Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 267 2010 р. Головуючий у 1-й інстанції Черниш О.П.
Категорія ч.2 ст.309 Доповідач Делієв О.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 р. березня місяця 23 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Годуна В.А.

Суддів Дубченка А.П., Делієва О.М.

З участю прокурора Литвиненка О.О., адвоката ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 3 листопада 2009 року.

ВСТАНОВИЛА

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого 18.10.2006 р. за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 311, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку два роки.

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на два роки шість місяців

за ч.2 ст.307 КК України виправдано за відсутністю події злочину

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 18 жовтня 2006 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Запобіжний захід - взяття під варту з 17 лютого 2007 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави 200 гривень 8 копійок за проведення експертизи.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи , незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечну наркотичну речовину макову солому масою 58,5 г., яку зберігав за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, до моменту її виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку 17 лютого 2007 року.

Цим же вироком ОСОБА_2 виправдано за ч.2 ст.307 КК України за відсутністю події злочину. Горганами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи з 27 вересня 1999 року на обліку в Херсонському обласному наркологічному диспансері, в період часу з 20 вересня 2006 року по 23 січня 2007 року, не вжив таблетки препарату «Ендок», які вживав під контролем лікарів, тобто незаконно придбав наркотичний речовину. Дану наркотичну речовину ОСОБА_2 незаконно зберігав, перевозив з метою збуту і 23 січня 2007 року та 17 лютого 2007 року, незаконно збув ОСОБА_3, шляхом продажу за 100 та 50 гривень. Відповідно до висновку експертизи збута ОСОБА_2 речовина містить наркотичний засіб бупренорфин, обіг якого обмежений, масою 0,003 та 0, 0026 гр.

Крім того, 17 лютого 2007 року, близько 11.30 год., біля кафе «Троянда», розташованого по вул. Р.Люксембург в місті Херсоні, під час проведення працівниками міліції огляду Гінченка. В.В., у нього було виявлено та вилучено наркотичний засіб бупренорфин, обіг якого обмежений, масою 0,008гр., який він незаконно перевозив та зберігав з метою збуту.

Крім того, 17 лютого 2007 року, близько 12.45 год., під час проведення працівниками міліції обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, за адресою м.Херсон, пос. Камишани, вулиця Радянська ,126 у нього було виявлено

та вилучено наркотичний засіб бупренорфин, обіг якого обмежений, масою 0,0134 гр., який він незаконно перевозив та зберігав з метою збуту.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи,

судове слідство проведено не повно, так суд виправдовукни ОСОБА_2В.у збуті наркотичних засобі взяв до уваги лише його покази, які суперечать іншим доказам зібраним у справі, зокрема показам свідків. Крім того, зазначає, що призначене засудженому покарання є занадто м'яким. Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього майна, за ч.2

309 КК України до позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 70 КК

України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього майна.

На дану апеляцію адвокат ОСОБА_1 та засуджений ОСОБА_2 подали свої заперечення.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію,

засудженого, який, в тому числі і під час надання йому останнього слова, просив залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин страви, виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого, так і ті, що його виправдовують. У ч. 3 ст. 62 Конституції зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним

і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин страви в їх сукупності.

Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив останнього.

На думку колегії судців, постановляючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, обґрунтовано відкинув докази обвинувачення щодо причетності ОСОБА_2 до збуту наркотичних засобів.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 показали, що являються працівниками Херсонського обласного наркологічного диспансеру. Із-за особливостей препарату „Ендок" при його контактуванні з рідиною, його приховання та виніс, тим паче способом вказаним слідством (загортання 6-8 таблеток на жувальну гумку язиком при прийомі препарату в рот) є неможливим. Крім того, вказаний препарат пацієнти приймають при суворому контролі з боку медичних працівників.

