АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/8661/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/312/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія судів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула 10 травня 2016 року у закритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 року, у кримінальному провадженні відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Кривому Розі, українця, громадянина України, має середню спеціальну освіту, не працює, розлучений, раніше судимий:

- 26.11.2003 року Центрально-Міський районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 186 ч.2, 69 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном на 2 роки. За постановою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16.02.2004 року,відмінити випробувальний термін, направлено в місця позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців 3 дні. 02.08.2004 року звільнений з Кременчуцької ВК Полтавської області на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 31.05.2005 року;

- 9.09.2006 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 186 ч.2, 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. 20.07.2007 року звільнений з Маріупольської ВК Донецької області умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 2 місяці 8 днів;

- 04.09.2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.1, 76 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України, якого визнано винним та засуджено

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
-за ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;
-за ч.1 ст.153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 04.09.2013 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.
Строк покарання підлягає обчисленню з 17 листопада 2014 року, з зарахуванням в строк відбуття покарання час знаходження під вартою ОСОБА_7 під час попереднього ув`язнення із розрахунку 1 (один) день ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.
Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. У мотивувальній частині вироку визнати обставину, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, яке пом`якшити.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 рокуОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.286, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України, за наступних обставин.

Так, 25.08.2014 року в період часу з 07:00 до 07:30 годин ОСОБА_9 повторно з метою таємного викрадення чужого майна через балкон розташований на 2 поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 цього будинку, звідки таємно викрав гроші в сумі 800 гривень, що належали ОСОБА_10 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму .
16.11.2014 року приблизно о 02.30 годині ОСОБА_7 повторно, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , вибивши двері в прилеглому до домоволодіння сараї, через запасний вхід проник в домоволодіння АДРЕСА_2 , пройшов у кухню вказаного будинку, але не встиг реалізувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, так як на місці скоєння злочину був застигнутий ОСОБА_11 . Розуміючи, що ОСОБА_11 може його впізнати, ОСОБА_7 вибіг з будинку.
Після цього ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї вказаного домоволодіння, маючи намір на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , повернувся до вхідних дверей сараю, де побачив, що потерпіла намагається закрити вхідні двері.
ОСОБА_7 , застосовуючи насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілою, ногою вдарив по дверям, від чого потерпіла ОСОБА_11 , яка знаходилася біля дверей в середині сараю, впала на підлогу.
Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на відкрите заволодіння майном потерпілої, ОСОБА_7 проник до приміщення сараю, яка є складовою частиною домоволодіння, де, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, з метою подолання опору з боку потерпілої умисно наніс ОСОБА_11 не менш двох ударів кулаком в область обличчя, чим згідно висновку судово-медичної експертизи № 2219 від 26.11.2014 року заподіяв тілесні ушкодження у вигляді синця на нижній щелепі ліворуч, синця на нижній щелепі праворуч, садна на лівій брові, синця в правій надплечовій ділянці, синця на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині, 4 саднів на тильній поверхні правої кисті та на тильній поверхні основних фаланг 4-5 пальців, синця на зовнішньобічній поверхні правого стегна у середній третині, які по своєму характеру відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки, при цьому став вимагати у ОСОБА_11 гроші. В цей час ОСОБА_11 з метою припинення подальшого спричинення тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_7 зімітувала втрату свідомості. Не отримавши від ОСОБА_11 грошей, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 залишив ОСОБА_11 на підлозі сараю, а сам пройшов до однієї з кімнат будинку, де з шифоньєру відкрито заволодів грошима в сумі 70 гривень. Після цього ОСОБА_7 з майном потерпілої направився на вихід з будинку, де на підлозі, у присутності потерпілої ОСОБА_11 відкрито заволодів мобільним телефоном «Самсунг» вартістю 370 гривень.
