АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/152/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

обвинуваченого ОСОБА_6 ;

захисника-адвоката ОСОБА_7 ;

при секретарі ОСОБА_8 ,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 грудня 2015 року, яким визнано винним та призначено покарання:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Тернополя, українцю, громадянину України, не працюючому, не одруженому, раніше не судимому в силу ст. 89 КК України, жителю АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 22 серпня 2011 року близько 00 год. разом з іншими невстановленими особами знаходилися в громадському місці неподалік будинку №3, що на бульварі Д.Галицького в м.Тернополі. Грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми моралі, елементарні правила поведінки моральності та добропристойності з метою самоутвердитись в очах сторонніх осіб, за рахунок приниження потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та інші особи умисно безпричинно розпочали з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 конфлікт.

Під час цього конфлікту інша особа грубо порушила громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, з метою самоутвердитись в очах сторонніх осіб за рахунок приниження потерпілого ОСОБА_11 , діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, умисно нанесла йому удар ногою в спину від якого той впав на землю. Після цього невстановлені особи умисно ногами нанесли йому удари по всіх частинах тіла, тобто коли він перебував у лежачому положенні, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синця на лівій боковій поверхні середньої третини грудної клітки, садна на задній і заднє-внутрішній поверхнях лівого ліктя, синця і садна (на тлі синця) на переднє-внутрішній поверхні середньої третини лівого передпліччя, які є легкими тілесними ушкодженнями. Інша особа, продовжуючи свої злочинні дії умисно нанесла удар ОСОБА_9 в область правого вуха від чого той впав на землю, а невстановлені особи умисно нанесли йому удари ногами по всіх частинах тіла. У той час ОСОБА_6 умисно грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку - існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, з метою самоутвердитись в очах сторонніх осіб за рахунок приниження потерпілого ОСОБА_10 , діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень безпричинно наніс йому удар кулаком в обличчя, а невстановлені особи нанесли йому удари руками в обличчя від яких він впав на землю і вони всі разом продовжили наносити йому удари ногами по різних частинах тіла, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді синця і садна (на тлі синця) правої половини тім`яно-потиличної ділянки голови, синців лівої тім`яно-скроневої, правої половини тім`яної, лобно-тім`яної та лобної ділянок голови, нижньої повіки правого ока та лівої виличної ділянки, садна на передній поверхні правої вушної раковини, задній поверхні лівого ліктя та тильній поверхні лівої кисті, які є легкими тілесними ушкодженнями. Потерпілі, намагаючись уникнути побиття почали втікати з місця події. Однак, ОСОБА_6 та інша особа побігли за ОСОБА_9 , кинули його і ногами нанесли йому удари по різних частинах тіла, тобто коли він лежав спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синців лівої тім`яно-скроневої ділянки голови, лівої вушної раковини, повік правого ока з поширенням на підочну та виличну ділянки, повік лівого ока з поширенням на ліву половину чола та ліву виличну ділянку, садно на тлі цього синця у виличній ділянці, синець середньої третини спинки носа, садно на нижній поверхні правої половини підборіддя, синці лівій боковій поверхні шиї, садна задніх поверхнях правого ліктя, лівого ліктя з поширенням на нижню третину плеча, верхньої та середньої третини лівого передпліччя, переднє-внутрішній поверхні середньої і нижньої третин правого передпліччя, синець на задній поверхні ділянки лівого променево-зап`ясткового суглобу, садна на тильній поверхні лівої кисті, долонній поверхні правої кисті, синець на тильній поверхні цієї кисті (в п`ястковій і зап`ястковій ділянці), садна на тлі цього синця та на 3-5-му пальцях, садна на передніх поверхнях колін та верхньої третини лівої гомілки, зовнішній і задній поверхнях середньої третини правої гомілки, задній і зовнішній поверхнях ділянки лівого гомілкового ступневого суглобу, садна та тріщини шкіри на внутрішній поверхні ділянки цього самого суглобу, які є легкими тілесними ушкодженнями. В результаті злочинної діяльності ОСОБА_6 та інших осіб було порушено громадський порядок та спричинено шкоду особистим інтересам потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , наданих їм Конституцією України правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат просить продовжити ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження, скасувати вищенаведений вирок і ухвалити новий, яким призначити менш суворе покарання, яке не пов`язане з реальним обмеженням або позбавленням волі.

