АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

18 січня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0000381 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який працював на посаді слідчого СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено та встановлено йому іспитовий строк - 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Любимівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який працював на посаді т.в.о. заступника начальника СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, раніше не судимого,

визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Провадження № 11-кп/774/66/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 190 , ч.2 ст. 369 -2 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
Прокурором прокуратури Дніпропетровської області принесена апеляційна скарга, в якій останній просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням владних повноважень строком на 3 роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання молодшого лейтенанта міліції; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 грн., без спеціальної конфіскації майна. На підставі ст. 55 КК України позбавити права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням владних повноважень строком на 3 роки.

Прокурор в обґрунтування апеляційної скарги посилається на незаконність вироку суду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. За переконанням автора апеляційної скарги, висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, а також про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

Стосовно висновків суду про відсутність в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що судом залишено поза увагою те, що прийняття пропозиції або прохання надати неправомірну вигоду посадовою особою, що займає відповідальне становище, утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Вказується на відеозапис проведення негласної слідчої дії, який свідчить, що ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_11 про те, що частину неправомірної вигоди він повинен передати прокурору, а частину залишити собі, проте суд, незважаючи на ці фактичні дані, викладає пояснення ОСОБА_7 у вироку, лише в частині необхідності передачі грошових коштів прокурору. Тим самим, суд відкидає те, що ОСОБА_7 мав намір залишити частину коштів собі. Також, суд, на думку прокурора, упереджено, з метою відшукання обставин, що ставлять під сумнів кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого, зазначив, що на дослідженому відео ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_11 , що прокурор віддасть ці гроші начальнику райвідділу, а також про те, що всі гроші необхідно передати прокурору. Звертається увага на обґрунтованість висновків суду, в частині того, що аудіозаписом проведення негласної слідчої дії від 18 серпня 2015 року, яким зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , останній ніяких грошей не вимагав, однак пообіцяв, що справа буде закрита і здана в прокуратуру, а всі документи віддасть хтось інший, тобто він вчинить всі необхідні дії, що входять до його службових повноважень. Судом упереджено, на думку прокурора, зроблено висновок, який не ґрунтується на матеріалах провадження про те, що під час всіх спілкувань, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , слідчий постійно посилався на інших посадових осіб, яким необхідно передати хабар та повідомляв, що саме цим посадовим особам необхідно передати хабар за вирішення питання про повернення ОСОБА_11 автомобіля та закриття кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 чітко повідомляв, що частину неправомірної вигоди він залишить собі, а частину передасть прокурору, а не будь - яким іншим посадовим особам. Крім того, ОСОБА_7 не повідомляв ОСОБА_11 про те, що хабар необхідно передати іншим особам за вирішення питання про повернення автомобіля та закриття кримінального провадження, а чітко вказував, що рішення про закриття кримінального провадження приймає він особисто, а потім передає матеріали в прокуратуру. Крім того, за твердженням прокурора, пояснення свідка ОСОБА_12 та самого ОСОБА_7 під час його затримання, не підтверджують жодним чином наявність умислу у обвинуваченого на заволодіння чужим майном шляхом обману. При цьому, судом не встановлено наміру обвинуваченого стосовно подальшої передачі неправомірної вигоди, так як останній відмовився від надання показів у судовому засіданні. Прокурор стверджує, що ОСОБА_7 усвідомлював можливість, відповідно службових повноважень, вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 і саме за це отримав неправомірну вигоду.

Відносно висновку про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Звертається увага на те, що кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 369-2 КК України настає, в тому числі і за обіцянку здійснити вплив за надання неправомірної вигоди, однак судом, ця обставина залишена поза увагою, в той час як місцевий суд, сам допитавши свідка, встановив та виклав у вироку, що ОСОБА_11 надаючи пояснення суду вказав, що ОСОБА_8 ніяких грошей у нього не вимагав і тоді він сам запропонував йому гроші, а ОСОБА_8 обіцяв допомогти. Прокурором наголошується на безпідставному залишенні судом без належної оцінки відеозапису проведення негласної слідчої дії від 15 травня 2015 року, на якому зафіксовані обставини, що прямо свідчать про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Автор апеляції зводить до того, що надана судом відеозапису оцінка є виключно упередженою та безпідставною. При цьому, вказується на ігнорування судом тієї обставини, відображеної на відеозаписі, для встановлення якої не потребується спеціальних знань, а саме, що при передачі листа ОСОБА_8 про дозвіл на повернення транспортного засобу ОСОБА_11 у ОСОБА_8 в руках знаходився пакет «Єва», який в подальшому було знайдено з грошовими коштами у автомобілі «Кіа Черато», яким керував ОСОБА_12 і на котрому він з ОСОБА_8 , разом 19 травня 2015 року прибули до районного відділу міліції. Номери купюр, що знайдені у вказаному автомобілі, відповідали тим, що після огляду та помітки вручались ОСОБА_11 , які він, в свою чергу, з його слів, передав ОСОБА_8 .. Також, зазначається на зручному спотворенні судом показів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , задля доказу невинуватості обвинуваченого. Вказується і на безпідставне неврахування судом, не лише висновку експерта, а і того, що на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_12 , також були виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, хоча він і не контактував із ОСОБА_11 ..

Разом з цим, автором апеляції акцентується увага на тому, що проголошуючи вирок, ОСОБА_7 суд визнав винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України та призначив покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі і за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах. Згідно ст. 70 КК України остаточно призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки. Отже, за твердженням прокурора, версія проголошеного судом вироку не відповідає тому вироку, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження. При цьому, прокурором вказується, що під час ознайомлення із технічним записом судового засідання, встановлено, що файли, на яких зафіксовано судове засідання, яке мало місце 15.10.2015 створені, відкриті та змінені лише 20.10.2015, що, на його думку, може свідчити про те, що 15.10.2015 технічний запис взагалі не здійснювався, або текст у записі було змінено пізніше, а саме 20.10.2015 року.

Адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які здійснюють захист обвинувачених принесли до апеляційного суду свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області, в яких просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Судом першої інстанції було встановлено, що стороною обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що 19 травня 2015 року ОСОБА_7 , будучи призначеним на посаду слідчого СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області наказом начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 318 о/с від 22.08.2014, маючи спеціальне звання молодшого лейтенанта міліції, згідно наказу МВС України від 27.02.2015 № 333 о/с, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за наступних обставин.

Так, відповідно до вимог п. 8 ст. 40 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий приймає процесуальні рішення у випадках, передбачених кримінальним процесуальним кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст. 284 КПК України. Згідно п. 9 вказаної статті слідчий також здійснює інші повноваження, передбачені кримінальним процесуальним кодексом.

7 травня 2015 року у невстановлений слідством час та місці слідчий слідчого відділу Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , у провадженні якого перебувало кримінальне провадження № 0002587 від 15.06.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, за фактом знищення номерів кузову автомобіля марки «BMW-520», д.р.н. НОМЕР_1 , під час телефонної розмови із ОСОБА_11 , запропонував останньому передати йому неправомірну вигоду для себе у вигляді 200 доларів США за прийняття рішення про закриття ним вказаного кримінального провадження, а також за повернення автомобіля марки «BMW-520», д.р.н. НОМЕР_1 , який 01.06.2014 року було доставлено до штрафного майданчику ТОВ «Династія-Дніпро» співробітниками міліції.

15 травня 2015 року, у період часу з 13 години 34 хвилини до 13 години 39 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу центрального входу до Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, переслідуючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, з корисних мотивів погодився на пропозицію ОСОБА_11 щодо одержання неправомірної вигоди для себе за вирішення питання про закриття кримінального провадження № 0002587 від 15.06.2014 року, а також за повернення вказаного автомобіля, - у національній валюті України в сумі, еквівалентній 200 доларам США, що за їх розрахунком склало 4 000 гривень. Під час розмови ОСОБА_7 домовився із ОСОБА_11 про зустріч 19 травня 2015 року з метою отримання неправомірної вигоди.

19 травня 2015 року, о 13 годині 38 хвилин, знаходячись у кімнаті АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , на виконання свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, умисно, з корисливих мотивів одержав від ОСОБА_11 на своє прохання неправомірну вигоду у сумі 4 000 гривень за вирішення питання про закриття кримінального провадження № 0002587 від 15.06.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, яке перебувало у його провадженні, а також за повернення автомобіля марки BMW-520, д.р.н. НОМЕР_1 , який 01.06.2014 року було доставлено до штрафного майданчику ТОВ «Династія-Дніпро» співробітниками міліції.

