Справа № 138/2825/13-к
Провадження №11-кп/772/466/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000089 за апеляційними скаргами прокурора із доповненнями, адвоката ОСОБА_8 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Паньківці, Старосинявського району, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального військового звання «майор».

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 307 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 засуджені за те, що ОСОБА_9 перебуваючи на посаді заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , будучи службовою особою, умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, з метою незаконного покращення показників в роботі, діючи за попередньої змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , запропонував останнім за грошову винагороду підшукувати осіб, з числа місцевих мешканців м. Могилів-Подільського, які б за грошову винагороду перетинали митний кордон України із прихованими при собі наркотичними засобами. Після чого вказані особи затримувалися б співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_4 або співробітниками Вінницької митниці з метою направлення до відповідних правоохоронних органів повідомлень про виявлення кримінальних правопорушень та реєстрацію в подальшому кримінальних проваджень, в результаті чого досягалося б штучне покращення результатів роботи ВПС «Могилів-Подільський» ІНФОРМАЦІЯ_4 та, зокрема, ОСОБА_9 .

В подальшому, на виконання досягнутої вище домовленості ОСОБА_9 з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , останні на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у якому фактично проживає ОСОБА_12 , з метою контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в рахунок погашення грошової заборгованості та за додаткову грошову винагороду запропонували ОСОБА_12 перемістити наркотичний засіб через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, і отримавши згоду останнього, передали ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 30,61 г, який знаходився у прозорому поліетиленовому пакеті та повідомили, що він має перетнути митний кордон України та пройти до туалету, який знаходиться поблизу пункту пропуску в м. Отач на територію Республіки Молдова, де до Далі, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 повідомили ОСОБА_9 про час та місце вчинення ОСОБА_12 контрабанди наркотичних засобів, а ОСОБА_9 , в свою чергу, по лінії своєї оперативно-службової діяльності, використовуючи своє службове становище, через керівництво ІНФОРМАЦІЯ_4 , проінформував Вінницьку митницю Мін доходів України, в результаті чого 10.07.2013 о 21 год. 40 хв., на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський - Отачь» ОСОБА_12 затриманий співробітниками Вінницької митниці. Під час проведення особистого огляду ОСОБА_12 , на тілі останнього виявлено прихований від митного контролю поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №638 від 12.07.2013 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 30,61 г у перерахунку на висушену речовину, та яку він, отримавши від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що діяли за попередньою змовою із ОСОБА_9 , намагався перемістити на територію Республіки Молдова через митний кордон України з прихованням від митного контролю, однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками Вінницької митниці Міндоходів України.

Крім того, встановлено, що на виконання досягнутої раніше домовленості ОСОБА_9 з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , останні 21.08.2013 приблизно о 15 год. 30 хв., діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Могилів-Подільському, на проспекті Незалежності, в районі розташування Могилів-Подільського районного центру зайнятості, з метою повторної контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за грошову винагороду у розмірі 500 грн., запропонували ОСОБА_13 перемістити через митний кордон України на територію Республіки Молдова пакет з вказаним наркотичним засобом. Отримавши згоду ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , передали йому пакет, у якому, відповідно до висновку експерта №800 від 23.08.2013 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 147,82 г у перерахунку на висушену речовину, та повідомили ОСОБА_13 , що він має перенести цей пакет через річку Дністер та залишити його на території м. Отач (Республіка Молдова). Після чого, ОСОБА_13 , приховавши вказаний вище пакет під футболку, з метою його переміщення на територію Республіки Молдова поза митним контролем, зайшов у річку Дністер, перетнувши митний кордон, однак з невідомих причин повернувся назад на територію України, залишивши пакет із наркотичним засобом при собі.

В той же час ОСОБА_11 та ОСОБА_10 повідомили ОСОБА_9 про час та місце вчинення ОСОБА_13 контрабанди наркотичних засобів, а ОСОБА_9 , в свою чергу, по лінії своєї оперативно-службової діяльності, використовуючи своє службове становище, проінформувавши керівництво ІНФОРМАЦІЯ_4 , організував вжиття заходів, в результаті яких, 21.08.2013 о 16 год. 05 хв. на березі річки Дністер ОСОБА_13 затримано співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_4 . Під час проведення особистого огляду ОСОБА_13 , на тілі останнього виявлено прихований від митного контролю поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який він, отримавши від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що діяли спільно із ОСОБА_9 , перемістив через митний кордон України на річці Дністер поза митним контролем.

