Справа № 127/7240/15-к
Провадження №11-кп/772/861/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005071 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2015, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербка, Чечельницького району, Вінницької області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 29.11.2007 року Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі; 10.08.2010 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , у невстановлені слідством дати та час, маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, в гаражному приміщенні, яке розташоване на території колишнього «Лампового заводу», що по вулиці Чехова, 2 в м. Вінниці, що неофіційно орендував в тимчасової адміністрації заводу, із заздалегідь принесеного ним розчинника та насіння маку, шляхом нагрівання у призначеному для цього посуді, відділив від насіння наркотичну речовину, таким чином незаконно її виготовив та зберігав для власних потреб, без мети збуту.
14 липня 2014 року о 19 год. 40 хв. в приміщенні колишнього «Лампового заводу» працівниками міліції за письмовим дозволом ОСОБА_9 був проведений огляд гаражного приміщення «Лампового заводу», в ході якого було виявлено та вилучено: 150 полімерних пляшок заповнених рідиною коричневого кольору з різким запахом ацетону, 3 марлеві ганчірки просочені речовиною коричневого кольору, емальовану миску, металеву миску, емальований бідончик з нашаруванням речовини коричневого кольору, 2 медичні шприці з нашаруванням речовини коричневого кольору, полімерні пакети з зерноподібною речовиною чорного кольору з різким запахом ацетону. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 838 від 21.09.2014 надані на експертизу рідини світло-жовтого кольору, які є нижніми шарами двошарових рідин, що знаходяться у полімерних пляшках, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 10,981г. Надане на експертизу нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке знаходиться на внутрішній поверхні емальованої металевої миски містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 0,023 г.
07.10.2014 ОСОБА_10 близько 19.00 год. пройшов до закинутого приміщення недобудови, що розташовується по вул. Ватутіна та відносилась до колишнього «Лампового заводу», який знаходиться по вул. Чехова, 2 в м. Вінниці. Перебуваючи там та реалізуючи свій протиправний намір, діючи повторно, ОСОБА_10 у призначеному для виготовлення наркотичної речовини посуді, за допомогою заздалегідь принесеного ним розчинника, з насіння маку, шляхом його нагрівання, виділив наркотичний засіб, який в подальшому мав намір вжити шляхом ін`єкцій. В цей момент, до приміщення недобудови зайшли працівники ПС БПС УМВС України у Вінницькій області, які здійснювали патрулювання території мікрорайону «Тяжилів». Під час огляду з кімнати було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходились медичні шприці з залишками речовини коричневого кольору, паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, медичний шприц ємністю 10 мл з рідиною прозорого кольору, 5 пластикових пляшок з рідиною коричневого кольору, поліетиленовий пакет з зерноподібною речовиною сірого кольору, пластмасову лійку. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1202 від 10.03.2015 суміш насіння та порошкоподібної речовини, яка знаходиться в середині полімерного пакета чорного кольору, на якому є напис «BOSS» та емальованої миски білого та жовтого кольорів, загальною масою 3269, 32 г містить: дозріле насіння рослини виду Мак снотворний, та гідрокарбонат натрію (сода). Суміш насіння та порошкоподібної речовини, яка знаходилась в середині фрагмента тканини сірого кольору, загальною масою 686,32 г - містить: дозріле насіння рослини виду Мак снотворний, та гідрокарбонат натрію (сода). В змиві з фрагмента тканини - міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,934 г. В рідинах світло-коричневого кольору (нижній шар двошарової рідини), об`ємом 130,0 мл, 17,0 мл, 21,0 мл, 2,1 мл, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 3,900 г, 0,510 г, 0,420 г, 0,168 г. В змиві з фрагмента тканини темно-зеленого кольору з зображенням «квітів» - міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0, 217 г.
08.10.2014 ОСОБА_10 маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, близько 21.00 год. пройшов до закинутого приміщення недобудови, що розташовується по вул. Ватутіна та відносилась до колишнього «Лампового заводу» та перебуваючи там та реалізуючи свій протиправний намір, діючи повторно, ОСОБА_10 дістав зі схованки, що знаходилась в недобудові, пластикову пляшку з розчинником, в якому останній раніше виварював насіння маку. Після чого, маючи намір виділити з нього наркотичний засіб шляхом випаровування, ОСОБА_10 в кімнаті недобудови запалив вогнище. В цей момент, до приміщення недобудови зайшли працівники ПС БПС УМВС України у Вінницькій області, які здійснювали патрулювання території мікрорайону «Тяжилів». В подальшому, в ході огляду з кімнати було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження коричневого кольору, пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору, два паперові згортки з зерноподібною речовиною зеленого кольору, фрагмент полімерної пляшки із нашаруванням речовини коричневого кольору, три медичні шприці, два наперстки із фольги із нашаруванням речовини чорного кольору. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1225 від 21.11.2014 рідина світло-коричневого кольору, яка знаходиться в деформованій пляшці з полімерного матеріалу, містить особливо небезпечний наркотичний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 2,860 г, у перерахунку на суху речовину.
