Справа № 454/1793/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/850/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши кримінальне провадження № 0000016 від 22 листопада 2012 року про обвинувачення

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, учня ДПТНЗ "Сокальський професійний ліцей" у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, інваліда ІІІ групи, учня ДПТНЗ "Сокальський професійний ліцей" у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законних представників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_14 ,

захисника ОСОБА_15 ОСОБА_16

представника потерпілого ОСОБА_17

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_18 , обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року, -
в с т а н о в и л а :
цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання засудженому постановлено рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст 121 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 104 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк в 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_9 обов`язок: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Перебіг іспитового строку засудженому ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнено з ОСОБА_12 та ОСОБА_19 на користь ОСОБА_14 :

- 3798 (три тисячі сімсот дев`яносто вісім) грн. 65 коп. матеріальної шкоди;

- 45 000 (сорок п`ять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди та

- 7275 (сім тисяч двісті сімдесят п`ять) грн. витрат на правову допомогу.

Стягнено з засудженого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_20 :

- 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди та

- 2425 (дві тисячі чотириста двадцять пять) грн. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_19 в дохід держави 499 (чотириста девяносто девять) грн. 49коп. судового збору.

Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави 166 (сто шістдесят шість) грн. 49коп. судового збору.

Згідно з вироком близько 22 год. 00 хв. у неділю 23 вересня 2012 року біля залізних сходів кінобудки з тильної сторони приміщення Народного дому в с. Горбків Сокальського району Львівської області неповнолітній ОСОБА_8 групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_9 умисно спричинили тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , а саме:

дерев`яною палицею (саморобною битою) ОСОБА_8 наніс декілька ударів по голові потерпілого ОСОБА_14 , спричинивши останньому відкриту черепо-мозкову травму, яка проявилася раною в лівій скроневій ділянці, вдавленим переломом луски лівої скроневої кістки, субдуральним крововиливом в лівій скроневій ділянці та забоєм головного мозку середнього ступеня. В той же час, коли ОСОБА_8 наносив битою удари, ОСОБА_9 підбіг до вже лежачого на землі ОСОБА_14 та декілька разів копнув його ногою по нижній частині тіла. Зазначені вище ушкодження відносяться до умисних тяжких тілесних за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись із зазначеним вироком захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_18 , обвинувачений ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_18 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати останніх у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого їм стороною обвинувачення.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат зазначає, що вирок суду є таким, що не відповідає фактичним обставинам справ виходячи з наступного:

В основу вироку було покладено покази таких свідків як ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , спеціаліста ОСОБА_41 та самого потерпілого від даного кримінального правопорушення ОСОБА_14 .

При цьому, суд відкинув покази законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_42 , вказавши, що дані покази подані особами лиш з метою уникнення від відповідальності, що свідчить про однобічний підхід суду до показів свідків.

Також захисник звертає увагу, що долучені до кримінального провадження у якості доказів висновок судово-медичної експертизи та акти судово-медичних досліджень мають між собою суттєві розбіжності. Так, згідно з Актом судово-медичного дослідженн № 235/2012 від 26.09.2012 р. встановлено, що в потерпілого ОСОБА_14 виявлено такі тілесні ушкодження: рана у лівій скроневій ділянці, садно на лівій вушній раковині, садна на обличчі, крововиливи в ділянці зовнішнього кута лівого ока, крововиливи в ділянці зовнішнього кута лівого ока, крововиливи на слизовій оболонці верхньої губи, по одному садні на гомілках ніг, які утворились від дії тупих твердих предметів незадовго до звернення за медичною допомогою, можливо 23.09.2012 року і по тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. А вже в Aкті судово-медичної експертизи №417/2012 від 17.10.2012 року та Висновку судово-медичної експертизи № 056/2013 від 08.02.2013 року виявлено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, яка проявилася раною в лівій скроневій ділянці, вдавленим переломом луски лівої скроневої кістки, субдоральним крововиливом у лівій скроневій ділянці, забоєм головного мозку середнього ступеня. Дані тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок дії будь-якого тупого предмета, можливої і неодноразової, при нанесенні ударів сторонньою особою та по тяжкості відносяться до тяжких по ознаці небезпеки для життя.

Крім того, захисник вважає, що судово-медичні експерти в обох випадках вийшли за межі своїх повноважень, оскільки не являючись експертами криміналістами, останні дають висновки щодо механізму утворення тілесних ушкоджень.

Також, ОСОБА_18 , звертає увагу, що ним було подано клопотання про призначення комплексної комісійної експертизи для усунення вищевказаних розбіжностей у висновках експертів, у чому йому було відмовлено.

Крім того, на думку захисника, покази свідка ОСОБА_21 , котрі є основним доказом у кримінальному провадженні, є непослідовними. Крім того, суд прийняв до уваги показання лише в частині.

Також адвокат ОСОБА_18 вважає, що висновок суду не відповідає кваліфікуючій ознаці спричинення тяжких тілесних ушкоджень групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати його.

