Провадження № 11-кп/792/732/15
Справа № 676/5103/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого
ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000569 від 02 липня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 жовтня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Казанське Кавказького району Краснодарського краю Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, судимого:
- 14.03.2012 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 04 липня 2014 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 03 липня 2014 року від відбування основного покарання на підставі ст.2 Закону України Про амністію у 2014 році,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 1105 грн. 92 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.
Вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, «2 липня 2015 року близько 12 год. ОСОБА_7 на городній ділянці на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1 нарвав п`ять дикоростучих рослин маку з метою подальшого виготовлення з них наркотичного засобу для власного вживання, таким чином їх незаконно повторно придбавши. Після чого нарізав їх ножем та варив у каструлі з водою на вогнищі, розведеному на подвір`ї вказаного домоволодіння, помішуючи ложкою, до моменту виявлення працівниками міліції, незаконно виготовивши рідину бурого кольору, об`ємом 652 мл, яка містить морфін та кодеїн, що є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи (екстракційним опієм), масою в перерахунку на суху речовину 0,2912 г. Вказану речовину було виявлено на місці події та вилучено того ж дня у період з 18 год. 30 хв. по 19 год. 20 хв. в ході проведення огляду території домоволодіння працівниками міліції. Крім цього, в ході огляду подвір`я було вилучено 270,5 г речовини рослинного походження, яка містить морфін та кодеїн, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, - маковою соломою, масою в перерахунку на суху речовину 113,61 г; два медичних шприци та скляний флакон із залишками рідини світло-коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін, що є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину
0,0009 г; пляшку з синтетичного матеріалу з рідиною бурого кольору, об`ємом 688 мл, яка містить морфін та кодеїн, що є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи (екстракційним опієм), масою в перерахунку на суху речовину 0,3816 г; пляшку з синтетичного матеріалу з рідиною бурого кольору, об`ємом 146 мл, яка містить морфін та кодеїн, що є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи (екстракційним опієм), масою в перерахунку на суху речовину 0,0822 г; металеву каструлю, ложку, кружку з нашаруваннями, які містять морфін та кодеїн, що є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи (екстракційним опієм), масою в перерахунку на суху речовину 0,0042 г. В перерахунку на суху речовину загальна маса ацетильованого опію становить 0,0009 г, екстракційного опію 0,7592 г, макової соломи 113,61 г. Вказані речовини ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту».
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, посилаючись на те, що він в повному обсязі визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю правопорушення, від вчинення якого не настало негативних наслідків.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора в її заперечення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Диспозицією інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, кримінальну відповідальність передбачено за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту із певними, виписаними у цій нормі закону, кваліфікуючими ознаками. Тобто, ця норма закону є бланкетною, що зобов`язувало орган досудового розслідування в обвинувальному акті, а суд - в обвинувальному вироку зазначати конкретні норми законодавства, якими унормовані правила обігу наркотичних засобів в Україні і, які були порушені обвинуваченим, так і норми законодавства, на підставі яких зроблено висновок про те, що розміри виявлених та вилучених у нього наркотичних засобів дають підстави для кваліфікації його дій саме як кримінальне правопорушення, а не як адміністративний проступок, відповідальність за який передбачено ч.1 ст.44 КУпАП.
Проте, як в обвинувальному акті, так і в сформованій у вироку фабулі обвинувачення, яке суд вважав доведеним, дані про це відсутні, чим порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно даних обвинувального акта (а.п.2-4), стороною обвинувачення кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України пов`язувалась із такою кваліфікуючою ознакою цього кримінального правопорушення як його вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, і від такого обвинувачення він захищався.
Натомість, суд його дії за ч.2 ст.309 КК України кваліфікував за ознакою повторності, порушивши у такий спосіб право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Причому, будь-яких суджень з приводу кваліфікації дій ОСОБА_7 стороною обвинувачення за іншою кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.309 КК України суд у вироку не виказав.
З огляду на викладене, оскаржений ОСОБА_7 вирок суду не може залишатися чинним.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадках:

- коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через неконкретне обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд;

- коли суд з власної ініціативи у нарадчій кімнаті дії обвинуваченого кваліфікує за іншою кваліфікуючою ознакою ніж та, що була йому інкримінована органом досудового розслідування, а апеляційна скарга прокурора, у тому числі і з цього приводу, відсутня.

Наприклад, через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження (ч.1 ст.408, ст.417, ч.1 ст.420 КПК України).

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений обвинуваченим ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження в Кам`янець-Подільському міськрайонному суді в іншому складі суду.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.404, п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.409, ст.ст.418,419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 жовтня 2015 року задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в Кам`янець-Подільському міськрайонному суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2