Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/557/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої - ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000199 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника-адвоката ОСОБА_11 , на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.04.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого начальником служби безпеки охоронної фірми «Ритм», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 258 грн. 29 коп., моральну шкоду в сумі 200 000 грн. та судові витрати на користь держави в сумі 20 576 грн. 47 коп.
Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_10 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.
Так, 05.11.2006 року близько 01.00 год. ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку культури, що розташований на перехресті вулиць Кравчука та Шевченка у с. Федорівка Кіровоградського району та області, у ході сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, наніс бейсбольною битою три удари в область голови ОСОБА_12 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток зводу та основи черепу, підоболонкових крововиливів, забою головного мозку, забійних ран, крововиливів голови, що згідно висновку експерта № 1098 від 11.04.2007 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та які призвели до смерті потерпілого.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що судом при ухвалені вироку не враховано, що обвинувачений ОСОБА_10 тривалий час перебував у розшуку, у тому числі й міжнародному,свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, навіть після підтвердження її доказами здобутими в ході судового розгляду справи, що в свою чергу характеризує його з негативного боку як особу, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння, не розкаялася у вчиненному, і це слід розцінювати, як спробу обвинуваченого ухилитися від кримінальної відповідності, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки його особи.

Захисник адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження па підставі ч.1 п.3 ст. 284 КПК України за недоведеністю вини його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказує на те, що жодним доказом вина ОСОБА_10 не доведена, оскільки, як сам ОСОБА_10 , так і допитані в судовому засіданні свідки не підтвердили той факт, що саме він предметом схожим на палицю чи биту, наніс удар потерпілому ОСОБА_12 по голові в область потилиці, від чого наступила смерть останього.
Крім того, жоден із свідків, а більшість із них заявила в судовому засіданні, що ОСОБА_10 не знають і вперше бачать у суді, не вказали на ОСОБА_10 , як на особу, яка наносила удари чи удар потерпілому ОСОБА_12 якимось предметом в область голови, знаходячись позаду ОСОБА_12 .
Тобто, в судовому засіданні не здобуто жодних доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_10 наніс удар чи удари потерпілому ОСОБА_12 в область голови, від яких наступила його смерть, а тому вважає, що районний суд без належної доказової бази засудив ОСОБА_10 до позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляції також просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити дане кримінальне провадження за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Вважає вирок районного суду незаконним і необґрунтованим, та винесеним з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, оскільки суд при його ухваленні взагалі не дав оцінки та не зробив аналізу досліджених доказів, а деякі з них оцінені вибірково та не в повному обсязі.

При цьому вказує на те, що суд посилається на допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , як на підтвердження відсутності будь-яких предметів під час бійки між ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 і ОСОБА_12 з одної сторони та ОСОБА_18 і ОСОБА_10 з іншої сторони. Однак зазначені свідки вказували на те, що вони взагалі не бачили початку бійки та предметів в руках учасників події, а свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_21 вказували на те, що саме ОСОБА_10 били троє місцевих хлопців з різних сторін і він намагався вирвати з рук одного з них предмет схожий на палицю,а тому висновок суду в цій частині суперечить дослідженим матеріалам справи.

