Справа № 1-927/11 Провадження №11/0390/188/2012 Головуючий у 1 інстанції:Ющук О.С.
Категорія:ч.2 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.121 КК України Доповідач: Пазюк О. С.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2012 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Пазюка О. С.

суддів - Матвієнко Н.В., Лозовського А.О.,

за участю прокурора Старчука В.М.,

засудженого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 січня 2012 року , яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, працюючий по контракту садівником в ПГ м.Нарні Італія, житель м.Нарні, ОСОБА_3, площа центр, № 8, область Умбрія, Італія, зареєстрований у ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.296 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточне покарання ОСОБА_1 призначено у виді 5 (пяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з 06 серпня 2011 року, зарахувавши в зазначений строк період перебування його під вартою з 17 серпня 2007 року по 27 вересня 2007 року та з 10 грудня 2010 року по 06 серпня 2011 року.

У задоволені цивільного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди відмовлено.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 в користь держави судові витрати по справі за проведення екстрадиції в сумі 34290 грн.26 коп.

Вироком вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що 28 травня 2001 року близько 23 години, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, знаходячись біля фонтану на Театральному майдані м.Луцька, за попереднім зговором з ОСОБА_5, засудженим вироком Луцького міського місцевого суду Волинської області від 06.06.2003 року, що набрав законної сили, діючи з хуліганських спонукань, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, добропристойності, грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, умисно, безпричинно пристали до громадянина ОСОБА_6 і під приводом поговорити відвели його в сторону від компанії, в якій перебував ОСОБА_6, щоб в подальшому його безпричинно побити. Потім ОСОБА_7 завів ОСОБА_6 в арку будинку № 3, що по вулиці Словацького, а ОСОБА_5 йшов ззаду, щоб в разі необхідності допомогти бити потерпілого. Перебуваючи в арці будинку ОСОБА_1, не припиняючи хуліганські дії, почав наносити удари руками і ногами по різних частинах тіла ОСОБА_6, а в подальшому покликав ОСОБА_5, який вбіг в арку і безпричинно вдарив потерпілого кулаком в обличчя, від чого той відразу впав на асфальт.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_5, який засуджений вироком Луцького міського місцевого суду Волинської області від 06.06.2003 року, що набрав законної сили, з особливою зухвалістю почали бити ногами по голові потерпілого ОСОБА_6, який продовжував перебувати в лежачому положенні, внаслідок чого спричинили йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми лівої половини обличчя і голови, забійно-рваних ран м'яких частин чола зліва та лівої вушної мушлі, параорбітальної гематоми зліва, множинних саден шкіряних покривів чола, обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, крововиливів в м'які тканини волосяної частини голови з їх внутрішньої поверхні, локалізованих переважно зліва, вогнищ забоїв речовини головного мозку з переваленим ураженням базально-стовбурових структур, двобічних підгострих гідром чільних долей, субарахноїдального крововиливу з проривом крові в шлуночки мозку, глибокої мозкової коми, що в подальшому ускладнилось гнійним менінгоенцефалітом та вентрікулітом, що призвело до розвитку септичного стану із синдромом поліогранної недостатності і в кінцевому випадку до загальної інтоксикації організму, які згідно висновку судово-медичної експертизи стали причиною смерті та від чого ОСОБА_6 7 липня 2001 року помер.

Продовжуючи свої хуліганські дії, які вперто не припинялись, ОСОБА_7 і ОСОБА_5 за допомогою розкладного ножа, який підібрали на місці події і який випав з куртки потерпілого, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом по черзі почали різати одяг на потерпілому, створюючи при цьому реальну небезпеку заподіянню йому тілесних ушкоджень, пошкодивши при цьому майно потерпілого, а саме - гольф вартістю 10 гривень, футболку вартістю 10 гривень, шорти вартістю 15 гривень, джинси вартістю 40 гривень, а всього на загальну суму 75 гривень, тим самим завдавши потерпілому значної шкоди.

Після цього, коли ОСОБА_6, лежав побитий, був без свідомості, тобто знаходився в безпорадному стані, ОСОБА_1 та ОСОБА_5, в яких виник умисел на заволодіння майном потерпілого, вирвали з вуха ОСОБА_6 срібну сережку, взяли ножа і відкрито на очах в очевидця події ОСОБА_8 заволоділи індивідуальним майном ОСОБА_6, а саме - шкіряною курткою, вартістю 750 гривень, чоботами вартістю 120 гривень, срібною сережкою вартістю 40 гривень, шкіряним поясом вартістю 20 гривень, розкладним ножем, який цінності не представляє, а всього на загальну суму 930 гривень, чим заподіяли потерпілому значну шкоду, після чого втекли з місця події.

В апеляції прокурор вказує на неправильність кваліфікації судом дій ОСОБА_1 та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості. Посилаючись на необґрунтоване застосування щодо ОСОБА_1 вимог ст.69 КК України, зазначає, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочин групою осіб з корисливих мотивів у стані алкогольного спяніння. На думку прокурора, в діях ОСОБА_1 відсутнє щире каяття у вчиненому, оскільки підсудний не звернувся до органів дізнання та досудового слідства з повинною, не сприяв у розкритті даного злочину, а навпаки, з метою уникнення передбаченої відповідальності покинув місце свого проживання та ухилявся від органів досудового слідства, у звязку з чим був оголошений у розшук. Прокурор просить кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.121, ч.4 ст.296, ч.4 ст.187 КК України і призначити підсудному остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У заперечені на апеляцію захисник ОСОБА_2 зазначає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.121 КК України кваліфіковані вірно, а при призначенні засудженому покарання дотримано вимог ст.51, 65 КК України і обране у виді позбавлення волі покарання у повній мірі забезпечить перевиховання засудженого та запобігання вчиненню ним нового злочину. Захисник, просить врахувати позицію потерпілої в суді першої інстанції, яка на суворому покаранні не наполягала, а також, посилаючись на повне відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди, врахувати її думку з приводу покарання при перегляді оскаржуваного вироку, та залишити вирок місцевого суду без змін, а подану прокурором апеляцію без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, прокурора, який апеляцію підтримав частково, зокрема погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_1 судом першої інстанції, і просив призначити засудженому остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які апеляцію прокурора заперечили і просили вирок суду залишити без змін,

вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, . і прокурором в суді апеляційної інстанції не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з кваліфікацією дій засудженого за ч.2 ст.186, ч.3 ст.121, ч.2 ст.296 КК України 2001 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 вчинив злочин 28 травня 2001 року, тобто в період коли діяв КК України 1960 року.

За ч.3 ст.101 КК України 1960 року було передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років, у той час як за ч.2 ст.121 КК України 2001 року передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

За ч. 2 ст.141 КК України 1960 року передбачалося покарання у виді позбавлення волі до 8 років з конфіскацією майна або без конфіскації, а за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

Тобто, з набранням чинності 1 вересня 2001 року новим КК України мінімальну межу покарання, за злочин, повязаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, та за грабіж, підвищено.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.141 КК України 1960 року та за ч.3 ст.101 КК України 1960 року.

Дії ОСОБА_1 судом першої інстанції також кваліфіковані за ч.2 ст.296 КК України, якою передбачено відповідальність за вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, групою осіб.

Між тим, КК України 1960 року, чинним на час вчинення ОСОБА_1 зазначеного діяння, аналогічні дії підлягали кваліфікації за ч.2 ст.206 КК України (злісне хуліганство, тобто умисні дії, що грубо порушують громадський порядок і виражають явну неповагу до суспільства, та відзначаються за своїм змістом винятковим цинізмом чи особливою зухвалістю), яка не передбачала кваліфікуючої ознаки хуліганства - група осіб.

За ч. 2 ст.206 КК України 1960 року було передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 1 до 5 років, тоді як за ч.1 ст.296 КК України 2001 року у виді штрафу від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п'яти років.

Відповідно до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 щодо вчинення ним хуліганства необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.206 КК України 1960 року, що діяв на час вчинення ним цього злочину, а покарання за даний злочин призначити йому із застосуванням санкції ч.1 ст.296 КК України, яка є більш мякою, ніж санкція ч.2 ст.206 К України.

Окрім того, відповідно до ст.7 КК України 1960 року злочин, передбачений ч.2 ст.206 КК України , відноситься до категорії тяжких злочинів, а за ч.1 ст.296 КК України 2001 року даний злочин згідно ст.12 КК України 2001 року відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. До того ж за ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При призначенні підсудному ОСОБА_1 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, два з яких є тяжкими, а інший, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, їх невідворотні наслідки, дані про особу засудженого та інші обставини, що впливають на покарання.

Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_1 раніше не судимий, характеризується позитивно, і є особою молодого віку.

Також суд врахував й те, що внаслідок вчинення ОСОБА_9 злочинів настала смерть людини, і підсудний вчинив злочин у стані алкогольного спяніння, що є обтяжуючою покарання обставиною.

Помякшуючими покарання обставинами, суд, як видно з вироку, врахував, - щире каяття та повне відшкодування збитків.

Доводи прокурора про безпідставне визнання судом щирого каяття обставиною, що помякшує покарання, не відповідає обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочинів визнав та засудив свої протиправні дії, висловлював готовність понести за них передбачене законом покарання, а також жаль з приводу вчиненого ним злочину та наслідків, що настали, просив вибачення у потерпілої, якій повністю ним відшкодована матеріальна та моральна шкода.

Крім того, колегія суддів бере до уваги те, що з часу вчинення злочину пройшов тривалий проміжок часу (більше 10 років), і інших злочинів чи правопорушень засуджений не вчиняв.

Колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням ОСОБА_1 за вчинення дій, повязаних з відкритим викраденням майна потерпілого, у виді 4 років позбавлення волі.

Як вбачається з вироку суду, покарання ОСОБА_1 за злочин, пов'язаний з нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, судом першої інстанції призначено у виді 5 років позбавлення волі, що є мінімальною межею санкції ч.3 ст.101 КК України 1960 року, а тому не потребує застосування ст.69 КК України.

За вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.206 КК України 1960 року, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід призначити покарання із врахуванням санкції ч.1 ст.296 КК України 2001 року у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.

Наявність вищезазначених обставин, та відсутність претензій у потерпілої за скоєний злочин, у сукупності з даними про особу ОСОБА_1, дають колегії суддів законні підстави дійти висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_1 остаточне покарання за вчинені ним злочини відповідає вимогам ст.65 КК України.

На переконання колегії суддів таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Вважати, що призначене ОСОБА_1 покарання є несправедливим внаслідок мякості, про що вказує в апеляції прокурор, немає підстав.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 січня 2012 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1:

з ч.2 ст.121КК України 2001 року на ч.3 ст.101 КК України 1960 року, залишивши покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст.69 КК України;

з ч.2 ст.186 КК України 2001 року на ч.2 ст.141 КК України 1960 року, залишивши покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 ч.2 ст.296 КК України 2001 року на ч.2 ст.206 КК України 1960 року, і призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.206 КК України, з врахуванням санкції ч.1 ст.296 КК України у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточне покарання ОСОБА_1 призначити у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді