Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000442 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , виправданого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_5 працюючи відповідно до наказу Голови Ради Директорів ПАТ Дельта банк № 1080-к/ТР від 20 вересня 2013 року, на посаді юрисконсульта сектору супроводження виконавчого провадження департаменту по роботі з проблемними активами фізичних осіб Публічного акціонерного Товариства Дельта банк, будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції, до повноважень якої згідно посадової інструкції затвердженої Головою Ради Директорів ПАТ Дельта Банк від 20.09.2013 року входить написання та направлення заяв про відкриття виконавчого провадження, направлення відповідних запитів та листів до органів Державної Виконавчої служби, написання та відправлення позовів до окружних адміністративних судів України з приводу оскарження дій державних виконавців, участі в описі та арешті об`єктів застави, оцінці, реалізації майна, оскарження дій державного виконавця, проведенні процесуальних заходів, що пов`язані із виконавчим провадженням по кожній конкретній справі, а також діючи за спеціальним дорученням на підставі довіреності № 48.2-08д/46/13 від 06.06.2013 року виданої Головою Ради Директорів ПАТ Дельта Банк, а також будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, відповідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції щодо використання свого службового становища, використовуючи надані йому повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вимагав у ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 25000 грн. та 07 листопада 2013 року одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 20000 грн. за не подання заперечень щодо розміру оцінки арештованого (заставного) майна і не оскарження результатів привселюдних торгів на користь ОСОБА_8 при наступних обставинах.

Так, 25 липня 2007 року між ОСОБА_8 та ТОВ Український промисловий банк було укладено кредитний договір № 31/ФКВ-07 для купівлі автомобіля Honda Civik, ДНЗ НОМЕР_1 , 2007 року випуску. Згодом, у зв`язку із не сплатою ОСОБА_8 обов`язкових платежів, 01 листопада 2012 року ПАТ Дельта Банк, якому перейшли майнові права, направлено заяву до відділу Державної виконавчої служби Здолбунівського районного управління юстиції Рівненської області про відкриття виконавчого провадження та 21 серпня 2012 року Здолбунівським районним судом Рівненської області виданий виконавчий лист про стягнення із ОСОБА_8 на користь ПАТ Дельта Банк заборгованості за кредитним договором № 31/ФКВ-07.

В подальшому, 07 листопада 2013 року, державним виконавцем винесено постанову про призначення експерта від 02.09.2013 року, копія якої державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби в м. Рівне ОСОБА_9 02 вересня 2013 року вручена представнику ПАТ Дельта Банк ОСОБА_5 , який діяв на підставі довіреності Голови Ради Директорів ПАТ Дельта Банк № 48.2-08д/46/13 від 06.06.2013 року.

21 жовтня 2013 року, ОСОБА_5 , достовірно знаючи про можливість відчуження належного ОСОБА_8 арештованого (заставного) майна, а саме автомобіля Honda Civik, ДНЗ НОМЕР_1 , 2007 року випуску, реалізовуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди, у вигляді грошових коштів від ОСОБА_8 , зателефонував до останнього та домовився про зустріч у м. Рівне, під приводом обговорення шляхів вирішення питання, щодо погашення кредиту.

Цього ж дня, під час зустрічі з ОСОБА_8 у м. Рівне, ОСОБА_5 діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , поставив останньому вимогу передати йому неправомірну вигоду у розмірі 25000 грн. за не подання заперечень щодо розміру оцінки арештованого (заставного) майна та не оскарження результатів привселюдних торгів на користь ОСОБА_8 , наголосивши, що у разі не передачі грошових коштів банк, в особі ОСОБА_5 , створить перешкоди під час проведення оцінки та реалізації арештованого (заставного) майна, на що ОСОБА_8 повідомив про необхідний час для нього та консультацій зі сторони ОСОБА_10 .