Вважає, що суд у своєму вироку намагався у будь-який спосіб довести обвинувачення в частині наявності у нього палиці (бити), але конкретно не зазначив, що саме було в руках учасників події та безпосередньо у нього.
Вказує і на те, що органом досудового слідства не вчинено жодних процесуальних дій на встановлення знаряддя злочину палиці (бити), а судом також не перевірено показання свідка ОСОБА_21 щодо обставин зникнення з його автомобіля бити. Отже, ні органом досудового слідства, ні судом не встановлено будь-яких слідів, які б безпосередньо підтверджували, що саме він наносив битою будь-кому тілесні ушкодження.
Також, його впізнання свідками події відбувалося лише в судовому засіданні і при цьому всі свідки не впізнали його як особу, яка наносила потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження, що також спростовує його вину у пред`явленному обвинуваченні.
Тому вважає, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно вказувати на те, що саме ним скоєно даний злочин.
Крім того, вказує і на те, що судом неправильно обчислено йому строк відбування покарання, а саме не враховано 7 місяців і 20 днів, які він провів у в`язниці ОСОБА_23 , де був затриманий після оголошення його в міжнародний розшук та чекав екстрадиції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника,пояснення потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку районного суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 121 КК України за обставин, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на досліджених доказах, яким суд першої інстанції надав всебічну і об`єктивну оцінку, та які відповідають фактичним обставинам справи.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та в суді першої інстанції пояснив, що ввечері 04.11.2006 року він зустрівся у м. Кіровограді зі своїм знайомим ОСОБА_24 , на прізвисько « ОСОБА_25 », а потім із ОСОБА_18 . Останній запропонував їм поїхати в с. Федорівка Кіровоградського району, де у його брата ОСОБА_26 поломився автомобіль. У цей момент до них під`їхав ОСОБА_21 на автомобілі ВАЗ-2104. Після цього вони на двох автомобілях поїхали в с. Федорівка. По дорозі зустріли ОСОБА_27 , який повідомив, що відремонтував свій автомобіль та зі своїми друзями повертався додому із с. Федорівка. Поговоривши з останнім, вони поїхали на дискотеку в с. Федорівку. Коли зайшли до клубу, то хтось із них палив сигарету і з цього приводу їм зробили зауваження. Після цього вони направились до виходу, а за ними почали виходити місцеві хлопці та решта відвідувачів клуба. Біля клубу у них з місцевими хлопцями, яких було набагато більше, відбулася розмова на підвищених тонах, при цьому лунали взаємні погрози. Потім його хтось ударив і він упав, після чого його продовжили бити, спричинивши йому тілесні ушкодження. Після того, як припинили його бити, він встав і побачив ОСОБА_28 , який дав йому предмет схожий на палицю, можливо це була бита, якою він почав відмахуватись та можливо при цьому когось і вдарив. Однак він не бачив, щоб хтось падав від його ударів. Потім вони сіли до автомобілів на яких приїхали до клубу та поїхали до м. Кіровограда. По дорозі ОСОБА_29 вихвалявся йому, як він палкою чи насосом побив місцевих хлопців, та повідомляв що вдарив двох хлопців по голові. Після цього, приблизно у кінці листопада, або на початку грудня 2006 року він поїхав до своєї матері в Італію. Цей від`їзд він планував раніше і не намагався таким чином уникнути слідства. Не знав, що був оголошений у розшук.

Не зважаючи на те, що обвинувачений не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення його вина повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні.

