АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-753 Номер провадження 11/1690/4107/11Головуючий у 1-й інстанції Савинський Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2011 року м. Полтава

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого судді Давиденко Е.В.

суддів Голубенко Н.В., Денисенко Л.М.

з участю прокурора Столяра Д.Є.

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Лохвицького району, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_3 на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 30 червня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 Казахстан, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який не одружений, не працює, проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий:

- 18.09.1997 року Лохвицьким районним судом за ч. 3 ст. 140, ст. ст. 44, 46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 05.12.1997 року Лохвицьким районним судом за ч. 3 ст. 140 , ст. ст. 44, 46-1 КК України до 2 років позбавлення волі з частковим приєднанням покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, призначеного за попереднім вироком, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 20.05.1998 року Лохвицьким районним судом за ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 07.11.2000 року Лубенським міським судом за ч. 3 ст. 140, ст. 43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 18.01.2006 року Лохвицьким районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 297, ст. ст. 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 03.05.2008 року на невідбутий строк 2 місяці 17 днів,

засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_2 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який не одружений, не працює, проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше судимий:

- 23.12.2002 року Диканським районним судом за ч.4 ст.185, ч.2 ст.194, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. 20.09.2004 року звільнений указом президента України з іспитовим строком 2 роки;

- 15.06.2005 року Котелевським районним судом за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі. 15.07.2009 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 9 місяців 1 день із встановленням адміністративного нагляду на 1 рік,

засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ст.395 КК України на 6 місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднано покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суді від 06.04.2011 року, і остаточно ОСОБА_3 призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути солідарно із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Полтавській області судові витрати 2433,89 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винуватим та засуджений за злочини проти власності, громадської безпеки та у сфері обігу наркотичних засобів, ОСОБА_3 визнаний винуватим та засуджений за злочини проти власності та правосуддя, вчинені за наступних обставин.

Так, в ніч на 19 листопада 2009 року знаходячись в м. Червонозаводське Лохвицького району Полтавської області ОСОБА_2 прийшов до господарства ОСОБА_5, розташованого по вул. Ватутіна 78, де шляхом вільного доступу проник в середину приміщення сараю таємно викрав два листа нержавіючої сталі загальною вагою близько 60 кг. та вартістю 300 грн., після чого здав їх до пункту прийому металів. Вказаними діями ОСОБА_2 спричинив потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду 300 грн.

В ніч на 17 грудня 2009 року в м. Червонозаводське Лохвицького району Полтавської області ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_3, взломавши ролет та розбивши вікно, проникли до магазину «ЛАН», розташованого по вул. Ватутіна 50а/2а, що належить ПП ОСОБА_6, звідки повторно, таємно викрали товарно-матеріальні цінності (алкогольні напої, стартові пакети та ваучери поповнення мобільних операторів та касовий апарат) на загальну суму 5651 грн. Тим самим, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 спричинили потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму. Викрадене майно розділили між собою та розпорядилися на власний розсуд.

В ніч на 08 квітня 2010 року близько 01.00 год. в м. Червонозаводське Лохвицького району Полтавської області ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_3, взломавши вхідні запори дверей проникли до магазину «Продукти», розташованого по вул. Червоноармійська 8, що належить ПП ОСОБА_7, звідки повторно, таємно викрали пляшкове пиво, каву, чай, фрукти, ковбасні та кондитерські вироби, картки поповнення рахунку до мобільних телефонів й інше майно загальною вартістю 966.80 грн. Тим самим, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму. Викрадене майно розділили між собою та розпорядилися на власний розсуд.

Восени 2009 року ОСОБА_2 на своєму городі, розташованому в м. Червонозаводське Лохвицького району Полтавської області, знайшов та зірвав декілька кущів коноплі, після чого перевіз їх до свого постійного місця проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_8, де виготовив наркотичний засіб канабіс, висушивши та побрібнивши листя рослин коноплі, та зберігав його без мети збуту. Під час проведення обшуку господарства ОСОБА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено названий особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 48,23 гр.

Влітку 2009 року на залізнодорожньому вокзалі в м. Кременчук Полтавської області ОСОБА_2 знайшов 14 патронів до вогнепальної зброї та перевіз їх до свого постійного місця проживання, розташованого за адресою АДРЕСА_1, де і незаконно зберігав без відповідного дозволу Під час проведення обшуку господарства ОСОБА_2 працівниками міліції були виявлені та вилучені вказані патрони, які згідно висновку експерта № 340 від 03.06.2010 року являються бойовими припасами калібру 5.6 мм. та придатні для стрільби.