Зазначає, що ОСОБА_6 судом визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання - три роки обмеження волі.

Провівши аналіз дій ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , які мали місце в один і той же час, в одному і тому ж місці, між одними і тими ж особами вбачається наступне.

Як зазначено у вироку Тернопільського міськрайонного суду від 15 жовтня 2014 року, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 під час вчинення хуліганських дій 22 серпня 2011 року близько 00 годин на бульварі Д. Галицького в м. Тернополі відносно потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діяли узгоджено між собою. Хоча, при цьому, як зазначено у вироку, судом встановлено та знайшло підтвердження в показаннях потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , першим розпочав бійку ОСОБА_12 і першим наніс удар ногою в спину ОСОБА_11 , після відразу наніс удар рукою у вухо ОСОБА_9 . Таким чином саме ОСОБА_12 був ініціатором та спонукав до хуліганських дій інших осіб.

Крім того, під час побиття потерпілого ОСОБА_9 у ОСОБА_12 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, наявність якого його співучасник ОСОБА_6 не передбачав, не бажав та не припускав можливості вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_12 вирвав з рук ОСОБА_9 сумку, в якій знаходились два музичних кларнети, мобільний телефон та документи і з викраденим втік з місця події.

Отже, крім злочину передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України вчиненого у співучасті з ОСОБА_6 , ОСОБА_12 допустив ексцес виконавця і вчинив злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників, а саме відкрите викрадення чужого майна, за кваліфікуючою ознакою поєднане з насильством, яке поєднане, і яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 186 КК України.

Своїми діями ОСОБА_12 скоїв злочини передбачені ч. 2 ст. 296 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України, які відповідно класифікуються як злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин і судом йому обране покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відносно ОСОБА_6 суд обрав за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у вигляді З (трьох) років обмеження волі.

Таким чином, ОСОБА_6 , який скоїв злочин середньої тяжкості, призначено більш тяжке покарання ніж ОСОБА_12 за скоєння ним двох злочинів, один з яких є тяжким.

Одним з основних завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Оцінюючи сукупність і тяжкість злочинів, скоєних ОСОБА_12 та злочину скоєного ОСОБА_6 , вбачається невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 2 ст. 409 КПК України).

Враховуючи час, який минув з дня скоєння, 22 серпня 2011 року, кримінального правопорушення ОСОБА_6 , принцип застосування розумних строків процесуального та кримінального провадження, факт його бездоганної поведінки після скоєння даного правопорушення, мету призначення покарання, вважає обране йому покарання у вигляді реального обмеження волі, призначене 23 грудня 2015 року, занадто тяжким.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який згідний із вироком, захисника та обвинуваченого, які вважають що вирок суду першої інстанції слід змінити, застосувавши ст. 75 КК України, на підставі якої звільнити від відбування покарання, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

Як встановлено, захисником та обвинуваченим пропущено строк на апеляційне оскарження з поважних причин, тому його слід поновити.

Крім того, у відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р. - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено, висновок суду про винність обвинувачененого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, належно аргументований, вмотивований і ніким не оспорюється, тобто відповідає вимогам вищенаведених міжнародних нормативних актів та нормам чинного законодавства.

При цьому, судом враховано і правові позиції висловлені Верховним судом України в постанові Пленуму Верховного суду України № 10 від 22 грудня 2006 року Про судову практику у справах про хуліганство та в постанові Верховного суду України від 04 жовтня 2012 року № 5-17кс12 - , згідно з якими хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок.

В зв`язку з вищенаведеним, колегія вважає, що судом вірно визнано винним ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Що стосується міри покарання, вона призначена ОСОБА_6 у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, в частині належної аргументації прийнятого рішення та статей 65-67 КК України із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання його молодий вік і те, що він раніше не судимий, в зв`язку з чим і було призначене близьке до мінімального покарання, передбачене санкцією статті 296 ч. 2 КК України (санкція передбачає покарання до 5 років обмеження волі, або до 4 років позбавлення волі). Підстав, які б давали можливість застосування ст. 75 КК України, колегією не встановлено і їх немає.

Тому, апеляції захисника не підлягає до задоволення.

Таким чином, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Поновити обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2