АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/155/16 Справа № 202/6317/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000869, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріаль-ного районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Підгороднє, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.12.2011 року вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ст. ст. 71, 72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживає: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_6
В с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_6 та ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволений частково. Стягнуто, солідарно, з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , на користь ОСОБА_12 , матеріальну шкоду у розмірі 2 483,10 грн. та моральну шкоду у розмірі 5 000 грн., а всього стягнуто 7 483, 10 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням товарознавчих експертиз в розмірі 736,68 грн., по 368,34 грн. з кожного.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 визнано винуватими та призначено покарання за те, що вони, на початку березня 2015 року, в нічний час доби, за попередньою домовленістю, визначивши ролі, згідно яких ОСОБА_13 проникав до будинку, а ОСОБА_14 спостерігав за навколишньою обстановкою, реалізуючи свій злочинний умисел, таємно, повторно, з будинку АДРЕСА_4 , таємно викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_15 - інвертор та набір торцевих головок, чим заподіяли потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5 360 гривень 36 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 діючи умісно, повторно, таємно, з будинку АДРЕСА_5 , викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_16 : болгарку, перфоратор, дриль та автошини, чим заподіяли останньому матеріальної шкоди на загальну суму 14 546 гривень 96 копійок.
Крім того, наприкінці квітня 2015 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_11 з будинку АДРЕСА_6 , умисно, таємно викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 : мотокосу, вартістю 2 483 гривень 10 копійок, чим заподіяли останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
02 червня 2015 року, в нічний час доби, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою, діючи узгоджено, з будинку АДРЕСА_7 -ровську, таємно, повторно, викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_17 : шліфувальну машинку, електричний лобзик, електричну пилу та болгарку, всього на загальну суму 5 619 гривень 00 копійок, чим заподіяли останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». Також, зазначає про необґрунтованість розміру цивільного позову потерпілого ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує порушенням судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та зазначає, що обвинувачені свою вину визнали в повному обсязі, окрім викрадення труби для поливу та не визнавали цивільний позов потерпілого в частині відшкодування матеріальної шкоди за викрадення вказаної труби. Вважає що у разі, якщо будь-яка з фактичних обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватись в загальному порядку і спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України не застосовується. Зазначає, що всупереч вказаній статті, суд, не досліджуючи докази, виключно на власний розсуд виключив з обвинувачення викрадення труби для поливу, чим допустив істотне порушення вимог КПК України, що потягло порушення прав як потерпілого, так і обвинуваченого, в тому числі і право на захист.

В судовому засіданні обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу в частині застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України, в іншій частині просив вирок суду залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні підримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просив скасувати вирок з підстав, вказаних у апеляції, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду про доведеність вини обвинувачених, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація їх дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося в тому, що суд, не досліджуючи докази, виключно на власний розсуд виключив з обвинувачення викрадення труби, колегія суддів приходить до висновку, що вони є не обґрунтованими.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився давати показання, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового розгляду вбачається, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_11 визнавали свою вину в інкримінованих їм злочинах, окрім викрадення поливочної труби з нержавіючої сталі діаметром 40 см., довжиною 3 м., вартістю 3 000 грн., у зв`язку з чим просили викликати та допитати потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_19 .
Суд першої інстанції допитав потерпілого ОСОБА_12 , який суду пояснив, що трубу для поливу в нього не викрадали /т. 1 а.к.п. 186/, звукозапис від 05.11.2015 року.
Свідок ОСОБА_19 була допитана за клопотання обвинувачених, та пояснила, що придбавала у обвинуваченого ОСОБА_11 інструменти, які, як пояснював останній, вони отримали в спадок від родичів. Інших запитань стороною захисту свідку поставлено не було /т.2. а.к.п47/, звукозапис від 18.11.2015 року. Оскільки учасники судового засідання не виступали з клопотаннями про виклик та допит інших свідків та потерпілих, прокурор заявив клопотання про не дослідження інших доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, та запропонував обмежитись показами допитаних судом осіб та дослідженням матеріалів кримінального провадження.
За результатами розгляду даного клопотання, з урахуванням думки учасників судового засідання, які не заперечували проти пропозиції прокурора, суд ухвалив рішення, яким задовольнив клопотання прокурора і змінив обсяг та порядок дослідження доказів і таке рішення повністю відповідає вимогам ст. 349 КПК України.
Також судом першої інстанції належним чином та у відповідній процесуальній формі були досліджені докази кримінального провадження, з урахуванням особливостей предмету доказування в даній категорії злочину, меж доказування та принципу достатності доказів і суд обґрунтовано виключив з обвинувачення викрадення ОСОБА_6 та ОСОБА_11 поливочної труби з нержавіючої сталі діаметром 40 см., довжиною 3 м., вартістю 3 000 грн., у зв`язку з не підтвердженням доказами під час судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про суттєві порушення закону є необґрунтованими, порушень прав обвинувачених, в тому числі і права на захист, та прав потерпілих, - не встановлено.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Оскаржуваний вирок суду відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, підстав для його скасування не встановлено.
Разом з цим суд, дослідивши докази щодо обставин, які оспорювалися обвинуваченими, безпідставно вказав у мотивувальній частині вироку, що розгляд справи проведено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України та вказав, що сторони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку.
Таке посилання суду суперечить технічній фіксації перебігу судового процесу, журналу судового засідання, вимогам закону а тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, в зв`язку з чим відповідні доводи прокурора підлягають частковому задоволенню.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про необґрунтованість розміру цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 , то колегія суддів, приходить до наступних висновків.
Вирок суду в частині вирішення цивільного позову є законним та обґрунтованим, оскільки розмір стягнення з обвинувачених в рахунок відшкодування матеріальної шкоди підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 2955-15 від 22.06.2015 року щодо визначення вартості викраденої у потерпілого ОСОБА_12 мотокоси. В позовних вимогах потерпілого щодо відшкодування вартості димохідної труби, обґрунтовано відмовлено. Таким чином, відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 є неприйнятними.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо необхідності застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», колегія суддів вважає обґрунтованими та законними, з огляду на наступне.

В силу ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Під час апеляційної перевірки встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою з 09 липня 2015 року. Вирок щодо обвинувачених ухвалений 18 листопада 2015 року. Частина 5 ст. 72 КК Україниіз змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 , в строк відбування покарання, строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку, винесеного щодо нього, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_20 строк перебування його під вартою з 09 липня 2015 року до 26 січня 2016 року у строк покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4