Справа №592/8389/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/265/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 12 січня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 2 червня 1999 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 229 6 ч. 1; 44 КК України (в ред. 1960 р.) до виправних робіт на строк 2 роки з відрахуванням в доход держави 20% із суми заробітку;

2) 28 вересня 1999 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 142 ч. 2; 42 КК України (в ред. 1960 р.) до позбавлення волі на строк 1 рік з конфіскацією 1/2 майна, крім житла;

3) 6 квітня 2001 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 196 1 ч. 2; 141 ч. 2; 42 КК України (в ред. 1960 р.) до позбавлення волі на строк 2 роки;

4) 8 вересня 2003 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 185 ч. 3; 69 КК України до виправних робіт на строк 2 роки з відрахуванням в доход держави 20% із суми заробітку;

5) 31 серпня 2004 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 389 ч. 2; 307 ч. 2; 69; 309 ч. 2; 315 ч. 2; 69; 316 ч. 2; 70; 71; 72 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців з конфіскацією майна крім житла;

6) 15 травня 2008 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 15 ч. 2, 190 ч. 2; 190 ч. 2; 357 ч. 3; 358 ч. 2; 358 ч. 3; 357 ч. 1; 70 КК України до обмеження волі на строк 2 роки;

7) 16 лютого 2010 року Конотопським районним судом Сумської області за ст. ст. 390 ч. 1; 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

8) 6 червня 2014 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 317 ч. 1; 309 ч. 2; 70 ч. 1; 75 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 х років іспитового строку,

обвинувачений за ст. 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 день.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано 1 рік позбавлення волі покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми, від 6 червня 2014 року, і остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 день.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні такого кримінального правопорушення.

15 серпня 2015 року, ОСОБА_8 , близько 12 години 55 хвилин, перебуваючи біля буд. 15 по вул. Ремісничій у м. Суми, знайшов медичний шприц ємністю 2 мл, який був заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл.

Достовірно знаючи про те, що у знайденому медичному шприці знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб опій, який він періодично вживає, у ОСОБА_8 виник умисел забрати знайдений шприц собі з метою в подальшому самостійно вжити наркотичний засіб, що знаходився в ньому.

ОСОБА_8 , реалізовуючи свій умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію, діючи повторно, забрав знайдений ним медичний шприц ємністю 2 мл, який був заповнений рідиною коричневого кольору, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом опієм, та поклав його до правої кишені жилету, тим самим у такий спосіб незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб для власного вживання, не маючи при цьому мети збуту, з яким став слідувати по вул. Ремісничій м. Суми.

Того ж дня близько, 13 ї години, під час руху ОСОБА_8 по вул. Ремісничій біля буд. 15 в м. Суми, він був зупинений працівниками СБНОН Сумського МВ УМВС України в Сумській області.

В ході зовнішнього огляду ОСОБА_8 у нього було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл, який був заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом 1,5 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0, 072 г., обіг якого заборонено.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності його вини у вчиненому та кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення йому покарання змінити, зменшивши призначене йому покарання, або замінити призначене йому покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги ОСОБА_8 вказує, що вчиненим кримінальним правопорушенням він не заподіяв нікому шкоди, що в нього на утриманні є малолітня дитина та мати пенсіонерка, сам він є інвалідом 3 групи, а також знаходиться на лікуванні від наркотичної залежності, а тому йому потрібний постійний нагляд лікаря нарколога.

На вирок суду також надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 309 ч. 2 КК України, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати 1 рік позбавлення волі покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми, від 6 червня 2014 року, і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особу ОСОБА_8 , який в період іспитового строку при його звільненні від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, знову вчинив кримінальне правопорушення.

Крім того, на думку прокурора, суд невірно встановив, що ОСОБА_8 розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушення.

Крім того, на думку прокурора, судом допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів. Прокурор вважає, що оскільки ОСОБА_8 засуджений за вчинення повторного незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, то ця обставина виключає таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочину.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про часткову підтримку апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку його апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора підлягають до часткового задоволення.

У відповідності з ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З урахуванням вимог ст. 370 КПК України, суд повинен за результатами судового розгляду матеріалів кримінального провадження ухвалити законне рішення, яке відповідає нормам матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Суд, здійснюючи судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , в порушення вимог вказаного кримінального процесуального закону, ухвалив відносно ОСОБА_8 вирок який не може вважатись законним, виходячи з наступного.

В ході судового розгляду з виписок із медичних карт стаціонарного хворого № 490 та № 5505 (а. п. 47; 48) судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 має захворювання, пов`язане з порушенням вимовної сторони мовлення.

Внаслідок наявності захворювання у ОСОБА_8 йому, в установленому законом порядку, установлена 3 я група інвалідності (а. п. 17; 35).

Як вбачається з матеріалів судового розгляду, в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 здійснював особисто захист від його обвинувачення.

З носія технічного запису судового розгляду колегією суддів було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 в ході судового розгляду матеріалів мав значні труднощі, здійснюючи свої пояснення щодо його обвинувачення, а в ході судових дебатів та в останньому слові взагалі не зміг висловити свою думку щодо свого захисту.

Не дивлячись на такі обставини судового розгляду, суд, встановивши наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 фізичних вад за яких він не здатен повною мірою реалізувати свої права, в тому числі і права на захист, як обвинувачена особа, суд продовжив судовий розгляд та ухвалив відносно ОСОБА_8 обвинувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 52 КПК України, згідно якої обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення таких вад.

Колегія суддів вважає, що оскільки суд, в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження, об`єктивно встановивши наявність у ОСОБА_8 порушення вимовної сторони мовлення, у зв`язку з чим він позбавлений можливості в ході судового розгляду реалізовувати свої права, як обвинувачена особа, в тому числі і право захисту, не вирішив питання про залучення професійного захисника для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_8 , тим самим суд порушив право на захист останнього, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, передбачені ст. 52 КПК України, що є підставою для скасування ухваленого судом вироку відносно ОСОБА_8 , згідно вимог ст. ст. 409; 412 КПК України.

Колегія суддів вважає, що крім порушення вимог кримінального процесуального закону,суд також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши вимоги ст. 73 КК України, що у відповідності з ст. ст. 409; 413 КПК України, також є підставою для скасування ухваленого судом відносно ОСОБА_8 вироку.

Так суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання як за ст. 309 ч. 2 КК України, так і за ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі в днях, порушив вимоги ст. 73 КК України, згідно якої, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення, допускається обчислення строків покарання у днях.

Оскільки суд не вирішував питання про заміну та складання призначений відносно ОСОБА_8 покарань, то згідно ст. 73 КК України, суд не мав права призначати покарання у днях, як за ст. 309 ч. 2 КК України, так і за ст. 71 ч. 1 КК України, приєднуючи частково до призначеного покарання призначене покарання за попереднім вироком. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду і з цих підстав.

Колегія суддів вважає, що суд, в порушення вимог ст. 73 КК України, призначивши відносно ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України та за ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків, у днях, тим самим призначив ОСОБА_8 покарання яке є м`яким.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених обставин, вважає необхідним призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з того, що вона позбавлена можливості ухвалити свій вирок так як в апеляційних вимогах прокурора не ставиться питання про скасування вироку з підстав порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 та не ставиться питання про дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_8 з дотриманням його права на захист, шляхом забезпечення участі в апеляційному розгляді захисника для захисту прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 12 січня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати, як ухваленого з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України в Ковпаківському районному суді м. Суми іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4