Після цього 16.11.2014 року в період часу з 02.30 до 03.00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені сараю, що є складовою частиною домоволодіння АДРЕСА_2 , користуючись тим, що потерпіла знаходиться на підлозі, переслідуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом та скориставшись нездатністю потерпілої через її похилий вік чинити опір, застосовуючи фізичне насильство, здавлюючи їй горло, вступив з нею у статевий акт неприродним (аногенітальним) способом проти її волі, чим згідно висновку судово-медичної експертизи № 2219 від 12.01.2015 року спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів на 5 та 7 годин відповідно циферблату умовного годинника біля анального отвору, надривів шкіри до підшкірно-жирової клітковини, які виникли від дії тупого твердого подовженого предмета при введені останнього до анального отвору, якими могли бути ерегований статевий член або інші предмети з аналогічними властивостями, що могло бути при полових зносинах.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 16.11.2014 року в період часу з 02.30 до 03.00 годин, перебуваючи у приміщені сараю, яка є складовою частиною домоволодіння АДРЕСА_2 , вчинивши задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, скориставшись нездатністю потерпілої через її похилий вік чинити опір, застосовуючи фізичне насильство, здавлюючи їй горло, ОСОБА_7 вступив з нею у статевий акт природним способом проти її волі, чим згідно висновку судово-медичної експертизи № 2219 від 12.01.2015 року спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: тріщини задньої спайки малих статевих губ при вході до піхви, які могли виникнути при полових зносинах при введені ерегованого статевого члена до піхви.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочинів зник.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, зазначає про те, що суд першої інстанції, всупереч ч.3 ст.374 КПК України, не зазначив у вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України вчинення злочину щодо особи похилого віку. При цьому, вказана обставина свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, яке на його думку, є занадто суворим. Так, під час судового розгляду ОСОБА_7 категорично не заперечував своєї вини в інкримінованих злочинах, але, враховуючи те, що він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, обставини того, що сталося не памя`ятає. Захисник вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе і за більш короткий термін ніж 10 років.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 , за згодою обвинуваченого ОСОБА_7 , відмовився від поданої ним апеляційної скарги та просив її не розглядати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та наданих до неї доповненнях обвинувачений ОСОБА_7 зазаначає про те, що судом, при ухваленні вирок, не було прийнято до уваги його покази стосовного, того, що він не пам`ятає вчинення інкримнованих йому злочинів, оскільки знаходився у стані алкогольного сп`яніння та не вчиняв їх, про що неодноразово заявляв в суді. Такі покази обвинуваченого підтверджуються поясненнями свідків, котрі не бачили, щоб ОСОБА_7 вчиняв злочини. При цьому, суд прийняв до уваги покази обвинуваченого, надані ним в ході досудового розслідування під тиском співробітників міліції, про що ОСОБА_7 вказував в заяві до прокуратури. Прокурором не проводилося ніяких слідчих дій у справі та слідчих експериментів. В суді обвинувачений клопотав про допит свідка, який був присутній на місці злочину, чого зроблено не було. Цей свідок міг би вказати вчиняв ОСОБА_7 злочин чи ні. Ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, обвинуваченим виявлено розбіжності у висновках експертиз, котрі підтверджують його невинуватість. В матеріалах провадження немає жодного доказу,який би підтвердив вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, про що останній вказував своєму захиснику, котрий не прийняв ніяких заходів для захисту та виправдання обвинуваченого. Суд не врахував ніяких доказів на користь обвинуваченого та незаконно засудив його. Аудіозапис судового засідання в деяких місцях обрізаний та не чіткий, на ньому не чути, коли обвинувачений задає питання свідкам. Покази свідків у вироку та на аудіозапису судового засідання мають розбіжності. Також матеріали провадження містять документи, які не відповідають своїм датам, а тому є недійсними про що ОСОБА_7 вказав у своїй заяві до Генеральноїпрокуратури, яка має провести розслідування та підтвердити фальсифікацію матеріалів кримінального провадження. ОСОБА_7 вказує також на те, що під час судового слідства не розбирався жодний доказ, а тому суд не мав права приймати такі докази до уваги та обгрунтовувути ними своє рішення. Крім того, суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Також засуджений звертає увагу на те, що протокол огляду та протокол про прияняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення датовані 24.08.2014 року, тоді як дата внесення злочину до ЄРДР 25.08.2014 року. Крім того, в протоколі про прияняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вказана адреса АДРЕСА_5 , а в витягу з ЄРДР зазначено адресу АДРЕСА_5 . Крім того, постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання містить виправлення дат з 24 серпня 2014 року на 25 серпня 2014 року. На думку обвинуваченого, наведені обставини свідчать про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження та потребують відповідної перевірки.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити в повному обсязі, проти доводів апеяційної скарги обвинуваченого заперечував.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду скасувати, проти доводі апеляційної скарги прокурора заперечували.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційих скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його без достатніх на те доказів було незаконно засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що події означених кримінальних правопорушень та вина ОСОБА_7 у їх скоєнні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, відповідно до ст.94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достовірності, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази потерпілих, свідків, ряд письмових доказів по справі, в тому числі висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз.

Вина ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , з проникненням у її житло квартиру АДРЕСА_6 , яке мало місце 25.08.2014 року підтверджується наступними доказами.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілу ОСОБА_10 допитано не було, оскільки відповідно до Лікарського свідоцтва про смерть №2431 від 22 грудня 2014 року, остання померла ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.5 а.кп.24), а тому судом правомірно було досліджено покази потерпілої, занесені до протоколу її допиту під час досудового розслідування (т.1 а. кп. 61-62).

Так, під час досудового розслідування, потерпіла ОСОБА_10 пояснювала, що 24 серпня 2014 року вона, її співмешканець та ОСОБА_7 домовились разом відсвяткувати ОСОБА_12 . По закінченні робочого часу, ОСОБА_10 закрила торгову палатку, в якій торгувала напоями та продуктами харчування, забравши з собою денну виручку в сумі 7 762 грн., яку записала у відповідний зошит обліку та пішла разом зі своїм співмешканцем та ОСОБА_7 до них додому. Потерпіла зазначала, що обвинувачений знав про те, що вона забрала додому виручені кошти, однак не знав їх суми. Надалі співмешканець потерпілої ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 вживали спиртні напої, після чого всі вони пішли до розважального комплексу «Вест», де пробули до 02.00 години 25.08.2014 року та розійшлися. В розважальному комплексі потерпіла та її співмешканець розплачувалися за ОСОБА_7 , оскільки грошей у останнього не було. 25.08.2014 року, близько 7-ї ранку, ОСОБА_10 зі співмешканцем зустріли ОСОБА_14 біля свого будинку. Обвинувачений був у стані алкогольного сп`яніння. В`ячеслав сказав ОСОБА_14 , щоб той почекав їх біля будинку кілька хвилин, поки вони не заберуть дітей, після чого потерпіла зі співмешканцем сіли в таксі та поїхали. Близько 7.30 вони разом з дітьми повернулись додому, ОСОБА_14 біля під`їзду вже не було. Вхідні двері в їх квартиру були відчинені, в квартирі був безлад. Потерпіла виявила, що зникли гроші в сумі 3 400 грн, при цьому, двері на балкон, які потерпіла перед від`їздом прикривала, були відчинені. ОСОБА_10 та її співмешканець почали підозрювати ОСОБА_14 , так як той знав, що в будинку є гроші. Додзвонившись до ОСОБА_14 , та дізнавшись де він, співмешканець потерпілої пішов до нього та привів додому, запропонувавши прийняти ванну. В цей час вони викликали міліцію, співробітниками якої у ОСОБА_7 були виявлені гроші в сумі 187.55 грн. різними купюрами та 600 грн. купюрами по 200 грн.

Під час судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 спочатку вину у скоєнні крадіжки у ОСОБА_10 визнавав, зазначаючи, що не пам`ятає обставин її вчинення, однак надалі вказав, що цього злочину не вчиняв взагалі.

Проте, під час досудового розслідування було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 та двох понятих. В ході зазначеної слідчої дії, ОСОБА_7 добровільно розповів обставини скоєння ним крадіжки на території Центрально-Міського району міста Кривого Рогу 25.08.2014 року, вказавши яким чином розгорталися події того дня, як він потрапив до квартири, де знайшов гроші, інші подробиці (т.1 а.кп.87-90).
Так ОСОБА_7 був вказаний будинок АДРЕСА_3 . Зі слів ОСОБА_7 , в кінці серпня 2014 року, в утрішній час, він здійснив крадіжку грошей в одній із квартир цього будинку. ОСОБА_7 в дворі будинку показав на грати одного з вікон на першому поверсі та газову трубу через які він потрапив до балкону квартири, з якої вчинив крадіжку. Потім, обвинувачений в 1 під`їзді будинку АДРЕСА_5 , з якої викрав гроші, після чого вийшов через вхідні двері квартири, які відчинив із середини. В середині квартири ОСОБА_7 показав де знаходився гаманець, з якого той викрав гроші. Обвинуваченим ніяких заперечень до протоколу проведеного слідчого експерименту не було надано.
Протокол слідчого експерименту належним чином досліджено та оцінено судом першої інстанції.
Таким чином, на думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні передбаченого ч.3 ст.185 КК України кримінального правопорушення, незважаючи на повне невизнання останнім своєї провини.
Крім того, вироком суду ОСОБА_7 також засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України. Висновки суду про доведеність вини останнього у їх скоєнні колегія суддів вважає правомірними, а твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про його незаконне засудження за їх вчинення безпідставними.

Потерпілу ОСОБА_11 в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції допитано не було, у зв`язку з її смертю ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2 а.кп.62).
Проте, судом було досліджено покази ОСОБА_11 , надані нею під час досудового розслідування, котрі закріплені в протоколі допиту зазначеної особи (т.1 а.кп.54 -55). Так, ОСОБА_11 детально виклала обставини вчинених відносно неї кримінальних правопорушень.
В матеріалах кримінального провадження наявний цифровий носій інформації з відеозаписом допиту потерпілої ОСОБА_11 , з показами зазначеного вище змісту, який колегією суддів було переглянуто вмежах підготовки кримінального провадження до розгляду (т.3 а.кп.94).

Під час пред`явлення особи для впізнання від 16.11.2014 року, ОСОБА_11 впевнено впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила відносно неї кримінальні правопорушення. Крім того, потерпіла вказала ім`я впізнаної особи ОСОБА_15 (т.2 а.кп.84-85).
Під час розгляду кримінального провадження в суді, допитана у якості свідка ОСОБА_16 пояснила, що мешкає у с. Зелений Гай та допомагала потерпілій по господарству. 16.11.2015 року приблизно о 03.00 годині їй на мобільний телефон зателефонувала її донька. Узявши телефон, вона почула голос ОСОБА_7 , який сказав їй, що ОСОБА_11 хтось побив та попросив, щоб вона прийшла до потерпілої. Підійшовши до будинку ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , побачила ОСОБА_7 , який пояснив, що, знаходячись у себе вдома, вийшов на подвір`я та почув, що у ОСОБА_11 лає собака, побачив, що в будинку хтось світить ліхтариком та вирішив сходити і подивитися, чи все у ОСОБА_11 гаразд. Підійшовши до будинку, побачив, що двері сараю відчинені. У сараї ОСОБА_7 побачив, що на підлозі, лежить ОСОБА_11 та він допоміг їй піднятися, ввів у кімнату, де обтер від крові та пішов шукати телефон, щоб викликати швидку допомогу. Далі свідок з обвинуваченим удвох увійшли до будинку, де побачили ОСОБА_11 на обличчі якої був синець та була розбита ліва брова. ОСОБА_11 тихо прошепотіла свідку, що це зробив саме ОСОБА_7 , але голосно при ньому казала, що не знає, хто її побив. Після чого ОСОБА_16 зі свого телефону викликала міліцію та швидку допомогу, а ОСОБА_7 почувши це, пішов з будинку. Потерпіла ОСОБА_11 , після того як ОСОБА_7 пішов, розповіла ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_7 бив її та вимагав гроші, а не отримавши, схопив її за горло та стиснув його руками. Злякавшись за своє життя, вона зробила вигляд, що втратила свідомість, після чого ОСОБА_7 перестав стискати їй горло, зняв з неї штани та зґвалтував, а потім пішов з сараю в будинок, звідки викрав гроші та мобільний телефон, а вона спостерігала за його діями в будинку, лежачи на підлозі сараю, де він її залишив, та продовжувала робити вигляд, що вона непритомна.
З показів свідка ОСОБА_17 в суді вбачається, що він відніс у селищну раду паспорти на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , мобільний телефон та платіжні книжки за комунальні послуги, які йому додому приніс ОСОБА_19 , якому, в свою чергу, ці речі приніс ОСОБА_20 , котрий знайшов їх у каменях, на подвір`ї будинку, в якому вони мешкали з ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_20 в суді пояснив, що він 15.11.2014 року вживав алкогольні напої разом ОСОБА_7 після чого полягали спати. Спали вони в одній кімнаті, вночі свідок прокинувся, проте ОСОБА_14 в будинку не було. 16.11.2014 року ОСОБА_20 прокинувся та побачив ОСОБА_7 разом зі співробітниками міліції, котрі попросили його показати вміст кишень, з яких ОСОБА_14 вийняв грошові кошти в сумі 70 гривень.

