Справа № 338/502/15-к
Провадження № 11-кп/779/246/2015
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000038 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , за ч. 2 ст. 307 КК України за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції старшого прокурора прокуратури Богородчанського району ОСОБА_7 на вирок Богородчанського районного суду від 15 квітня 2015 року, з участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :
За вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він повторно незаконно придбав, перевозив і зберігав з метою збуту та збував особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України - три роки позбавлення волі. А відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням відповідних обов`язків згідно ст. 76 КК України. Стягнуто судові витрати.

Суд першої інстанції встановив, що 23 лютого 2015 року ОСОБА_6 незаконно придбав на ринку в м. Івано-Франківську 0,438 г канабісу, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, який перевіз у селище Богородчани та приблизно о 18 год. 30 хв. на вул. Гірника збув його гр.. ОСОБА_10 за грошову винагороду в сумі 120 грн.

04 березня 2015 року повторно придбав у м. Івано-Франківську 0,571 г канабісу, який перевіз в селище Богородчани та приблизно о 18 год. 20 хв. біля магазину «Біроль», що по вул. Шевченка, збув його тому ж гр. ОСОБА_10 за грошову винагороду в розмірі 120 грн.

Прокурор в уточненій апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свою позицію тим, що, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , вважає вирок суду щодо нього незаконним і таким, що підлягає скасуванню як з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, зокрема, виходячи з того, що відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, але суд першої інстанції, порушив цю вимогу закону провівши розгляд провадження відповідно до вказаної норми закону, оскільки під час допиту в суді обвинувачений вказав, що цей наркотичний засіб не мав наміру збувати, тобто заперечив об`активну сторону злочину, так і з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Судом при призначенні ОСОБА_6 покарання не дотримано вимог ст. ст. 50, 65 КК України, і безпідставно застосовано ст. 69 КК України та призначено покарання, яке не відповідає положенням ч. 1 ст. 65 КК України, і не є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 зазначає, що покарання його підзахисному призначено з дотриманням вимог закону. Нетривалий час він вживав наркотичний засіб канабіс, але ніколи не займався його збутом і надав його два рази особі, з якою попередньо був знайомий та за її наполяганням. Тепер стало відомо, що останній діяв за вказівкою працівників міліції і фактично спровокував кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися. Посилається на те, що Правові позиції Європейського суду з прав людини щодо провокації злочину правоохоронцями зазначають, що в боротьбі з розповсюдженням наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів правоохоронними органами створюються перед керівництвом держави штучне враження про позитивні результати в цій боротьбі. Часто проблема лежить в площині дотримання букви закону тими правоохоронцями, які проводять оперативно-розшукові заходи в ході такої боротьби. Придумуючи різноманітні «оперативні комбінації» по викриттю наркодилерів, «на чисту воду» виводяться люди, які без стимулювання з боку правоохоронців таких дій ніколи б не вчиняли. Фактично : має місце провокація злочину з метою подальшого викриття. Що провокація злочину є недопустимою і з огляду на правову позицію Верховного Суду України викладену в узагальненні цього суду від 01 січня 2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ націлює на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

В ході апеляційного розгляду прокурор доводи апеляційної скарги підтримав.

Обвинувачений та його захисник змінену вимогу в частині скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції не заперечили.

Заслухавши сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Але таке може мати місце тільки тоді коли обвинувачений по суті своєї позиції дійсно повністю визнає суть пред`явленого йому обвинувачення.

В той же час з тексту вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 , визнаючи свою вину пояснив, що він двічі дійсно купляв наркотичний засіб для ОСОБА_10 , якого він знає під прізвищем ОСОБА_11 , за його ж просьбою, за попередньо отримані в того на таке грошові суми по 120 грн. кожного разу, і що таку ж суму він платив і продавцю наркотичного засобу, а купивши його у Івано-Франківську привозив у Богородчани та передавав ОСОБА_10 . Тобто, він визнав не факт збуту, а факт покупки за попередньо отримані для цього кошти та передачі замовнику оплаченого попередньо наркотичного засобу. Що не може вважатись повним визнанням вини у тому обвинуваченні яке поставлено ОСОБА_6 у вину.

За вказаних обставин слід вважати, що ОСОБА_6 своєї вини у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні фактично не визнав, а суд провів розгляд провадження в відповідно до вимог ст. 349 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку. У своїх ухвалах по аналогічних ситуаціях ВССУ вважає, що при таких порушеннях вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, і слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не провівши при такій позиції обвинуваченого шляхом дослідження доказів перевірки фактичних обставин, допустив неповноту судового розгляду, що відповідно до ст. ст. 409, 410 КПК України теж є підставою до скасування постановленого вироку. І цю неповноту слід усунути в ході нового розгляду. Зокрема, необхідно дослідити, з врахуванням та дотриманням вимог чинного законодавства, чи дійсно між обвинуваченим та свідком ОСОБА_10 мали місце саме такі обставини як про них зазначає обвинувачений, чи закупка проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, і чи не мала місце провокація злочину, як про це зазначає у запереченні захисник обвинуваченого і тільки після цього, давши належну правову оцінку встановленим обставинам прийти до того чи іншого вмотивованого висновку та постановити відповідне судове рішення. При підтвердженні позиції обвинувачення та визнанні обвинуваченого винним суду слід врахувати обставини на які посилається прокурор в апеляційній скарзі в частині призначення покарання, зокрема, чи є підстави для призначення покарання саме із застосуванням ст. 75 КК України і виходити з того, що відповідно до змісту ст. 416 КПК України при скасуванні вироку за апеляційною скаргою прокурора не виключено і посилення покарання.

Керуючись ст. ст. 349, 404, 407, 409, 410, 412, 415, 416, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції старшого прокурора прокуратури Богородчанського району ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Богородчанського районного суду від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередньо обраний заставу.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2