Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1042/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу заступника прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , подану на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, із неповнолітньою дитиною на утриманні, такого, який працює в Ульяновському ДРП водієм, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу положень ст. 89 КК України,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, на підставі ст. 77 КК України додаткове покарання не застосовано. На підставі ст. 76 КК України покладено процесуальні обов`язки.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення; зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

У період із листопада 2014 року по 17 грудня 2014 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи єдиний умисел незаконного збагачення, систематично скоював протиправну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, яка була направлена на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. За невстановлених слідством обставин ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та невстановленим слідством способом доставив їх до місця свого проживання: АДРЕСА_2 , де продовжував його зберігати з метою збуту і систематично збував опій ацетильований наркозалежним особам із розрахунку 50 грн. за 1 мілілітр опію ацетильованого.

З метою отримання доказів злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, під час проведення оперативно-розшуковиз заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права особи, співробітниками СКР Ульяновського РВ УМВС України в Кіровоградській області було задокументовано факт збуту ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого легендованій особі під вигаданими даними - ОСОБА_10 за наступних обставин:

13.11.2014 року у період часу із 10 год. 15 хв. по 11 год. 20 хв., ОСОБА_7 біля залізничної колії, між с. Шамраєве Ульяновського району Кіровоградської області та м. Ульяновка Кіровоградської області незаконно збув особі під зміненими анкетними даними, ОСОБА_10 , за гроші у сумі 100 гривень, одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, у якому знаходилася рідина коричневого кольору 2 мл, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1465 від 28.11.2014 року містить наркотичні алкалоїди опію - морфін, кодеїн та ацетильований похідний морфіну - моноацетилморфін і є опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину - 0,029 грам.

Крім того, з метою отримання доказів злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, співробітниками СКР Ульяновського РВ УМВС України в Кіровоградській області було задокументовано факт збуту ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого легендованій особі під вигаданими даним, ОСОБА_11 , за наступних обставин:

17.12.2014 року в період часу із 11 год. 35 хв. по 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 за місцем свого фактичного проживання АДРЕСА_2 незаконно збув особі під зміненими анкетними даними, ОСОБА_11 , за гроші у сумі 150 гривень, одноразовий медичний ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл, в якому знаходилася рідина коричневого кольору 1 мл, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1571 від 25.12.2014 року містить наркотичні алкалоїди опію - морфін, кодеїн та ацетильований похідний морфіну - моноацетилморфін і є опієм ацетильованим, масою, у перерахунку на суху речовину - 0,0488 грам.

Крім того, 11.11.2014 року близько 21 год. ОСОБА_7 , маючи намір на викрадення чужого майна та повернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправність своїх дій, прийшов до багатоквартирного житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 у дворі якого знаходився автомобіль ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 , який був зачинений на запираючий пристрій. Упевнившись у відсутності сторонніх осіб, привідхилив кришку капоту за допомогою розкладного ножа, якого ОСОБА_7 мав при собі, та відчинив кришку капоту даного автомобіля, де діючи умисно, з корисливих спонукань, таємно викрав акумулятор марки «Вольт», вартістю 807,50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.

Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 29.11.2014 року близько 21 год. ОСОБА_7 , маючи намір на повторне викрадення чужого майна та повернення його на свою користь, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 . Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливих спонукань таємно викрав автомобільні шини: «Нокіан» розміром 175/70 КІЗ, вартістю 297,20 гривень та «Планет» розміром 175/70 КІЗ, вартістю 300 гривень, які знаходились на подвір`ї сперті на вугол приміщення гаража. Продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно проник до приміщення гаража, шляхом відкриття металевої брами, яка на запираючий пристрій зачинена не була, звідки таємно викрав колесо в зборі до автомобіля марки ВАЗ 2106, яке складається: із шини марки «Капітан» розміром 175/70 КІЗ, вартістю 255 гривень та диска колеса, вартістю 225 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму -1077,2 гривень.

Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 01.12.2014 року близько 20 год. ОСОБА_7 , маючи намір на повторне викрадення чужого майна, та повернення його на свою користь, прийшов до автомобіля швидкої допомоги марки УАЗ 374194 реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився біля будівлі приймального покою Ульяновської центральної районної лікарні Кіровоградської області, та належить Ульяновській підстанції «Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Кіровоградської області», паливний бак якого на запираючий пристрій зачинений не був. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливих спонукань відкривши з лівої сторони автомобіля кришку паливного бака, де за допомогою принесених із собою резинової шланги та пластикової каністри ємністю 10 л, таємно викрав 7 літрів бензину марки А-92, вартістю 16,95 гривень за 1 літр на загальну суму - 118,65 грн. та кришку паливного баку, вартістю 55 гривень, чим спричинив Ульяновській підстанції «Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Кіровоградської області» матеріального збитку на загальну суму 173,65 гривень. Після чого обернувши викрадене на свою користь, з місця події зник, та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того 05.12.2014 року близько 20 год. ОСОБА_7 , маючи намір на повторне викрадення чужого майна, та повернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправність своїх дій, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , на подвір`ї якого знаходився автомобіль марки ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_3 , належний ОСОБА_13 , який не був зачинений на запираючий пристрій. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, відкривши за допомогою рук кришку капоту даного автомобіля та, діючи умисно, з корисливих спонукань, таємно викрав акумулятор марки «РОК8Е» на 60 а/ч, вартістю 637,50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на вказану суму.

Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 10.12.2014 року близько 18 год. ОСОБА_7 , маючи намір на повторне викрадення чужого майна, та повернення його на свою користь, прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , біля якого на вулиці знаходився автомобіль марки «Москвич ИЖ» реєстраційний номер НОМЕР_4 , належний ОСОБА_14 , який не був зачинений на запираючий пристрій. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, відкривши за допомогою рук кришку капоту даного автомобіля, та діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно викрав акумулятор марки «ІЛчЮ» на 60 а/ч, вартістю 560 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на вказану суму.

Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 22.12.2014 року близько 22 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на повторне викрадення чужого майна та повернення його на свою користь, прийшов до автомобіля марки ВАЗ 2102 реєстраційний номер НОМЕР_5 , яким приїхав ОСОБА_15 та залишив його на парковці біля кафе-бару «Гостинний Двір» в м. Ульяновка по вул. Леніна Кіровоградської області. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, відкривши праву задню дверку вказаного автомобіля, яка зачинена на запираючий пристрій не була, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, із бардачка вказаного автомобіля, таємно викрав планшет марки ІКВІ8 ТО 97, вартістю 1583 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС», вартістю 15 гривень та карта пам`яті на 32 ОВ, вартістю 295 гривень, який належить ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріального збитку на загальну суму - 1893 гривні. Після чого обернувши викрадене на свою користь, з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Вирок суду першої інстанції оскаржений прокурором, який в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог особа, яка подала апеляційну скаргу, наводить наступні доводи.

Всупереч вимог ст. 69 КК України, судом не мотивовано, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і впливають на пом`якшення покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, судом не у повній мірі враховано тяжкість цього кримінального правопорушення, що є тяжким, і покарання за яке передбачає позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна.

Крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який не займається суспільно корисною діяльністю, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , котрі просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, також, свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення повністю визнає обвинувачений ОСОБА_7 , колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам по кримінальному провадженні, котрі досліджено судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення; зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, не має судимості, обставини, які пом`якшують покарання, - каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Із урахуванням вказаних обставин у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, положень ст. 69 КК України, та визначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини цієї статті обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції надав обвинуваченому шанс виправлення без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора у частині ствердження про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

ОСОБА_7 обвинувачується та засуджений за вчинення, зокрема, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке є тяжким, крім того ОСОБА_7 вчинено й ще ряд кримінальних правопорушень, в тому числі й передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке є також тяжким. Вчинювані кримінальні правопорушення є багатоепізодними. Вчинені протягом листопада та грудня 2014 року.

Зважаючи на вказані обставини, колегія суддів вважає, що у даному випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам справедливості та виваженості, оскільки, зважаючи на тяжкість та кількість епізодів злочинного діяння, а також на їх характер (кримінальні правопорушення є корисливими, умисними), - таке покарання не відповідатиме меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення.

Разом із тим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість застосовування при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України ст. 69 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) обвинувачення.
Колегія суддів бере до уваги, наявність декількох обставин, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а саме: повне визнання винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкриміновані, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Крім того, враховується виключно позитивна характеристика особи обвинуваченого за місцем роботи та проживання, добровільне відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, наявність малолітньої доньки на утриманні; обвинувачений не має судимості.
Також, як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 має дружину інваліда ІІ групи, матір похилого віку, брат обвинуваченого перебуває на сході країни, беручи участь у антитерористичній операції.
Зважується на відсутність настання незворотних та шкідливих наслідків від кримінальних правопорушень. Не завдано шкоди життю та здоров`ю особи (осіб).
Відтак, колегія суддів при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховує наведені вище обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, зважає на відсутність обставин, які обтяжують покарання, і з урахуванням особи обвинуваченого, визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведеного, та зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів прийшла до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України, проте протягом меншого строку покарання у виді позбавлення волі, ніж його призначено вироком суду першої інстанції.
З огляду на зазначене вище, колегія суддів прийшла до висновку про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, із ухваленням нового вироку стосовно ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити покарання за:

-ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, з конфіскацією всього належного винуватому на праві власності майна;

-за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

-за ст. 185 ч. 2 - у виді позбавлення волі на строк три роки;

-за ст. 185 ч. 1 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців з конфіскацією всього належного винуватому на праві власності майна.

В іншій частині вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

ОСОБА_7 взяти під варту у залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 17 грудня 2015 року.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2