Відповідно до показів потерпілої ОСОБА_21 , їй 17.11.2014 року, з телефонної розмови із знайомою стало відомо, що її матір зґвалтували та пограбували і що та знаходиться на лікуванні у 2й міській лікарні міста Кривого Рогу. 18.11.2014 вона поїхала до лікарні, де зустрілася з лікарем, який розповів потерпілій про стан здоров`я її матері, до якої цього дня ОСОБА_21 не заходила. 21.11.2014 року до неї зателефонували співробітники міліції та сказали, що її матір померла. З дому матері зникли паспорти, мобільний телефон, гроші в сумі 70 грн., книжки на оплату комунальних послуг та документи на будинок. Всі речі, окрім документів на будинок, були повернуті потерпілій в сільській раді, куди , як їй стало відомо ці речі приніс депутат сільської ради, якому їх віддав хлопець, котрий проживав разом з ОСОБА_7 .
Потерпіла ОСОБА_21 також зазначила, що разом з матір`ю мешкав її психічно хворий брат ОСОБА_18 , який зазвичай спав у дальній кімнаті, під дією сильнодіючих транквілізаторів, котрі купувала та давала йому ОСОБА_11 та не міг зробити того, що сталося.
ОСОБА_18 не було допитано у якості свідка в суді першої інстанції, за станом його здоров`я (т.5 а.кп.107), проте судом було досліджено протокол допиту цього свідка під час досудового розслідування. З показів ОСОБА_18 вбачається, що він дійсно проживав в буд. АДРЕСА_7 разом зі своєю матір`ю ОСОБА_11 16.11.2014 року, він прокинувся вранці та побачив працівників міліції у їх будинку. При цьому на обличчі в його матері були синці, та вона пояснила, що її побив хлопець на ім`я ОСОБА_22 , якого свідок не знає та ніколи не бачив. Свідок ОСОБА_18 також зазначив, що він вночі не прокидався і ніяких звуків не чув, так як мати дала йому перед сном пігулки, що мають заспокійливий та снодійний ефект.
Крім пояснень потерпілої та свідків, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, серед яких: протоколи огляду місця події від 16.11.2014 року - території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 та приміщення будинку і сараю, розташованих на території вищевказаного домоволодіння (т.1, а. к.п. 31- 36, 39-40); протокол огляду речей (предметів одягу) від 16.11.2014 року, добровільно наданих ОСОБА_7 , в які він був одягнений у момент скоєння злочину (т.1, а.к.п. 90-91); протокол огляду речей (предметів одягу) від 16.11.2014 року, добровільно наданих ОСОБА_11 , у які вона була одягнена у момент скоєння злочину відносно неї (Т.1, а.к.п. 87-88).
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №20-150 від 17.03.2015 року (т.5 а.ккп.49-62) встановлені генетичні ознаки клітин та сперми на рейтузах ОСОБА_11 (об`єкт №5) і сперми на рейтузах ОСОБА_11 (об`єкт №6). Генетичні ознаки виявлених клітин та сперми (об`єкт №5) є змішаними і містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_11 (об`єкт №1) та ОСОБА_7 (об`єкт №2). Генетичні ознаки сперми на рейтузах ОСОБА_11 (об`єкт № 6) збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 2). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_7 (об`єкт № 2 та в об`єкті № 6 складає 7,50 х 10 у мінус двадцять п`ятій ступені. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,33 септильонів (1,33 х 10 у двадцять четвертій ступені).
Крім того, відповідно до висновків судово-медичної експертизи №2219 від 26.11.2014 року (а.кп.6-7, 14-17 т.3), та висновку додаткової судово-медичної експертизи №2219 від 12.01.2015 року (а.кп.18-19 т.3), досліджених апеляційним судом, у потерпілої ОСОБА_11 виявлені тілесні пошкодження: крововиливи на 5 та 7 годин відповідно циферблату умовного годинника біля анального отвору, надриви шкіри до підшкірно-жирової клітковини, синець в обох навколо очних ділянках, з переходом на спинку носу та на обидві виличні ділянки, синець на нижній щелепі ліворуч, садно на лівій брові, синець в правій над плечовій ділянці, синець на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині, 4 садна на тильній поверхні правої кисті та на тильній поверхні фаланг 4-5 пальців, синець на зовнішньо бічній поверхні правого стегна у середній третині. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до категорії легкої ступені тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на 5 та 7 годин відповідно циферблату умовного годинника біля анального отвору, надривів шкіри до підшкірно-жирової клітковини, виникли від дії тупого твердого подовженого предмета при введені останнього до анального отвору, якими могли бути ерегований статевий член або інші предмети з аналогічними властивостями, що могло бути при полових зносинах. Тілесні ушкодження у вигляді тріщини задньої спайки малих статевих губ при вході до піхви, які могли виникнути при полових зносинах при введені ерегованого статевого члена до піхви. Будь-яких протиріч у висновках проведених експертиз колегією суддів не встановлено.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.
Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обгрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України та переконливо вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.