Надалі, 05 листопада 2013 року ОСОБА_5 , отримавши дані про зв`язки ОСОБА_8 із ОСОБА_10 , зателефонував до останньої та домовився про зустріч в м. Рівне. Реалізовуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди в сумі 25000 грн., під час зустрічі у м. Рівне з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , знову поставив вимогу ОСОБА_8 передати йому незаконну винагороду розміром 25000 грн. за не подання заперечень щодо розміру оцінки арештованого (заставного) майна та не оскарження результатів привселюдних торгів на користь ОСОБА_8 , на, що останній, з метою уникнення негативних наслідків для себе у вигляді здійснення перешкод у придбанні ним автомобіля Honda Civik, ДНЗ НОМЕР_1 , 2007 року випуску, усвідомлюючи реальність у виконанні дій з боку банку, в особі ОСОБА_5 , а саме оскарження оцінки арештованого (заставного) майна чи результатів привселюдних торгів, погодився на протиправні вимоги ОСОБА_5 про передачу останньому неправомірної вигоди, але в меншому розмірі, на що останній, після телефонної розмови із невстановленою досудовим розслідуванням особою, погодився на зменшення суми неправомірної вигоди до 20000 грн. Під час даної зустрічі, ОСОБА_5 також повідомив, що неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 20000 грн. йому необхідно надати до 17.00 год. 07 листопада 2013 року.

ОСОБА_8 , перебуваючи в умовах, за яких він вимушений був передати неправомірну вигоду ОСОБА_5 ,, з метою запобігання порушень своїх прав та законних інтересів у вигляді перешкоджання у викупі арештованого (заставного) майна, погодився на протиправні вимоги останнього.

Так, 07 листопада 2013 року близько 18 год. ОСОБА_8 у приміщенні кафе Три слони, що за адресою: вул. А. Грушевського 77, м. Рівне, передав, а ОСОБА_5 одержав грошові кошти в сумі 20000 грн., в якості неправомірної вигоди за не подання заперечень щодо розміру оцінки арештованого (заставного) майна та не оскарження результатів привселюдних торгів на користь ОСОБА_8 .

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 07 липня 2015 року ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368-3 КК України виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не обирався.

Судом вирішено питання щодо скасування арешту на майно.

Виправдовуючи ОСОБА_5 в інкримінованому злочині, суд у вироку зазначив, що на судовому слідстві не зібрано жодного доказу, який би свідчив про те, що ОСОБА_5 , як службова особа юридичної особи приватного права отримав неправомірну вигоду в розмірі 20000 грн. для себе за вчинення дій та бездіяльність з використанням наданих йому повноважень в інтересах ОСОБА_8 , поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, покликаючись на безпідставне виправдання ОСОБА_5 , доводить, що досудовим розслідуванням у відповідності до норм КПК України, зібрано достатньо доказів щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, які є належними і допустимими, у зв`язку з чим просить скасувати вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи, як незаконний, і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 4 ст. 368-3 КК України в редакції Закону України від 18.04.2013 року № 221-VII, з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі дванадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (204 000 грн.) з позбавленням права обіймати посади в юридичних особах приватного права, пов`язані із організаційно-розпорядчими обов`язками та представницькими функціями у банківських установах строком на 2 роки, та з конфіскацією ? майна, яке належить йому на праві власності.

Крім того, просить обрати ОСОБА_5 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили, скасувати накладений арешт на мобільний телефон обвинуваченого, вирішити питання щодо речових доказів та судових витрат по справі за проведення експертиз, які стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 .

В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що твердження прокурора про незаконність оскаржуваного вироку і його винність у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, є безпідставними, оскільки при розслідуванні даного кримінального провадження орган досудового розслідування допустився грубих порушень норм, як матеріального, так і процесуального права, що вказує на недопустимість доказів.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Дослідивши обставини кримінального провадження, провівши частково судове слідство, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені виправдувального вироку вищезазначених вимог закону не дотримався.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення є безпідставним і не ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказів, аналіз яких об`єктивно свідчать, що ОСОБА_5 , будучи службовою особою, використовуючи надані йому повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, 21.10.2013 року та 05.11.2013 року вимагав у ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 25000 грн. та 07.11.2013 року одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 20000 грн. за не подання в майбутньому заперечень щодо розміру оцінки арештованого (заставного) майна автомобіля марки HONDA CIVIK та не оскарження в майбутньому на користь ОСОБА_8 результатів прилюдних торгів щодо продажу вказаного майна.