21.08.2013 ОСОБА_9 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , керуючи діями останніх, а також надаючи їм відповідні поради, в районі міського пляжу м. Могилів-Подільського, неподалік від прикордонного знаку №0127, здійснив незаконне переправлення через державний кордон України громадянина ОСОБА_13 . Так, на виконання вказівок та порад ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із останнім, 21.08.2013 ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з метою контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за грошову винагороду у розмірі 500 грн., запропонували ОСОБА_13 перемістити через митний кордон України на територію Республіки Молдова пакет з вказаним наркотичним засобом.

Отримавши згоду ОСОБА_13 , ОСОБА_10 передав йому пакет, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 147,82 г у перерахунку на висушену речовину.

У подальшому, приблизно о 15 год. 30 хв. 21.08.2013, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, діючи спільно із ОСОБА_9 та на виконання порад останнього, з метою організації незаконного переправлення ОСОБА_13 через державний кордон України, привели його в район міського пляжу м. Могилів-Подільського, неподалік від прикордонного знаку № НОМЕР_1 , та вказали ОСОБА_13 на місце із неглибоким руслом річки Дністер, де той має перемістити наданий йому пакет із наркотичним засобом убрід через державний кордон України та залишити його біля приватного будинку на протилежному березі вказаної річки, що знаходиться на території м. Отач (Республіка Молдова). Далі, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_13 , на виконання порад ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діями яких, в свою чергу, керував ОСОБА_9 , у заздалегідь визначеному місці незаконно перетнув державний кордон України та потрапив на територію Республіки Молдова, після чого повернувся у зворотному напрямку, де на березі річки Дністер, в районі прикордонного знаку №0127, його затримано військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду відносно обох обвинувачених внаслідок м`якості призначеного покарання та постановлення нового вироку з призначенням остаточно, на підставі ст. 70 КК України: ОСОБА_9 - 12 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком 3 роки і конфіскацією майна та предмета контрабанди, ОСОБА_10 11 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком 3 роки і конфіскацією майна та предмета контрабанди (т.2 а.с.101-106).

При цьому в доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначене судом обом обвинуваченим покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України суперечить вимогам ч.3 ст.68 КК України, оскільки перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.305 КК України (т.2 а.с.142-143).

Адвокат ОСОБА_8 в своїх апеляційній скарзі зі змінами в інтересах ОСОБА_10 просив вирок суду відносно підзахисного скасувати, а провадження закрити, оскільки обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях свідків, що оговорили його підзахисного (т.2 а.с.90-94, 127-131).

В подальшому обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_8 внесли зміни до апеляційної скарги, згідно яких просят вирок суду лише змінити в частині призначеного покарання, застосувавши вимоги ст.ст.69, 75 КК України, посилаючись на пом`якшуючі покарання обставини та особу обвинуваченого. А саме: на утриманні ОСОБА_10 знаходиться син 2013 року народження та дружина, що перебуває у відпустці по догляду дитини, мати та батько, які є інвалідами відповідно 1 та 2 групи. Сам ОСОБА_10 розкаюється у вчиненому та повністю визнає свою винуватість (т.2 а.с.153).

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 міститься прохання про скасування вироку суду і закриття провадження по справі у зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості особи, а можливості їх отримання вичерпані.

Так на думку обвинуваченого судовий розгляд проведено неповно. Судом не з`ясовано всебічно всі обставини справи та безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про витребування з ІНФОРМАЦІЯ_4 оперативно-розшукової справи заведеної на ОСОБА_13 та «узагальнюючої довідки добірки-перевірки сигнальної інформації щодо ОСОБА_12 », оскільки сама добірка знищена, тоді як копії вироків щодо цих осіб до справи залучено.

Дані документи давали б можливість з`ясувати як ним документувались повідомлення ОСОБА_10 та його з ним співпрацю в отриманні інформації.

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачений заперечував, що використовував телефонний номер НОМЕР_2 , а зі слів свідка ОСОБА_11 , зміст телефонних розмов, що відбувались з обвинуваченим, ним вигадані, а тому, навіть за умови, що вони відбувались, не можуть бути доказом.

Поряд з цим суд не взяв до уваги як доказ показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що будь-якого обліку показників в роботі прикордонної застави по кількості виявлених порушень немає. Свідок ОСОБА_11 пояснив, що сам вибрав місце перетину кордону.

