У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні 31 березня 2016 року у м. Києві кримінальне провадження № 0004069 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Одеської області від 06 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2015 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця м. Одеси, не судимого
в порядку ст. 89 КК України (далі КК),
засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 35 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Вироком Апеляційного суду Одеської області від 06 серпня 2015 року вирок змінено та звільнено ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у вечірній час 25 червня 2013 року, приблизно о 22.10 год., перебуваючи у будинку, який є інвалідом ІІ групи, під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних стосунків завдав останньому декілька ударів кулаками рук в область голови та обличчя, після чого схопив належний потерпілому металевий костиль та розпочав ним наносити численні удари по всім частинам тіла ОСОБА_7 . Далі, продовжуючи свої дії, направлені на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_6 завдав йому ще кілька ударів в обличчя. В результаті ОСОБА_7 отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням апеляційним судом кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 . Зазначає, що апеляційним судом прийнято рішення про зміну вироку суду першої інстанції і звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, при цьому всупереч вимогам статей 409, 420 КПК України (далі КПК) постановлено не ухвалу, а новий вирок, що можливо лише при погіршенні становища обвинуваченого, яке жодним чином погіршено не було. Вважає, що апеляційним судом при зміні вироку належним чином не враховано всіх обставин кримінального провадження, а тому застосування ст. 75 КК є безпідставним.
У запереченні на касаційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 зазначає, що вирок є законним та обґрунтованим і просить залишити касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
З матеріалів провадження убачається, що головуючий у судовому засіданні апеляційного суду після виходу з нарадчої кімнати оголосив резолютивну частину ухвали щодо ОСОБА_6 (а.п. 52).
Однак в подальшому судом складено повний текст судового рішення вироку Апеляційного суду Одеської області від 06 серпня 2015 року.
Згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 14 вересня 2015 року, постановленої в порядку ст. 379 КПК, у вступній та резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_6 , яка складалась окремо (а.п. 52), слово «ухвала» замінено словом «вирок», слово «ухвалила» словом «засудила», в останньому абзаці слово «ухвала» замінено словом «вирок». У повному тесті вироку у резолютивній частині слово «ухвалила» замінено словом «засудила», в останньому абзаці слово «ухвала» замінено словом «вирок».
Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої
інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як вбачається з вироку апеляційного суду, колегією суддів прийнято рішення про зміну вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 з призначенням йому більш м`якого покарання порівняно з тим, яке було призначено йому районним судом, а саме із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Отже, у цьому випадку суд мав постановити ухвалу, а не вирок, що являється істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість також є обґрунтованими.
Як видно з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку, інваліда ІІ групи, яка перебуває в безпорадному стані. При цьому суд врахував не тільки безпорадний стан потерппілого під час вчинення щодо нього злочину, але й різницю у віці та фізичні дані як обвинуваченого, який є молодою і фізично здоровою людиною, так і потерпілого, який неспроможний самостійно рухатись та забезпечувати особисті умови життя.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуваннямапеляційний суд послався на те, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, працює вантажником на ринку, не має судимості в порядку ст. 89 КК, вчинив злочин середньої тяжкості, щиро розкаявся у вчиненому, перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_9 , яка є інвалідом І групи і потребує нагляду, має намір відшкодувати встановлену судом моральну шкоду потерпілому.
Проте, судом апеляційної інстанції не зазначено, в чому полягає щире каяття обвинуваченого, оскільки у суді першої інстанції ОСОБА_6 вину визнав частково, про факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості заперечував, заподіяну шкоду у добровільному порядку не відшкодував.
Також судом апеляційної інстанції не взято до уваги наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення ОСОБА_6 злочину щодо особи похилого віку, яка є інвалідом ІІ групи та перебуває в безпорадному стані.
На думку колегії суддів, за наведених судом обставин кримінального провадження та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням є не мотивованим і занадто м`яким.
З огляду на викладене вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину прийняти рішення згідно з вимогамизакону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 06 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3