АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/1852/15-к Номер провадження 11-кп/786/857/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 0001135 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 22 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 28 та ч.3 ст. 357 КК України.

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 28 та ч.3 ст. 357 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто:
за участю прокурора: ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА :
На вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 22 вересня 2015 року захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вказаний вирок змінити та виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, перекваліфікувати його дії із ч.3 ст.289 КК України на ч.1 ст.15 та ч.2 ст. 289 КК України призначивши йому по ній із застосуванням ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі у виді позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням і виключити із вироку ч.1 ст.185 КК України як зайво та незаконно інкриміновану йому судом першої інстанції.

Посилається на те, що судом невірно встановлено та невірно викладено у вироку обставини заволодіння транспортним засобом потерпілого,без підтвердження їх достатніми належними та допустимими доказами. Суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема, показання ОСОБА_7 та докази, вказані в моїй захисній промові та захисній промові засудженого. Він як не прийняв їх до уваги так і не спростував їх, не відкинув. Дії ОСОБА_7 слід правильно кваліфікувати за ч. 1 ст.15 та ч.2 статті 289 КК України як замах на незаконне заволодіння транспортним засобом,вчинене за попередньою змовою групою осіб.

По ч.1 ст.185 КК України він засуджений незаконно. Повідомлення про підозру у вчиненні вказаного злочину йому не вручалося. Відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань про вчинення вказаного злочину не вносились. В обвинувальному акті не вказано фабули обвинувачення по вказаному злочину. Не згадано про це і в фабулі про вчинення розбійного нападу оскільки навіть обставини розбійного нападу взагалі в обвинувальному акті не вказані а там зроблено лише сам формальний висновок про вчинення ним розбійного нападу і не вказано при яких обставинах та в чому він проявився. Від такого обвинувачення ,тобто по ст.185 ч.1 КК України він не захищався і не міг захищатися оскільки воно було відсутнє взагалі. При цьому суд міг вказати у вироку мотиви прийняття такого судового рішення, та те що в діях обвинуваченого вбачаються ознаки передбаченого частиною 1 статті 185 КК України злочину, який не інкримінувався у вину обвинуваченому.

Суд грубо порушив вимоги статті 20 КПК України щодо забезпечення права на захист, вимоги статті 92 КПК України щодо обов`язку доказування а також вимоги статті 337 КПК України щодо меж судового розгляду оскільки визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину,обвинувачення по якому не висувалося.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вказаний вирок змінити та виправдати його за ч.2 ст.187 КК України, перекваліфікувати його дії із ч.3 ст.289 КК України на ч.1 ст.15 та ч.2 ст. 289 КК України призначивши йому по ній із застосуванням ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі у виді позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням і виключити із вироку ч.1 ст.185 КК України як зайво та незаконно вмінену йому судом першої інстанції. Посилаючись на доводи аналогічні доводам апеляційної скарги захисника.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Процесуальним прокурором на подані апеляції обвинуваченого та його захисника були надані заперечення, згідно яких вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Судом першої інстанції встановлено, що 25.03.2014 року згідно Указу Президента України №303/2014 ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були призвані на військову службу за мобілізацією Кременчуцьким ОМВК. При цьому ОСОБА_8 проходив військову службу у військовій частині пп НОМЕР_1 , що була дислокована в АДРЕСА_3 , а ОСОБА_7 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , що була дислокована в АДРЕСА_4 та станом на 16.11. 2014 року перебував у відпустці в м. Кременчуці.

16.11.2014 року в денний час ОСОБА_7 на автомобілі під керуванням ОСОБА_11 приїхав з м. Кременчука до в/ч НОМЕР_3 , що дислокувалася в АДРЕСА_3 , де на нього чекав ОСОБА_8 , який в той час був вільний від несення обов`язків військової служби.

Військовослужбовці ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вступили між собою в змову на незаконне заволодіння транспортним засобом, обговоривши спосіб такого заволодіння та ролі кожного з них.

