АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001021, відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого: 24.12.2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільненого 06.09.11 року на підставі п «а» ст. 3 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року; 05.08.2013 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15. ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 02.10.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі на підставі 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 05.01.2015 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України;

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 травня 2015 року,
за участю сторін: прокурора - ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і шість місяців. На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді три роки і три місяці позбавлення волі. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, знаходячись в приміщенні загального коридору квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, впевнившись в тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрали чуже майно, в саме: велосипед, марки «Merida Juliet10-v14,5» що належить потерпілому ОСОБА_10 , вартістю 3 150 грн., та велосипед марки «Kellys mark 3» вартістю 3 700 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями обвинувачені завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 3 150 грн., а потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 3 700 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати: в частині призначеного покарання в зв`язку з його невідповідністю тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 в наслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 4-х років позбавлення волі, частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 серпня 2013 року; в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що при визначенні ОСОБА_5 розміру покарання суд першої інстанції не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним діяння та обставини кримінального правопорушення, особу винного, наявність не знятих та непогашених судимостей за вчинення умисних та корисних злочинів, вчинення злочину в період іспитового строку. Зазначені обставини в їх сукупності, на думку прокурора, свідчать як про недостатність призначеного ОСОБА_5 покарання за скоєне кримінальне правопорушення так і за сукупністю вироків.

Також прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 не застосовано закон який підлягає застосування, а саме закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно не визнано останньому обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки ОСОБА_6 має не зняті і не погашені судимості за вчинення умисних кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , а також захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без зміни, захисника ОСОБА_9 , який залишив вирішення даного питання на розсуд суду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно положень ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Доведеність вини ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання, то вони є безпідставними.

На думку колегії суддів, міра порання ОСОБА_5 призначена у відповідності з вимогами ст.. 65 КК України, та за своїм видом і розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, є необхідною та достатньою для його виправлення, перевиховання і попередження вчиненню нових злочинів.

Так, за змістом вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, у вчиненому щиро розкаявся, вчинив кримінальне правопорушення в наслідок збігу тяжких сімейних обставин, що судом першої інстанції було визнано обставинами, які пом`якшують покарання, а також не встановлено обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин, судом першої інстанції при визначені ОСОБА_5 виду і розміру покарання було враховано загальні засади призначення покарання, передбачені ст.. 65 КК України, в тому числі і ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом було дотримано і вимоги ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів не вбачає переконливих доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо несправедливості розміру покарання.

Тому відсутні об`єктивні підстави для скасування вироку суду в наслідок м`якості призначеного покарання.

Також, не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_6 , а саме безпідставне не визнання останньому такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочину.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд, при визначенні виду і розміру покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перелік обставин, які обтяжують покарання передбачений ст. 67 КК України. Зокрема, відповідно до положень пункту першого частини першої даної норми закону, до обставин, які обтяжують покарання, відноситься вчинення кримінального правопорушення повторно та рецидив злочину.

Разом з тим, ч. 4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, у разі, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку Деснянського районного суду м. Києва від 07 травня 2015 року дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Таким чином, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України визнання в даному випадку ОСОБА_6 такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочину, є неприпустимим.

В зв`язку з цим, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 травня 2015 року, яким ОСОБА_5 і ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і : ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/1193/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач - ОСОБА_1