Так, потерпіла ОСОБА_8 в суді пояснила, що є матір`ю покійного ОСОБА_12 04.11.2006 року у вечірній час її син, разом зі своєю нареченою ОСОБА_30 , пішли відпочивати до місцевого клубу. Про те, що сталося з її сином вона дізналася від ОСОБА_30 , якій зателефонувала вночі 05.11.2006 року і остання повідомила, що її сину ОСОБА_12 роблять операцію. При цьому вона розповіла їй про те, що коли вони разом з її сином стояли біля будинку культури в с. Федорівка, поруч з хлопцями, які були друзями її сина, до яких підійшли попрощатися, так як збиралися йти додому, і в цей час її сина вдарили битою по голові. Від отриманої травми голови її син помер у лікарні.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що він працює тривалий час директором Федорівського сільського клубу. Покійного ОСОБА_12 знав, як спокійну та ввічливу людину. У ніч на 05.11.2006 року він перебував у клубі де відбувалася дискотека. По закінченню якої всі відвідувачі вийшли на вулицю, однак двоє немісцевих хлопців, разом із молодшим ОСОБА_31 , зайшли до клубу та палили цигарки. На його зауваження вони відповіли, що не йому вирішувати де їм палити, однак вийшли на вулицю разом із ОСОБА_14 , ОСОБА_22 і ОСОБА_17 , які ще були в клубі, а за ними вийшов і він. Неподалік від клубу він побачив, що біля автомобіля ВАЗ, місцеві хлопці ОСОБА_14 , ОСОБА_22 і ОСОБА_17 розмовляли з двома незнайомими хлопцями. До них підійшов ОСОБА_12 і намагався заспокоїти учасників конфлікту. Потім із-за багажника автомобіля ВАЗ вискочив незнайомий йому хлопець та наніс удар битою по голові ОСОБА_12 , від чого останній упав на землю. Він відразу заскочив до клубу, увімкнув світло, та зателефонував сільському голові і до райвідділу міліції. Коли вийшов із клубу, то побачив що автомобілі роз`їжджаються, ОСОБА_14 і ОСОБА_17 піднімались із землі, а ОСОБА_12 продовжував лежати біля сходів із розбитою головою. Потім останнього на автомобілі ОСОБА_17 відвезли до лікарні.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що 04.11.2006 року ввечері він разом зі своїм братом ОСОБА_17 та ОСОБА_22 були в клубі села Федорівка. Бачили, як завідуючий клубом зробив зауваження немісцевим хлопцям, щоб не палили цигарки у клубі, на що останні агресивно відреагували. Тому він та місцеві хлопці зробили їм повторно зауваження, після чого вирішили вийти з клубу та поговорити з цими хлопцями на вулиці, однак там вони почали їм грубити. Зараз впізнати цих хлопців не може, оскільки пройшло багато часу. Потім до них підійшов ОСОБА_12 , який в ході розмови відходив від них, а потім знову повернувся. Неподалік від них стояла дівчина останнього ОСОБА_32 . Коли біля клубу вимкнули світло, то їх почали бити. Хто і як вдарив ОСОБА_12 він не бачив. Йому нанесли два удари стороннім предметом, якого він не розгледів, можливо битою, від чого він двічі падав, а коли піднявся вдруге, то автомобілі вже розїхалися, а ОСОБА_12 лежав на землі з розбитою головою.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні надав аналогічні пояснення, вказавши на те, що коли вийшли із клубу він став з`ясовувати стосунки з хлопцем на імя ОСОБА_33 , який був водієм автомобіля ДЕО, праворуч від них стояли його брат ОСОБА_14 та ОСОБА_22 , а далі біля сходів стояв ОСОБА_12 та його дівчина ОСОБА_34 . Потім він побачив, як із-за автомобілів вийшов незнайомий хлопець та почав бити ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_22 . Після цього вимкнули світло і коли він розвернувся, то побачив що на нього летить бита світлого кольору, однак він встиг перехватити її руками та намагався вирвати її з рук нападника, але не зміг і впав на землю. Коли почав втікати, то за ним погнались і збили з ніг, після чого битою вдарили по спині та по голові. Після цього незнайомі хлопці розїхались на автомобілях. А вони побачили ОСОБА_12 , який лежав без свідомості біля сходів, але ще дихав, тому вони відвезли його до лікарні.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що знав ОСОБА_12 , як жителя с. Федорівка, оскільки його бабуся проживала неподалік у с. Степове Кіровоградського району. 04.11.2006 року ввечері він двічі приїздив до клубу в с. Федорівка та вживав з друзями спиртні напої. Другого разу приїхав до клубу з ОСОБА_18 на автомобілі ДЕО СЕНС і разом з ними на автомобілі ВАЗ приїхали незнайомі йому хлопці. Також з ним був і ОСОБА_20 . Потім він з ОСОБА_18 та невідомим йому хлопцем зайшли до клубу, де він став спілкуватись зі своїми знайомими. ОСОБА_18 і невідомий хлопець курили в клубі, тому завклубом ОСОБА_13 зробив їм зауваження, але його не послухали. На прохання завклубом він також зробив їм зауваження, але вони і його не послухали. Потім він вийшов з клубу і на відстані близько 10 метрів від клубу розмовляв із знайомими йому місцевими хлопцями. ОСОБА_12 стояв на сходах. Потім з клубу вийширешта молоді і почали голосно кричати та штовхатися, після чого погасло світло і почалася бійка. Він бачив, як нанесли удар по голові ОСОБА_12 , але хто саме не знає. Вказана особа стояла з правого боку ззаду ОСОБА_12 та нанесла удар продовгуватим предметом, схожим на палицю, після чого підійшла до скупчення людей, де відбувалася сварка. Потім на автомобілі ОСОБА_18 вони поїхали додому.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що 04.11.2006 року ввечері він в центрі м. Кіровограда зустрівся зі своїм товаришем ОСОБА_10 , разом з яким він на власному автомобілі ДЕО СЕНС поїхали в с. Федорівку. Також з ними поїхав на власному автомобілі ВАЗ товариш ОСОБА_10 ОСОБА_35 . По дорозі вони підібрали ОСОБА_36 , і на пропозицію останнього поїхали на дискотеку в с. Федорівку. Автомобілі припаркували, поруч зі сходами, праворуч від входу до клубу. Він разом із ОСОБА_10 зайшли до клубу і палили там цигарки. Через це виник конфлікт і місцеві хлопці почали витягувати їх на вулицю, а за ними вийшли і решта людей, що знаходились у клубі. Він і ОСОБА_10 відійшли до своїх автомобілів і там сперечалися з місцевими хлопцями, які їх оточили. Потім погасло світло і почалася бійка. Не пам`ятає, щоб ОСОБА_10 когось бив, однак бачив що він чимось відмахувався, а потім боровся з якимось хлопцем та намагався забрати якусь палицю. Після цього він і ОСОБА_10 на його автомобілі поїхали з місця пригоди.
Свідок ОСОБА_37 в судовому засіданні пояснив, що 04.11.2006 року ввечері він не був очевидцем подій біля клубу в с. Федорівка і про те, що там сталося йому відомо лише зі слів свого брата ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні також пояснила, що 04.11.2006 року ввечері після закінчення дискотеки вона знаходилась біля клубу в с. Федорівка, куди прийшла разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_34 . Бачила, як хтось пройшов позаду неї з предметом схожим на палицю і після цього її заштовхали до клубу, а коли вона вийшла з клубу, то побачила щоОСОБА_12 лежав на сходах.