З цією метою, на автомобілі ВАЗ-2101 державний номерний знак НОМЕР_4 , під керуванням ОСОБА_11 , вони приїхали в м. Лубни Полтавської області, де на ринковій площі побачили автомобіль «OPEL ASKONA» державний номерний знак НОМЕР_5 , що перебував у користуванні ОСОБА_12 , який в цей час надавав ним послуги «таксі».

Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи по раніше оговореному плану, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 попросили у потерпілого ОСОБА_12 відвезти їх до с. Шарківщина Миргородського району, на що останній дав свою згоду.

Під час руху автомобіля автодорогою Лубни-Миргород ОСОБА_7 , який сидів поряд з водієм, попросив ОСОБА_12 зупинити автомобіль поблизу смт. Ромодан Миргородського району, а коли він виконав його прохання, ОСОБА_8 , який перебував на задньому сидінні, накинув на голову потерпілого мотузку і почав нею здавлювати шию останнього, в той час як ОСОБА_7 став заподіювати численні удари кулаками рук по голові та рукам потерпілого ОСОБА_12 , подавлюючи його опір.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та перебігши до водійських дверцят, що були відчинені самим потерпілим, продовжив наносити удари кулаками рук в область голови потерпілого. До потерпілого ОСОБА_12 був застосований пристрій «електрошокер», внаслідок чого він втратив свідомість.

ОСОБА_7 діючи узгоджено з ОСОБА_8 , автомобільним хомутом зв`язав руки потерпілого ОСОБА_12 , після чого обвинувачені, тримаючи потерпілого за руки та ноги перенесли та помістили його до багажного відділення автомобіля, з метою якнайшвидшого залишення місця вчинення злочину, адже злочин було вчинено на проїзній частині.

Нейтралізувавши таким чином потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачені сіли до салону автомобіля, при цьому ОСОБА_7 за кермо автомобіля, а ОСОБА_8 поряд з ним та запустивши двигун автомобіля, здійснив на ньому рух, залишивши таким чином місце вчинення злочину і незаконно заволодівши зазначеним транспортним засобом «OPEL ASKONA» державний номерний знак НОМЕР_5 , вартістю 43100 грн., поїхавши на ньому до лісосмуги по дорозі до м. Миргорода з метою залишити там потерпілого.

Хвилин через 5 після поміщення потерпілого до багажника автомобіля, по дорозі до м. Миргорода, обвинувачені звернули з дороги до лісосмуги та доїхавши до неї ,зупинили автомобіль. Але, відкривши багажне відділення побачили, що потерпілий прийшов до тями, звільнив руки, та знову став чинити їм опір. Долаючи опір потерпілого, обвинувачені почали наносити йому удари спочатку кулаками рук в область голови та тіла, примушуючи пити горілку, а потім витягнувши його з багажника та кинувши на землю, стали наносити удари ногами в область голови та тулуба. З метою остаточного припинення опору, ОСОБА_8 застосував до потерпілого ОСОБА_12 «електрошокер», внаслідок чого останній втратив свідомість. Обвинувачені залишивши потерпілого в лісосмузі, сіли до салону автомобіля та продовжили рух в м. Миргород.

Згідно висновку судово-медичної експертизи в результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно наступні тілесні ушкодження: струс головного мозку, закритий перелом кісток носа, рубця у тім`яній ділянці голови з ліва, який є наслідком загоювання забитої рани, забита рана в потиличній ділянці голови, гематома в районі правого ока, забій м`яких тканин спинки носа, які утворилися від дії тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті в кулак, чи нога людини у взутті, або інші предмети з подібними характеристиками. Також у потерпілого виявлено ділянку блідо-рожевої депігментації шкіри лінійної форми по передній поверхні шиї в верхній третині, яка є наслідком загоювання глибокого садна, яке могло утворитися від дії тупого предмету, також у під експертного виявлено рубець в області мочки правого вуха лінійної форми в горизонтальному напрямку, який є наслідком загоювання різаної рани, що могла утворитися від дії гострого предмету. По ступеню тяжкості тілесні ушкодження в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

