УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №292/10/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоноармійськ, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
? засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Червоноармійського районного суду від 23.12.2015 року з застосуванням ст. 72 КК України, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3(три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22.12.2015 року по 03.03.2016 року в строк відбування покарання, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з 22.12.2015 року.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Катеринівка, Володарськ-Волинського району, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
? засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Червоноармійського районного суду від 23.12.2015 року визначено ОСОБА_10 остаточне покарання - 3 (три) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_10 встановлено рахувати з 22.12.2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 22.12.2015 року по 03.03.2016 року в строк відбування покарання, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь Споживчого товариства «Пулинське» - 975,22 грн. матеріальної шкоди.
Після набрання вироком законної сили, визнані речовими доказами:
- кінне вудило, вісім лемехів до кінного плуга, дві полуосі з двома конічно-роликовими підшипниками розмірами 7208; 7207, три металеві клинки, а також лом, які передано згідно розписки на відповідальне зберігання ОСОБА_9 , залишено у власності останнього;
- напівкопчену ковбасу «Салямі банкетна», вагою 0,254 гр., передані на зберігання продавцю магазину СТ «Пулинське» ОСОБА_11 , залишено ОСОБА_12 , як власнику, три пусті пляшки з під напоїв: горілки «Українка» ємкістю 0,5 л.; вермут «Смородина» ємкістю 0,5 л.; коньяку «Ай-Петрі» ємкістю 0,5 л., передані на зберігання до кімнати речових доказів Червоноармійського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ухвалено знищити.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 07 грудня 2015 року, близько 01 -ї год. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Сколобів, Червоноармійського району, Житомирської області вступили у злочинну змову на вчинення крадіжки чужого майна.
Реалізуючи спільний злочинний намір на викрадення чужого майна, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , за допомогою відрізку металу зірвали навісний замок на дверях підсобного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , та в такий спосіб проникли до вказаного приміщення, звідки повторно, таємно викрали чуже майно, а саме:
- вісім лемехів до кінного плуга вартістю 69 грн. 60 коп. за один на загальну суму 557 грн.;
- дві полувісі з двома конічно-роликовими підшипниками розмірами 7208 та 7207, вартістю 87,0 грн. за одну на загальну суму 174,0 грн.;
- три металевих клинки ,вартістю 52 грн. за один на загальну суму 157 грн.;
- лом , вартістю 183 грн., а всього викрали майна на загальну суму 1071 грн., чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму. Викраденим майном обвинувачені розпорядилися на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 грудня 2015 року близько 07-ї год. ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Сколобів, Червоноармійського району, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 на вчинення крадіжки чужого майна.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , того ж дня, без розриву в часі, прибули до приміщення магазину, розташованого по АДРЕСА_3 , орендованого СТ «Пулинське» і ФОП ОСОБА_12 , де переконавшись у відсутності сторонніх осіб, застосовуючи фізичну силу, руками вирвали металевий прут на гратах вікна будівлі магазину, після чого ОСОБА_10 , розігнув інші грати та розбив скло у рамі вікна. Через утворений отвір ОСОБА_10 проник до приміщення магазину, а ОСОБА_8 залишався зовні спостерігати за зміною у навколишній обстановці, з метою попередження про появу сторонніх осіб. Викрадене з приміщення магазину майно ОСОБА_13 передавав через отвір у вікні Панюшу та в результаті спільних злочинних дій обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , повторно, таємно, шляхом проникнення у приміщення викрали чуже майно, а саме:
- одну пляшку горілки «Чуднів» ємністю 0,7 л., вартістю 80 грн.;
- дві пляшки горілки «Українка» ємністю 0,5 л., вартістю 57 грн. за одну на загальну суму 114 грн.;
- одну пляшку горілки «Мерная» ємністю 0,5 л., вартістю 58 грн.;
- одну пляшку горілки «Житомирський стандарт» ємністю 0,5 л., вартістю: 55 грн.;
- одну пляшку горілки «Хлібний дар» ємністю 0,5 л., вартістю 59 грн.;
- пляшку коньяку «Ай-Петрі» ємністю 0,5 л., вартістю 90 грн.;
- пляшку коньяку «Жан-Жак» ємністю 0,5 л., вартістю 92 грн.;
- пляшку вермуту «Смородина» ємністю 0,5 л., вартістю 25 грн.;
- чотири баночки алкогольного напою «Бермікс» ємністю 0,5 л., вартістю 11 грн., за одну на загальну суму 44 грн., а всього викрали майна на загальну суму 617 грн. та заподіяли матеріальних збитків на суму 358,22 грн. пошкодженням майна ,яке належить СТ «Пулинське» .