На думку обвинуваченого мають місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

А саме ч.12 ст.290 КПК України. Так в матеріалах кримінального провадження є два повідомлення попереднього захисника адвоката ОСОБА_18 якими в одному підтверджує факт ознайомлення ОСОБА_9 з матеріалами кримінального провадження, в іншому - заперечує. Тобто процедура відкриття матеріалів справи була порушена, а тому матеріали провадження не можуть бути використані судом як доказ його винуватості.

В порушення вимог ч.10 ст.290 КПК України слідчим не встановлено строк для ознайомлення з матеріалами, а у випадку відмови від підпису в протоколі, згідно ч.6 ст.104 КПК України це не засвідчено підписами понятих.

В порушення вимог ч.11 ст.290 КПК України судом долучено до справи лист адвоката ОСОБА_18 та довідку про ІМЕІ.

Також судом в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України призначення покарання за замах на скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.305 КК України (т.2 а.с.95-99).

Захисником обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_7 подано клопотання:

прослухати технічний звукозапис судового засідання в частині дачі свідчень в суді: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 .

Повторно дослідити докази: протокол обшуку ОСОБА_9 та відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_18 .

Витребувати докази: з ІНФОРМАЦІЯ_4 оперативно-розшукову справу заведену на ОСОБА_13 та «узагальнюючу довідку добірки перевірки сигнальної інформації щодо ОСОБА_12 », оскільки сама добірка перевірка сигнальної інформації знищена (т.2 а.с.120-122).

В подальшому від захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 надійшла заява в якій останній не наполягає на витребуванні цих документів (т.2 а.с.154), а під час повторного розгляду справи в апеляційному суді захисник знову підтримав раніше подане клопотання.

Заслухавши доповідача, адвокатів та обвинувачених, прокурора, кожен з яких підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відповідно зі ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Докази, зазначені та надані сторонами кримінального провадження судом першої інстанції дослідженні в повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами в наданні інших доказів не встановлено.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а тому клопотання адвоката про прослуховування звукозапису допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 не ґрунтується на вимогах закону.

Твердження адвоката ОСОБА_7 про необхідність, повторного дослідження судом протокол обшуку ОСОБА_9 та відповіді на адвокатський запит адвоката ОСОБА_18 не узгоджується із вимогами ст.ст. 22, 92, 93 КПК України, якими передбачено змагальність сторін, обов`язок доказування та збирання доказів та прямо суперечить основним засадам кримінального провадження відповідно до КПК України 2012 року, прийнятого у відповідності до європейських стандартів.

Так відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, тому задоволення клопотання захисника обвинуваченого про повторне дослідження доказів, за умови, що вони досліджені повністю і без жодних порушень суперечитиме зазначеній вище нормі закону, порушило б принцип рівності сторін та свідчило б про упередженість суду.

Тому зазначені клопотання колегією суддів відхилені, оскільки суперечать вимогам ст.22, ст.26, ч.3 ст.404 КПК України.

Що стосується клопотання захисту про витребування з ІНФОРМАЦІЯ_4 оперативно-розшукову справу заведену на ОСОБА_13 та «узагальнюючу довідку добірки перевірки сигнальної інформації щодо ОСОБА_12 », оскільки сама добірка перевірка сигнальної інформації знищена, то в його задоволенні теж відмовлено, оскільки зазначені документи не можуть вважатись, належними доказами у даному кримінальному провадженні, виходячи зі змісту ст.85 КПК України, оскільки не стосуються пред`явленого звинувачення, а в скоєнні службових злочинів ОСОБА_9 не обвинувачується.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в скоєнні кримінальних правопорушень, за які вони засудженні, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, допустимість яких перевірив суд першої інстанції в судовому засіданні та дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Так ОСОБА_10 в змінах до апеляційної скарги визнав обставини скоєних злочині за які засуджений разом з ОСОБА_9 з метою створення показників по службі.

ОСОБА_10 власноручно написаною заявою повідомив про те, що ОСОБА_9 пропонував йому за грошову винагороду підшуковувати осіб, які б переміщали наркотичні засоби через митний кордон України, надавав кошти для придбання цих засобів. За цією домовленістю він підшукав із ОСОБА_11 для вчинення злочинів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Ці обставини повністю підтвердив у судовому засіданні як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_13 з ОСОБА_12 , під час проведення впізнання осіб за фотознімками, упізнавши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

І хоча склади злочинів, передбачені ст.ст. 305, 332 КК України є формальними, а мотив і мета є факультативними ознаками складу злочину та не впливають на кваліфікацію цих кримінальних правопорушень, орган досудового слідства та суд відповідно до вимог ст. 91КПК України встановив та зазначив у обвинувальних документах мету дій обвинуваченого.