Після цього, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 останній добровільно видав грошові кошти у розмірі 4000 гривень, отримані від ОСОБА_11 за вирішення питання про закриття вказаного кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, а також за повернення автомобіля марки BMW-520, д.р.н. НОМЕР_1 .

ОСОБА_8 , згідно наказу т.в.о. начальника ГУМВС України в Дніпропетровської області № 1378 від 30.04.2015 року тимчасово виконуючи обов`язки заступника начальника слідчого відділу Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, згідно наказу МВС України № 229 о/с від 28.12.2012 року, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.

Так, відповідно до вимог ст. 39 Кримінального процесуального кодексу України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Він уповноважений визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, давати йому письмові вказівки, погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій.

7 травня 2015 року у невстановлений слідством час тимчасово виконуючий обов`язки заступника начальника слідчого відділу Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , зустрівшись біля приміщення вказаного районного відділу внутрішніх справ, розташованого на пр. Ілліча, 3, у м. Дніпропетровську, за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 , з корисних спонукань запропонував останньому передати йому неправомірну вигоду у вигляді 400 доларів США за вплив на слідчого Слідчого відділу Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 у прийнятті рішення про закриття ним кримінального провадження № 0002587 від 15.06.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, за фактом знищення номерів кузову автомобіля марки BMW-520, д.р.н. НОМЕР_1 , а також за повернення вказаного автомобіля, який 01.06.2014 року було доставлено до штрафного майданчику ТОВ «Династія-Дніпро» співробітниками міліції.

15 травня 2015 року, у період часу з 14 години 34 хвилини до 14 години 38 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись поблизу центрального входу до Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, переслідуючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з корисних мотивів погодився на пропозицію ОСОБА_11 щодо одержання неправомірної вигоди для себе за вирішення підлеглим йому слідчим Слідчого відділу Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 питання про закриття кримінального провадження № 0002587 від 15.06.2014 року, а також за повернення вказаного автомобіля, у національній валюті України у сумі, еквівалентній 400 доларам США, що за їх розрахунком склало 8 000 гривень. Під час розмови ОСОБА_11 домовився з ОСОБА_8 про те, що передача неправомірної винагороди відбудеться 19 травня 2015 року.

У подальшому, в період часу з 15 по 19 травня 2015 року ОСОБА_8 , на виконання свого злочинного умислу, спрямованого на зловживання впливом, з метою отримання неправомірної вигоди, за невстановлених слідством обставин отримав оригінал листа старшого прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_15 , який не був обізнаним про його злочинний намір, на ім`я директора ТОВ «Династія-Дніпро» про дозвіл на видачу ОСОБА_16 автомобіля марки «BMW-520», д.р.н. НОМЕР_1 . Вказаний лист ОСОБА_8 мав намір передати ОСОБА_11 під час одержання неправомірної вигоди від останнього за зловживання впливом.

19 травня 2015 року, приблизно о 16 годині 25 хвилин, ОСОБА_8 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_11 та вони домовились зустрітись для передачі неправомірної вигоди біля приміщення КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 16».

Після цього, 19 травня 2015 року о 16 годині 46 хвилин ОСОБА_8 , прибувши до КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 16», яка розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Героїв Сталінграду, 19, на автомобілі марки «Кіа Черато», д.р.н. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , який не був обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 , зустрівся там із ОСОБА_11 з метою одержання від нього неправомірної вигоди.

Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 19 травня 2015 року о 17 годині 02 хвилини, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зловживання впливом, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе у розмірі 8 000 гривень за вплив на прийняття слідчим СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про закриття кримінального провадження № 0002587 від 15.06.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, яке знаходилось в провадженні ОСОБА_7 , а також за повернення автомобіля марки «BMW-520», д.р.н. НОМЕР_1 . Взамін ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 оригінал листа старшого прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_15 на ім`я директора ТОВ «Династія-Дніпро» про дозвіл на видачу ОСОБА_16 автомобіля марки «BMW-520», д.р.н. НОМЕР_1 . Після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 на автомобілі, під керуванням останнього, марки «Кіа Черато», д.р.н. НОМЕР_2 , прибули до приміщення Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.

У подальшому, під час проведення огляду автомобіля марки «Кіа Черато», д.р.н. НОМЕР_2 , на якому ОСОБА_8 19.05.2015 року прибув до Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області після одержання неправомірної вигоди, було виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 8000 гривень, отримані ним від ОСОБА_11 за вплив на прийняття слідчим СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 рішення про закриття кримінального провадження № 0002587 від 15.06.2014 року та повернення автомобіля марки «BMW-520», д.р.н. НОМЕР_1 .