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила, що 04.11.2006 року близько 23.00 год. вона разом з ОСОБА_12 зустріли ОСОБА_16 та прийшли до клубу в с. Федорівка на дискотеку. Потім до клубу прийшли невідомі хлопці і через те, що вони палили завклубом ОСОБА_13 зробив їм зауваження у мікрофон. Після цього вони разом з місцевими хлопцями вийшли із клубу, а за ними вийшли і решта молоді, оскільки клуб вже зачинявся. Зліва від входу вона побачила, що незнайомі хлопці стояли біля свого автомобіля та спілкувались з місцевими хлопцями ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_22 . Вони з ОСОБА_12 стали біля сходів, обличчям до автомобілів і вона пропонувала останньому піти додому, однак він на це не реагував. Потім ззаду них підійшов невідомий хлопець та начебто палкою чи битою наніс удар ОСОБА_12 по голові від чого той відразу впав на землю. Потім погасло світло і вона відбігла назад. Подальшу бійку між приїжджими та місцевими хлопцями вона не бачила, лише чула звуки ударів.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що 04.11.2006 року ввечері він знаходився біля клубу в с. Федорівка. Бачив там ОСОБА_12 зі своєю дівчиною, який намагався піти до хлопців, які конфліктували, але він його не пускав, проте останній вирвався і пішов до них. Потім почалася бійка, він стояв на відстані 15 метрів і був у стані алкогольного сп`яніння, а тому початку бійки не бачив. Оскільки він тоді був п`яний та вже пройшло багато часу, тому зараз він не пам`ятає чи була бита в учасників конфлікту, та чи наносив нею комусь удари ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що він працював водієм таксі на своєму автомобілі ВАЗ. 04.11.2006 року ввечері йому зателефонував ОСОБА_10 і попросив поїхати в с. Федорівка і взяти там дівчат. Разом із ОСОБА_10 був хлопець на прізвисько « ОСОБА_25 ». У м. Кіровограді вони також зустрілися із ОСОБА_18 , який був на автомобілі ДЕО СЕНС і погодився поїхати з ними, тому хлопець на прізвисько « ОСОБА_25 », зі шрамом на обличчі, пересів до нього в автомобіль. По дорозі до нього в автомобіль пересів ще один невідомий йому хлопець. Підїхавши до клубу, автомобілі поставили поряд з клубом. ОСОБА_10 і ОСОБА_18 зайшли до клубу. Він також зайшов до клубу, але відразу вийшов. Хлопець на прізвисько « ОСОБА_25 » весь час спав у нього в автомобілі, а інший невідомий хлопець вийшов, але він не бачив куди той пішов. Потім із клубу вийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , а за ними вийшла вся молодь. Між ОСОБА_10 і ОСОБА_18 та місцевими хлопцями почалася розмова. Місцевий хлопець попросив його врегулювати конфлікт, але він відповів йому, що він лише водій і ніяк не може вплинути на сварку. Потім біля клубу погасили світло і почалася бійка. Він бачив, що ОСОБА_10 били три-чотири чоловіки, але хто чим бив не бачив. Також не бачив, як ОСОБА_10 бив когось по голові. До цього у нього в автомобілі знаходилась деревяна бита про яку знав ОСОБА_10 , а можливо її бачив і хлопець на прізвисько « ОСОБА_25 », який потім вихвалявся їм, що побив усіх насосом. Наступного дня насос він виявив на місці в своєму автомобілі, але бити там вже не було і куди вона поділася йому не відомо.
Крім того, вищезазначені показання потерпілої і свідків, повністю узгоджуються з дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 05.11.2006 року, згідно якого оглянута територія біля будинку культури, розташованого в с. Федорівка Кіровоградського району на перехресті вулиць Кравчука та Шевченка, де поблизу клубу виявлено 5 плям бурого кольору (т.2 а.п.8-9);

-довідкою з Кіровоградської обласної лікарні від 06.11.2006 року, відповідно до якої ОСОБА_12 госпіталізований до відділення реанімації з діагнозом: відкрита ЧМТ, перелом зводу кісток черепа з переходом на основу, забій головного мозку ІІІ ступеня і стволових структур, субдуральна гематома лівобіч, забійні рани лівої надбрівної і потиличної частини, стан після операції кома ІІІ ст. (т.2 а.п.26);

-копією лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_12 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 і причиною його смерті є здавлення мозку, крововилив під оболонки мозку, закритий перелом склепіння та основи черепу (т.2 а.п.99, 178);

-висновком експерта №1098 від 11.04.2007 року, згідно якого ОСОБА_12 спричинені тілесні ушкодження у виді черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток зводу і основи черепа (лівої тімяної і скроневої кісток), підоболонкових крововиливів, забою головного мозку, забійних ран і крововиливів голови, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, які в даному випадку спричинили смерть. Ушкодження спричинені тупими предметами, можливо за обставин вказаних свідком ОСОБА_38 , тобто при ударі тупим предметом в ліву темяно-скроневу область, а потім при ударі головою (ділянкою в області лівої брови) об тупий предмет в момент падіння (т.2 а.п.121-122);

Разом з тим колегія суддів, вважає що районний суд помилково обґрунтовував свої висновки і на оголошених в судовому засіданні, на підставі ст.ст. 65 та 306 КПК України (в редакції 1960 року), протоколах допиту на досудовому слідстві свідків ОСОБА_13 (т.2 а.п.43-45), ОСОБА_18 (т.2 а.п.52-54), ОСОБА_20 (т.2 а.п.55-58), ОСОБА_15 (т.2 а.п.59-63), ОСОБА_30 (т.2 а.п.64-66), ОСОБА_16 (т.2 а.п.67-69), ОСОБА_17 (т.2 а.п.84-87), ОСОБА_22 (т.2 а.п.91-92) і ОСОБА_21 (т.2 а.п.152-154), оскільки розгляд даного кримінального провадження проведено судом першої інстанції у відповідності до положень чинного кримінально-процесуального законодавства, а згідновимог ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями надами слідчому, прокурору, або посилатися на них, тому вважає необхідним на підставі ст. 89 КПК України визнати їх недопустимими доказами та виключити з мотивувальної частини вищезазначеного вироку суду.
З урахуванням положень ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає судове рішення в межах апеляційних скарг і враховуючи досліджені судом першої інстанції докази вважає доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 ,за що його засуджено судом першої інстанції, а кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 121 КК України правильною.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 65 КК України, належним чином врахував, як тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, так і відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, правильно вказавши на те, що ОСОБА_10 хоч і вчинив тяжкий злочин, але як особа характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, тобто вперше притягується до кримінальної відповідальності.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому за вказаних вище фактичних обставин справи повністю погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе лише в місцях позбавлення волі, і що достатнім буде призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 121 КК України.
На думку колегії суддів, призначений обвинуваченому районним судом такий вид та термін покарання є виваженим і відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, а також буде необхідним і достатнім для його виправлення, та слугуватиме попередженню вчинення ним нових злочинів.

При цьому, колегія суддів звертає увагу і на те, що районний суд хоч і не вказав у своєму вироку, але при призначенні покарання ОСОБА_10 фактично врахував і те, що обвинуваченим вчинено злочин в ході бійки, яка виникла на грунті неприязнених відносин між обвинуваченим та його товаришами з одного боку та місцевими хлопцями с. Федорівки з іншого боку, а також з моменту вчинення даного кримінального правопорушення пройшов тривалий час, тобто майже 9 років, при цьому більшу частину вказаного часу (протягом 6 років) обвинувачений перебував на волі, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про вчинення ним упродовж вказаного часу інших кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора, про те що районним судом при ухвалені вироку недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме, що він тривалий час перебував у розшуку, у тому числі й міжнародному,вину не визнав, що свідчить про те, що він не усвідомив суспільну небезпечність свого діяння, не розкаявся у вчиненому, що на думку прокурора слід розцінювати, як спробу ухилитися від кримінальної відповідності і це значно підвищує ступінь суспільної небезпеки його особи, оскільки як видно з вироку суду, районним судом у повній мірі враховано, як особу винного, так і правильно зазначено про відсутність обставин, передбачених ст.ст. 66-67 КК України, які пом`якшують та обтяжують його покарання, про що вже зазначено вище в даній ухвалі.