Виправдовуючи ОСОБА_5 , суд виходив з того, що згідно наказу обвинувачений займав посаду юрисконсульта сектору СПВ, а не начальника (керівника) такого сектору чи іншу посаду, яка обумовлювала наділення його організаційно-розпорядчими функціями, у зв`язку з чим не являється суб`єктом притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Між тим, відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 року Про судову практику у справах про хабарництво особа є службовою особою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні або технічні функції, можуть визнаватися службовими особами за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Крім того, згідно п. 2 вказаної Постанови відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема витягу з наказу № 1080-к/ТР від 20.09.2013 року ОСОБА_5 переведено на посаду юрисконсульта сектору супроводження виконавчого провадження Рівненського регіону управління супроводження виконавчого провадження департаменту по роботі з проблемними активами фізичних осіб, з 20.09.2013 року.

ОСОБА_5 діяв на підставі посадової інструкції юрисконсульта сектору та довіреності голови Ради Директорів ПАТ Дельта Банк вих. № 48.2-08д/46/13 від 06.06.2013 року, якою його уповноважено представляти інтереси Довірителя в органах і установах державної виконавчої служби, в частині стягнення заборгованості з клієнтів фізичних осіб із правом вчинення від імені Довірителя усіх процесуальних дій, передбачених чинним законодавством ( т. 3 а.с. 71-73), а тому являється службовою особою юридичної особи приватного права.

За показаннями свідка ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції, він зустрічався з ОСОБА_5 в кафе Три слона для передачі йому коштів в сумі 20000 грн. та обговорював питання викупу автомобіля.

Відповідно до заяви про вчинене кримінальне правопорушення ( т. 1 а. с. 14), 6 листопада 2013 року ОСОБА_8 звернувся до Управління Служби безпеки України в Рівненській області з повідомленням про вимагання у нього ОСОБА_5 неправомірної вигоди в розмірі 25000 грн. за не оскарження банком результатів проведення торгів, на яких має реалізовуватись його майно (автомобіль марки HONDA CIVIK), яке зареєстроване в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події за № 25.

При апеляційному розгляді справи свідок ОСОБА_8 зазначив, що зустрічався з працівником Дельта Банк ОСОБА_5 для вирішення питання викупу авто, а не надання йому консультаційних юридичних послуг, оскільки це здійснювала ОСОБА_10 . Вказав, що ОСОБА_5 вимагав у нього надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США.

Показання ОСОБА_8 узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_10 , яка при апеляційному розгляді справи зазначила, що зі слів ОСОБА_8 їй стало відомо про факт вимагання у нього юрисконсультом ПАТ Дельта Банк ОСОБА_5 неправомірної вигоди в сумі 25 000 грн. за не подання заперечень банком вартісної оцінки автомобіля.

Крім того, свідок показала, що від знайомої, яка працює у державній виконавчій службі, отримавши копію довіреності у провадженні, довідалась про те, що ОСОБА_5 в дійсності представляє інтереси ПАТ Дельта Банк, а тому являється службовою особою. В ході зустрічей із ОСОБА_5 останній наказував ОСОБА_8 передати йому грошові кошти в сумі 25 000 грн. за не вчинення дій, щодо не подання банком заперечень оцінки автомобіля. В ході наступної зустрічі, яка відбувалась у кафе Три слони, ОСОБА_5 зателефонувавши невідомій особі ПАТ Дельта Банк, погодився на зменшення суми неправомірної вигоди до 20000 грн., яку йому передав ОСОБА_8 .

Допитана свідок ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції показала, що вона працювала на посаді державного виконавця ВДВС у м. Рівне та у липні 2013 року було відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_8 заборгованості на користь ПАТ Дельта Банк. До вказаного провадження було залучено представника ПАТ Дельта Банк ОСОБА_5 , який надав довіреність на представлення інтересів банку. Зазначила, що ОСОБА_5 , будучи представником банку за довіреністю, міг ужити заходів щодо рецензування проведеної оцінки арештованого автомобіля.

Проведеними негласними слідчими (розшуковими) діями, а саме протоколом про вручення коштів від 07.11.2013 року, протоколами про проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину від 07.11.2013 року, аудіо, - відео контроль особи від 07.11.2013 року, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.11.2013 року відносно ОСОБА_5 підтверджуються факти вимагання неправомірної вигоди, у т.ч. можливість вжиття останнім заходів завдяки своєму службовому становищу до вчинення дій в інтересах ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу огляду місця події від 07.11.2013 року, який розпочато о 18 год. 10 хв., у ОСОБА_5 вилучено грошові кошти в сумі 20000 грн., які являються неправомірною вигодою, факт одержання яких підтверджується протоколом огляду відеозаписів в кафе Три слони від 04.12.2013 року.

