Справа №472/1724/14-к 06.10.2015 06.10.2015 06.10.2015
У ХВ А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 жовтня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000521, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Веселинівського району Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 травня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України та визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, яка була ним змінена. В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22.05.2015 р. змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке виконувати самостійно.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 травня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28.01.2014 р. і за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 72 КК України призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяці позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 368,94 грн.
Крім того ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Ухвалено витрати на залучення експертів за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 196,56 грн. та судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин в сумі 491,40 грн. прийняти за рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок відносно ОСОБА_7 постановлено з порушенням норм процесуального права.
Судом визнані надані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні, а саме постанова про проведення оперативної закупівлі від 22.07.2014 р., протокол помітки ідентифікаційних засобів від 28.08.2014 р., протокол огляду покупця від 28.08.2014 р., протокол огляду покупця від 28.08.2014 р. та інші, недопустимими. Дійшовши такого висновку, суд послався не на кримінальне процесуальне законодавство, а на Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності затвердженої спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16.09.2013 р.
Але посилання суду на наведену інструкцію є безпідставними, оскільки суд, оцінюючи докази, відповідно до ст. 94 КПК України, керується законом, а не підзаконними нормативними актами. Зазначена інструкція має гриф «Для службового користування» і її положення не носять обов`язкового характеру, до того ж відомостями з документами з грифом «Для службового користування» забороняється користування для відкритих виступів або опублікування у засобах масової інформації (Постанова КМУ № 1893 від 27.11.1998 р. зі змінами та доповненнями).
У ст. 87 КПК України наведений перелік підстав визнання доказів недопустимими, серед яких підстави, на які послався суд в оскаржуваному вироку, відсутні.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд всупереч вимог ст. 94 КПК України не оцінив покази свідків ОСОБА_9 та Гуджи з точки зору належності, допустимості і достовірності, а лише виклав їх зміст у вироку, не вказавши мотиви, з яких суд відкидає вказані докази. Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.
Оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 311 КК України вважає, що призначене покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу обвинуваченого.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України визнав повністю. На досудовому та судовому слідстві надавав послідовні правдиві показання, чим сприяв розкриттю злочину, вказані обставини свідчать про його щире каяття.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 поясняв, що ангідрид оцтової кислоти він придбав декілька років назад, ще до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за який він був засуджений вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28.01.2014 р.
Апелянт вважає, що наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 позитивної характеристики за місцем мешкання та роботи, постійного місця проживання, тяжких хвороб, сім`ї, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючої обставини щире каяття, відсутність обтяжуючих, дають суду підстави для призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного із позбавленням волі та призначити покарання у виді штрафу.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_7 , у невстановлений час, у невстановленому місці, придбав прекурсор ангідрид оцтової кислоти, масою не менше ніж 0,562 г. з метою виготовлення в подальшому наркотичних засобів.
30.09.2014 р. під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц із рідиною прозорого кольору.
За висновком експерта № 1963 від 07.10.2014 р., надана на експертизу прозора рідина із запахом оцту у медичному шприці об`ємом 2,0 мл, масою 0,562 г. є ангідридом оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено, стосовно яких встановлено заходи контролю.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 одружений, працює у Веселинівський селищній раді робітником з благоустрою, за місцем проживання характеризується позитивно, хворіє на туберкульоз, гепатит С, кардіосклероз, цукровий діабет, отеоартроз, раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини 2001 року народження, обтяжуючу обставину рецидив злочину.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що у невстановлений час, у невстановленому місці придбав наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,057 г. для подальшого зберігання з метою збуту.
28.08.2014 р. під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 , який перебував поблизу вул. Червоноармійської в смт Веселинове, останній збув ОСОБА_10 особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,057 г. за 180 грн.
За висновком експертного дослідження № 59 від 29.08.2014 р., надана на експертне дослідження рідина у медичному шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,057 г.
За висновком експерта № 1693 від 04.04.2014 р., надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,049 г.
Діючи повторно, ОСОБА_7 у невстановлений час, у невстановленому місці придбав наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,154 г. для подальшого зберігання з метою збуту.
30.09.2014 р. під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 , який перебував по АДРЕСА_2 , останній збув ОСОБА_10 особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,154 г. за 200 грн.
За висновком експерта № 1963 від 07.10.2014 р., надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці об`ємом 2,5 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,154 г.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Суд першої інстанції, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на припущеннях, докази, органом досудового розслідування в ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій зібрані з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону і носили характер провокації, а тому є неналежними та недопустимими і суд не може їх прийняти як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочині.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, якій підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги захисника, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції зазначив у вироку, що його обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а надані докази на підтвердження його винуватості є неналежними і недопустимими.
Так, судом у вироку зазначено, що посадовими особами, які готували і проводили оперативні закупки, порушені вимоги Конституції України, КПК України, Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності затвердженої спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16.09.2013 р., в результаті чого втрачена не лише можливість об`єктивної неупередженої оцінки доказів, що підтверджують чи спростовують факт не тільки збуту наркотичних засобів, але й взагалі факту проведення оперативної закупки.
Проте, суд залишив поза увагою те, що наведена Інструкція, затверджена спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16.09.2013 р. має № 887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.10.2013 р. за N 1776/24308 використовується лише для службового користування.

Тобто, колегія суддів апеляційної інстанції позбавлена можливості перевірити висновки суду щодо невідповідності дій працівників органу досудового розслідування в ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій, які на думку суду першої інстанції зібрані з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, оскільки доступу до Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності затвердженої спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16.09.2013 р. № 887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.10.2013 р. за N 1776/24308 судді апеляційної інстанції не мають.
Аналізуючи Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності затвердженої спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16.09.2013 р. № 887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.10.2013 р. за N 1776/24308З, суд першої інстанції, пред`явлене обвинувачення фактично не перевірив та не навів мотивів неврахування інших доказів показань свідка ОСОБА_10 , який стверджував, що придбав наркотичні засоби у обвинуваченого ОСОБА_7 .
Стверджуючи, що дії органу досудового розслідування в ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій носили характер провокації, суд першої інстанції не з`ясував, яким чином це відбувалось, не встановив таких дій працівників міліції, які б можливо було розцінити як провокацію. До того ж обвинувачений під час апеляційного розгляду наполягав, що нікому ніколи не продавав і не передавав наркотичні засоби.
Суд першої інстанції у вироку послався лише на те, що у постанові прокурора прокуратури Веселинівського району Миколаївської області від 11.09.2014 р. обставини, які свідчать про відсутність провокування зазначені формально лише однією фразою, що такі обставини відсутні, без посилання на будь-які докази їх відсутності.
Але у справі «Балтінс проти Латвії» Європейський суд вказав, що незалежно від висновків слідчих органів суд повинен повністю дослідити це питання (рішення з усіма підтверджуючими документами). Процедура розгляду таких питань повинна бути змагальною, вичерпною, охоплювати повністю скарги особи стосовно провокації, а також, щоб за її результатами було досягнуто відповідного висновку, який повинно бути викладено у відповідному рішенні.
Зокрема, суд повинен безпосередньо дослідити матеріали щодо організації контролю за вчиненням злочину, допитати працівників міліції, які проводили оперативну закупку, дослідити інші матеріали, що не є частиною матеріалів, пов`язаних з проведенням контролю за вчиненням злочину, однак на необхідності дослідження яких обґрунтовано наголошує заявник.
Отже, з огляду на наведене, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто, як зазначено в ч. 1 ст. 412 КПК України, такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, з причин істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, судові рішення підлягають скасуванню. При цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити чи вчинив ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Однак, виходячи з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Виходячи з викладеного, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Веселинівського району Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ __________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3