Справа № 487/1983/15-к 22.09.2015 22.09.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
22 вересня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, маючого на утримані малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Цим же вироком визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стосовно якого вирок не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
____________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/683/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 та ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково, у вигляді 1 місяця позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.02.2013 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ПАТ «Миколаївська теплоелектроцентраль» матеріальну шкоду у сумі 4063 грн. 21 коп.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій, доведеності вини засуджених та призначення покарання ОСОБА_7 , вважає вирок стосовно ОСОБА_6 незаконним у частині призначення йому покарання та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_6 покарання безпідставно зазначив, що вирок Заводського районного суду від 22.05.2015року, яким останнього засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України, не набув законної сили, а тому не має підстав для застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Вказує, що в даному випадку суд повинен був без врахування набуття чинності вироку суду від 22.05.2015 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 із врахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.12.2014 року о 20 годині 30 хвилин, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом демонтажу зняли з теплотраси в районі опори №107 металеве покриття в кількості 8 листів, загальною площею 16 квадратних метрів, яке належить ПАТ «Миколаївська ТЕЦ».

Після цього, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Миколаївська ТЕЦ» матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

Також, 30.12.2014 року о 12 годині, обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись з квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення майна, діючи за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу викрали з вищевказаної квартири телевізор «ТV LCD 32 Supra», який належить потерпілому ОСОБА_11 .

Після цього, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно за попередньою змовою групою осіб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, призначивши покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, дослідивши додатково надану ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 05.08.2015 року, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, в вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_6 , ніким з учасників процесу не оскаржується.

Вирок стосовно ОСОБА_7 не оскаржується.

Щодо доводів прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, то колегія суддів вважає їх слушними.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень у п.25 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2015 року, обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

На час винесення вказаного вироку, відносно ОСОБА_6 22.05.2015 року було ухвалено вирок Заводським районним судом м. Миколаєва, яким його визнано винним у вчиненні 09 січня 2015 року злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.02.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі.

Однак, вирок від 22.05.2015 року на час винесення вироку 23.07.2015 року не набрав законної сили у зв`язку з поданням на нього апеляційної скарги.

На час апеляційного розгляду вказаний вирок суду, після його перегляду апеляційним судом Миколаївської області, набрав законної сили, про що свідчить ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 05.08.2015 року.

Оскільки апеляційним судом встановлено, що після постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку від 23.07.2015 року, то відповідно до наведених вище вимог закону йому необхідно призначити остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2015 року.

З огляду на наведене, вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини, за які його засуджено 22.05.2015 року та 23.07.2015 року під час іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.02.2013 року, то остаточне покарання йому необхідно було б призначити за сукупністю вироків за правилами ст.ст.71, 72 КК України.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виходити за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого, а тому апеляційний суд не може прийняти рішення щодо призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, оскільки вказана вимога прокурором в апеляційній скарзі не заявлялась.

Посилання прокурора на те, що при призначені ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України необхідно враховувати остаточне покарання, призначене за вироком від 22.05.2015 року у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі є неспроможними, оскільки за правилами ч.4 ст.70 КК України призначається покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з призначенням ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням покарання призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та покарання, призначеного за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2015 року - у виді 7 років позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Заводського району м.Миколаєва - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.ст.71, 72 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком за ч.2 ст. 185 КК України та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з 09 січня 2015 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: