АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/4388/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/210/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія:ч.2ст.186,ч.4ст.187,ч.2ст.15,
п.6 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11-кп/790/210/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, інваліда 3 групи, не одруженого, в силу ст.89 КК України не маючого судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч.4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього його майна;
- ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України на 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього його майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання - 14 років позбавлення волі із конфіскацією всього його майна.
Як встановив суд, 05 березня 2014 року приблизно в 23.00 годин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 37 по вул.Фр.Крала в м.Харкові, діючи з умислом на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_11 та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, наніс один удар кулаком по голові ОСОБА_11 , після чого заволодів її сумкою, в якій знаходився: мобільний телефон «NOKIA 1209» з сім-карткою мобільного оператора «Київстар», з залишком на рахунку 25 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5551 від 08.07.2014р. вартістю 90 гривень, гаманець з грошима у сумі 95 гривень, пластикова проїздна картка «Приватбанку», пластикова картка «Ощадбанку», пенсійне посвідчення, косметика. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 210 гривень.

Крім того, 18 травня 2014 року приблизно в 15 годин 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, прийшов до квартири своєї знайомої ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_12 запросила ОСОБА_7 до кухні своєї квартири, де останній запропонував придбати у нього пилосос, мобільний телефон або позичити йому гроші. Зазначені пропозиції ОСОБА_12 відхилила та вийшла до спальної кімнати своєї квартири, залишивши ОСОБА_7 на кухні квартири. Після відмови ОСОБА_12 у ОСОБА_7 виник умисел на розбійний напад на потерпілу та позбавлення життя з метою заволодіння її майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_7 , узяв на кухні кухонний ніж та пройшов до спальної кімнати квартири ОСОБА_12 з метою заволодіння її грошовими коштами та ювелірними прикрасами, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, ОСОБА_7 кухонним ножем навмисно наніс ОСОБА_12 12 ударів в область верхніх та нижніх кінцівок, вимагаючи при цьому передати йому гроші, тим самим спричинив їй колоті-різані тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Внаслідок застосованого насильства, ОСОБА_12 зняла з себе та передала ОСОБА_7 дві золоті обручки, а ОСОБА_7 зірвав з її шиї два золотих ланцюжка з золотим кулоном. У цей час потерпіла ОСОБА_12 вирвалась від ОСОБА_7 і побігла до дверей квартири, проте, ОСОБА_7 наздогнав її та за волосся затягнув назад у спальну кімнату, де наніс їй два удари ножем у спину, чим спричинив легкі тілесні ушкодження, та, з метою заподіяння смерті потерпілої, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_12 один удар ножем в область грудної клітини, чим спричинив їй тяжке тілесне ушкодження, продовжуючи при цьому вимагати гроші. Потерпіла ОСОБА_12 просила ОСОБА_7 її не вбивати, але останній повідомив їй, що не може залишити її в живих, оскільки вона може повідомити про злочин у міліцію. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 погрожуючи потерпілій позбавленням життя, дізнався від неї код від сейфа, який знаходився у квартирі, та відчинивши його заволодів грошима у сумі 17000 гривень, що зберігались у сейфі. ОСОБА_12 , скориставшись тим, що ОСОБА_7 відкрив сейф, та почав рахувати гроші, які знаходилися в сейфі, припинивши наносити їй тілесні ушкодження, вибігла з квартири у під`їзд зазначеного вище будинку та покликала на допомогу сусідів, які викликали їй бригаду швидкої медичної допомоги, ОСОБА_7 намагався наздогнати потерпілу та затягти до квартири, однак не встиг цього зробити, тим самим його умисел на заподіяння смерті ОСОБА_12 не було доведено до кінця,з причин, які від нього не залежали.