При цьому колегія суддів враховує і те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів того, що обвинувачений саме з метою ухилитися від кримінальної відповідності в кінці 2006 року виїхав за межі України та відповідними доказами не спростовано доводи ОСОБА_10 про те, що в кінці листопада - на початку грудня 2006 року він виїхав до своєї матері в Італію з метою працевлаштування. Крім того, як видно з постанови слідчого про порушення кримінальної справи по даному факту, її порушено відносно ОСОБА_10 11.12.2006 року за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 121 КК України (т.2 а.п.3). Згідно рапорту оперуповноваженого ВКР Кіровоградського РВ УМВС ОСОБА_39 , якого складено 26.11.2006 року, тобто лише в кінці листопада 2006 року працівниками міліції проведені перші оперативно-розшукові заходи, в ході яких встановлено, що ОСОБА_10 за місцем реєстарції не проживає, після чого тільки 11.12.2006 року слідчим винесено постанову про оголошення обвинуваченого в розшук (т.2 а.п.41,125). Вказані обставини свідчать про те, що на момент виїзду обвинуваченого за межі України (кінець листопада - початок грудня 2006 року), будь-які заходи кримінального переслідування стосовно нього не проводились та запобіжний захід йому не обвирався. Тому, за неведених вище обставин, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи прокурора про те, що обвинувачений виїхав за межі України з метою ухилитися від кримінальної відповідності, оскільки такі доводи прокурора відповідними доказами по справі не підтверджено, а напаки спростовуються фактичними обставинами справи, вказаними вище.

Більше того, колегія суддів враховує і те, що такі доводи прокурора суперечать вимогам ч.3 ст. 67 КК України, відповідно до якої при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують обставини, які не зазначені в частині першій цієї статті.

Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про необхідність застосування обвинуваченому більш тяжкого покарання, а саме у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі належним чином не мотивовані, а відтак є такими, що не підлягають задоволенню.

Також, є безпідставними і доводи апеляції обвинуваченого та його захисника про те, що в суді не підтверджено факту, що саме ОСОБА_10 предметом схожим на палицю чи биту, наніс удар чи удари потерпілому ОСОБА_12 по голові в область потилиці, від чого сталася смерть останього, так як допитані в судовому засіданні свідкивказували на те, що вони не бачили початку бійки та всі вони не впізнали обвинуваченого як особу, яка наносила потерпілому тілесні ушкодження, що судом не перевірено показання свідка ОСОБА_21 , щодо обставин зникнення з його автомобіля бити, а тому вважають, що районний суд без належної доказової бази засудив ОСОБА_10 до позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує те, що допитані в суді свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_21 , хоч прямо і не вказали на ОСОБА_40 , як на особу, що наносила удари битою по голові потерпілому, через те що у той вечір більшість із них бачили обвинуваченого вперше та не змогли його добре запам`ятати, а показання по даному факту надавали у суді через тривалий час (більше ніж через 8 років) після вчинення вказаного злочину і деяких обставин згадати вже не могли, а тому за згодою усіх учасників процесу, в судовому засіданні для нагадування свідкам судом обгрунтовано оголошено їх показання, які надавались ними на досудовому слідстві, і які вони підтвердили в суді, однак досліджені районним судом у сукупності всі докази по даному кримінальному провадженню повністю підтверджують те, що саме ОСОБА_10 наніс удари битою по голові потерпілому, від чого і сталася у подальшому його смерть. Більше того, і сам обвинувачений не спростовує того факту, що саме він під час бійки з місцевими хлопцями вихопив дерев`яну палку чи биту, відмахувався нею від нихта можливо при цьому когось і вдарив. Також, в судовому засіданнні не встановлено і будь-яких доказів того, що вказаною битою удари потепілому наносив ще хтось інший, крім обвинуваченого.
Також, є безпідставними їх посилання і на те, що судом не перевірено показання свідка ОСОБА_21 , щодо обставин зникнення з його автомобіля бити, оскілки як підтвердив сам свідок ОСОБА_21 , що коли вони у той вечір поверталасися з клубу додому, то деревяної біти вже не було, яка до цього часу знаходилася в його автомобілі і куди вона поділася йому не відомо, також її не виявлено і наступного дня біля клубу, під час проведення огляду місця події від 05.11.2006 року (т.2а.п.8-9).
Крім того, колегія суддів вважає, що місцевий суд дав правильну оцінку у своєму вироку аналогічним доводам обвинуваченого та його захисника у суді першої інстанції, а тому погоджується і з його висновком про те, що саме обвинувачений наніс удари битою потерпілому ОСОБА_12 по голові в область потилиці, від чого і сталася потім його смерть.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів не встановила істотних порушень кримінально - процесуального закону під час проведення досудового та судового слідства, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції незаконного рішення.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду через м`якість призначеного обвинуваченому покарання, а також і для задоволення апеляції захисника та частково й апеляції обвинуваченого, в частині скасування вироку суду та закриття провадження у справі, через недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, як того просять обвинувачений та його захисник.

