Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-409/ 10 Головуючий у 1-й інстанції - Кузьміна О.І.
Категорія вирок 307 ч. 2, 321 ч.І КК України Доповідач - Красновський І.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2010 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого Червоненка В.Я.

Суддів Красновського І.В., Буженко Н.В.

З участю прокурора Досенко О.В.

Захисника - адвоката

Засудженого ОСОБА_1

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у мг Херсоні: кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_1 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 05 грудня 2009 року, -

встановила:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, б. 1-А, раніше не судимого

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України 5 років б місяців позбавлення волі, за ст. 321 ч. 1 КК України 1 рік б місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід залишений тримання під вартою. Строк відбування покарання з 09.01.2009 року.

Постановлено стягнуто з засудженого ОСОБА_1 на користь держави витрати за проведення судових фізико- хімічних експертиз в розмірі 1795 грн. 19 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_1 05.01.2009 року близько 16-00 годин, знаходячись біля магазину "Богатир" в. м: Херсоні, у невстановленої слідством особи, умисно, з метою збуту, незаконно придбав та зберігав при собі наркотичний засіб

- ацетильований опій, об'ємом 6,0 мл., частину якого, в

перерахунку на суху речовину масою 0,03 грм. в той же день

біля магазину "Микс", який розташований по вул. 49

Гвардійської дивізії в м. Херсоні, збув ОСОБА_2 1.1, за 40 грн., а

залишок, об'ємом 5,0 мл. залишив для особистого вживання.

Він же 09.01.2009 року близько 11-40 годин, знаходячись

біля магазину "Богатир" в. м. Херсоні, у невстановленої

слідством особи, умисно, з метою збуту, незаконно придбав та

зберігав при собі наркотичний засіб - ацетильований опій,

об'ємом 4,0 мл., частину якого, в перерахунку на суху речовину

масою 0,039 грм. в той же день біля магазину "Микс", якиіі

розташований по вул. 49 Гвардійської дивізії в м. Херсоні, збув

ОСОБА_2 1.1, за 40 грн., а залишок, об'ємом 3,0 мл., в перерахунку

на сухе речовину масою 0,13 грм., зберігав для особистого

вживання, до моменту виявлення та вилучення співробітниками

міліції при особистому догляді 09.01.2009 року, близько 12-05

годин, біля магазину "Микс", розташованого по вул. 49

Гвардійської дивізії в м. Херсоні.

Крім того, ОСОБА_1 09.01.2009 року близько 11-40

годин, знаходячись біля магазину "Богатир" в. м. Херсоні, у

невстановленої слідством особи, умисно, з метою збуту,

незаконно придбав шляхом покупки за 50 грн., 10 пігулок

дифенгідрамина гідрохлорид (димедролу), який є сильнодіючим

лікарським засобом, яке не є наркотичним засобом, який

зберігав при собі до моменту виявлення та вилучеш-ш

співробітниками міліції при особистому догляді 09.01.2009 року

близько 12-05 годин, біля магазину "Микс", розташованого по

вул. 49 Гвардійської дивізії в м. Херсоні.

В апеляції з доповненнями прокурор, який приймав участь

у розгляді справи в суді першої інстанції не оспорючи

доказаність вини та правильність кваліфікації, посилається на

незаконність вироку в наслідок призначення м'якого покарання

та порушенням кримінально-процесуального закону. Так, суд

послався на ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного

злочину, але фактично їх не врахував. Суд не прийняв до уваги,

що злочин, який вчинив ОСОБА_1, є тяжким. Призначене

покарання не має на меті виправлення та попередження

вчинення ним нових злочинів. Крім того суд обґрунтував вирок

на доказах, які не були досліджені в судовому засіданні. Просить

вирок стосовно ОСОБА_1 скасувати та постановити

новий, яким призначити йому покарання за ст. 307 ч. 2 КК

України б років позбавлення волі, за ст. 321 ч. 1 КК України 2.

роки позбавлення волі, і іа підставі ст. 70 КК України. Призначити 6шсящв позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_1 посилається на незаконність вироку і вважає вирок незаконним у звязку з однобічністю, неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого та порушенням кримінадьно-процесуального закону. Зокрема, доказів які б підтверджували )гс вину в ході досудового та судового слідства не встановлено, уд не взяв до уваги показання свідків, які підтверджували його алібі, вину на досудовому слідстві визнав під впливом у,орального тиску з боку працівників міліції Дніпровського району. Вважає, що судом не були усунуті всі протиріччя при оцінці доказів по справі, які суттєво впливають на висновки суду про його винність в скоєні злочину Просить вирок суду першої інстанції скасувати та дії його кваліфікувати за ст. 309 ч. 1 КК України.

В запереченні на апеляцію прокурора, засуджений ОСОБА_1 не погоджуючись з доводами прокурора, просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції з доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого, який підтримав доводи своєї апеляції з поповненнями і вважав апеляцію прокурора не обґрунтованою, а в останньому слові просив вирок змінити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при судовому розгляді кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 22 КПК України щодо всебічного і повного дослідження обставин справи, а саме не дотримався вимог вказаного закону і тому допустив однобічність і неповноту судового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст.9 Закону України від 18 лютого 1992 року №2135-Х11 «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно- розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах кримінальної справи є довідка про порушення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_1 (а.с. 234), але судом першої інстанції при розгляді справи по суті не були вивчені належним чином даніобставини - коли була порушена така справа; у свідка ОСОБА_2 не зясовано коли він давав згоду на оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_1 не дана їм належна правова оцінка, що є неповнотою судового слідства.

Крім того в вироку суду не належним чином та не в повній

мірі конкретизовано, які розбіжності в показаннях свідків, та яких свідків, суд визнає несуттєвими і не бере їх до уваги.

Так, відповідно до протоколу судового засідання були допитані в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4( а. с278).

Проте у вироку не дана оцінка показанням зазначених

вище свідків, суд не вказав чому він прийняв показання свідків

зазначених в обвинувальному висновку і не оцінив показання свідків ОСОБА_3 О,В. та ОСОБА_5

У вироку наведені показання підсудного ОСОБА_1про те, що він на досудовому слідстві визнавав факт придбання,зберігання та збуту наркотичних засобів та димедролу (а.с. 142-143). Проте, як вбачається з протоколу судового засідання прирозгляді справи суд не оголошував показання підсудного.Такимчином суд прийшов до висновку про обставини справи, які не

досліджувалися в судовому засіданні.

Також протокол судового засідання не відповідає вимогам ст. 87 КПК України. В порушення ст. 299 КПК України в протоколі не був визначений обсяг доказів, що підлягав дослідженню та їх порядок. Показання свідків, які

оголошувались в' судовому засіданні, вказані без зазначення аркушів справи та не вказано повних даних на свідків.

Відповідно до ст. 273 КПК України в усіх питаннях, які вирішуються судом під час судового розгляду, суд виносить ухвали. Ухвали про призначення експертизи виносяться судом унарадчій кімнаті і викладаються у вигляді окремого документа.

Проте суд в порушення ст. 273 КПК України розглянув

клопотання адвоката про проведення експертизи без виходу до нарадчої кімнати та постановления окремого документа.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок

підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового слідства та порушенням кримінально-процесуального закону,а справа направленню на новий судовий розгляд.

Одночасно колегія суддів вважає, якщо при новому

розгляді справи буде достовірно встановлена вина ОСОБА_1 в пред'явленому йому досудовим слідством обвинувачені, то міра покарання призначена йому цим вироком відповідає вимогам ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія судців,-

УХВАЛИЛА :

Апеляцію. з доповненнями прокурора, який приймав часть у розгляді справи в суді першої інстанції та апеляцію з поповненнями засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 05 грудня 2009 року щодо ОСОБА_1, - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою.

Головуючий:

Судді :