Однак, суд з мотивів, викладених у вироку, прийшов до висновку, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки, згідно висновків суду, він вчинив умисні дії, що виразилися в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Разом з тим, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 190 КК України, суд у вироку не сформулював обставини вчинення останнім шахрайства, які суд визнав доведеними.

Суд, як вбачається з вироку, оцінивши досліджені докази щодо винуватості ОСОБА_8 , прийшов до висновку про недоведеність вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення з тих підстав, які викладені у вироку.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляцію, уточнив її та просив вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На думку обвинуваченого ОСОБА_7 , виправданого ОСОБА_17 , та їх захисників ухвалений вирок є законним та обґрунтованим, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляції прокурора про незаконність оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегія суддів вважає обґрунтованими.

Перевіркою оскаржуваного вироку на відповідність вимогам кримінального процесуального закону встановлено, що судове рішення було ухвалено з істотними порушеннями вимог ст. 374 КПК України.

Так, Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено два види вироків: виправдувальний та обвинувальний.

Вирок суду складається, в тому числі, і з мотивувальної частини, в якій знаходять своє відображення обґрунтування вирішених судом питань факту і права.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи виправданою, наводиться формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, а в разі визнання особи винуватою, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Однак, як вбачається з вироку, суд дійшов до висновку про те, що обвинувачений своїми діями вчинив шахрайство та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України.

Викладаючи мотивувальну частину по даному кримінальному провадженню, відносно ОСОБА_7 , суд вказав у вироку, що «згідно обвинувального акту…», тобто допустив таке формулювання обвинувального вироку, яке посилається на визначення обвинувачення органом досудового розслідування та допускається кримінальним процесуальним законом тільки відносно виправдувальних вироків.

Разом з тим, ухваливши щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок, яким суд визнав останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд не навів у вироку саме те формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним.

Таким чином, місцевий суд не встановив обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засудив, та не навів їх у вироку.

В даному випадку колегія суддів констатує порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки особа, яка за вироком отримала кримінальне покарання, не вбачає з вироку, яке кримінальне правопорушення та за яких обставин вона його вчинила.

Допущене судом порушення вимог ст. 374 КПК України є істотним, оскільки вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 373, 374, 375 КПК України.

Зважаючи на викладене та відповідно до вимог ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції, в даному конкретному випадку, позбавлений можливості винести новий вирок, так як місцевий суд фактично не встановив своїм вироком обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 ..

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачення відносно як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 тісно пов`язані між собою, так як вимоги останніх щодо неправомірної вигоди стосувались одного кримінального провадження, його закриття та повернення автомобіля, та однієї особи громадянина ОСОБА_11 .

Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в разі, якщо судом першої інстанції вони досліджені неповно або з порушеннями, тільки за клопотанням учасників судового провадження.

Однак прокурор, ставлячи в апеляційній скарзі питання про скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 та винесення нового обвинувального вироку, не заявив апеляційному суду клопотання про дослідження будь яких доказів, хоча в апеляційній скарзі навів мотиви щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Вказаний законодавчий припис щодо можливості дослідження апеляційним судом доказів лише у випадках, коли про це заявлено клопотання учасниками судового провадження реалізовує за собою такі засади кримінального провадження як змагальність сторін та диспозитивність, а тому суд апеляційної інстанції, не порушуючи вказані принципи, приходить до висновку про процесуальну неможливість розгляду апеляційних вимог прокурора стосовно скасування вироку відносно ОСОБА_8 та постановлення нового вироку, та вважає за необхідне вирок в цій частині скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Аналізуючи та даючи оцінку доводам апеляції прокурора щодо незаконності ухваленого відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вироку, колегія суддів сприймає за достовірні твердження прокурора про те, що суд, проголошуючи вирок, визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, та призначив йому покарання за правилами ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки. За цими твердженнями прокурора версія проголошеного судом вироку не відповідає тому вироку, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Отже, ці твердження прокурора, викликають недовіру до вироку в цілому.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та неупереджено дослідити всі докази по справі, дати їм об`єктивну оцінку та ухвалити рішення у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Що стосується міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то її повторне обрання суд апеляційної інстанції відносить до компетенції суду першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області