення його ( ОСОБА_5 ) про відсутність водійського посвідчення, а також наміру незаконно заволодіти транспортним засобом.
При цьому, вказує, що суд необґрунтовано врахував при призначенні покарання такі обтяжуючі покарання обставин, як:
- рецидив злочину, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, оскільки

дана обставина врахована судом, як кваліфікуюча ознака його дій за ознакою повторність;
- вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки не зазначив

на підставі яких даних зроблено цей висновок.
Окрім цього, судом не враховано, що на його утриманні перебуває особа похилого віку, у якої немає родичів.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 подано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , в яких захисник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , в зв`язку з її безпідставністю.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичними обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами у їх сукупності.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в ході судового розгляду показав, що приблизно о 18 год. 00 хв. 02.11.2013 року припаркував автомобіль за адресою: вул.Вишгородська, 2а в м.Києві. Вночі з балкону у темряві побачивши біля автомобіля двох чоловіків (зі сторони водія ОСОБА_12 , а ОСОБА_13 біля пасажирської сторони), сказав дружині викликати міліцію, а сам в цей час вибіг на вулицю, проте автомобіль вже поїхав.

Зазначені показання потерпілого суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу висновків про винуватість, в тому числі, ОСОБА_5 оскільки такі показання підтверджені іншими доказами у справі, зокрема показаннями:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок щодо якого 06.11.2014 року, за вчинення цього злочину, набрав законної сили, який під час судового розгляду, повністю визнавши свою вину в інкримінованому злочині показав, що перебуваючи з ОСОБА_5 в стані алкогольного сп`яніння, в часі та місці зазначеному в обвинувальному акті, вони підійшли до автомобіля, при цьому, він намагався відчинити дверцята, а ОСОБА_5 в цей час стояв попереду автомобіля. ОСОБА_5 підійшов до дверцят та ривком їх відкрив. Після чого він сів на водійське сидіння, а ОСОБА_5 на пасажирське та вони поїхали з місця вчинення злочину. При цьому, ОСОБА_5 не питав у нього, що він робить та чому, а їхав по власній волі. Рухаючись по вул.Костянтинівській він не впорався з керуванням, в зв`язку з чим сталося зіткнення з відбійником, після чого їх затримали працівники ДАІ,
- свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 працівників міліції, які під час судового розгляду пояснили, що автомобіль ВАЗ під час руху здійснив наїзд на перешкоду, при цьому за кермом був ОСОБА_12 , ОСОБА_13 перебував на пасажирському сидінні. Обидва чоловіки намагались втекти, проти були затримані, після приїхав потерпілий, який повідомив, що затриманих осіб бачив раніше, водночас ОСОБА_15 зазначив, що затримані перебували в нетверезому стані;
- даними протоколу прийняття заяви про злочин від 03.11.2013 року, згідно яких ОСОБА_9 повідомив про заволодіння 03.11.2013 року о 00 год. 50 хв. невідомою особою по вул. Вишгородській, 23-А в м. Києві належним йому транспортним засобом;

- даними, що містяться в рапорті інспекторів ДПС групи ДПС ВДАІ Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_14 та ОСОБА_15 згідно яких 03.11.2013 року о 00 год. 50 хв. на вул.Костянтинівській в м.Києві був помічений автомобіль ВАЗ АІ946СЕ, який вони почали переслідувати, в подальшому водій автомобіля не впорався з керуванням, наїхав на перешкоду та зупинився, водій та пасажир почали тікати, однак їх було затримано;

- даними протоколу огляду місця події від 03.11.2013 року, згідно яких при огляді узбіччя дороги виявлено автомобіль, водійські дверцята якого відчинені, а замок на них пошкоджений;

- даними протоколу огляду транспортного засобу від 29.11.2013 року, згідно яких на автомобілі ВАЗ АІ946СЕ виявлені пошкодження з зазначенням цих пошкоджень.

