Справа № 11а-494/2010 Головуючий у 1 інстанції Волоско І.Р.
Категорія ст.307 ч.2 КК України Доповідач Гаврилов В.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого: Леона О.І.

суддів: Яременка О.Д., Гаврилова В.М.

з участю прокурора: Потапчук О.П.

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2

перекладача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, в їх інтересах захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 лютого 2010 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком засуджено:

1. ОСОБА_4 Єйюб Огли, ІНФОРМАЦІЯ_1, айзербайжанця, не судимого, не одруженого за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;

2. ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, не одруженого, не судимого, не працюючого за ч.1 ст. 307 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_5 призначено 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід засудженим залишено взяття під варту, початок строку відбуття покарання встановлено з 23 березня 2009 року і вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду ОСОБА_4 придбав у невстановленої слідством особи і зберігав в двох медичних шприцах ємністю 5 та 10 мл. з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт опію загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,09 грама який, 21.03.2009 року, після телефонного дзвінка неповнолітнього ОСОБА_5, поклав в заздалегідь обумовлене з ним по телефону місце під вішалкою коридору загального користування квартири № 102 де він проживає і № 103 на восьмому поверсі будинку № 22 по вул. Трильовського в м. Львові, а неповнолітній ОСОБА_5, в той же день забравши наркотичний засіб поклав натомість заздалегідь обумовлену по телефону з ОСОБА_4 суму 750 грн. При виході з будинку приблизно о 18 год. 20 хв. неповнолітній ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції.

Крім того ОСОБА_5Н біля будинку № 10 по вул. Вернадського в м. Львові незаконно продав в середині березня 2009 року ОСОБА_6, а 20 березня 2009 року ОСОБА_7 наркотичний засіб „ширку, який знаходився в одноразових медичних шприцах ємністю 2 мл. по одному шприцу кожному.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок вважає вирок і призначене покарання законним і обгрунтованим, але просить з вироку щодо ОСОБА_4 виключити кваліфікуючу ознаку „з залученням неповнолітнього, яка йому не вмінялась в обвинуваченні і суд вийшов за межі предявленого обвинувачення.

В апеляції і доповненні до неї засуджений ОСОБА_4 заперечуючи свою винуватість у збуті будь-кому наркотичних засобів і знайомство з ОСОБА_5, зазначає, що 21.03.2010 року, коли він на вимогу працівників міліції дати гроші відмовив їм то був доставлений в Сихівський райвідділ міліції м. Львова де того ж вечора у нього зняли відбитки пальців рук, а на наступний день, тобто майже через добу, зняли змиви з рук для експертизи і склали протокол вилучення 2800 грн. Вважає висновки експерта про виявлення на його руках залишків морфіну і всю справу сфабрикованими, звертає увагу на те, що не було зроблено порівняльний аналіз залишків морфіну з наркотичними засобами вилученими у ОСОБА_5, на зміну його показів в судовому засіданні, на те, що ставка віч-на-віч з неповнолітнім проводилась без його батьків і захисника, що він, а також його дружина часто спілкувались по телефону з братом ОСОБА_5 ОСОБА_8, який використовував телефон свого брата, на психологічний тиск працівників міліції, на те, що не було забезпечено його право на захист був позбавлений права виступати і робити заяви рідною мовою, не задовольнялось клопотання про технічний супровід судового засідання, яке проводилось з обвинувальним ухилом, не долучені довідки про стан його здоровя і він просить вирок скасувати, звільнити його з під варти, справу провадженням закрити і притягнути до відповідальності винних працівників міліції.

Засуджений ОСОБА_5 в апеляції заперечує свою винуватість у збуті наркотичних засобів і знайомство із свідками ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, зазначає про те, що з ОСОБА_4 спілкувався по телефону лише з приводу придбання його автомашини, а з свідком ОСОБА_7 лише з приводу заборгованості в 200 грн. про що він сам підтвердив в судовому засіданні. Посилаючись на свій вік та рідних засуджений, за змістом апеляції, просить вирок скасувати, його виправдати, а справу провадженням закрити. В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 визнав факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 та ОСОБА_6, які брав у малознайомого хлопця і заперечив знайомство з ОСОБА_4, просить помякшити покарання.

В апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 звертається увага на відсутність прямих доказів винуватості його підзахисного у вчиненні злочину, на те, що не досліджено такої кваліфікуючої ознаки його дій як залучення неповнолітнього ОСОБА_5, який заперечував знайомство з ОСОБА_4, спілкувався по телефону з особою на імя ОСОБА_4 і в судовому засіданні змінив свої покази, на те, що змиви з рук його підзахисного, на яких експертиза виявила залишки морфіну, робились через добу після затримання, коли в нього вже відбирали відбитки пальців рук і він неодноразово мив руки, на те, що не проведено порівняльного аналізу для встановлення ідентичності виявлених залишків морфіну з вилученими наркотичними засобами у ОСОБА_5, на суперечливі покази свідків, які також не підтверджують винуватість його підзахисного, на те, що не встановлені особи які могли вести розмови між собою з мобільних телефонів засуджених, оскільки проведена розпечатка лише кількості дзвінків. Крім того апелянт звертає увагу на невірно визначену у вироку дату початку строку відбуття покарання засудженими, які були затримані 21, а не 23 березня 2009 року і просить його, в частини засудження ОСОБА_4 скасувати, справу закрити, підзахисного звільнити з-під варти в залі суду, а вилучені гроші повернути ОСОБА_12

В апеляції захисник ОСОБА_13 посилаючись на вік його підзахисного ОСОБА_5, відсутність судимості та обтяжуючих покарання обставин, позитивні характеристики, на те що він ріс без батька просить помякшити покарання.

В запереченні на апеляції помічник прокурора Добровольський П.О. вважає вирок законним і обгрунтованим, а міру покарання таку, що відповідає характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину та особам засуджених і просить залишити вирок без зміни , а апеляції без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора і заперечила апеляції інших учасників судового розгляду, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 і в їх інтересах захисників ОСОБА_2, ОСОБА_1, які підтримали апеляції, вивчивши матеріали кримінальної справи колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції засуджених і їх захисників задоволенню не підлягають.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена.

На досудовому слідстві ОСОБА_5, будучи допитаним в якості підозрюваного і обвинуваченого в присутності захисника підтвердив, що в лютому-березні 2009 року неодноразово купував „ширку у ОСОБА_4, яку вживав сам і збував іншім особам, в т.ч. ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7. По телефону він домовлявся з ОСОБА_4 про кількість і вартість наркотичної речовини, потім забирав її під вішалкою в загальному коридорі квартир №,№ 102,103 на восьмому поверсі будинку № 22 по вул. Трильовського в м. Львові натомість клав обумовлену суму грошей. 21.03.2009 року біля 16-17 год. він зустрівся біля аптеки по вул. Вернадського, 10 в м. Львові з ОСОБА_11, ОСОБА_9 і ще кількома незнайомими хлопцями, які хотіли купити наркотичний засіб. Вони дали йому 750 грн. і хотіли 15 мл. „ширки. По телефону він домовився з ОСОБА_4 піднявся на восьмий поверх будинку № 22 по вул. Трильовського в м. Львові де в загальному коридорі квартир №,№ 102,103 під вішалкою забрав згорток газети, в якому були 2 медичних шприці ємністю 10 мл. та 5 мл. заповнених „ширкою і залишив на тому місці гроші в сумі 750 грн. При виході з підїзду згаданого будинку він був затриманий працівниками міліції.

Аналогічні покази ОСОБА_5 неодноразово давав в присутності захисника і свідків під час ставки віч-на-віч з ОСОБА_4 (т.1, а.с.133), з ОСОБА_11 (т.2, а.с.18), з ОСОБА_7 (т.2, а.с.100), з ОСОБА_9 (т.2, а.с. 156), з своїм братом ОСОБА_8 (т.2, а.с. 157-158), а під час відтворення обстановки та обставин події в присутності захисника та понятих детально розповів і показав при яких обставинах вчиняв злочин 21.03.2009 року(т.1, а.с. 137-141). Допитані в якості свідків поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підвтердили, що ОСОБА_5 під час відтворення обстановки та обставин події, в присутності свого захисника, детально розповів та показав в який спосіб і де він брав наркотичний засіб.

Наведені покази засудженого ОСОБА_5 підтверджуються:

-показами свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9 про те, що протягом лютого-березня 2009 року неодноразово купляли у ОСОБА_5 наркотичний засіб - ширку по 50 грн. за 1 куб. для власних потреб. Останній раз купляли 19 чи 20 березня 2009 року. 21.03.2009 року вони домовились з ним по телефону про зустріч біля аптеки по вул. Вернадського, 10 в м. Львові, там його чекало ще кілька хлопців. Біля 18 год. вони зустрілись, ОСОБА_5 повідомив, що за 1 куб. ширки треба заплатити по 50 грн., всі погодились і дали йому гроші. Він попросив почекати, пішов в сторону вул. Трильовського, 22 однак не повернувся. Свідок ОСОБА_11 крім того показав, що 16 чи 17 березня 2009 року, коли він купив ширку у ОСОБА_5, то відразу вколовся, а шприц викинув за трубу в підїзді свого будинку між девятим поверхом та горищем. З протоколу огляду місця події від 24.03.2009 року вбачається, що у вказаному ОСОБА_11 пятому підїзді буд. № 4 по вул. Коломийській в м. Львові між девятим поверхом та горищем було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл. із залишками рідини світло-жовтого кольору (т.1 а.с.161) і в ній фізико-хімічна експертиза виявила залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів (т.1а.с.187);

