Апеляційний суд Житомирської області
12 січня 2010 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді: Романова О.В.,
суддів: Широкопояса Ю.В., Залішука М. С.
з участю прокурора: Селюченко І.І.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 05 листопада 2009 року.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
-03.03.2001р. Новоград-Волинським міським судом за ст.ст. 229-6 ч.1, 46-1 КК України на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою на 1 рік;
-07.06.2001р. Новоград-Волинським міським судом за ст.ст.229-6 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-11.02.2005р. Новоград-Волинським міським судом за ст.ст. 309 ч.2, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, -
засуджено:
- за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 11.02.2005р. та призначено остаточне покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком чинності залишено попередній - взяття під варту.
Речові докази по справі знищено.
Згідно вироку, в один із днів травня 2005 року, близько 14 години, ОСОБА_1 на смітнику, який розташований в м. Новоград-Волинський в мікрорайоні „Дружба", виявив поліетиленовий пакет з подрібненою рослинною масою в загальній кількості 252,19 грамів в сухому стані, яка згідно висновку хімічної експертизи № 822 від 05.08.2005 року є наркотичним засобом - маковою соломою. ОСОБА_1 підняв даний пакет, та при візуальному огляді переконався, що всередині знаходиться наркотичний засіб макова солома, після чого умисно, повторно, незаконно підібрав даний пакет з наркотичним засобом маковою соломою і став зберігати його при собі, без мети збуту з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання. Незаконно придбаний наркотичний засіб - макову солому, ОСОБА_1, приніс до місця свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_3, де став умисно незаконно повторно зберігати в своїй квартирі, без мети збуту.
13.07.2005 року близько 13 години, ОСОБА_1 по місцю свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4, взяв вищевказаний поліетиленовий пакет з наркотичним засобом - маковою соломою з метою перенести в інше місце. В цей же день близько 13 год. 15 хв. при слідуванні по вул. Богуна м. Новоград-Волинський навпроти будинку № 1, ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції з незаконно зберігаємим при ньому в поліетиленовому пакеті наркотичним засобом - маковою соломою в загальній кількості 252,19 грамів .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1, 4 вересня 2005 року, близько 21 год. перебуваючи в лісопосадці поблизу вулиці Добровольського в м. Новоград-Волинський, виявив поліетиленову пляшку ємністю 1,5 літра, всередині якої знаходилась рідина темно зелено коричневого кольору об'ємом 849 мл., яка згідно висновку експерта № 1213 від 04.11.2005 року містить наркотично активні алкалоїди опію морфін та кодеїн, і являється наркотичним засобом опієм екстракційним, в кількості 6,3 грама, по вазі сухої речовини. Усвідомлюючи, що виявлена ним рідина в поліетиленовій пляшці, являється наркотичним засобом, ОСОБА_1, поклав її в поліетиленовий пакет, та умисно незаконно повторно зберігаючи даний наркотичний засіб при собі, став рухатись по вул. Добровольського, де цього ж дня біля будинку № 14, він був затриманий працівниками міліції.
В апеляції прокурор просить вирок змінити у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та порушенням норм міжнародного законодавства. Вказує на те, що ОСОБА_1 був у розшуку, виданий Російською Федерацією державі Україна для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 2 КК України по епізодам його злочинної діяльності, які мали місце в травні, вересні 2005 року, а не для виконання вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду від 11.02.2005р. Вважає, що за таких обставин, при постановлені вироку, суд не вправі був
застосовувати правила ст. 71 КК України. За результатами апеляційного розгляду справи просить виключити з вироку суду рішення про призначення засудженому ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків, та вважати його засудженим лише за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про необхідність задоволення апеляції, обговоривши її доводи, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, колегія суддів вважає, що подана апеляція підлягає задоволенню з урахуванням наступного.
Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованим і по суті не оскаржується.
Що стосується покарання, яке суд обрав ОСОБА_1, то воно призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України з врахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, даних про його особу, обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.
Разом з ти, як правильно зазначено в апеляції прокурора, держава Україна вказавши в своєму клопотанні про екстрадицію ОСОБА_1 усі його анкетні дані, в тому числі і його попередні судимості, просила Російську Федерацію його видати лише для притягнення до кримінальної відповідальності за інкриміновані йому по справі злочини (а.с. 113). Розшукуваний, згідно до Європейської Конвенції про видачу правопорушників, був виданий Україні за останнє, а не у зв'язку з його розшуком за не відбування покарання за попереднім вироком.
Згідно до вимог ст. 14 вказаної Конвенції видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення , за яке вона була видана, і її особиста свобода ні за яких інших причин не може обмежуватися, якщо Сторона, яка її видала, на це не давала згоди.
З матеріалів справи слідує, що Росія, яка видала ОСОБА_1 Україні, не давала своєї згоди на приведення до виконання постановленого щодо нього попереднього вироку.
За таких обставин суд 1-ої інстанції, при постановлені щодо ОСОБА_1 вироку, не мав законних підстав застосовувати правила ст. 71 КК України і призначати йому остаточне покарання за сукупністю вироків.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 05 листопада 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про обрання ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_1 засудженим по справі на 2 роки позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Судді: