Справа №592/7165/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/642/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, та на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 вересня 2015 року, про виправлення описки, допущеної у вироці Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 19 листопада 2014 року, за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу на суму 1700 грн., який сплачено 21.08.2015 року

визнаний винним за ст. 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку.

На підставі ст. 76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні такого кримінального правопорушення.

15 травня 2015 року, у першій половині дня, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне виготовлення наркотичного засобу «опію ацетильованого», придбав макове насіння на центральному ринку м. Суми.

В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно, незаконно, повторно за місцем мешкання, за адресою в АДРЕСА_1 , використовуючи придбане макове насіння, розчинник, за допомогою посуду, шляхом хімічних реакцій, виготовив наркотичний засіб «опій ацетильований». Після цього ОСОБА_7 вжив виготовлений ним наркотичний засіб «опій ацетильований», шляхом внутрівенної ін`єкції за допомогою медичних шприців. Використані медичні шприци з залишками наркотичного засобу «опію ацетильованого», ОСОБА_7 залишив за вищеназваним місцем мешкання, тим самим незаконно став зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», загальною масою 0,103 г, без мети збуту.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому та кваліфікації його дій, ставиться питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що суд в мотивувальній частині вироку про призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України, безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною, відносно ОСОБА_7 , «рецидив злочину».

На думку прокурора, вказана обставина не може враховуватись, як обтяжуюча покарання, так як суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

У зв`язку з цим прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду про обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину «рецидив злочину».

Крім того, ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 вересня 2015 року, судом, в порядку ст. 379 КПК України, було виключено з вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, вказівку суду про наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини «рецидив злочину».

На зазначену ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 вересня 2015 року, прокурором у кримінальному проваджені також було подано апеляційну скаргу в якій ставиться питання про її скасування з мотивів допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд, виключивши з вироку свою вказівку про наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини «рецидив злочину», фактично вийшов за межі наданих йому повноважень, оскільки під виправленням описки змінив зміст мотивувальної частини судового рішення.

Заслухавши доповідь судді щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, суті ухвали та поданої на неї апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому та вірно кваліфікував його дії за ст. 309 ч. 2 КК України. Ці висновки суду не ставляться під сумнів ніким із учасників судового провадження в тому числі і прокурором в його апеляційній скарзі, а тому колегія суддів, розглядаючи матеріали в межах поданої апеляційної скарги, не вбачає підстав для сумніву щодо законності вказаних висновків суду.

В той же час колегія суддів вважає помилковою вказівку суду у мотивувальній частині вироку про визнання судом обтяжуючою покарання обставиною, відносно ОСОБА_7 «рецидив злочину».

Так, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України, як вчинення незаконного виготовлення, зберігання наркотичного засобу «опію ацетильованого», масою 0,103 г, кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив повторно умисне кримінальне правопорушення, будучи судимим за вчинення умисного кримінального правопорушення.

Вказана обставина давала суду підстави для висновку, що в даному випадку рецидив вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень утворює одночасно і повторність цих правопорушень, при цьому повторність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, є кваліфікуючою ознакою вказаного кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що виходячи з змісту ст. ст. 32; 34; 67 КК України, за наведених обставин, рецидив злочину не міг бути врахований судом при вирішенні питання про призначення відносно ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України, як обтяжуюча покарання обставина.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду про обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину «рецидив злочину», задовольнивши таким чином апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні.

Крім того колегія суддів вважає, що суд також допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку суду про обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину «рецидив злочину», керуючись при цьому ст. 379 КПК України.

У відповідності до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи, виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки чи очевидні арифметичні помилки.

Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків. Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи.

Колегія суддів вважає, що суд, не дотримавшись вимог цього закону, фактично вийшов за межі наданих законом повноважень, оскільки під виглядом виправлення описки, постановив свою ухвалу, від 18 вересня 2015 року, якою фактично змінив зміст мотивувальної частини судового рішення, тобто, вироку, від 31 серпня 2015 року, виключивши при цьому обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочину», що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За наведених обставин, колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 вересня 2015 року, про виправлення описки у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , як незаконну.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , вказівку суду про обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину «рецидив злочину».

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 вересня 2015 року, про виправлення описки допущеної у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 серпня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.

.