Згідно висновків проведеного службового розслідування ПАТ Дельта Банк від 08.01.2014 року, дії юрисконсульта ПАТ Дельта Банк ОСОБА_5 визнані неправомірними та його притягнуто до відповідальності. Вказаним висновком підтверджено той факт, що ОСОБА_5 вчинив правопорушення в процесі здійснення своєї діяльності з використанням службових повноважень. Зокрема, службовим розслідуванням встановлено, що юрисконсульт ПАТ Дельта Банк ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_8 варіант купівлі власного автомобіля з торгів по заниженій ціні, під гарантією не оскарження банком результатів проведених торгів. За дану пропозицію, на одній із зустрічей, ОСОБА_5 зажадав від ОСОБА_8 гроші в сумі 25000 грн. Крім того, під час зустрічі з ОСОБА_8 , ОСОБА_5 узгоджував свої дії по отриманню наявних у клієнта коштів по телефону з провідним юрисконсультом Управління супроводження виконавчого провадження Департаменту по роботі з проблемними активами фізичних осіб ПАТ Дельта Банк ОСОБА_11 .

За таких обставин колегія суддів критично розцінює показання ОСОБА_5 при апеляційному розгляді справи про те, що він грошові кошти одержав від ОСОБА_8 за нібито надані ним консультаційні послуги, а також те, що він не являється службовою особою, оскільки не був наділений повноваженнями щодо подання заперечень стосовно розміру оцінки арештованого (заставного) майна та оскарження результатів прилюдних торгів.

Суд першої інстанції, на порушення вимог закону, сформулювавши у мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_5 , не обґрунтував чи є воно недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Окрім того, у резолютивній частині вироку суд не визнав чи є ОСОБА_5 невинуватим.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, за яких суд відкидає докази обвинувачення. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, вірно кваліфікованого за ч. 4 ст. 368-3 КК України в редакції Закону України від 18.04.2013 року № 221-VII, які покладено в основу обвинувального акту, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, є належними і допустимими.

Відповідно до вимог до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, з метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 , а також попередження вчинення ним нових злочинів, суд вважає, що цілі покарання обвинуваченого, будуть досягнуті із застосуванням до нього виду покарання у вигляді штрафу з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в юридичних особах приватного права, пов`язані із організаційно-розпорядчими обов`язками та представницькими функціями у банківських установах.
Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно п.3 ч.1 ст.118 КПК України, процесуальні витрати складаються із витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: рішення про відшкодування процесуальних витрат.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_5 вказано розмір витрат на залучення експертів при проведенні експертиз у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, які становлять 5877,6 грн.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 409, ст. ст. 411, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду від 07 липня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України в редакції Закону України від 18.04.2013 року № 221-VII, та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі дванадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (204 000 грн.) з позбавленням права обіймати посади в юридичних особах приватного права, пов`язані із організаційно-розпорядчими обов`язками та представницькими функціями у банківських установах строком на 2 роки, та з конфіскацією ? майна, яке належить йому на праві власності.

Скасувати накладений арешт згідно ухвали Рівненського міського суду від 08.11.2013 року на майно ОСОБА_5 , а саме мобільний телефон Нокія, грошові кошти в сумі 387 грн., повернувши майно ОСОБА_5 .

Речові докази грошові кошти в сумі 20000 грн. повернути ОСОБА_8 ; марлеві бинти із змивами з рук ОСОБА_5 знищити, на підставі ст. 100 КПК України.

Судові витрати стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 за проведення фізико-хімічної експертизи № 10-118 від 04.12.2013 року проведеної ДНДЕКЦ МВС України в сумі 1176,80 грн; - за проведення експертизи відео-звукозапису № 366/367 від 04.02.2014 року Львівським НДІСЕ в сумі 2350,40 грн; - за проведення експертизи відео-звукозапису № 368/369 від 05.02.2014 року Львівським НДІСЕ в сумі 2350,40 грн.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3