Це безспірно доводиться як посадовою інструкцією так і показаннями посадових осіб прикордонної служби: ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , що одним із критеріїв якості роботи є кількість виявлених правопорушень та ведення оперативно-розшукових справ, що є підставою для заохочення працівників. Окрім того на забезпечення ОРД передбачено виділення коштів, якими міг розпоряджатися обвинувачений.

Згідно протоколу слідчого експерименту ОСОБА_11 пояснював подію контрабанди за участю ОСОБА_13 від 21 серпня 2013 року, під час якої ОСОБА_10 у його присутності телефонував ОСОБА_9 та повідомляв про здійснення контрабанди наркотичних засобів ОСОБА_13 .

Згідно проколу впізнання особи з ОСОБА_11 , в присутності понятих упізнав на фотознімку ОСОБА_9 .

ОСОБА_12 визнав, що саме ОСОБА_10 приніс йому «канабіс» у сумці, яку під час обшуку було вилучено саме у помешканні ОСОБА_10 , і остання була впізнані ОСОБА_12 .

Відповідно до протоколів слідчих експериментів від 14 жовтня 20 року ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , показали місце вчинення контрабанди наркотичних засобів та підтвердили співучасть ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12

ОСОБА_13 та ОСОБА_12 були засуджені саме за контрабанду наркотичних засобів, вироки щодо котрих набули законної сили.

Стороні захисту було повідомлено про відкриття матеріалів кримінального провадження з якими вони ознайомились, що підтвердується листом адвоката ОСОБА_18 . Жодної заяви від обвинуваченого ОСОБА_9 про надання йому додаткової можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження відповідно до вимог ч.2 ст.317 КПК України не надходило, а тому посилання в апеляційній скарзі про порушення вимог ст.290 КПК України не ґрунтуються на матеріалах провадження.

В зв`язку з цим апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Що стосується міри покарання призначеної обвинуваченим, то за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України вона суперечить вимогам ч.3 ст.68 КК України, оскільки перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.305 КК України, а тому в цій частині вирок суду слід змінити та зменшити призначене обвинуваченим за даною статтею КК України покарання.

Щодо м`якості призначеного обвинуваченим остаточного покарання, то в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки судом в повній мірі враховано вимоги ст.65 КК України та вмотивовано прийняте рішення, тоді як в апеляційній скарзі прокурора відсутні мотиви чому, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, саме 12 та 11 років позбавлення волі, а не 9, буде тим необхідним строком для виправлення обвинувачених.

Не підлягає задоволенню і апеляційна скарга адвоката обвинуваченого ОСОБА_10 із внесеними змінами з вимогою пом`якшення призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , оскільки останній визнаний винуватим як за ч.2 ст.307 так і ч.2 ст.305 КК України, санкції яких передбачають покарання відповідно з 6 та 8 років позбавлення волі. Жодних підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання та ще й двічі у суду першої інстанції не було: відсутні обставини, які пом`якшують покарання. Визнання ОСОБА_10 своєї вини в апеляційній скарзі колегія суддів розцінює виключно як намаганням уникнути суворого покарання, а не щирим каяттям в розумінні ст.66 КК України, а тому не може вважати цю обставину такою, що пом`якшує покарання.

З врахуванням особи обвинуваченого, його сімейного стану судом саме і призначено покарання наближене до мінімального розмірі передбаченого санкцією.

Крім того, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.04.2015 року задоволено касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області в тому числі і в частині м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання з застосуванням вимог ст.ст.69, 75 КК України (т.5 а.с.30-33).

Згідно ж вимог ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, а тому повторне застосування ст.69 КК України при визначенні покарання ОСОБА_10 є неможливе і з цих підстав також.

Звільнення ОСОБА_10 від призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК є неможливим, виходячи зі строку призначеного покарання, який перевищує п`ять років позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора із доповненнями задовольнити частково.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 зі змінами, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Визнати винним ОСОБА_9 та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального військового звання «майор».

Визнати винним ОСОБА_10 та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 307 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна.

Врешті вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: (підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_20

З оригіналом згідно: ОСОБА_2