АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/4728/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/111/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 лютого 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002555, на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)25.01.2012 р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 164 ч.1 КК України до штрафу у сумі 1700 грн; постановою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 20.02.2013 р. покарання у виді штрафу замінено на покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, яке він відбув 23.05.2013 р.;

2)29.10.2013 р. Ц-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 289 ч.1 КК України до 3-х років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 06.04.2015 року іспитовий строк скасовано і направлено засудженого для відбування покарання в місця позбавлення волі.
Обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.164 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7
прокурор ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України та неповноти судового слідства.
Прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції від 02.12.2015р. відносно ОСОБА_6 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він, будучи засудженим вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 25.01.2012 року за злісне ухилення від сплати аліментів за частиною 1 статті 164 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість, продовжував злісно ухилятися від сплати аліментів на утримання доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стягнутих за рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 09.11.1998 року. з нього на користь ОСОБА_10 в розмірі ? частини усіх видів його заробітку щомісячно до досягнення дитиною повноліття, та не надавав іншої допомоги матері дитини, у зв`язку з чим станом на 01.07.2013 р він мав заборгованість по сплаті аліментів в сумі 21159,26 гривень.

Вищезазначене діяння, вчинене ОСОБА_6 , було кваліфіковано за ст.164 ч.2 КК України за ознаками злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, з призначенням покарання, у вигляді обмеження волі строком на два роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 29.10.2013р., остаточно призначено покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, три роки позбавлення волі.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом при ухваленні оскарженого вироку суду було допущено істотне порушення вимог КПК України та неповнота як досудового так і судового слідства, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам. Так, суд не з`ясував в повному обсязі всі питання по справі та невірно встановив суму заборгованості по аліментам в сумі 21159, 26 гривень.
Прокурор на обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги діючого кримінального процесуального закону, оскільки розглянув дійсне кримінальне провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_11 , яка не була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання. Крім того, посилається на те, що судом не прийнято заходів до виклику в судове засідання державного виконавця з виконавчим провадженням по аліментам в якості свідка щодо уточнення суми заборгованості по аліментам у обвинуваченого ОСОБА_6 .
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 підтримали в повному обсязі. Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що розмір суми заборгованості по аліментам та період часу, за який виникла заборгованість, судом не досліджувалася. Крім того, кожен окремо не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, виходячи зі слідуючого.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст.94 КПК України).
В порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, суд першої інстанції не обґрунтував свій вирок, не навів в ньому докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 , не дав належної оцінки дослідженим доказам у кримінальному провадженні, а також не зазначив час вчинення кримінального правопорушення, розрахунок суми заборгованості по аліментам, чим ухвалив незаконний, необґрунтований і невмотивований вирок.
Так, склад злочину, передбачений ст.164 КК України, у формі ухилення від сплати аліментів може мати місце лише за наявності рішення суду, відповідно до якого мати або батько чи інша, передбачена законом особа зобов`язана сплачувати аліменти.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішення про стягнення аліментів з ОСОБА_6 ухвалено 09 листопада 1998 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області на користь ОСОБА_10 на утримання доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі ? частини усіх видів його заробітку щомісячно до досягнення дитиною повноліття. На підставі даного рішення суду було видано виконавчий лист (а.к.п.62-66 т.1).
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 25.01.2012р. ОСОБА_6 засуджено за злісне ухилення від сплати аліментів за період часу з 26.11.2001р. по 31.05.2011р. за ч.1 ст.164 КК України (а.к.п.87 т.1).

З наявного обвинувального акту (зміненого) від 30.07.2013р. вбачається, що обвинуваченому, який є особою раніше судимою за ст.164 КК України, пред`явлено обвинувачення у злісному ухиленні від сплати аліментів, встановленого рішенням суду, згідно довідки Довгинцівського відділу ДВС Криворізького МУЮ від 12.07.2013р., та борг у гр. ОСОБА_6 за несплату аліментів за період з 01.06.2011р. по 01.07.2013р. складає 21159,26 гривень (а.к.п.201-202 т.1).

Суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України в оскарженому вироку від 02.12.2015р. без жодного мотивування не зазначив в повному обсязі час вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст.164 ч.2 КК України, констатувавши лише, що станом на 01.07.2013р. він має заборгованість по сплаті аліментів в сумі 21159,26 гривень.

Крім того, суд першої інстанції, прийшовши до висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.164 ч.2 КК України, вказав, що він має заборгованість по аліментам станом на 01.07.2013р. саме в сумі 21159,26 гривень. Проте, з наявної у матеріалах довідки Довгинцівського ВДВС Криворізького МУЮ від 12.07.2013р. (а.к.п.56-58 т.1), яка була досліджена судом першої інстанції під час судового слідства, зазначена лише загальна сума заборгованості станом на 01.07.2013р., і становить 61197,29 гривень.

Шляхом складання сум, наведених у довідці Довгинцівського ВДВС Криворізького МУЮ від 12.07.2013р., за час, зазначений в зміненому обвинувальному акті з 01.06.2011р. по 01.07.2013р., сума заборгованості становить11014,62 гривень.

Разом з тим, в оскарженому вироку вказана інша сума заборгованості по аліментам, яка у вироку суду ніяк не обґрунтована, а дослідженими матеріалами справи під час апеляційного розгляду кримінального провадження не знайшла свого підтвердження.

Крім того, згідно прослуханого під час підготовки до апеляційного розгляду технічного запису судового процесу та журналу судового засідання (а.к.п.169-170 т.1), колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду в суді першої інстанції визнавав себе частково винуватим, не визнавав суму заборгованості, наполягав, що він не платив аліменти, так як мав з потерпілою усну домовленість, що вона може це підтвердити. Проте, клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про виклик та допит потерпілої у справі, яке було задоволено під час розгляду кримінального провадження 12.08.2015р. (а.к.п.194 т.1, ) судом не виконано, потерпілу не було допитано, хоча вона в судове засідання і з`явилась 08.10.2015р (а.к.п.198 т.1).

Для встановлення фактичних обставин справи, судом не було прийнято відповідних заходів, а саме: безпідставно не було допитано потерпілу у справі, не викликано державного виконавця з виконавчим провадженням по стягненню аліментів для допиту в якості свідка для уточнення суми заборгованості по аліментам, про що зазначив правильно прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Відтак, твердження обвинуваченого про неповноту судового слідства та порушень кримінального процесуального законодавства , знайшло своє підтвердження.

Таким чином, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, неповно дослідив докази, надані стороною обвинувачення та порушив кримінальне процесуальне законодавство - розглянув справу без допиту потерпілої, ухваливши обвинувальний вирок.

Тому слушними є твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо істотного порушення норм ст.412 ч.2 п.5 КПК України, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що потерпілу ОСОБА_11 було належним чином повідомлено про судовий розгляд 02.12.2015р., або що від неї на адресу суду було подано заяву про розгляд справи за її відсутності.

Так, згідно зі ст.412 ч.2 п.5 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що апеляційна інстанція, відповідно до вимог ст.404 ч.3 КПК України, може дослідити докази, які не були досліджені судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявили клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України та неповноти судового слідства, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002555, відносно ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.164 ч.2 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню не обиралась.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4