Всупереч тверджень обвинуваченого ОСОБА_5 будь-яких суперечностей в показаннях потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_8 , які б свідчили про їх необ`єктивність та спростовували би висновки суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.
Окрім цього, зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого та його показань в суді першої та апеляційної інстанцій вбачається, що сам факт перебування у час і місці встановленому у вироку, обвинуваченим не оспорюється. Разом з тим, обвинувачений вказує на непричетність до вчиненого злочину в зв`язку з його необізнаністю про дії ОСОБА_16 щодо заволодіння транспортним засобом.
Проте , з такими доводами обвинуваченого колегія суддів погодитися не може, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи, правильно встановленими судом першої інстанції та спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 у якого, як вказав в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 підстав обмовляти його не було.
Ті обставини, що під час судового розгляду не встановлено спосіб яким пошкоджено замок дверцят автомобіля, то вказане, за наявності сукупності раніше названих доказів, жодним чином не спростовує висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненому злочині.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що у суді першої інстанції ніхто з учасників судового розгляду клопотань про необхідність встановлення способу за допомогою якого пошкоджено замок дверцят автомобіля не заявляв, що спростовує доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, в зв`язку з не з`ясуванням цього способу.
Окрім цього, незаконне заволодіння транспортним засобом, вважається закінченим з моменту, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому.
Інші доводи обвинуваченого, на які він посилається, зокрема впізнання його потерпілим лише за верхнім одягом, а також необізнаності потерпілого хто саме вчинив дії спрямовані на заволодіння транспортним засобом, колегія суддів, вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілого наданими під час судового розгляду про те, що він бачив, як незаконно заволоділи його транспортним засобом двоє невідомих, яких згодом він побачив затриманими прибувши на місце зіткнення його транспортного засобу з перешкодою.
Також не є обґрунтованими посилання обвинуваченого про те, що він не тікав з місця вчинення злочину, що вказує на його непричетність до вчиненого разом із ОСОБА_8 злочину, оскільки це спростовується показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які під час судового розгляду повідомили, що після зупинки транспортного засобу невідомі, які знаходилися в автомобілі, намагалися втекти.
Доводи обвинуваченого про те, що саме ОСОБА_8 заволодів транспортним засобом, а він був необізнаний про вчинення останнім злочину, були ретельно перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано відхилені, оскільки не знайшли свого підтвердження та були спростовані зібраними по справі доказами. Показання обвинуваченого в цій частині колегія суддів розцінює, як позицію його захисту та намагання зменшити ступінь вини та міру відповідальності за фактично ним скоєне, оскільки будь-яких даних про обмову обвинуваченого ОСОБА_5 зі сторони обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків та потерпілого по справі не встановлено та в суді апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_5 не зазначено.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, правильно.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що судом безпідставно враховано таку обтяжуючу обставину покарання як - рецидив злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_5 раніше засуджений за умисний злочин (ч.1 ст. 309 КК України), який непогашений у встановленому законом порядку та не вплинув на таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.
Посилання обвинуваченого на те, що суд без належних доказів визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 пояснював, що він та ОСОБА_5 у той вечір вживали алкоголь, при цьому сам ОСОБА_5 зазначив, що до їх затримання перебував разом з подругою та ОСОБА_8 в барі «Оболонь» на площі Шевченко.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, злочин вчинив під час випробувального терміну, негативних характеризуючи даних з місця проживання щодо нього не надходило, обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, та за відсутності обставин, що пом`якшують покарання призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкції статті за вчинений злочин у виді позбавлення волі.
Крім того, врахувавши конкретні обставини справи, значну суспільну небезпеку скоєного, а також те, що ОСОБА_5 будучи засудженим 21.12.2012 року вироком Дарницького районного суду м.Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування з випробуванням на 1 рік, вчинив злочин під час іспитового строку, призначив покарання, за правилами ст. 71 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України і за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому та призначення більш м`якого покарання, в тому числі з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин, на які він вказував в апеляційній скарзі, зокрема перебуванням на його утриманні особи похилого віку, колегія суддів не вбачає з огляду на конкретні обставини кримінального провадження, зокрема вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також ту обставину, що злочин був вчинений групою осіб з метою заволодіння чужим майном, в період іспитового строку, а також особи обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення, що на думку колегії суддів, не дає підстав для призначення, за сукупністю вироків, більш м`якого покарання.

Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного покарання також є необґрунтованими в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, в тому числі в частині конфіскації майна, оскільки в цій частині вона жодним чином не мотивована.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду законним і обґрунтованим, покарання справедливим, а подані апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.
Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли скасування чи зміну вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20.05.2014 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0007976 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора в провадженні та обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/151/2016
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_17
Доповідач: ОСОБА_1