03 травня 2010 року близько 01.00 год. в с. Котельва Полтавської області ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_3, розбивши камінням віконне скло у вікні першого поверху приміщення КП «Побутовик-Котельва», розташованого по вул. Петровського 2, проникли до приміщення магазину з продажу і обслуговування мобільних телефонів ПП ОСОБА_8, звідки повторно таємно викрали 4 USB кабелі, 12 акумуляторних батарей, 4 інфрачервоні порти, 5 кейсів до мобільних телефонів, гарнітуру «вільні руки», 4 зарядні пристрої, 11 стартових пакетів МТС, цифровий накопичувач інформації, упаковку з бувшими у використанні запчастинами до мобільних телефонів, декілька бувших у використанні мобільних телефонів, 7 упаковок з-під нових мобільних телефонів в яких знаходилися зарядні пристрої, наушники, кабелі з дисками, інструкції по експлуатації та гарантійні талони, чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2290 грн.

Після цього, 03 травня 2010 року близько 01.30 год. ОСОБА_2 за попреденьою змовою із ОСОБА_3 пошкодивши вхідні двері проникли у приміщення офісу ТОВ «Іліос-К», розташованого у вищевказаній будівлі №2 по вул. Петровського в с. Котельва Полтавської області, звідки повторно таємно викрали мобільний телефон «Моторолла С650», фотоапарат та зарядний пристрій до касового апарату, загальною вартістю 360 грн. Перебуваючи в даному приміщенні, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 знайшли ключі від вхідних дверей магазину ТОВ «Іліос-К», з допомогою яких відчинили вхідні двері, проникли в магазин, звідки повторно таємно викрали продукти харчування, картки поповнення рахунку різних мобільних операторів, стартові пакети, загальною вартістю 1303 грн., гроші в сумі 1000 грн. Вказаними діями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 спричинили ТОВ «Іліос-К» в особі потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2663 грн. Викраденим майном ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розпорядилися на власний розсуд.

Постановою Крюківського районного суду м. Кременчук від 07.07.2009 року відносно ОСОБА_3 було встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 рік із забороною виходу з будинку (квартири) з 22.00 год. до 06.00 год. та забороною виїжджати за межі встановленого місця проживання без дозволу контролюючих органів. Проте 16 грудня 2009 року та 07 квітня 2010 року ОСОБА_3 умисно самовільно залишив своє місце проживання, розташоване за адресою Полтавська область с. Котельва вул. Чкалова буд.№20, та виїхав до м. Червонозаводське Лохвицького району Полтавської області, де перебував близько доби кожного разу та скоїв тяжкі корисливі злочини. Таким чином, ОСОБА_3 виїхав за межі Котелевського району без дозволу працівників Котелевського РВ, чим порушив встановлений відносно нього адміністративний нагляд.

Помічник прокурора Лохвицького району подав апеляцію з внесеними змінами, в якій зазначив, що суд першої інстанції 16 травня 2011 року слухав справу без участі підсудного та його захисника ОСОБА_4, не оголосив показання свідків, допитаних без підсудного та його захисника. Таким чином було порушено право на захист підсудного ОСОБА_2, що є істотним порушенням вимог КПК. А тому помічник прокурора просив скасувати вирок суду, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції не оскаржуючи кваліфікацію своїх дій просив пом'якшити призначене вироком покарання, врахувавши його тяжкий стан здоров'я, пов'язаним із захворюванням на туберкульоз легенів, часткове відшкодування завданої матеріальної шкоди, думку потерпілих.

Засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій зазначив, що не вчиняв злочинів, за які його засуджено, а під час досудового слідства оговорив себе під тиском працівників міліції. Суд розглянув кримінальну справу поверхово та необ'єктивно. В матеріалах справи немає доказів, які б підтвердили його вину у скоєних злочинах. По епізоду крадіжки у ОСОБА_5 в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним, покладено суперечливі показання свідків, по епізодам крадіжок в м. Червонозаводське з магазинів «Лан» та «Продукти» немає доказів його вини, окрім показань власників та працівників магазину, які підтвердили лише факт вчиненої крадіжки, та його власних показань, в яких він оговорив себе. Наркотичний засіб канабіс та бойові припаси, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку за місцем його реєстрації, були підкинуті працівниками міліції, сам обшук був проведений без дотримання вимог КПК України. Він фактично не мешкав за адресою, де проводився обшук. Визнаючи винуватим його по епізодам крадіжки в м. Котельва з приміщення магазину КП «Побутовик-Котельва» та ТОВ «Іліос-К», суд не врахував, що сумка з мобільними телефонами була підкинута йому працівниками міліції в райвідділі, а в магазині немає слідів його взуття, проте є сліди взуття, що належать ОСОБА_10, який оговорив його, і сам безпідставно не був притягнутий до кримінальної відповідальності за скоєний ним злочин.