Так, в своїх показах потерпіла ОСОБА_11 , окрім відкритого викрадення її майна, наголошувала також на її зґвалтуванні обвинуваченим ОСОБА_7 , котрого вона одразу впізнала, оскільки ОСОБА_7 раніше допомагав їй з ремонтом даху будинку та жив неподалік. Про обставини відкритого заволодіння майном потерпілої та її зґвалтування саме ОСОБА_7 , ОСОБА_11 тієї ж ночі повідомила свідку ОСОБА_16 , котра допомагала їй по господарству та підтвердила такі пояснення ОСОБА_11 в суді.

Крім того, при затриманні, у ОСОБА_7 були виявлені грошові кошти в сумі 70 грн. (дві купюри номіналом 10 грн. та купюра номіналом 50гривень). Про зникнення грошових коштів саме в такій сумі, в купюрах такого номіналу при допиті зазначала потерпіла ОСОБА_11 . Викрадений у потерпілої мобільний телефон разом з паспортами та іншими документами, були знайдені на подвір`ї у каменях біля будинку, де мешкав ОСОБА_7 , його знайомим ОСОБА_20 , та в подальшому передані доньці ОСОБА_11 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку саме пояснення потерпілої, оскільки вони окрім показів свідків, даних з письмових доказів, узгоджуються також з даними висновків судово-медичної експертизи №2219 від 26.11.2014 року та висновку додаткової судово-медичної експертизи №2219 від 12.01.2015 року, стосовно характеру, локалізації, давності та механізму утворення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, в тому числі ушкоджень виявлених в області статевих органів та анального отвору потерпілої. Більш того, висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №20-150 від 17.03.2015 року, встановлено генетичні ознаки клітин та сперми на рейтузах ОСОБА_11 , добровільно наданих потерпілою співробітникам міліції разом з іншими предметами одягу, в котрі вона була одягнена в день скоєння злочину. Генетичні ознаки клітин та сперми на рейтузах потерпілої є змішаними та містять генетичні ознаки зразка крові потерпілої та обвинуваченого. При цьому, генетичні ознаки сперми на рейтузах Козминської, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_14 .
Сукупність цих доказів та інших письмових доказів, досліджених судом, підтверджує покази потерпілої щодо її зґвалтування і підтверджує причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння даних кримінальних правопорушень.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що під час досудового розслідування до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки раніше заяв такого змісту від обвинуваченого не надходило в ході досудового розслідування, в тому числі при здійсненні слідчих дій за участю захисника. Не заявляв ОСОБА_7 про застосування до нього будь-якого тиску з боку співробітників міліції і в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, вказуючи на те, що він в цей день випив багато спиртних напоїв, був дуже п`яним, і тому не пам`ятає, що сталося.
При розгляді кримінального провадження апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_7 також наполягав на тому, що був сильно п`яним, не пам`ятає що з ним було і тому вважає, що він не міг цього зробити.
Будь-яких доказів фізичного чи психологічного тиску на обвинуваченого з боку працівників міліції у справі немає.
Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.
Так, деякі розбіжності в показах свідків, викладених у вироку з наявними на фонограмі звукозапису судового засідання, всупереч твердженням в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , не можуть вплинути на суть цих доказів, оскільки такі розбіжності стосуються не істотних для справи деталей.
Крім того, зазначені в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та протоколі огляду помилкові дати їх складання 24.08.2014 року, тоді як ОСОБА_7 інкриміновано вчинення крадіжки 25.08.2014 року, колегія суддів вважає технічними описками, котрі не можуть бути підставою для скасування вироку суду. Про помилковість таких дат свідчать пояснення самої потерпілої ОСОБА_10 , котра власноруч зазначила, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, що крадіжку її майна було скоєно саме 25.08.2014 року (т.1 а.кп.3). Більш того, фото таблицю до протоколу огляду місця події датовано 25.08.2014, а отже і сам огляд місця події проводився того ж дня (т.1 а.кп.6). За змістом самої заяви з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення слідує, що крадіжку було вчинено 25.08.2014 року. Таким чином, дати складання наведених вище протоколів суперечать їх безпосередньому змісту, а отже є нічим іншим як технічними описками, котрі не можуть свідчити про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження. Те саме стосується назви вулиці (Лермонтова), яку вказано в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, про помилковість якої свідчать насамперед дані слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , котрий пояснював, що вчинив крадіжку грошових коштів з квартири АДРЕСА_6 .
Як того вимагає ч.4.та ч.6 ст.107 КПК України, розгляд даного кримінального провадження в суді зафіксовано за допомогою технічних засобів. Прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду колегією суддів не встановлено порушень стосовно повноти чи якості такої фіксації, а отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині слід визнати також безпідставними.

Одночасно, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо безпідставного посилання суду у вироку на зізнавальні покази, надані обвинуваченим під час досудового розслідування.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як убачається із вироку суду, при обґрунтуванні своїх висновків про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений під час досудового розслідування, надавав зізнавальні свідчення про обставини вчинення ним крадіжки та грабежу, посилаючись при цьому на конкретні аркуші матеріалів провадження.

Однак, з урахуванням вищенаведених положень кримінального процесуального закону, суд не вправі обґрунтовувати вирок цими документами, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У ході перевірки матеріалів кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду - не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо нього - зміні, а посилання на вищевказані докази підлягають виключенню із вироку суду першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неврахування судом обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо особи похилого віку, то вони є також правомірними.
Відповідно до роз`яснень п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності обставин, пом`якшуючих і обтяжуючих покарання і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Так, зі змісту ст. 67 КК України, яка передбачає виключний перелік обтяжуючих покарання обставин, вбачається, що такі обтяжуючі обставини бувають об`єктивні та суб`єктивні. Вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку відноситься до суб`єктивних, так як специфічні властивості потерпілого значною мірою полегшують вчинення злочину і використання винним таких властивостей свідчить про підвищену суспільну небезпеку кримінального правопорушення.
Виходячи з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.186, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.2 а.кп.56-58). При цьому, похилий вік потерпілої, до вчинення злочинів був відомий обвинуваченому. Таким чином, з урахуванням характеру злочинних дій ОСОБА_7 , останнім були використані дані обставини як такі, що полегшували вчинення кримінальних правопорушень, а тому зазначена обставина (вчинення злочину щодо особи похилого віку) має бути врахована при призначенні покарання ОСОБА_7 як така, що його обтяжує.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у повній мірі врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, дав належний аналіз особі винного, обставинам, які обтяжують покарання та не встановив пом`якшуючих його обставин. Враховано судом і позицію самого обвинуваченого, який вину у скоєному не визнав, в ході судового розгляду змінював свої покази, намагаючись ввести суд в оману та уникнути відповідальності за скоєне.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404 - 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.152, ч.1 ст.153 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази, на зізнавальні свідчення ОСОБА_7 під час досудового розслідування (т.1 а.кп.86-87,155-156; т.2 а.кп. 108).
Визнати у якості обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини, відповідно до ст.67 КК України, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4