АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1003/16 Справа № 204/760/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18 квітня 2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та штраф у розмірі 850 гривень.

Відповідно ч. 3 ст. 72 КК України, не відбуте покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, виконується самостійно

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 18 лютого 2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Встановлено початок відбуття покарання з 29 січня 2016 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 15 січня 2016 року приблизно о 21 годині, знаходячись біля будинку №10, розташованого по вул. Турбінний спуск в м. Дніпропетровську, будучи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, маючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи з корисливих мотивів, наблизився до потерпілого ОСОБА_9 , умисно наніс ОСОБА_9 , не менше одного удару кулаком лівої руки в область потилиці, та не менше одного удару кулаком правої руки в область обличчя, спричинивши потерпілому фізичний біль. Внаслідок отриманих ударів потерпілий ОСОБА_9 впав на землю, після чого ОСОБА_6 , відкрито викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Нокіа Х2-00» вартістю 450 гривень, в середині якого знаходились дві сім-карти операторів мобільного зв`язку "Київстар" та «МТС», які не мають для потерпілого матеріальної цінності; грошові кошти в сумі 2 000 гривень; паспорт громадянина України, військовий квиток, посвідчення учасника бойових дій, ідентифікаційний код, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , посвідчення машиніста автомобільного крану та технічний паспорт на автомобіль ГАЗ-53 військовий номер НОМЕР_1 , що не представляють потерпілого матеріальної цінності; сумку з тканини чорного кольору, в якій знаходились господарські предмети, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, а всього на загальну суму на 2 450 гривень, після чого ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.

Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та пом`якшити йому покарання.

Також зазначає, що судом першої інстанції було порушено принцип заборони двічі притягувати до кримінальної відповідальності особи за одне і те саме правопорушення, оскільки обвинувачений надав квитанцію про сплату штрафу за вироком за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.04.2013 року.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки тим даним про особу обвинуваченого який, має постійне місце поживання, одним з перших приймав участь в антитерористичній операції, має на утриманні двох малолітніх дітей, обставини що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи вищевикладене просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року в частині призначення покарання скасувати, та застосувати до нього положення ст. 69 КК України та у відповідності до ст. 75 України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.

Також не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь справи у суді першої інстанціїї подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її діяння, просить вирок суду скасувати. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Враховуючи вищевикладене просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, повністю приєднати не відбуте покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, призначене за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.04.2013 року, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді чотирьох років позбавлення волі та штрафу 850 грн. Згідно положення ч. 3 ст. 72 КК України, не відбуте ОСОБА_6 покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, призначене за вироком Красногвардійського районного суду М.Дніпропетровська від 18.04.2013 року, виконувати самостійно.

До початку судового розгляду прокурор, який приймав участь справи у суді першої інстанції подав зміни до апеляційної скарги в яких не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її діяння, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити покарання обвинуваченому у вигляді 5 років позбавлення волі. Вказує, що огляду на відсутність даних про ухилення засудженого від відбування покарання у виді штрафу за попереднім вироком, вирок Красногвардійського районного суду М.Дніпропетровська від 18.02.2016р. відносно ОСОБА_6 , підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд в порушення ч. 1 ст. 71, 80 КК України застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження строк виконання покарання призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.04.2013 року у вигляді штрафу, закінчився ще у травні 2015 року, при цьому відомостей про вчинення засудженим до спливу цього строку нового злочину або ухилення його від відбування покарання у вигляді штрафу не встановлено, тобто у суду даних про те, що перебіг давності виконання вищевказаного вироку від 18.04.2013 року у вигляді штрафу зупинявся не було та відомостей про ухилення засудженим від сплати штрафу, призначеного йому за попереднім вироком, яке на час вчинення нового злочину не було виконано у строк, передбачений частиною першою статті 80 КК України, суд не встановив.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_12 , який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

У статті 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Статтею 42 КПК України передбачено право обвинуваченого на першу вимогу мати захисника на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Статтею 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов`язковою для негайного виконання. Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.

Ці вимоги закону були порушені судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_6 .

Як убачається з матеріалів кримінального, провадження 08.02.2016 року ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про надання йому безоплатного захисника.

Суд першої інстанції всупереч вимог ст. ст. 314, 315 провів підготовче судове засідання 09 лютого 2016 року та не розглянув заяву обвинуваченого від 08 лютого 2016 року про надання безоплатного захисника. В цей же день, без залучення захисника, суд першої інстанції розпочав розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 по суті, чим грубо порушення вимоги ст. ст. 20, 42, 48, 49 КПК України, позбавивши обвинуваченого ОСОБА_6 права на захист.

Колегія суддів критично відноситься до заяви обвинуваченого від 16 лютого 2016 року про відмову в призначенні йому безоплатного захисника, оскільки, на момент її подачі судом першої інстанції вже було порушено право обвинуваченого на захист, як зазначив обвинувачений під час апеляційного розгляду дану заяву його примусили написати працівники прокуратури, вказане клопотання судом в порушення вимог ст. 350 КПК України, в ході судового засідання розглянуто не було.

Вказані порушення вимог кримінально - процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні підготовчого судового засідання та вході судового розгляду 09 лютого 2016 року, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При ухвалені вироку обвинуваченому ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який на думку колегії суддів необхідно залишити без змін.

При вирішенні питання доцільності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд враховує, наявність ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, особи ОСОБА_6 , який притягувався раніше до кримінальної відповідальності, скоїв умисний, корисливий злочин, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей та його поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_13 продовжити у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанціїї підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4