По ходу руху автомобіля «OPEL ASKONA» державний номерний знак НОМЕР_5 до військової частини пп В 1060, що розташована в м. Миргороді, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявили в його салоні належний потерпілому ОСОБА_12 телефон марки «Нокіа 1280» і особисті документи потерпілого, які були в барсетці: технічний паспорт на автомобіль ЗІЛ-138, технічний паспорт на автомобіль ЗІЛ-133 ГЯ, технічний паспорт на автомобіль «Опель Аскона» з реєстраційним номером НОМЕР_5 , водійське посвідчення серії НОМЕР_6 та з метою приховування раніше вчиненого ними злочину, викинули дані речі на несанкціонований смітник, що розташований неподалік військової частини пп НОМЕР_1 .

Після вчинення вище згаданих злочинних дій обвинувачений ОСОБА_8 повернувся до військової частини пп НОМЕР_1 , що дислокована в м. Миргороді для подальшого проходження військової служби, а обвинувачений ОСОБА_7 сівши за кермо викраденого автомобіля «OPEL ASKONA» державний номерний знак НОМЕР_5 , поїхав ним до місця свого проживання в м. Кременчук, де сховав автомобіль у гаражі автомобільного кооперативу «Синтез», що розташований по вул. Енергетиків. Розбираючи автомобіль на запчастини обвинувачений ОСОБА_7 виявив в його салоні планшет марки «LENOVO А 3310 GV», вартістю за висновком товарознавчої експертизи 1939 грн., грошові кошти в сумі 700 грн. Даним майном він протиправно заволодів: гроші витратив на власні потреби, а планшет продав. Розібравши автомобіль на вузли і агрегати, ОСОБА_7 збув їх невстановленим слідством особам, а частково, як долю обвинуваченого ОСОБА_8 - передав на зберігання ОСОБА_11 , в якого вони і були вилучені працівниками міліції.

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 22 вересня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;

по ч.2 ст. 146 КК України, по ч.2 ст. 187 КК України, по ч.1 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України - виправданий.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 289 КК України та ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В порядку ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

ОСОБА_7 по ч.2 ст. 146 КК України; по ч.1 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України виправданий.

Процесуальні витрати по справі в сумі 1562 грн. 64 коп., які пов`язані із залученням експерта стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави з кожного по 781 грн. 32 коп.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити з підстав у них наведених, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , думку прокурора про безпідставність апеляцій та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій згідно їх меж, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційна скарга в його інтересах захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини скоєного злочину та обґрунтовано визнав винним ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за який він засуджений. Винуватість обвинуваченого доведена сукупністю доказів, зібраних та перевірених у відповідності до чинного законодавства, достовірність яких не викликає сумніву. Судова колегія вважає, що суд дав належну оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам у їх сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку дій із відповідною їх кваліфікацією. Даних про те, що у справі допущені порушення кримінально - процесуального чи матеріального закону, які б могли бути підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено. У вироку суду відсутні посилання на нелегітимні докази. Всі докази зазначені у вироку суду першої інстанції колегія суддів також визнає легітимними та достовірними, відповідно до вимог діючого законодавства щодо їх правомірності. Сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує свою безпосередню участь разом з ОСОБА_8 в нападі на таксиста ОСОБА_12 та в заволодінні автомобілем останнього.

Судом першої інстанції дана належна оцінка детальним показанням потерпілого ОСОБА_12 стосовно обставин скоєння на нього нападу вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з застосування фізичного насильства, внаслідок якого йому були спричинені тілесні ушкодження та обставин заволодіння обвинуваченими належним йому автомобілем , який йому повернуто не було. Згідно матеріалів кримінального провадження та даних судового розгляду справи, відсутні будь які підстави ставити під сумнів достовірність показань потерпілого, які не мають протиріч, є стабільними та послідовними, підтверджуються сукупністю всіх доказів у справі та в повному обсязі узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , в тому рахунку і в частині доведеності злочину до кінця з повною реалізацію його мети - заволодінням транспортним засобом.