З матеріалів справи вбачається, що слідчим, який проводив досудове слідство, відмовлено в порушенні кримінальної справи по факту службової халатності за ст. 367 КК України відносно вказаних медичних працівників на підставі п.2 ст.6 КПК України. (т.1 а.с.а.с.36-37, 40-41, 42-43)

Крім того, в матеріалах справи міститься постанова від 26 березня 2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину передбаченого ст. 308 КК України, що виключає придбання препарату способом, указаного в обвинуваченні. (т.1 а.с.19)

З матеріалів справи вбачається, що оперативні закупки у ОСОБА_2 здійснювала особа під вигаданим імям ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3. Під час розгляду справи судом було встановлено, що відповідно до постанови про зміну анкетних даних від 13 січня 2007 року, справжнє імя закупника ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4. У судовому засіданні вказаний свідок не допитувався у звязку зі смертю. З постанови по зміну анкетних даних вбачається, що сказану дію здійснював ОСОБА_9 (т.3 а.с. 44) Допитані в су домову засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що відносно ОСОБА_2 приймав участь лише при проведенні обшуку, в інших оперативно-розшукових заходах щодо вказаної особи участь не приймав, будь-які відомості про особу закупника, про винесену постанову про зміну анкетних даних суду пояснити не зміг.

Допитані в судовому засіданні свідки - працівники міліції, які приймали

участь при проведенні оперативних закупок та поняті по-різному описували зовнішність закупника та його вік.

Відповідно до актів огляду ОСОБА_7 вручалися греші, джерело походження яких невідомо. Вказані гроші, як речові докази до матеріалів страви не приєднувались. Будь яких відомостей про долю вказаних грошей після проведення оперативних закупок в матеріалах справи не має. Прадівники міліції, які приймали участь при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_2 не змогли пояснити звідки були взяті вказані гроші для проведення вказаного оперативно-розшукового заходу.

Відповідно до ч.3 ст. 127 КПк України , як понятті запрошуються особи, не заінтересовані в справі.

З показів свідка ОСОБА_10, допитаного в судовому засіданні, вбачається, що 23 січня 2007 року він приймав участь в якості понятого при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_2 Для участі у вказаному оперативно-розшуковому заході його запросив працівник міліції ОСОБА_11, якого він знає дуже давно і знаходиться у дружніх відносинах. При цьому на прохання останнього він і раніше неодноразово приймав участь у якості понятого пр.

проведенні оперативних закупок.

З матеріалів справи вбачається, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13,

які приймали участь в якості понятих при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_2, також неодноразово приймали участь в аналогічних оперативно-розшукових заходах по іншим кримінальним справам в якості понятих.

З протоколів допиту вказаних свідків під час проведення досудового слідства вбачається, що їх покази викладені з однаковою точністю і однаковими словами і однаковими словам і не являються індивідуальними.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до показів вказаних свідків.

Допитані в судовому засіданні працівники міліції, які приймали участь у проведенні оперативних закупок у ОСОБА_2 свідки ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15 давали непослідовні та суперечливі покази щодо місця зустрічі та обміну речами між закупником та ОСОБА_2

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показала, що за деякий час до затримання ОСОБА_2, останній повідомити її, про провокацію з боку працівників міліції щодо нього, у звязку з чим вони переїхали з с.Камишани до міста Херсона. При затриманні ОСОБА_2 працівниками міліції він кричав, що йому щось кладуть в кишеню.

Відповідно до довідки Херсонського обласного благодійного фонду «Мангуст» від 2 лютого 2008 року, ОСОБА_2 15 лютого 2007 року звертався за юридичною консультацією, у звязку з тим, що працівники міліції погрожували йому порушенням кримінальної справи за збут наркотичних засобів.

Як під час досудового слідства так і в судовому засіданні ОСОБА_2 заперечував факт збуту ним наркотичних засобів.

Враховуючи вище вкладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України , а в апеляції прокурора не наведено обґрунтованих доводів щодо незаконного вироку.

Дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України і в апеляції не оспорються.

На думку колегії суддів, покарання засудженому за ч.2 ст. 309 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, судом з достатньою повнотою враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та стан його здоровя. Покарання ОСОБА_2 призначено в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України і воно є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання не вбачається.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПк України, колегія судців -

УX В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь гри розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 03 листопада 2009 року шодо ОСОБА_2 - без зміни.

У зв'язку з відбуттям покарання, ОСОБА_2, 6 квітну ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, з під варти звільнити в залі суду.

Запобіжний захід щодо нього скасувати.

Судді: підписи

Згідно з оригіналом: суддя підпис