-оголошеними та перевіреними судом показами свідка ОСОБА_7 про те, що він в березні 2009 року кілька разів купляв ширку у ОСОБА_5 по 50 грн. за 1 куб. Останній раз купляв 20.03.2009 року, вколовся в підїзді одного з будинків по пр. Червоної Калини в м. Львові, шприц викинув за батареї. 21.03. 2009 року біля 17 год. він і ще кілька хлопців чекали на ОСОБА_5 біля аптеки по вул. Вернадського, 10 в м. Львові. Коли ОСОБА_5 приїхав то повідомив про те, що може продати наркотики по 50 грн. за 1 куб. Всі погодились і дали гроші. Він особисто дав 200 грн. на 4 куб. ширки. ОСОБА_5 забрав гроші, кудись пішов і більше не повернувся. З протоколу огляду місця події від 22.03.2009 року вбачається, що у вказаному ОСОБА_7 першому підїзді на пр. Червоної Калини,115 в м. Львові між секціями батарей виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл. із залишками рідини світло-коричневого кольору (т.1 а.с.32) і в ній фізико-хімічна експертиза виявила залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів (т.1, а.с.196-197). Суд обгрунтовано надав віри наведеним показам свідка ОСОБА_7, а не зміненим показам в судовому засіданні, в яких останній заперечував факт придбання у ОСОБА_5 наркотиків;

-показами свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, працівників міліції про те, що 21.03.2009 року ОСОБА_5 був затриманий при виході із підїзду будинку № 22 по вул. Трильовського в м. Львові і в присутності понятих в нього з внутрішньої кишені куртки було вилучено 2 медичні шприци ємністю 5 та 10 мл. заповнені рідиною темно-коричневого кольору. ОСОБА_5 пояснив, що вилучену наркотичну речовину він замовив по телефону у особи на імя „Сахиб, що проживає на 8 поверсі будинку № 22 по вул. Трильовського в м. Львові. Шприці він забрав з під вішалки загального коридору, а на їх місце поклав гроші в сумі 750 грн., які отримав від ОСОБА_16, ОСОБА_9 та інших хлопців на придбання ширки. В такий спосіб він неодноразово купував у ОСОБА_4 наркотичний засіб протягом лютого-березня 2009 року. За номером мобільного телефону, який назвав ОСОБА_5 було встановлено особу ОСОБА_4 та місце його проживання АДРЕСА_1. і 21.03.2009 року він був затриманий. При цьому ніяких грошей в нього не вимагали. Наведені покази підтверджуються показами свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 понятих в присутності яких були виявлені та вилучені у ОСОБА_5 шприци;

-протоколами: а) про вилучення у ОСОБА_5 двох медичних шприців з речовиною темно-коричневого кольору (т.1 а.с.7) в якій фізико-хімічна експертиза встановила наявність концентрату з макової соломки (екстракційний опій) в перерахунку на суху речовину 1.09 грам (т.1 а.с.102-104), б) вилучення у ОСОБА_4Є та ОСОБА_5 мобільних телефонів (т.1 а.с.12, 21) по яким вони спілкувались в період з 25.02.по 21.03.2009 року понад 100 разів, в) зняття змивів з рук у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 (т.1 а.с. 8,17) в яких фізико-хімічна експертиза виявила залишкову кількість морфіну, який відноситься до наркотичних засобів (т.1, а.с.102-104), г) огляду речових доказів (т.1, а.с. 92-93,95-96,107-108,119-120,190-191,200-201, т.2, а.с.102-108,110-126);

-показами свідка ОСОБА_21, яка є сусідкою ОСОБА_4 і у них спільний загальний коридор, вхідні двері в який сусід завжди залишав відкритими, а вона з цього приводу неодноразово робила йому зауваження і постійно чула, що в коридорі хтось ходить;

-показами свідка ОСОБА_5 ОСОБА_22, брата ОСОБА_5, оголошеними і перевіреними в судовому засіданні про те, що він тривалий час знає ОСОБА_4, який часто бував у них дома, неодноразово купляв в нього „ширку для власного вживання, возив його двічі, зокрема і в лютому 2009 року, на своєму автомобілі в м. Мукачево де останній брав концентрат опію, який потім збував. В березні 2009 року йому стало відомо про те, що ОСОБА_16 збуває наркотичні засоби його брату ОСОБА_5 і з цього приводу мав з ним ромову з тим, щоб він припинив продавати наркотики брату. В спілкуванні з ОСОБА_4 він лише пару раз користувався мобільним телефоном брата(т.2, а.с.149-151) ;

-аналогічними показами ОСОБА_8 під час ставки віч-на-віч з ОСОБА_4 в присутності захисника ОСОБА_23, коли Абудархманов, прослухавши покази ОСОБА_8, категорично відмовився давати покази (т.2, а.с.152).

Наведене спростовує доводи апеляцій засуджених і захисника ОСОБА_2, належно оцінено судом і його висновок про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, е обгрутованим.

Заперечення ОСОБА_4 знайомство і спілкування з ОСОБА_5, збут йому наркотичних засобів, а також зміна показів ОСОБА_5 наприкінці досудового слідства і в судовому засіданні і його заперечення знайомство з ОСОБА_4 та придбання у нього наркотичних засобів спростовується наведеними доказами і вірно розцінені судом як обрана ними форма захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Численні заяви та клопотання засудженого ОСОБА_4 і його захисника з приводу вимагання грошей працівниками міліції, фізичного і морального тиску на засуджених та свідків, фальсифікації доказів перевірялись під час досудового і судового слідства і не знайшли свого підтвердження. Не відповідає матеріалам справи і заяви засудженого про порушення його права на захист та позбавлення можливості спілкуватись рідною мовою, оскільки як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні йому було вчасно надано перекладача і захисника, а будь-яких клопотань з приводу фіксування судового процесу технічними засобами ні засуджені, ні їх захисники не заявляли, що стверджується протоколами судових засідань.

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України правильно за ознакою незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів. Разом з тим судом безпідставно зазначено у мотивувальній частині вироку таку кваліфікуючу ознаку його дій при вчиненні злочину як „з залученням неповнолітнього оскільки така ні в постанові про предявлення обвинувачення, ні в обвинувальному висновку йому не інкримінувалась. Отже, відповідно з вимогами ст.275 КПК України, суд вийшов за межі предявленого обвинувачення і така кваліфікуюча ознака підлягає виключенню.

Крім того колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_5 щодо неодноразового придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів слід кваліфікувати лише за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки вона передбачає,зокрема таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, тому кваліфікація його дії додатково і за ч.1 ст.307 КК України е зайвою.

Призначаючи покарання суд, відповідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 злочинів, їх особу, обставини, що помякшують покарання. Зокрема судом враховано те, що вони раніше не притягались до кримінальної відповідальності, неповнолітній вік ОСОБА_5, відсутність обтяжуючих покарання обставин і обрав його в межах санкції статті мінімальним. Обрана ОСОБА_5 форма захисту - неодноразова зміна ним показів, визнання в судовому засіданні апеляційної інстанції, в супереч наведеним доказам, лише фактів збуту наркотичних засобів не може служити підстав для помякшення йому покарання.

Як вбачається з постанов про порушення кримінальної справи (т.1,а.с.1,3), рапортів працівників міліції, протоколів вилучення (т.,1а.с.6,7,13) та пояснень засуджених вони були затримані працівниками міліції 21.03.2009 року і після того перебували в міліції до оформлення протоколів про затримання 24.03.2009 року і обрання судом запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Отже колегія суддів вважає необхідним визначити засудженим початок строку відбуття покарання з дня їх фактичного затримання 21.03.2009 року, а не з дня оформлення протоколів про затримання.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок задовольнити, апеляції засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, в їх інтересах захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Виключити з мотивувальної частини вироку Сихівського районного суду м. Львова від 18 лютого 2010 року посилання суду на таку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_4 як „з залученням неповнолітнього.

В порядку ст. 365 КПК України вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 лютого 2010 року змінити - виключити з обвинувачення ОСОБА_5 ч.1 ст.307 КК України як зайво вмінену і вважати його засудженим за ч.2 ст. 307 КК України на 5(пять) років позбавлення волі без конфіскації майна. Встановити початок строку відбуття ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання з 21.03.2009 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом шести місяців з моменту набрання нею законної сили

Головуючий : Судді :