Провадження 11-кп/792/704/16
Справа № 688/2622/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2016 року в кримінальному провадженні №0000691, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого

-26.06.2013 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі, 04.06.2014 року згідно ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 27.05.2014 року звільнений від відбування покарання із заміною невідбутої частини покарання більш м`яким - 1 рік 3 місяці 17 днів виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку, 27.06.2014 року на підставі ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 не застосовувався.

Вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 527 грн. 76 коп. процесуальних витрат за проведення судово-хімічної експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 02 травня 2016 року в с. Лотівка Шепетівського району Хмельницької області на узбіччі дороги знайшов 15 сухих стебел снотворного маку та, не маючи відповідного дозволу, всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Постанови КМУ №589 від 03.06.2009 року, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, забрав їх собі з метою виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, перевізши їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де їх зберігав. В подальшому ОСОБА_7 відокремив головки від стебел, підсушив їх, та подрібнив. Після цього за допомогою розчинника «646», соди та оцту шляхом випарювання на газовій плиті виготовив для вживання опій ацетильований, помістивши його до медичних одноразових шприців об`ємом 5 та 20 мл. з метою подальшого особистого вживання шляхом введення ін`єкцій.

05 травня 2016 року об 11 год. 20 хв. під час проведення працівниками поліції обшуку належного на праві користування ОСОБА_7 автомобіля «Опель Аскона», д.н. НОМЕР_1 , останній добровільно видав два медичних одноразових шприци об`ємом 5 та 20 мл. із рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно із висновку експерта №388 від 23.05.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1,589 г.

За змістом апеляційної скарги захисника обвинуваченого, останній вважає призначене ОСОБА_7 покарання надто суворим і просить змінити вирок місцевого суду, застосувавши до нього ст. 69 та ст. 75 КК України. Посилається на те, що суд не в повній мірі врахував пом`якшуючі обставини, зокрема визнання обвинуваченим вини та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин, а також не взяв до уваги характеризуючі дані про особу обвинуваченого позитивну характеристику за місцем проживання, перебування на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «наркоманія» та проходження ним у минулому лікування від наркоманії. Не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, захисник просить виключити з формулювання обвинувачення ознаку повторності з огляду на наявність такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила, передбачений ст. 307 КК України, оскільки ці кваліфікаційні ознаки дублюють одна одну.

З`ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами, заслухавши доповідача, обґрунтування обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, міркування прокурора про необхідність частково задоволення апеляційної скарги захисника в частині виключення із вироку кваліфікуючої ознаки повторність і залишення вироку без змін в частині призначення засудженому покарання, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються. Однак обґрунтованими, на думку колегії суддів є доводи апеляційної скарги про виключення з формулювання обвинувачення такої кваліфікуючою ознаки як повторність.

Положення ст. 32 КК України, що роз`яснені в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачають, що повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:

1) передбачені тією самою статтею або частиною статті

Особливої частини КК;

2) передбачені різними статтями Особливої частини КК

і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин,

вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Проаналізувавши ці норми закону, та диспозицію ч.2 ст. 309 КК України зокрема, вбачається, що такі кваліфікуючі ознаки як повторність і вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, є альтернативними, а остання по відношенню до загальної повторності є спеціальним видом повторності. Тому одночасне їх застосування в конкретному випадку є неправильним застосуванням закону, оскільки обвинувачений має лише одну непогашену судимість за вчинення ним злочину, передбаченого ст. 307 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів, керуючись п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, вважає за необхідне змінити вирок, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку повторність.

Разом з тим, на думку колегії суддів, необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначені суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , місцевий суд повністю дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, великий розмір предмету вчиненого ним злочину.

Ті обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, визнання обвинуваченим вини та активне сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, були враховані судом при призначені обвинуваченому покарання у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що перебування ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «наркоманія» та проходження ним у минулому лікування від наркоманії були причиною вчиненого ним злочину, не можуть вважатись підставою для пом`якшення призначеного йому покарання.

Оскільки пом`якшуючі покарання обставини з врахуванням даних про особу обвинуваченого істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, вважаючи, що призначене місцевим судом покарання за своїм видом та розміром є справедливим.

З цих же підстав не вбачає колегія суддів і можливості призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, що одночасно унеможливить вчинення ним нових злочинів.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, повторність.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_4

/підпис/ ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного

суду Хмельницької області ОСОБА_2