09.10.2014 ОСОБА_10 маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, близько 19.00 год. пройшов до закинутого приміщення недобудови, що розташовується по вул. Ватутіна. Перебуваючи там та реалізуючи свій протиправний намір, діючи повторно, з заздалегідь принесеного ним розчинника та насіння маку, шляхом їх нагрівання у призначеному для цього посуді, відділив від насіння наркотичну речовину. Після чого набрав її в одноразовий медичний шприц з наміром подальшого вживання. В цей момент, до приміщення недобудови зайшли працівники ПС БПС УМВС України у Вінницькій області, які здійснювали патрулювання території мікрорайону «Тяжилів». В ході огляду, з кімнати недобудови було виявлено та вилучено металеву кружку з нашаруванням речовини коричневого кольору, скляну ємність з нашаруванням речовини коричневого кольору, дві пластикові пляшки з речовиною прозорого кольору, скляну пляшку на половину наповнену речовиною прозорого кольору, паперову пачку із порошкоподібною речовиною, фрагмент марлі з нашаруванням речовини коричневого кольору, З медичні шприці, полімерний згорток з речовиною рослинного походження, медичний шприц з речовиною коричневого кольору. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1207 від 04.12.2014 в рідині світло-коричневого кольору, об`ємом 2,2 мл, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,484 г. В змиві з фрагмента марлі - міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,150 г.
27.01.2015 ОСОБА_8 бажаючи придбати шприці, близько 17 год. 30 хв. зайшов до аптеки «ФОП ОСОБА_11 », що розташована по АДРЕСА_3 . Підійшовши до вікна замовлень, ОСОБА_10 попросив провізора аптеки ОСОБА_12 продати йому одноразові шприці. ОСОБА_12 виконуючи замовлення останнього, відійшов від прилавка та направився до тумбочки, в якій зберігались шприці. Побачивши, що працівник аптеки відволікся і не спостерігає за його діями, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошей з каси аптеки. Реалізуючи свій протиправний намір та користуючись тим, що провізор ОСОБА_12 не спостерігає за його діями, таємно для останнього, через вікно замовлень просунув свою руку за прилавок та відчинив шухляду, де зберігалась каса, викрав звідти гроші в сумі 3338 грн. Після чого, не бажаючи бути викритим у вчиненому ОСОБА_10 швидко залишив приміщення аптеки. В подальшому викрадені кошти витратив на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_10 завдав ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 3338 грн.
08.02.2015 ОСОБА_10 близько 19 год. 45 хв., перебуваючи на території ринку «Світанок», що розташований по вулиці 50-річчя Перемоги, 34 в місті Вінниці помітив кіоск з продажу хлібобулочних виробів, який належить ПП ОСОБА_14 . Бажаючи придбати булку, ОСОБА_10 підійшов до віконця замовлень кіоску. В цей момент він помітив, що біля прилавка знаходиться шухляда, в якій зберігаються грошові кошти. В ОСОБА_9 виник злочинний намір направлений на заволодіння даними коштами. Бажаючи відволікти продавця кіоску ОСОБА_15 , ОСОБА_10 зробив їй замовлення. Зачекавши поки остання відійде від прилавку, реалізуючи свій протиправний намір, діючи повторно, ОСОБА_10 рукою проник до кіоску з продажу хлібобулочних виробів та спробував рукою відчинити шухляду. В цей момент його протиправні дії були помічені продавцем кіоску ОСОБА_15 . Остання, бажаючи перешкодити ОСОБА_16 заволодіти коштами кіоску, нанесла йому один удар по руці. ОСОБА_10 усвідомлюючи, що його протиправні дії викриті ОСОБА_15 , рукою відштовхнув її від прилавку. Після чого, відчинив шухляду, з якої відкрито викрав пластикову коробку з грошовими коштами в сумі 2300 грн. та з місця вчинення злочину зник. В подальшому ОСОБА_10 викрадені кошти витратив на власний розсуд, чим завдав громадянину ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
15.02.2015 ОСОБА_10 бажаючи придбати медичний препарат, близько 20 год. 30 хв. зайшов до аптеки «Бажаємо здоров`я», яка розташована по вулиці Київській, 126 в місті Вінниці та являється філіалом мережі аптек ПАТ «ВІННИЩІФАРМАЦІЯ». Перебуваючи в приміщенні аптеки, ОСОБА_10 при вході помітив скриньку для пожертв благодійної організації «Благодійний фонд «Примирення», яка була заповнена грошовими купюрами. В цей момент, в ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на відкриття викрадення грошей, що знаходились у скриньці. Бажаючи реалізувати свій протиправний намір, ОСОБА_10 підійшов до скриньки та під приводом вкидання коштів у неї, перевірив яким чином вона прикріплена до стенду. Усвідомлюючи, що не зможе зірвати скриньку зі стенду, ОСОБА_10 вийшов з аптеки. Перебуваючи на вулиці, ОСОБА_10 підшукав на узбіччі камінець, який поклав до картонної коробки, яку знайшов поруч аптеки. Після чого, доводячи свою злочинну діяльність до кінця, зайшов до аптеки, де усвідомлюючи, що за його діями спостерігає провізор аптеки ОСОБА_17 відкрито, діючи повторно, дістав з картонної коробки камінь, яким розбив скло благодійної скриньки та викрав гроші в сумі 200 грн. Викрадені кошти витратив на придбання продуктів харчування.
17.02.2015 ОСОБА_10 маючи намір на заволодіння грошових коштів з аптеки «ФОП ОСОБА_18 », що розташована по АДРЕСА_4 , взяв з собою саморобний муляж пістолету, який поклав до кишені куртки. Бажаючи реалізувати свій протиправний намір, близько 18 год. 20 хв. ОСОБА_10 зайшов до аптеки «ФОП ОСОБА_18 », де підійшов до вікна замовлень та діставши з кишені саморобний муляж пістолета наставив його на фармацевта аптеки ОСОБА_19 та погрожуючи ним, наказав останній надати йому грошові кошти з каси аптеки. ОСОБА_19 сприймаючи погрозу пістолетом як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, не стала чинити опору ОСОБА_20 . Останній, продовжуючи тримати дуло саморобного муляжу пістолета направленим на фармацевта ОСОБА_19 , перестрибнув через стіл прийому товару та підійшов до шухляди, де знаходилась каса аптеки. Відчинивши шухляду, ОСОБА_10 викрав з неї гроші в сумі. 2206 грн., які поклав до кишені своєї куртки та залишив приміщення аптеки. Викрадені гроші ОСОБА_10 витратив на власні потреби, завдавши ОСОБА_21 матеріальної шкоди на 2206 грн.
В своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду змінити: виключити із вступної частини вироку вказівку на судимість ОСОБА_8 за вироком Ленінського райсуду м.Вінниці від 10.08.2010 року за ч.2 ст.185 КК України; призначити ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.3 ст.187 КК у виді конфіскації половини належного йому майна, а врешті вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 , який не подав апеляційну скаргу, вважає вирок суду незаконним, оскільки не погоджувався з кваліфікацією його дій за ч.3 ст.187 КК України. Пояснив суду, що свою позицію неодноразово доводив до відома призначеного йому адвоката ОСОБА_22 , однак останній, ввів його в оману, роз`яснивши, що не варто змінювати свідчення дані на досудовому слідстві щодо повного визнання ним своєї винуватості.

