АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 544/744/15-к Номер провадження 11-кп/786/689/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Пирятинського району Полтавської області на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 09 липня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пирятин, Полтавської області, громадянина України, українця, освіта середня, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:
-за ч.1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні злочинів за наступних обставин.

27 жовтня 2014 року о 15-00 годині, ОСОБА_8 перебуваючи на вул. Дзержинського в м. Пирятині Полтавської області, побачив декілька рослин дикоростучої коноплі, після чого у нього виник умисел, направлений на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 незаконно придбав зірвав рослини коноплі, листя якої при собі приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де під стріхою висушив її, подрібнив та незаконно зберігав без мети збуту. 17 березня 2015 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 з 17 годині 35 хвилин до 20 годин 10 хвилин працівниками міліції було виявлено та вилучено два полімерні пакети та паперовий згорток із сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи №641 від 28.03.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,392 грама, 9,004 грама та 0,911 грама. Крім того, в ході обшуку було виявлено та вилучено пластикову трубку з металевим наперстком в середині та фрагмент полімерної пляшки, на яких згідно висновку хімічної експертизи №641 від 28.03.2015 року виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу, маса якого становить 0,156 грама та 0,095 грама, які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту для власного вживання.

Крім того, ОСОБА_8 20 лютого 2015 року приблизно об 11-00 годині, маючи умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 100 гривень незаконно збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи №393 від 24.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину 2,922 грама.

Крім того, ОСОБА_8 17 березня 2015 року приблизно о 15 годині 37 хвилин, маючи умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 200 гривень незаконно збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи №639 від 28.03.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину 2,877 грама та 2,857 грама.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити з підстав призначеного суворого покарання та просить суд призначити покарання обвинуваченому застосувавши ст. 69,70,75,76 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки .
Апеляційну скаргу мотивує тим, що при призначенні покарання судом не було враховано, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебуває на обліку у Пирятинському центрі медичної допомоги на обліку «Д» з приводу ЧДХ бронхіт. Донька проживає разом з обвинуваченим та бабусею ( матір`ю обвинуваченого) пенсіонеркою. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 з своєю матір`ю ОСОБА_11 ведуть домашнє господарство, утримують тварин та птицю, та обробляють 1 гектар землі сільськогосподарського призначення. Також не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 має неофіційне місце роботи працює монтажником водяних скважин, має постійне джерело доходу. Обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, характеризується позитивно, збув невелику кількість наркотичних засобів , щиро розкаявся у скоєному та став на шлях виправлення.
Тому на підставі викладеного вважає за можливим призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`яке покарання, застосувавши ст.. ст.. 69,70,75,76 КК України та призначити йому покарання, яке не буде пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність . Просить винести новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання 6 років позбавлення волі.
Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що при вирішенні питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, суд невірно перекваліфікував дії останнього з ч.2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, судом першої інстанції не було враховано, що факт зберігання наркотичних засобів обвинувачуваним ОСОБА_8 виявлено та зафіксовано працівниками правоохоронних органів після вчинення ним збуту наркотичних засобів 20.02.2015 та 17.03.2015 року, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як такі, що вчинені особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 307 КК України.

Окрім того, судом, в порушення вимог п.2 ч. З ст. 374 КПК України не було зазначено мотиви перекваліфікації епізоду незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу з мотивів наведених у ній, прокурора, який вважає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого безпідставною, та просив задовольнити його апеляційну скаргу і постановити новий вирок, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Розглядаючи дане кримінальне провадження суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, за змістом статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

За змістом статті 348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Якщо обвинувачених декілька, головуючий здійснює зазначені дії щодо кожного з них.

2. Якщо у кримінальному проваджені пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.

2. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Як встановлено під час перегляду в апеляційній інстанції, відповідно обвинувального акту ОСОБА_8 ставилося в обвинувачення вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину визнав повністю та просив суд не досліджувати всіх доказів.

Як вбачається з технічного запису перебігу судового процесу головуючий у даному кримінальному провадженні в порушення вище зазначених норм, не з`ясувавши думку учасників судового провадження проте, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження, задовольнив клопотання обвинуваченого про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та ухвалив проводити розгляд кримінального провадження згідно ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до положень ч.3 вказаної статті 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши у сторін судового провадження чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, фактично вийшов за межі обвинувачення, та перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України, не дослідивши доказів по даному епізоду, які могли бути надані стороною обвинувачення.

Отже, на думку колегії суддів апеляційного суду, головуючий у даному провадженні допитуючи обвинуваченого, і розуміючи, що дані показання не відповідають фактичним обставинам справи, мав би змінити обсяг та порядок дослідження доказів по даному епізоду, і лише після цього дати правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 .

Таким чином, тільки після цього суд мав право скористатись положеннями ч. 3 ст.337 КПК України в якій зазначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказані вище порушення, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотним, а за таких обставин, відповідно до ст.409 КПК України вони є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи те, що судом було допущено істотні процесуальні порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати вище вказане, детально перевірити інші викладені в апеляційних скаргах доводи сторони захисту та обвинувачення, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора прокуратури Пирятинського району Полтавської області на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 09 липня 2015 року - задовольнити частково.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти негайно в залі суду.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4