Суд першої інстанції правильно оцінив матеріали кримінального провадження стосовно критичного ставлення до показань обвинуваченого ОСОБА_7 в частині його допоміжної ролі у вчиненні злочинів та бажання применшити свою участь у вчинених злочинах, встановивши , що головну матеріальну вигоду від вчиненого злочину отримав саме він, а не ОСОБА_8 .

Таким чином достовірно встановлено , що після заволодіння, з застосуванням фізичного насильства, транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 перегнав авто з території Миргородського району до м. Кременчука та розібрав його на запчастини, з послідуючою їх реалізацією. Відповідно відсутні будь яки можливі підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 вимог ст.. 15 ч.1 КК України, оскільки скоєний обвинуваченим злочин відповідно до його наслідків є в повному обсязі закінченим.

В заперечення процесуального прокурора на апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника , вірно зазначено , що твердження сторони захисту про намір ОСОБА_7 заволодіти транспортним засобом потерпілого шляхом обману перебувають поза межами розумному сумніву, оскільки зазначене в повному обсязі спростовуються фактом спричинення обвинуваченими під час нападу на ОСОБА_11 чисельних тілесних ушкоджень, які в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та заволодінням автомобілем потерпілого з послідуючою його реалізацією після розібрання на запчастини. При цьому вбачається , що саме ОСОБА_7 застосовував під час нападу на потерпілого електрошокер.

Не заслуговують на увагу і апеляційні вимоги ОСОБА_7 та його захисника про неправомірність кваліфікації судом його дій за ст. 185 ч.1 КК України, оскільки вказана можливість прямо зазначена в ч. 3 ст. 337 КПК України, без погіршення становища обвинуваченого.

Згідно достеменно встановлених обставин заволодіння ОСОБА_7 планшетом і грошами потерпілого ОСОБА_12 , які обвинувачений виявив в салоні автомобіля вже в м. Кременчуці, проведена судом першої інстанції перекваліфікація дій ОСОБА_7 з ст. 187 ч.2 КК України на ст. 185 ч. 1 КК України, є абсолютно вірною, з мотивів зазначених у вироку суду.

Підстав для перекваліфікації дій Світанько з ч.3 на 2 ст. 289 КК України згідно апеляційних вимог обвинуваченого, колегія суддів також не вбачає, оскільки доведено , що під час застосування фізичного насильства до потерпілого під час нападу ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров*я. Під час нападу обвинуваченими фактично всі чисельні пошкодження потерпілому були завдані шляхом нанесення ударів по голові, яка відповідно є життєво важливим органом. Крім того під час нападу шия потерпілого здушувалася шнуром, застосовувався електрошокер, внаслідок чого ОСОБА_12 двічі втрачав свідомість від дії електроструму, відчував відповідну сильну фізичну біль. Обвинувачені позбавляли потерпілого можливості рухатись та закривали його в багажнику автомобіля, після побиття та втрати свідомості потерпілим лишили його в безлюдному місці. Вказане на явно свідчіть про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України , за ознакою застосування насильства небезпечного для життя та здоров*я потерпілого. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та його наслідки, особу винного, який раніше не судимий та позитивно характеризується, являється учасником АТО. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому,було визнано наявність 2 х неповнолітніх дітей та часткове відшкодування шкоди. Обтяжуючих обставин судом першої інстанції було не виявлено.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах санкції статті, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових зачинів як засудженим, так і іншими особами.

Проте, наведені у вироку суду першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, тяжкість вчиненого ним злочину не дають достатніх підстав для можливості застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України навіть з урахуванням даних про участь ОСОБА_7 в АТО та наявності у нього 2 малолітніх дітей. Колегія суддів також не вбачає підстав для ще більшого пом*якшення призначеного покарання ОСОБА_7 за ст. 289 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та не суперечить загальним засадам призначення покарань і є справедливим та відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, і буде необхіднім та достатнім для його виправлення, а також для попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

апеляційні скарги : обвинуваченого зі змінами та доповненнями ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 22 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3