АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/173/16 Справа № 191/3052/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14 травня 2005 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.ст.70,75,76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 13 червня 2006 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.185, ч.3 ст.185, ст.304, ст.ст.70, 71 КК України на 7 років позбавлення волі;
- 05 січня 2012 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 2 місяця позбавлення волі;
- 06 травня 2012 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 06 червня 2012 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 16 травня 2014 року по закінченню строку відбування покарання,
засудженого за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, якщо він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України на нього судом покладено обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

11 червня 2015 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, він прийшов до території двору комунального закладу «Синельниківська центральна районна лікарня» ДОР, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Миру, буд.56, де, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне, умисне заволодіння транспортним засобом, з метою власного збагачення підійшов до розташованого на території вказаного двору мопеду марки «Suzuki», чорного кольору, об`ємом двигуна 49,9 куб.см., потужністю 6,2 к/с, та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння транспортним засобом, таємно, умисно, шляхом перекочування до місця свого проживання, заволодів вказаним мопедом, який належить на праві власності ОСОБА_8 , та розпорядився ним за власним розсудом.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки. В іншій частин вирок залишити без змін. Зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взагалі не вмотивував підстави звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ч.2 ст.289 КК України;

-заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. Вважає, що при застосуванні до обвинуваченого ст.75 КК України, судом не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з огляду на наступне. Судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме, що він протягом 2005-2012 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема чотири рази до реальної міри покарання. Звільнившись з місць позбавлення волі 16.05.2014 року, маючи непогашену судимість, 11.06.2015 року, через рік з дня звільнення вчинив новий злочин проти власності, який згідно ст.12 КК України є тяжким. Окрім того, суд безпідставно дійшов висновку про наявність такої обставини, що пом`якшує його покарання як щире каяття. Призначене покарання обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також, при призначенні покарання, суд першої інстанції взагалі не зазначив про конфіскацію майна та не вказав, яке саме майно підлягає конфіскації

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, пояснення обвинуваченого, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

На підставі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, встановлених судом є обґрунтованим, кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України є правильною та в апеляційних скаргах не оспорюється.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій при перевірці матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Що ж стосується тверджень прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції і заступника прокурора Дніпропетровської області про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, і заслуговують уваги.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог вищевказаного закону.
Згідно ч.2 ст.409 КК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст.414 КК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідністю статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішуючи питання про призначення покарання, суд першої інстанції у вироку врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, його посередню характеристику з місця проживання, той факт, що раніше він був судимий, завдану матеріальну шкоду, яку відшкодував в повному обсязі. У якості пом`якшуючої покарання обставини суд визнав щире каяття ОСОБА_7 . Обставин, обтяжуючих покарання, судом не було встановлено.
Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, останній раз у 2012 році, звільнившись з місць позбавлення волі 16.05.2014 року по закінченню строку відбування покарання вже 11 червня 2015 року вчинив нове кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про те, що його виправлення на даний час неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі. Крім того, він ніде не працює, що є одною із причин вчинення ним злочину проти власності. З цього випливає, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, має схильність до вчинення нових злочинів.
З показів потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що 05 серпня 2015 року їй зателефонував її чоловік та повідомив, що затримав раніше невідомого йому чоловіка, який їхав на її мопеді. Коли вона приїхала, то побачила, що її мопед був перефарбований обвинуваченим в золотавий колір, що свідчить про його намір скрити злочин, небажання добровільно повернути майно потерпілій, що не свідчить про його щире каяття у скоєному (а.с.38 т.1).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував до обвинуваченого ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та повністю погоджується з доводами заступника прокурора Дніпропетровської області щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання, яке буде пов`язане з позбавленням волі.

Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання на строк від 5 до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна або без такої.

Також, колегія суддів повністю погоджується з доводами, викладеними в апеляційних скаргах про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання взагалі не зазначив про конфіскацію майна, що є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, обговоривши питання про міру і вид покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України.

Згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Оцінюючи встановлені під час судового провадження у суді першої та апеляційної інстанціях відомості, колегія суддів вважає можливим визнати як обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання обвинуваченим своєї вини та відсутність у потерпілої претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого (а.с.34 т.1) та враховує дані про особу винного, зокрема, його позитивну характеристику з місця проживання, те, що він на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, інші обставини справи.

Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За таких обставин, відповідно до ст.420 КПК України, колегія суддів визначає вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного обвинуваченому покарання, з постановленням свого вироку в частині призначення покарання, із застосуванням ст.69 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити повністю.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді: