АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/944/15-к Номер провадження 11-кп/786/533/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.307; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника- ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава справу за апеляційними скаргами адвокатів обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора , що приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 22 травня 2015 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

в с т а н о в и л а:
До Апеляційного суду Полтавської області надійшли апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та прокурора , що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 22 травня 2015 року, яким обвинуваченого засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст..ст.307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з обвинуваченого судові витрати.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 не погодившись із вироком суду просила його змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.309 КК України .

Апеляцію обґрунтовує тим , що заходи по контролю за вчиненням злочину були проведені із грубим порушенням положень ст..5 ЗУ`Про заходи протидії незаконним обігом наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» ч.1 ст.9 ЗУ`Про оперативно-розшукову діяльність» , ст..246 , ч.3 ст.271 КПК України , п.5.9 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні». Не заперечує факту вилучення у підзахисного наркотичної речовини.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 не погодившись із вироком суду просить його скасувати та закрити провадження у справі посилаючись на те, що злочин було вчинено внаслідок провокації з боку працівників міліції.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області через його незаконність та необґрунтованість внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок яким призначити обвинуваченому за ст..307 ч.2 КК України 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна , що є його власністю.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає , що судом не враховано , що вчинений злочин є тяжким та становить підвищену суспільну небезпечність.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 та просив її задовольнити з наведених у ній підстав. Відмовився підтримувати апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 ..

За вироком суду ОСОБА_10 16 січня 2015 року , в денний час в АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований , а виготовлений розчин опію ацетильованого розлив в ін.»єкційні шприци. 16 січня 2015 року , близько 16-ї години 15 хвлини в м. Миргород поблизу будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 діючи з прямим умислом незаконно збув ОСОБА_12 за 160 грн. ін.»єкційний шприц із речовиною темно-коричневого кольору , яка згідно висновку експерта являється особливо-небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,24 г..

20 лютого 2015 року в дений час ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований , який розлив в ін.»єкційні шприци. Цього ж дня близько 14-ї години 47 хвилни в м. Миргород по вул.. Лікарняній , ОСОБА_10 , діючи умисно , з корисливих спонукань , незаконно збув ОСОБА_12 за 80грн. ін.»єкційний шприц із речовиною темно-коричневого кольору , яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим , масою в перерахунку на суху речовину 0,024 г..

20 лютого 2015 року о 15-й годині в м. Миргород по вул.. Лікарняній , ОСОБА_10 було затримано за підозрою у вчиненні злочину та в ході його особистого обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено ін.»єкційний шприц із речовиною темно-коричневого кольору , яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим , масою в перерахунку на суху речовину 0,042 г , яку ОСОБА_10 незаконно виготовив у приміщенні квартири АДРЕСА_4 та зберігав при собі з метою збуту.

Заслухавши суддю доповідача , захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити , прокурора , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого , провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинуваченого , проаналізувавши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню , а у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити з таких підстав:

Висновок суду першої інстанції щодо епізоду збуту обвинуваченим громадянину під вигаданим прізвищем « ОСОБА_12 » наркотичної речовини 20 лютого 2015 року ґрунтується на перевірених в судовому засіданні належних та допустимих доказах .

Так відповідно до протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо , відео контролю особи та контролю за вчиненням злочину від 21 лютого 2015 року , в межах кримінального провадження № 0000050 від 17 січня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення за ст..307 ч.2 КК України , було проведено контроль за вчинення злочину. Із змісту вказаного протоколу та протоколу оперативної закупівлі , протоколу помітки грошей , вбачається , що обвинувачений продав громадянину під вигаданим прізвищем « ОСОБА_12 » за 80 грн. медичний шприц ємкістю 2 мл з рідиною світло-коричневого кольору зовні схожий на наркотичний засіб опій ацетильований.(т.1 а.с.108-117).

Під час затримання обвинуваченого 20 лютого 2015 року о 15-й годині та проведення його огляду у нього було виявлено та вилучено ін`єкційні шприци із рідиною світло-коричневого кольору , помічені для проведення контролю за вчиненням злочину кошти (т.1 а.с.78-89)

В ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого було виявлено та вилучено приладдя для виготовлення наркотичної речовини та ін`єкційні шприци.(т.1 а.с.90-102)

Відповідно до експертних досліджень , збута обвинуваченим особі під вигаданим прізвищем « ОСОБА_12 » речовина та вилучена у обвинуваченого речовина є наркотичним засобом , обіг якого заборонено опієм ацетильованим , масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,024 г. та 0,042 гр. , який відносить до особливо небезпечного наркотичного засобу. (т.1 а.с.176_178 , 180-182) .

Зміст розмов обвинуваченого із ОСОБА_13 , який був досліджений судом першої інстанції , повністю виключає провокацію з боку працівників міліції.

Так із вказаних розмов вбачається , що саме обвинувачений наполягає на придбанні у нього наркотичної речовини і при цьому обурюється щодо якихось дій з боку Калугіна , які можуть зірвати угоду. Тобто прослідковується активна поведінка з боку саме обвинуваченого по збуту наркотичної речовини.

Допитаний в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_14 пояснив , що він обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого СБНОН Миргородського МВ УМВС України в Полтавській області 21 лютого 2015 року складав протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії і помилково зазначив в ньому дату проведення 17.02.2015 року.

