Дата документу Справа № 332/5451/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1485/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/5451/15-к
Категорія: ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001732, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03 червня 2015 року з апеляційними скаргами звернулись заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 та заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_11 , в яких:
заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України змінити, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно, а в решті вирок суду - залишити без змін.

Апелянт вважає, що, оскільки ОСОБА_7 раніше був судимий вироком від 08.07.2014 року та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то застосування принципу поглинення покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку та за першим вироком, у даному випадку є неприпустимим, та вироки слід виконувати самостійно;

заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_11 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст.190 КК України, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного особі покарання, у зв`язку із його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, - виконувати самостійно.

Апелянт вважає, що суд правильно дійшов висновку про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, оскільки епізоди, за які він засуджувався зазначеним вироком, вчинено до постановлення вироку Хортицьким районним судом м. Запоріжжя від 08.07.2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України, водночас, проте, не мав права остаточно за ч. 4 ст. 70 КК України поглинати покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбуття якого особу звільнено з випробуванням на 3 роки, та покарання у виді 2 років позбавлення волі, які належить відбувати реально, водночас, повинен був призначити покарання за новим вироком та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ухвалити вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.

Крім того, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є м`яким, оскільки останній на час вчинення кримінального правопорушення вже був двічі засуджений за вчинення шахрайства вироками Хортицького районного суду від 28.09.2013 та від 17.01.2014 року, продовжуваний злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, за який ОСОБА_7 засуджений вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03.06.2015 року, ним розпочато за 5 днів до винесення останнього за часом вироку відносно нього Хортицьким районним судом від 08.07.2014 року та закінчено за день до винесення вказаного вироку, тому він має бути засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до максимального покарання, передбаченого санкцією зазначеної статті, а саме до 3 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, водночас вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 року відносно ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України належить виконувати окремо.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 року, призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання постановлено відраховувати з 09 квітня 2015 року.

Запобіжний захід до набуття вироком законної сили залишений без змін - тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в якості відшкодування завданої шкоди 5 200 грн.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 25.09.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 190 КК України до 100 годин громадських робіт;

- 17.01.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1, 2 ст. 190, ст. 70, 72, 75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

- 08.07.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

Як вказано у вироку суду, 03 липня 2014 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під час телефонної розмови з ОСОБА_9 завірив її про наявність в нього можливості відновити в короткий строк втрачені потерпілою документи: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, посвідчення водія та медичні довідки, домовившись з нею про зустріч.

О 20 годині того ж дня, біля ресторану швидкого харчування «McDonalds» на пр. Металургів в м. Запоріжжі, ОСОБА_7 , під час зустрічі з потерпілою, шляхом обману, під виглядом надання допомоги в відновленні втрачених документів, отримав від неї і заволодів грошовими коштами в розмірі 500 грн.

04 липня 2014 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_9 , під час зустрічі біля будинку № 11-А по вул. Виробничій в м. Запоріжжі, в салоні належного йому автомобілю «ЗАЗ-1102» державний номер НОМЕР_1 , шляхом обману потерпілої, нібито для прискорення відновлення втрачених документів, отримав від неї і заволодів грошовими коштами в розмірі 1 100 грн.

05 липня 2014 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_9 , під час зустрічі біля будинку № 84 по вул. Гончара в м. Запоріжжі, шляхом обману, нібито для прискорення відновлення втрачених документів, отримав від чоловіка потерпілої - ОСОБА_12 і заволодів грошовими коштами в розмірі 1 700 грн.

07 липня 2014 року, близько 11 години 05 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_9 , шляхом обману, під час телефонної розмови з потерпілою, під приводом необхідності додаткової оплати за відновлення втрачених документів, домовився про зустріч, під час якої, того ж дня об 11 годині 30 хвилин біля будинку № 84 по вул. Гончара в м. Запоріжжі, отримав від потерпілої та заволодів належними їй грошовими коштами в розмірі 400 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 протягом 3-7 липня 2014 року, шляхом обману, заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами в сумі 3 700 грн., завдавши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, потерпілу, обвинуваченого, його захисника,які підтримали скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , просили її задовольнити та заперечували проти апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 , вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оспорюються та є обґрунтованими.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційних скаргах також не оспорюється і є правильною.

Проте вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, застосовуючи при призначенні ОСОБА_7 покарання ст. 70 ч. 4 КК України та поглинаючи покарання, призначене за ст. 190 ч. 2 КК України у виді двох років позбавлення волі, покаранням, призначеним попереднім вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 року, суд не врахував, що відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верхового Суду України № 7 від 24.10.2003 року (із відповідними змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особу за попереднім вироком було засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, а за знову винесеним до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і кожен вирок виконується самостійно.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України, з виключенням з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати, що ОСОБА_7 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на три роки, слід виконувати самостійно.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03 червня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити,виключивши з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати його засудженим за ст. 190 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2014 щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4