Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
27 жовтня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю прокурора Бернадської ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

його захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Рівне кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 06 липня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:
Вказаним вироком Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Рівне, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, розлучений, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

-засуджений за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі строком 1 /один/ рік з конфіскацією ? частини майна.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній - підписку про невиїзд.

Судом також вирішено питання судових витрат та речових доказів у справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що 14 вересня 2012 року, близько 14 год. він, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою їх подальшого збуту, діючи з корисливих мотивів, в порушення порядку встановленого законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та зловживання ними», придбав, шляхом привласнення знайденого, поблизу будинку №44, що по вул.Дубенській в м.Рівне, три полімерних пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до фізико хімічних експертиз № 568, 569, 570 від 28 вересня 2012 року містить у своєму складі психотропну речовину «метамфетамін» (первітин), обіг якої обмежено. Після чого, незаконно зберігаючи дану психотропну речовину при собі з метою подальшого збуту, близько 16год., перебуваючи у місцях, що використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, а саме на території Рівненської ЗОШ №9, що по вул.Марка Вовчка, 29А в м.Рівне, збув шляхом продажу за 100 гривень ОСОБА_7 один з пакетів, першопочаткова маса якого в речовині становила 0,0079 г.

В подальшому, 15 вересня 2012 року ОСОБА_5 , перебуваючи у місці, що використовується для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, а саме на території Рівненської ЗОШ №9 що по вул.Марка Вовчка, 29 А в м.Рівне, діючи повторно, з корисливих мотивів, в порушення порядку встановленого законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та зловживання ними», маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, шляхом продажу, збув за грошові кошти в сумі 100 гривень ОСОБА_7 пакетик з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку фізико хімічної експертизи № 569 від 28 вересня 2012 року містила у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено «метамфетамін» (первітин), першопочаткова маса останньої в речовині становила 0,0086 г.

Крім того, 17 вересня 2012 року ОСОБА_5 близько 16 год., перебуваючи у місці, що використовується для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, а саме на території Рівненської ЗОШ №9 що по вул.Марка Вовчка, 29 А в м.Рівне, діючи повторно, з корисливих мотивів, в порушення порядку встановленого законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та зловживання ними», маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, шляхом продажу, збув за гроші в сумі 100 гривень ОСОБА_7 пакетик з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку фізико хімічної експертизи № 568 від 28 вересня 2012 року містила у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено «метамфетамін» (первітин), першопочаткова маса котрої в речовині становила 0,0066 г.

В поданій на вирок суду першої інстанції апеляції засуджений ОСОБА_5 , не оспорюючи вирок в частині фактичних обставин справи та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України строком на 5 /п`ять/ років та застосувати щодо нього ст.75 КК України, якою звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 /три/ роки. Також просить повторно дослідити обставини які пом`якшують йому покарання за скоєне та визнати на підставі ч.2 ст.66 КК України як пом`якшуючу обставину відсутність заподіяних злочином збитків.

Свою позицію мотивує тим, що на його думку є достатньо підстав, котрі дозволяють вважати, що для його виправлення не слід призначати покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства, оскільки він має реальну можливість виправитися відбуваючи покарання не пов`язане з позбавленням волі. Просить суд врахувати його щире каяття у вчиненому, повне визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що на даний час його батьки (батько ОСОБА_8 19.06.2015р. переніс гострий інфаркт міокарда нижньої стінки з елевацією сегмента СТ, мати ОСОБА_9 пенсіонерка, вони потребують допомоги та підтримки). Також стверджує, що злочин ним учинено ним вперше й з моменту його вчинення (2012 року) до кримінальної відповідальності за вчинення навмисних злочинів не притягувався. Також просить врахувати те, що судом на встановлено обставин, які б обтяжували йому покарання. Вважає призначене судом покарання надмірно суворим.

Заслухавши суддю - доповідача, думку засудженого та його захисника стосовно задоволення поданої ним апеляції щодо зміни оскаржуваного вироку суду в частині призначеного покарання, доводи прокурора, котрий заперечив щодо поданої засудженим апеляції, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальне рішення суду першої інстанції підлягає зміні, з частковим задоволенням поданої на нього апеляції, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.323 КПК України (1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, винуватість чи невинуватість підсудного з достовірністю випливають з цих матеріалів.

Винність ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні та збуті наркотичного засобу, вчиненого повторно, у місцях, що використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом і є обґрунтованою. Сукупності зібраних у встановленому законом порядку доказів у справі судом дана повна та всебічна оцінка. Вірно кваліфікував суд й злочинні дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ст.365 КПК України (1960 року), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

В поданій апеляції засуджений не ставить питання про оскарження обставин справи та кваліфікації своїх дій, а тому згідно вимог ст.365 КПК України (1960 року) обсяг таких доказів не підлягає дослідженню та перевірці апеляційним судом.

Щодо вимог наведених засудженим в апеляції, зокрема щодо зміни призначеної йому міри покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) та необхідності, на його думку, застосування щодо нього ще й положень ст.75 КК України (звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк) за інкримінований злочин у зв`язку з наявністю в неповній мірі врахованих пом`якшуючих вину обставин, а саме щирого каяття у вчиненому, повного визнання своєї вини та активного сприяння у розкриттю злочину, то колегія суддів апеляційної інстанції вважає їх необґрунтованими та позбавленими належного правового обґрунтування, оскільки при обранні виду та міри покарання судом зазначені у поданій засудженим апеляції обставини були враховані. Крім того, судом належним чином було дотримано вимог закону та в повному обсязі врахувавши тяжкість вчиненого засудженим злочину та його особу, - було добуто докази, котрі свідчать про посередню характеристику засудженого за місцем проживання, неутримання ним належним чином своїх неповнолітніх дітей, й водночас, враховано відсутність обтяжуючих покарання за скоєне обставин і оцінено сукупність наявних пом`якшуючих покарання обставин, як можливість вийти судом за межі санкції інкримінованої ОСОБА_5 ч.2 ст.307 КК України, та за істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, судом вирішено застосувати положення ст.69 КК України з призначенням основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованої йому ч.2 ст.307 КК України.

Доказів, котрі б свідчили на підтримку доводів апеляції ОСОБА_5 про надмірну суворість призначеного йому покарання та можливість його виправлення без ізоляції від суспільства - не добуто, останні на матеріалах справи не ґрунтуються.

Відповідно положень п.1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" передбачено, що при призначенні покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного.

Покарання засудженому ОСОБА_5 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України як таке, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Так, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, а саме реального позбавлення волі строком 1 рік ОСОБА_5 за вчинення інкримінованого йому злочину, врахував тяжкість вчиненого ним протиправного діяння, дані, що характеризують особу винного, обставини, що пом`якшують покарання засудженого.

Беручи до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст.12 КК України належить до тяжких злочинів, конкретні обставини вчинення злочину, що відзначались неодноразовим (тричі) збутом психотропної речовини, обіг якої обмежено, на території загальноосвітньої школи, а також враховуючи суспільну небезпечність й завдання значної шкоди здоров`ю населення злочинами пов`язаними з незаконними операціями з наркотичними засобами, їх неконтрольованим обігом та збутом, та водночас, наявність ряду обставин, котрі пом`якшують відповідальність ОСОБА_5 за скоєне колегія суддів вважає призначене судом першої інстанції покарання справедливим й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно із ч.1 ст.365 КПК України (1960 р.) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Враховуючи наведене, предметом дослідження апеляційної інстанції у даній справі являються виключно порушені в апеляції засудженого ОСОБА_5 питання.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
У відповідності до ч.1 ст.323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, що за змістом ч.ч.2, 3 ст.323 КПК України (1960 р.) передбачає обов`язок для суду обґрунтовувати вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Як вбачається з матеріалів справи, вирок суду першої інстанції в частині врахування й обчислення строку перебування засудженого під вартою та зарахування вказаного строку у строк відбування ним покарання зазначеним вимогам закону не відповідає.
Так, суд допустився помилки не врахувавши в строк покарання перебування ОСОБА_5 під вартою з 18.09.2012 року по 20.09.2012 року (т.1 а.с.45-52, 64).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України (1960 року) підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування кримінального закону.
Статтею 371 КПК України (1960 року) встановлено, що неправильним застосуванням кримінального закону є, зокрема, згідно п.1 незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції визначеної законом процедури обчислення строку відбування покарання засудженим, передбаченої положеннями ст.338 КПК України (1960 року).

Беручи до уваги вищенаведені доводи, а також передбачені ст.2 КПК України 1960 року завдання кримінального судочинства, що включають охорону прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, колегія суддів приходить до переконання про необхідність зміни вироку місцевого суду в частині зарахування у строк відбування покарання засудженого й строку його перебування під вартою, а саме з 18.09.2012 року по 20.09.2012 року.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 06 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити, а апеляцію засудженого задовольнити частково.

В строк відбування покарання зарахувати перебування під вартою з 18.09.2012 року по 20.09.2012 року.
Запобіжний захід ОСОБА_5 змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту в залі суду, а строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 27 жовтня 2015 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3