При цьому, колегія суддів враховує те, що згідно вимог ст. 577 КПК України, час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбуття покарання, призначеного вироком суду України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 затримано на території Королівства Монако 06 грудня 2012 року за орієнтуванням Укрбюро Інтерполу, у зв`язку з тим що він розшукуваний Кіровоградським РВ УМВС, що підтверджується долученою до справи довідкою за 10.12.2012 року від старшого інспектора з ОД Укрбюро Інтерполу УМВС України в області майора міліції ОСОБА_41 (т.2 а.п. 223).
Після цього ОСОБА_10 у порядку екстрадиції доставлено 26 липня 2013 року в Україну, що також підтверджується відповідним актом передачі затриманого ОСОБА_10 представнику МВС України ОСОБА_42 (т.2 а.п. 239), а 27.07.2013 року він прибув до Кіровоградського слідчого ізолятора (т.2 а.п. 241), де утримувався під вартою до постановлення першого вироку у зазначеному кримінальному провадженні, тобто до 26 червня 2014 року, а всього протягом 1 (одного) року 7 (семи) місяців та 20 днів (т.3 а.п. 208-216).
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляцію обвинуваченого в частині того, що районним судом неправильно визначено йому строк відбування покарання, а саме з 26.07.2013 року, оскільки не враховано 7 місяців і 20 днів, які він провів у в`язниці Королівства Монако, будучи затриманим 06.12.2012 року на території Королівства Монако за орієнтуванням Укрбюро Інтерполу і чекав екстрадиції в Україну, та на підставі ст. 577 КПК України зарахувати ОСОБА_10 до загального строку відбуття покарання,час його тримання під вартою на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про його видачу в Україну, а також час його етапування на територію України.
Також колегія суддів вважає, що районним судом помилково визначено початок обчислення строку відбуття покарання обвинуваченому, а саме з 26 липня 2013 року, окільки згідно першого вироку суду у зазначеному кримінальному провадженні від 26 червня 2014 року, ОСОБА_10 скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнено його з під варти в залі судового засідання (т.3 а.п. 208-216). А згідно ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2014 року, вищевказаний вирок Кіровоградського районного суду скасовано, знову обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду. Тому правильно строк обчислення покарання обвинуваченому слід рахувати з 02 жовтня 2014 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_10 змінити.

На підставі ст. 89 КПК України визнати недопустимими доказами та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на оголошені в судовому засіданні протоколи допиту на досудовому слідстві свідків ОСОБА_13 (т.2 а.п.43-45), ОСОБА_18 (т.2 а.п.52-54), ОСОБА_20 (т.2 а.п.55-58), ОСОБА_15 (т.2 а.п.59-63), ОСОБА_30 (т.2 а.п.64-66), ОСОБА_16 (т.2 а.п.67-69), ОСОБА_17 (т.2 а.п.84-87), ОСОБА_22 (т.2 а.п.91-92) і ОСОБА_21 (т.2 а.п.152-154).
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 02 жовтня 2014 року.

Зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання, тримання його під вартою по даній справі на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну та час його етапування на територію України у період з 06 грудня 2012 року по 26 липня 2013 року, а також тримання його під вартою по даному кримінальному провадженню у період з 26 липня 2013 року по 26 червня 2014 року, тобто всього 1 (один) рік 7 (сім) місяців та 20 (двадцять) днів.

У решті вказаний вироку суду залишити без зміни.

У порядку ст. 375 КПК України суддею ОСОБА_3 викладена окрема думка.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2