Наполягає, що просив адвоката подати апеляційну скаргу на вирок, що той обіцяв зробити, однак не зробив, а він, сподіваючись на адвоката, пропустив строк подачі апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 які просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами слід задовольнити частково.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , згідно ст.12 КК України, є особливо тяжким.

Згідно ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Захист інтересів ОСОБА_8 , за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області здійснював адвокат ОСОБА_22 .

Відповідно до вимог ст.47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участі підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини суд, а у разі, якщо він призначений органом, уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган.

Згідно практики Європейського суду право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну правову допомогу захисника, який, у разі необхідності, залучається офіційно, є однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду. Однак саме призначення захисника не забезпечує ефективного захисту, оскільки такому захиснику можуть перешкоджати у виконанні його обов`язків, або ж він може ухилятися від їх виконання.

Саме з таких підстав Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 19.12.2013 року «Сийрак проти Росії» констатував порушення підп. «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, оскільки судові органи не забезпечили заявника ефективною правовою допомогою.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду апеляційної скарги прокурора, висловив незгоду з постановленим вироком та наполягає, що не зміг його оскаржити та надати правдиві свідчення в суді першої інстанції внаслідок неефективної правової допомоги, що надавалась йому адвокатом ОСОБА_22 . Адвокат ухилявся від розгляду справи в апеляційній інстанції та ухвалою суду, за клопотанням свого підзахисного - ОСОБА_8 , відведений від участі в даному кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що мало місце порушення права на захист обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст.412 КПК України.

На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В ході якого, суду, слід звернути увагу на дотримання вимог ч.1 ст.89 та ч.1 ст.59 КК України, про що зазначається в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями.

Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні особливо тяжкого злочину та ще цілого ряду інших злочинів, то відповідно до вимог ст.331 КПК України, є доцільним продовжити йому строк тримання під вартою на 30 діб.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2015, щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження направити до Вінницького міського суду для призначення нового судового розгляду.

Продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 30 діб до 09 листопада 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4