Обвинувачений вважає вирок суду відносно нього необґрунтованим. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності. Також, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу, що судом не взято до уваги його показання, показання обвинуваченого ОСОБА_8 та показання свідків, допитаних під час судового розгляду зі сторони захисту, зокрема, свідка ОСОБА_25 , ОСОБА_43 , ОСОБА_26 . Також, невірно дана оцінка показанням свідка ОСОБА_21 .

Крім того обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що свідок ОСОБА_44 лікар-гематолог, яка є його лікуючим лікарем з дитинства, пояснила, що із таким захворюванням крові, отримавши удар від ОСОБА_14 в область носа, що спричинило кровотечу, він не міг вчиняти активних дій (бігати, розмахувати руками, ногами).

Крім того судом невірно надано оцінку показам потерпілого в частині нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , які є суперечливими та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_45 .

Представник потерпілого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_17 у апеляційній скарзі просить обвинувальний вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити вирок, яким призначити останньому покарання в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.

Вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі останнього. а вирок в цій частині невмотивованим та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На думку представника, поза увагою суду при призначенні покарання залишились наступні обставини, що мають значення для правильного обрання міри покарання для обвинуваченого ОСОБА_8 . Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав та заперечив, а навпаки намагався оговорити потерпілого ОСОБА_14 .

Також, адвокат ОСОБА_17 , зазначає, що в суді не було достовірно встановлено факту спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень обвинуваченим, відтак висновки суду про те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення було наслідком неправомірних дій щодо нього з боку потерпілого ОСОБА_14 є невірними та безпідставними.

Зважаючи на викладене, вважає, що застосування до ОСОБА_8 ст. 69 КК України та призначення йому покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, є явно неспіврозмірним із ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Також, представник потерпілого адвокат ОСОБА_17 подав заперечення на апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_9 , у якому просить зазначені апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити вирок, яким призначити останньому покарання в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до положень ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини згідно з п.2. ч. 3. ст. 374 КПК України повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону судом належно не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, суд, формулюючи обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України, визнаного доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині не зазначив мотивів вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 цього кримінального правопорушення.

Мотив і мета заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження можуть бути різними, їх з`ясування сприяє правильному визначенню ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину та індивідуалізації покарання.
Водночас, встановлення мотиву і мети, а також емоційного стану обвинуваченого при заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження є обов`язковим, оскільки у ряді випадків наявність певних мотиву чи мети є підставою кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК України.

Це було враховано органом досудового розслідування та при зміні обвинувачення було вказано, що "… ОСОБА_8 , діючи в групі з неповнолітнім ОСОБА_9 , маючи єдиний умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, викликаний особистими неприязними стосунками, з метою показати уявну фізичну перевагу над старшим за віком ОСОБА_14 , та реалізовуючи мотив самоутвердитися за рахунок спричинення фізичного болю …" (Т. 3 а.к.п. 104-107)

Однак, зазначивши у вироку лише, що в ході розгляду справи прокурором змінено обвинувачення на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб, зокрема виключено "попередню змову", суд разом з тим не надав оцінку іншим змінам, внесеним в обвинувальний акт.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у мотивувальній частині вироку суд в цілому обмежився практично дослівним переказом показань свідків наданих ними судовому засіданні, не надавши їм при цьому належної оцінки.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначенні порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції не були встановлені.

Крім того, однією з форм фіксування кримінального провадження виступає журнал судового засідання (п. 3 ч. 1 ст. 103 КПК України), який ведеться та підписується секретарем судового засідання (ч.2 ст. 108). Як відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання, так і непідписання його секретарем судового засідання, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки відсутність такого реквізиту як підпис, позбавляє зазначений документ офіційного характеру. Разом з тим, журнал судового засідання від 26 лютого 2014 року (Т.2 а.к.п. 6-10) не підписаний секретарем судового засідання, унаслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність і обґрунтованість судового рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Також, ч.1 ст.341 КПК України встановлено, що після підписання вироку судді повертаються до залу засідання, де головуючий або один з суддів проголошує вирок. За змістом вказаної норми закону проголошення вироку полягає в тому, що головуючий або один із суддів зачитують текст вироку в повному обсязі.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що проголошений в судовому засіданні текст вироку не відповідає його письмовій формі. Зокрема, це стосується показів свідка ОСОБА_26 , які були проголошені під звукозапис, проте відсутні у оригіналі вироку Сокальського районного суду Львівської області від 02.07.2015 р. (Т.3 а.к.п. 216).

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
В зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, вирок відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, при новому розгляді кримінального провадження необхідно усунути зазначені вище порушення закону, прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, дати належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах доводам, судове провадження здійснювати при суворому дотриманні вимог КПК України щодо його повного фіксування технічними засобами, та приймаючи до уваги усе наведене, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення відповідно до вимог закону. Також, у разі визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину, призначити останнім покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,412,415,419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_18 , обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівській області від 02 липня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження направити до Сокальського районного суду Львівської області на новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4