Особа під вигаданим прізвищем « ОСОБА_12 » будучи допитаним апеляційним судом в режимі відео конференції , підтвердив факт придбання 20 лютого 2015 року у обвинуваченого наркотичної речовини. Його свідчення повністю узгоджуються із іншими доказами у справі щодо цього епізоду .

В той же час до висновку про визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину за епізодом від 16 січня 2015 року , суд першої інстанції дійшов без належного дослідження матеріалів по справі та аналізу положень законодавства.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є невідповідність висновків , суду , викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з вироку суду , ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому , що він 16 січня 2015 року та 20 лютого 2015 року , діючи умисно , з корисливих спонукань , незаконно збув громадянину під вигаданим прізвищем « ОСОБА_12 » наркотичну речовину , отримавши за це відповідно 160 та 80 грн. оплати.

Визнаючи ОСОБА_10 винуватим за ст..307 ч.2 КК України за епізодом від 16 січня 2015 року , суд першої інстанції послався на свідчення громадянина під вигаданим прізвищем « ОСОБА_12 « , який був допитаний в режимі відео конференції , свідчення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , , ОСОБА_20 , матеріали оперативної закупки від 16 січня 2015 року , висновки експертиз , протокол обшуку , огляди в судовому засіданні відеозаписів збуту наркотичних засобів.

Не заперечуючи самого факту збуту , обвинувачений в ході розгляду справи в суді першої інстанції посилався на те , що з боку працівників міліції була вчинена провокація за завданням яких громадянин під вигаданим прізвищем « ОСОБА_12 » неодноразово дзвонив йому та вмовляв продати наркотик посилаючи на те , що йому дуже погано і він пішов на допомогу.

Саме на порушеннях проведення контролю за вчиненням злочину та на провокації , наполягає і захисник обвинуваченого у своїй апеляції.

Колегія суддів, проаналізувавши доводи обвинуваченого та його адвоката, знаходить їх слушними.

Так за змістом п.2 ч.1 ст.8 ЗУ »Про оперативно-розшукову діяльність» , яка визначає права підрозділів , які здійснюють оперативно розшукову діяльність , вони мають право проводити контрольовану поставку , контрольовану та оперативну закупку , згідно з положеннями статі 271 КПК України .

Відповідно до статті 271 КПК України контрольована закупка може бути здійснене лише за вмотивованою постановою прокурора в межах кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається , що станом на 16 січня 2015 року відомості про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ще не були внесені до ЄРДР.

Відсутня в матеріалах провадження і інформація про винесення прокурором постанови про контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки 16 січня 2015 року.

В той же час із змісту матеріалів провадження вбачається , що оперативна закупка 16 січня 2015 року була здійснена старшим оперуповноваженим СБНОН Миргородського МРВ УМВС України в Полтавській області лише в межах оперативно розшукової справи без дотримання правил передбачених ст..271 КПК.

Згідно статті 86 КПК України доказ визнається допустимим , якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень , на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Системний аналіз положень ст..86,271 КПК України , ст..8 ЗУ »Про оперативно-розшукову діяльність» дозволяє зробити висновок , що збирання доказів збуту наркотичних засобів шляхом проведення контролю за вчиненням злочину , є похідним від виконання посадовими особами ОВС вимог ст.271 КПК України .

Виходячи з наведеного , враховуючи , що докази збуту обвинуваченим наркотичної речовини 16 січня 2015 року отримані без дотримання передбаченого кримінально-процесуальним законодавством порядку , колегія суддів визнає їх недопустимими і вказаний епізод підлягає виключенню із обвинувачення за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і є занадто м`яким , колегія суддів вважає їх не обгрунтованими.

Відповідно до вимог ст..65 КК України , при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару , а й виправлення засудженого.

Згідно зі ст..69 КК України , суд , за наявності кількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , з урахуванням особи винного , умотивувавши своє рішення , може призначити основне покарання , нижче від найнижчої межі санкції статі (санкції частини статті ) Особливої частини цього кодексу , або перейти до іншого , більш м`якого виду основного покарання , не зазначеного в санції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

З огляду на наведене , підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання несправедливим через його м`якість , колегія суддів не знаходить.

Разом з тим колегія суддів враховує , що обвинувачений ОСОБА_10 , частково визнав свою вину , не заперечуючи самого факту збуту , але посилався на провокацію з боку працівників міліції , щиро розкаявся , активно сприяв розкриттю злочину , має молодий вік , те , що він прошов лікування від наркотичної залежності. Наведені обставини колегія суддів визнає такими , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і приходить до висновку про можливість застосування положень ст.69 КК України щодо основного покарання за ст..307 ч.2 КК України та призначення його нижче від нижчої межі санкції статті. При цьому колегія суддів враховує , як обставини вчиненого злочину , а як встановлено в ході апеляційного розгляду обвинуваченим вчинено лише один епізод збуту , так і те , що він вперше притягується до кримінальної відповідальності , позитивно характеризується за місцем проживання .

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку , що покарання у виді 3 років позбавлення волі , в повній мірі буде відповідати засадам призначення покарання , особі обвинуваченого , конкретним обставинам скоєного злочину і буде відповідати критеріям необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Керуючись ст..ст.284 ч.1 п.3 , 404,405,407,408,418,420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області , -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково;

В задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити;

Вирок Миргородського міськрайнного суду Полтавської області від 22 травня 2015 року щодо ОСОБА_10 змінити;

Виключити із обвинувачення ОСОБА_10 епізод від 16.01.2015 року за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості;

Пом`якшити призначене судом ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст..69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна;

В іншій частині вирок залишити без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

суддя Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_2