З вказаного приміщення магазину обвинувачені також викрали майно, яке належить ФОП ОСОБА_12 , а саме:
- ковбасу «Салямі банкетна» , вагою 0,254 кг , вартістю 72 грн. за 1 кг на загальну суму 18,29 грн.;
- ковбасу з сиром вагою 0,296 кг , вартістю 82 грн. за 1 кг на загальну суму 24,27 грн.;
- ковбасу «Чекушку» вагою 0,490 кг, вартістю 69 грн. за 1 кг на загальну суму 33, 81 грн.;
- сир «Російський» , вагою 0,200 кг, вартістю 98 грн. за 1 кг на загальну суму 19,60 грн.;
- сир ,вартістю 15 грн.;
- сир плавлений ,вартістю 2,5 грн.;
- два пакети вартістю по 3 грн. кожен на загальну суму 6 грн.
З викраденим чужим майном обвинувачені з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись чужим викраденим майном на власний розсуд. У результаті спільних злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_8 завдали матеріальної шкоди СТ «Пулинське» на загальну суму 975,22 грн. та ФОП ОСОБА_12 на загальну суму 119 грн. 47 коп.
Органом досудового розслідування обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 також обвинувачувались у тому, що 07 грудня 2015 року, близько 01 год., діючи за узгодженим планом, за допомогою відрізку металу, зірвали навісний замок на дверях господарського приміщення що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки вчинили крадіжку чужого майна, а саме: коня, вагою 500 кг, вартістю 22 грн. за 1 кг на загальну суму 11 000 грн., однокінної упряжі, вартістю 223 грн., кінного вудила, вартістю 71 грн. та гужової повозки, що знаходилась у дворі вказаного домоволодіння, вартістю 4350 грн., а всього викрали належного потерпілому ОСОБА_9 майна на загальну суму 15 644 грн.
Суд першої інстанції, виправдав обвинувачених за цим епізодом, оскільки дійшов висновку, що зібрані в кримінальному провадженні докази не доводять вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , а саме: коня, воза, упряжі на загальну суму 15,644 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію, вказує на суворість призначеного йому покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що він просить пом`якшити йому покарання. (а.с. 145)
В запереченні прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_8 без змін.
Вважає, що вирок суду є законним, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його особі.
Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними і ніким із апелянтів не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Призначаючи покарання, в тому числі його вид та термін, судом першої інстанції було враховано обставини, що пом`якшують його покарання, а саме визнання вини у скоєному, обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, який раніше судимий, в тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності, характеризується за місцем проживання посередньо та думку потерпілих, які покладалися на розсуд суду.
На думку колегії суддів покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його відношення до скоєного, дані про особу обвинуваченого.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_8 , покарання є несправедливим внаслідок його суворості колегія суддів не знаходить, як і не знаходить підстав для застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки судом першої інстанції воно визначено за мінімальною межею, з врахуванням вироку Червоноармійського районного суду від 23.12.2015 року, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_10 .
З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_10 23.12.2015 року Червоноармійським районним судом Житомирської області був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Дії за які ОСОБА_10 був визнаний винним за оскаржуваним вироком, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, він вчинив взимку 2015 року до постановлення вироку у першій справі.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 ( п.23) коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів та при цьому визначив засудженому відбувати покарання за вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі та був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком згідно ст. 75 КК України, реально.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_10 підлягає зміні.
Крім того, колегія суддів, враховуючи , що Законом України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було внесено зміни в зміст ст.72 КК України відповідно до яких, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі додатково зараховує перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в установі попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року по 25 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 03 березня 2016 року щодо нього - без змін.
Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 , в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_10 вважати таким, що виконується окремо.
Відповідно до ст. 72 КК України, додатково зарахувати в строк покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 строк їх попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року по 25 травня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: