АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/3507/14-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/746/15 ведяшкіна ю.в.
категорія: ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001800, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 липня 2014 року за ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 304 ч. 1, 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 3, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 вересня 2012 року за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 червня 2015 року,

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України та призначено покарання:

-за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 липня 2014 року, і призначено остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислюється з 23 липня 2014 року.

ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 вересня 2012 року, і призначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислюється з 23 липня 2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1139 грн. 48 коп. та моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними і засуджені за злочини, вчинені ними за таких обставин.

1. ОСОБА_8 , 08 липня 2014 року, близько 16.30 години, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, умисно, знаходячись на території дитячого садку я/с № 17 „Орлятко, розташованого за адресою: Херсонська область м. Нова Каховка, вул. Горького, 20-а, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить Відділу освіти Новокаховської міської ради Херсонської області, а саме: каналізаційні люки, діаметром 600 мм., в кількості 4 шт., вартістю по 182 грн. 50 коп. кожний, чим завдав Відділу освіти Новокаховської міської ради Херсонської області матеріальну шкоду на загальну суму 730 грн.

2. ОСОБА_9 , 08 липня 2014 року, близько 16.30 години, достовірно знаючи, що чотири каналізаційні люки діаметром 600 міліметрів, які на праві приватної власності належать Відділу освіти Новокаховської міської ради Херсонської області, здобуті злочинним шляхом ОСОБА_8 , маючи умисел на отримання та зберігання майна, яке було здобуто злочинним шляхом, заздалегідь не обіцяючи, отримав їх від свого знайомого ОСОБА_8 та зберігав їх до моменту доставки за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_1 .

3. ОСОБА_8 , 15 липня 2014 року, близько 08.30 години, перебуваючи біля будинку № 18 по вул. К. Маркса у м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, умисно, відкрито, без застосування насильства, шляхом ривку з шиї, викрав майно, належне ОСОБА_10 , а саме: золотий ланцюжок 585 проби, вагою 4 гр., вартістю по 284 грн. 87 коп. за 1 гр., загальною вартістю 1139 грн. 48 коп., чим завдав останній матеріальну шкоду на зазначену суму.

4. ОСОБА_8 , 18 липня 2014 року, близько 15.00 години, перебуваючи біля парку „Слави на перехресті вул. Леніна та вул. Горького у м. Нова Каховка Херсонської області, відкрито, без застосування насильства, шляхом ривку з шиї, викрав майно належне ОСОБА_11 , а саме: золотий ланцюжок 585 проби, вагою 15 гр., вартістю по 281 грн. 44 коп. за 1 гр., загальною вартістю 4221 грн. 60 коп., золотий кулон 585 проби, вагою 3,5 гр., вартістю 281 грн. 44 коп. за 1 гр., загальною вартістю 985 грн. 04 коп., чим завдав останній матеріальну шкоду на загальну суму 5206 грн. 64 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судовий розгляд справи щодо усіх обставин за обвинуваченням ОСОБА_8 було проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак питання про розгляд справи в такому порядку судом фактично не з`ясовувалося, питання, чи не заперечують проти такого порядку судового розгляду усі учасники судового провадження не обговорювалося. Окрім того, при наявності заперечень ОСОБА_8 щодо розміру цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 , суд все ж таки його частково задовольнив. ОСОБА_8 категорично заперечував вчинення злочину у співучасті з ОСОБА_9 , і доказів вчинення злочину у співучасті суду надано не було, що послужило підставою для зміни 25.05.2015 прокурором обвинувачення у суді. Також зазначає, що жоден з наведених у вироку суду доказів вини ОСОБА_9 , зокрема показання свідків ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інші письмові докази, не підтверджують факт заздалегідь необіцяного отримання та зберігання ОСОБА_9 майна, одержаного злочинним шляхом, а є лише припущеннями суду. У зв`язку з чим просить вирок Новокаховського міського суду від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати на призначити новий розгляд у суді першої інстанції, цей же вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати за ст. 198 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 висловлює свою незгоду з вироком суду в частині стягнення з ОСОБА_8 на її користь 1139 грн. 48 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків. Зазначає, що вартість 1 гр. золота на теперішній день зросла до 800 гривень у зв`язку з чим просить збільшити суму стягнення з ОСОБА_8 на її користь до 3200-4000 гривень в рахунок відшкодування матеріальних збитків заподіяних злочином.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що 25.05.2015 року прокурор змінив обвинувачення та перекваліфікував дії ОСОБА_9 із ст. 185 ч. 2 КК України на ст. 198 КК України, у зв`язку з чим із кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 2 КК України виключено кваліфікуючу ознаку „вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Проте суд, в порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, при вирішенні питання щодо порядку та обсягу дослідження доказів у провадженні, та незважаючи на те, що прокурором під час судового розгляду змінено обвинувачення, за відсутності представника потерпілої юридичної особи відділу освіти Новокаховської міської ради, без з`ясування його думки щодо можливості спрощеного порядку дослідження доказів, ухвалив такий порядок розгляду кримінального провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Окрім того, судовий розгляд було проведено у відсутність представника юридичної особи відділу освіти Новокаховської міської ради, якому у порушення вимог ст. 338 КПК України копію обвинувального акту за новим обвинуваченням вручено не було, не з`ясовано його думку щодо зміни обвинувачення та не роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. У зв`язку з чим просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04.06.2015 щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області з підстав викладених у ній та частково підтримала апеляційні скарги захисника та потерпілої в частині скасування вироку, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги свого захисника та прокурора, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, а апеляційні скарги захисника та потерпілої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи з приписів зазначеної правової норми, суд до визнання недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніхто не оспорює, повинен переконатися у тому, що учасники кримінального провадження правильно (однаково) розуміють зміст цих обставин, що немає сумнівів у добровільності визнання, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак суд першої інстанції зазначених вимог закону належним чином не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні крадіжки майна Відділу освіти Новокаховської міської ради Херсонської області, за попередньою змовою групою осіб.

Під час судового розгляду, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, змінив первісне обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зменшивши обсяг обвинувачення ОСОБА_8 та пред`явивши ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні менш тяжкого злочину.

Проте, прокурор не вручив копії обвинувального акту представнику потерпілого Відділу освіти Новокаховської міської ради ОСОБА_16 , а суд не викликав її в судове засідання та не роз`яснив їй право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Окрім того, після зміни обвинувачення прокурором, в судовому засіданні 04 червня 2015 року суд не з`ясував у ОСОБА_8 чи визнає він себе винним за цим обвинуваченням, не з`ясував думку учасників судового провадження щодо обсягу дослідження доказів та чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З огляду на те, що в судовому засіданні 02 жовтня 2014 року судом був ухвалений повний обсяг дослідження доказів по справі, і в подальшому цей обсяг та порядок дослідження доказів судом не змінювався, суд повинен був дослідити докази у кримінальному провадженні у повному обсязі, не обмежуючись допитом обвинуваченого та дослідження матеріалів, що характеризують його особу.

Окрім того, суд у вироку, як на доказ вини ОСОБА_9 послався на довідку Відділу освіти Новокаховської міської ради (а.к.п. 33) відповідно якої вартість каналізаційних люків складає 182 грн. 50 коп.

При цьому суд не з`ясував, чи є зазначена довідка належним та допустимим доказом, в контексті ст. ст. 85, 86 КПК України та з огляду на вимоги п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язку слідчого звернутися до експерта для проведення експертизи для визначення матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Таким самим чином суд повинен був з`ясувати чи є належними та допустимими доказами довідки ломбарду ПТ „Ломбард Сапфір Тобінський А.Я. і компанія за епізодами відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.к.п. 45, 55).

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

На думку колегії суддів оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строк тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 30 вересня 2015 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити повністю.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, починаючи з 30 вересня 2015 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:
підпис підпис підпис
________________ __________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно, суддя: ОСОБА_2