11-кп/775/312/2015(м)
264/3372/15-к

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
1. 08.11.2010 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 гривень;
2. 04.03.2011 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення з іспитовим строком на 1 рік;
3. 20.11.2012 року Борщівським районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 25.06.2014 року на підставі постанови Дзержинського міського суду Донецької області від 17.06.2014 року (ст.2 Закону України «Про амністію» від 17.06.2014 року), визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнено, якщо він протягом 2 років не скоїть нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію, -
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 24.04.2015 року, в денний час, перебуваючи біля лавки в парку «Петровського» по вулиці Горького в Іллічівському районі м.Маріуполя, повторно, незаконно придбав (знайшов) паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який став незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.
29.04.2015 року, приблизно о 15.50 год. ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції біля будинку № 1 по вулиці Левченка в Іллічівському районі м.Маріуполя та в ході особистого огляду у нього в присутності понятих був виявлений та вилучений паперовий згорток з висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження масою 5,55г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 5,12г.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, у якому врахувати обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, оскільки судимість обвинуваченого у встановленому порядку не знята і не погашена, визнати винним останнього за ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Апелянт вважає, що суд безпідставно, не навівши конкретних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, призначив обвинуваченому покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України та при постановлені вироку не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, не став на шлях виправлення та вчинив аналогічне правопорушення, не працює, характеризується посередньо.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги у повному обсязі, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу прокурора розглянути на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України. Справа розглянута судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність його провини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу, в зв`язку з чим вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в не достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення, про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
При постановлені вироку суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий, не працює, на обліку в наркологічному, психоневрологічному та туберкульозному диспансерах не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, однак, в порушення вимог ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, не маючи до того достатніх підстав.
До такого висновку колегія прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції не в достатньому ступені взяв до уваги, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за формою провини у відповідності зі ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, раніше неодноразово судимою, у тому числі 08.11.2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України, судимість не погашена та не знята у встановленому законом порядку, належних висновків не зробив та повторно вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним оборотом наркотичних засобів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а тому колегія суддів вважає, що його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, неможливо без його ізоляції від суспільства.
При таких обставинах, висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого можливо без відбуття покарання, є помилковим і зроблений без належного урахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного й даних про особу винного.
У відповідності із ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.
На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що віднесено до категорії середньої тяжкості, особу останнього, який був судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, судимість не погашена та не знята у встановленому законом порядку, повторно вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, суспільно-корисливою працею не займається, не має стійких соціальних зв`язків.
Обставиною, яка обтяжує покарання винному визнається, відповідно до ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 будучи неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, вчинив новий умисний злочин.
Колегією враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому та визнається обставиною, що пом`якшує покарання.
Така сукупність даних про обвинуваченого приводить колегію суддів до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке буду достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16.06.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Змінити запобіжний захід у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_7 на тримання під вартою.

Строк виконання покарання обчислювати з 25.08.2015 року.

В іншій частині вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16.06.2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4