Крім того, засуджений зазначав, що було порушено його право на захист, оскільки справа в суді розглядалась у відсутності його захисника, про що він повдоляв суду, але був навпаки видалений із зали суду. З огляду на наведене, ОСОБА_2 просив вирок суду скасувати, а матеріали справи повернути прокурору для організації додаткового розслідування.

Захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 подала апеляцію, і якій вказувала, що під час досудового розслідування справи та розгляду у суді, було порушено право на захист підсудного, оскільки 16 травня 2011 року справа слухалася без участі підсудного ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4 В суді не були перевірені показання більше половини свідків. В матеріалах справи немає доказів, які б підтвердили його вину у скоєних злочинах. Разом з тим, захисник просила врахувати тяжкий стан здоров'я ОСОБА_2, необхідність утримувати матір похилого віку та пом'якшити призначене покарання із застосуванням ст.69, ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора Столяра Д.Є., який підтримав подану апеляцію з внесеними змінами, засудженого ОСОБА_3, який просив постановити стосовно нього законний вирок суду, засудженого ОСОБА_2 на підтримку поданих апеляцій, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінальної справи, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляцію помічника прокурора з внесеними змінами задовольнити, апеляції засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 задовольнити частково, виходячи з наступного.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст.59, ч.2 ст.63 і п.6 ч.3 ст.129 Конституції України й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Відповідно до вимог ст.21 ст.22 КПК України, особа, що провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані надати підозрюваному обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов'язок доведення своєї невинуватості у вчиненні злочину.

Відповідно до ст.262 КПК України, розгляд справи в засіданні суду першої інстанції відбувається з участю підсудного, явка якого до суду є обов'язковою. Розгляд справи при відсутності підсудного допускається лише у виняткових випадках: коли підсудний перебуває за межами України і ухиляється від явки до суду; коли справу про злочин, за який не може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, підсудний просить розглянути за його відсутності.

Наведені вимогу Закону не було виконано судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 04 серпня 2010 року в судовому засіданні Лохвицького районного суду обвинувачений ОСОБА_2 визнав частково свою вину у злочинах, пред'явлених в обвинуваченні, а обвинувачений ОСОБА_3 визнав свою вину повністю.

Разом з тим, в порушення вимог ст. 61 КПК України суд призначив адвоката ОСОБА_11 захисником двох обвинувачених, які мають різні позиції, тобто коли інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

В цьому ж судовому засіданні суд допустив до участі у справі захисником ОСОБА_2 його мати ОСОБА_4 (т.3 а.с.141).

16 травня 2011 року захисник ОСОБА_4 не змогла з'явитися в судове засідання у зв'язку з хворобою.

Підсудний ОСОБА_2 просив суд слухати справу за участю його захисника ОСОБА_4, у зв'язку з чим для забезпечення його права на захист просив відкласти розгляд справи (т.3 а.с. 401, 403).

Проте суд не задовольнив клопотання підсудного ОСОБА_2, видалив його із зали суду, та в порушення вимог ст.262 КПК України, продовжив слухати справу без участі підсудного та його захисника. Суд першої інстанції допросив потерпілого ОСОБА_12, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13, але не оголосив видаленому підсудному ОСОБА_2 та його захиснику ОСОБА_4 показання свідків та потерпілого, допитаних без їх участі (т.3 а.с. 403).

Таким чином, суд першої інстанції порушив право на захист обвинуваченого ОСОБА_2, передбачене ст.ст. 59, 63, 129 Конституції України, ст.ст. 21, 22, 43, 61, 262 КПК України.

Згідно з п.3 ч.2 ст.370 КПК істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування вироку суду. Зокрема вони підлягають обов'язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або їх захисників у здійснені цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію помічника прокурора з внесеними змінами задовольнити повністю, апеляції засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4 задовольнити частково, вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду усунути наведене порушення права на захист обвинувачених, ретельно перевірити доводи обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про їх непричетність до скоєних злочинів, а також інші докази по справі, та постановити по справі законне та обгрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 370 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію помічника прокурора Лохвицького району з внесеними змінами задовольнити повністю.

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 30 червня 2011 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

С У Д Д І :

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_14 ОСОБА_15