Почувши, що ОСОБА_12 вибігла з квартири та кличе на допомогу, ОСОБА_7 , залишив місце скоєння злочину, заволодівши наступним належним потерпілій ОСОБА_12 майном: золотим ланцюжком 585 проби вагою 3 грама вартістю 1249 грн.50 коп.; золотим ланцюжком 585 проби вагою 2 грама вартістю 833 грн.; золотим кулоном 585 проби вагою 3 грама вартістю 700 грн.; золотою обручкою 585 проби вагою 2 грама вартістю 882 грн.; золотою обручкою 585 проби вагою 2 грама вартістю 768 грн.; грошовими коштами у сумі 17000 грн., а всього заволодів майном та грошима на загальну суму 21432 грн. 50 коп., якими у подальшому розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах, в редакції внесених змін:

- прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що у порушення вимог ст.384 КПК України, суд не роз`яснив ОСОБА_7 , який обвинувачувався у вчинені злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, чим порушив право обвинуваченого на справедливий суд і захист. Зазначив, що при призначенні покарання судом не було враховано що ОСОБА_7 вчинив обидва злочини з корисливою метою, у вчиненому не розкаявся, матеріальну та моральну шкоду потерпілим не відшкодував, злочин щодо ОСОБА_13 вчинив у стані наркотичного сп`яніння. Вважає, що судом безпідставно визнано як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки це не відповідає позиції обвинуваченого в суді. Крім того усупереч п.6 ст. 67 КК України судом не враховано як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину стосовно особи похилого віку за епізодом пограбування ОСОБА_11 . Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що дії ОСОБА_14 кваліфіковані за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України не правильно, оскільки останній не мав умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_13 і під час розбійного нападу спричинив їй тілесні ушкодження лише з метою заволодіти її майном, а не з метою позбавити життя. Вважає, що при призначенні покарання судом у недостатній мірі враховано, що обвинувачений раніше не судимий, є інвалідом, задовільно характеризується за місцем проживання. Просить вирок змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_14 кваліфікацію його дій за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, провадження у цій частині закрити, пом`якшити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186, ч.4 ст.187 КК України та зменшити розмір сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_12 на відшкодування матеріальної, моральної шкоди та втраченого заробітку на період втрати потерпілою працездатності;

- обвинувачений наводить доводи, аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника. Просить вирок в частині його засудження за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України скасувати за відсутністю в діянні складу злочину, пом`якшити йому покарання за ч.2 ст.186, ч.4 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі та зменшити розмір суми, яка підлягає стягненню на користь потерпілої ОСОБА_12 на відшкодування моральної шкоди.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, представника потерпілої про часткове задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а в задоволенні апеляційних скарг захисника та обвинуваченого належить відмовити.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Згідно із ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року(далі- Конвенція), яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7, 11 до Конвенції проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь- якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Частиною 3 ст.31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.
Відповідно до ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. А під час підготовчого судового засідання, коли суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних, обвинувачений має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

У відповідності до вимог статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Так, ч.2 ст.20 КПК України передбачено, що слідчий прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права, що включає і роз`яснення права на суд присяжних.
Системний аналіз положень зазначених норм кримінального процесуального закону дає колегії суддів підстави стверджувати, що прокурор зобов`язаний роз`яснити підозрюваному право на суд присяжних і, оскільки за змістом ч.2 ст.384 КПК України письмове роз`яснення про це додається до обвинувального акта та передається до суду, такий обов`язок прокурор повинен здійснити ще до передання обвинувального акту до суду.

Інформування підозрюваного про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового провадження дозволить йому підготуватися до реалізації такого права і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.
Як слідує із матеріалів провадження у ньому відсутнє письмове роз`яснення підозрюваному ОСОБА_7 право на розгляд кримінального провадження судом присяжних.
Одночасно, вимоги ч.1 ст.384 КПК України зобов`язують роз`яснити обвинуваченому його право на розгляд провадження судом присяжних не лише прокурором, а й суд.
Із технічного запису судових засідань встановлено, що ОСОБА_7 приймав участь у підготовчому судовому засіданні, однак районним судом положення ч.1 ст.384 КПК України останньому не роз`яснювалися. Вимоги цього закону районним судом в судовому засіданні також не роз`яснювалися.
Таким чином, розглянувши обвинувальний акт у підготовчому провадженні головуючий суддя не роз`яснив ОСОБА_7 право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та, призначивши кримінальне провадження до судового розгляду, прийняв незаконне рішення про його розгляд у складі колегії із трьох суддів, чим порушив принципи незалежності та безсторонності суду, закріплених у ст.6 Конвенції.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1, п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.415 того ж КПК - є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 18 березня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: