Ухвала

іменем україни

29 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_6 та ОСОБА_5,

при секретарі ОСОБА_8,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №0000818 щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця та мешканця

АДРЕСА_1, відповідно до статті 89 КК України є таким, що судимості не мав,

за участю:

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_1,

прокурора ОСОБА_7,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку суду апеляційної інстанції в частині кваліфікації дій його підзахисного та розміру і форми призначеного покарання. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що наведені судом апеляційної інстанції підстави невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження законом не передбачені, а також вказує на безпідставну перекваліфікацію дій його підзахисного з частини 1 статті 309 КК України на частину 2 статті 307 КК України, що здійснена не у відповідності з вимогами закону, а разом з цим і помилкового висновку про необхідність у ізоляції останнього від суспільства.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 грудня 2014 року ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за частиною 1 статті 307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за частиною 2 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції 30 березня 2015 року ухвалив новий вирок, яким вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасовано. ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 307 КК України та йому призначено покарання за частиною 1 статті 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за частиною 2 статті 307 КК України - 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, крім житла.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, крім житла.

Згідно з вироком суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за таких обставин як.

20 липня 2014 року увечері ОСОБА_1, перебуваючи біля нічного клубу "Саксон" по вул. Трутенка в м. Києві, незаконно, з метою збуту, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи три поліетиленових пакетики з порошкоподібною речовиною в суміші з наркотичним засобом - кокаїн, масою кокаїну, відповідно, 0,357 г, 0,313 г та 0,252 г, а всього кокаїну, масою 0,922 г, шляхом купівлі за ціною 200 доларів США за кожний пакетик. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_1 продовжив зберігати з метою збуту за місцем свого проживання АДРЕСА_1.

24 липня 2014 року ОСОБА_1 засобом мобільного зв'язку домовився з приятелем "ОСОБА_3", на прохання останнього про збут йому вказаного вище наркотичного засобу. Діючи згідно домовленості, ОСОБА_1 того ж дня о 22 годині 40 хвилин, а також 12 серпня 2014 року о 21 годині 45 хвилин, перебуваючи кожного разу біля під'їзду АДРЕСА_1, незаконно збув "ОСОБА_3", який під контролем міліції проводив оперативну закупівлю кокаїну, шляхом продажу по одному поліетиленовому пакетику з кокаїном, 24 липня - за 2 400 грн, масою кокаїну 0,357 г, а 12 серпня - за 2 600 грн, масою кокаїну 0,313 г.

Крім того, удень 13 серпня 2014 року ОСОБА_1, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України , незаконно придбав з метою збуту у тієї ж невстановленої особи два поліетиленових пакетики з кокаїном, масою кокаїну відповідно 0,229 г та 0,487 г, а всього 0,716 г, шляхом купівлі за ціною 200 доларів США за кожний пакетик. Після чого продовжив їх зберігати при собі з метою збуту. Того ж дня, у період часу з 20 години 25 хвилин по 22 годину 00 хвилин, під час обшуку за вказаним місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено три поліетиленових пакетики з кокаїном, масою кокаїну відповідно 0,229 г, 0,487 г, 0,252 г.

Видана 24 липня та 12 серпня 2014 року "ОСОБА_3" правоохоронним органам речовина, яка була придбана у ОСОБА_1, масою кокаїну відповідно 0,357 г та 0,313 г, а також вилучена в обвинуваченого під час обшуку речовина, масою кокаїну 0,252 г, а всього масою 0,922 г, є наркотичним засобом - кокаїном, обіг якого обмежено згідно з Переліком, затвердженим Постановою КМУ від 6 травня 2000 року №770 (Таблиця 2, Список №1), загальний розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 1 серпня 2000 р оку).

Вилучена у ОСОБА_1 під час обшуку за місцем його проживання речовина, масою кокаїну відповідно 0,229 г та 0,487 г, а всього масою 0,716 г, є наркотичним засобом - кокаїном, обіг якого обмежено згідно з Переліком, затвердженим Постановою КМУ від 6 травня 2000 року №770 (Таблиця 2, Список №1), загальний розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 1 серпня 2000 р оку).

Заслухавши суддю - доповідача, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, прокурора, котра частково підтримала касаційну скаргу, вважаючи за необхідне змінити вирок суду апеляційної інстанції в частині кваліфікуючої ознаки - повторність збуту, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлена неспроможність доводів касаційної скарги захисника, тоді як виявлено помилки при кваліфікації дій його підзахисного судом апеляційної інстанції з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 20 липня 2014 року придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - кокаїн, обіг якого обмежений, масою 0,357г, 0,313г та 0,252 г, з яких 24 липня 2014 року збув «ОСОБА_3» вказаний наркотичний засіб масою 0,357г за грошові кошти та повторно 12 серпня 2014 року - масою 0,313г. Після чого, ОСОБА_1, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, 13 серпня 2014 року придбав за грошові кошти та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - кокаїн, обіг якого обмежений, масою 0,229 г та 0,487 г, а під час проведення обшуку за його місцем проживання було виявлено три пакетики з кокаїном масою 0,229 г, 0,487 г та 0,252 г.

Вказані дії ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції кваліфікував за частиною 1 статті 307 КК України, що мали прояв у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, а також за частиною 2 статті 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції було стверджено про те, що районний суд штучно об'єднав два окремих епізоди збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів та необґрунтовано не врахував ознаки повторності, а також вказав на безпідставний висновок щодо придбання останнім та зберігання 13 серпня 2014 року наркотичного засобу для власного вживання, тобто без мети збуту.

Зокрема, вказувалося на те, що при повторності юридично тотожних, однакових за своїм складом злочинів, передбачених статтею 307 КК України, кожен з них має власну суб'єктивну сторону, зокрема, самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням такого окремого злочину, за умови відсутності ознаки продовжуваного або триваючого злочину. А також наводилися обставини щодо неузгодженості показань засудженого з матеріалами кримінального провадження та необґрунтованості щодо обставин придбання наркотичних засобів указаних ним днів та ідентифікації придбаних ним пакетиків з наркотичними засобами з виявленими та вилученими під час обшуку за відсутності індивідуальних особливостей відрізнити їх, як придбаних у різний час.

Тобто, суд апеляційної інстанції при формулюванні обвинувачення, яке вважав доведеним, та при обґрунтуванні своїх висновків опирався на показання самого засудженого щодо часу придбання ним наркотичних засобів, у зв'язку з чим колегія суддів виходить із обставин, які і були встановлені апеляційним судом.

Так, суд апеляційної інстанції вказав на неможливість відрізнити придбані ОСОБА_1 20 липня та 13 серпня 2014 року пакетики з наркотичними засобами від тих, що були виявлені та вилучені під час обшуку його помешкання, однак на противагу зазначеному не мав у своєму розпорядженні інших даних, що могли вказувати на протилежне.

Тоді як, саме встановлення такого часу придбання і зберігання засудженим наркотичного засобу та його ваги, що слугувало подальшому його збуту та зберіганню з такою метою, впливає на його умисел та утворення кваліфікуючих ознак.

Так, законодавчо визначено, що визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно вказаних у кримінально-правовій нормі, зокрема у статті 307 КК України, є з'ясування змісту суб'єктивного ставлення винної особи до вчиненого.

Суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_1 придбав та зберігав з метою збуту 20 липня 2014 року наркотичний засіб вагою 0,357 г, 0,313 г та 0, 252 г, 24 липня 2014 року 0,357 г збув та 0,313 г - 12 серпня 2014 року, а 0,252 г наркотичного засобу у нього 13 серпня 2014 року виявлено та вилучено під час обшуку, як і придбаного 13 серпня 2014 року наркотичного засобу вагою 0,229 г та 0,487 г.

Тобто, послідовність перебігу подій надавали суду апеляційної інстанції для висновку, що дії ОСОБА_1 по збуту ним 24 липня та 12 серпня 2014 року наркотичного засобу, обіг якого обмежено, охоплювалися єдиним умислом та такі його дії не можуть містити ознаки повторності.

А отже, ознака повторності щодо збуту ОСОБА_1 24 липня та 12 серпня 2014 року не підлягала застосуванню, у зв'язку з чим колегією суддів виключається. Тоді як, застосування саме частини 2 статті 307 КК України є правильною з огляду на повторність його дій по придбанню та зберіганню наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з метою збуту.

Що стосується тверджень касаційної скарги захисника, то колегія суддів не може погодитися, що засудженим було придбано 13 серпня 2014 року наркотичний засіб, що виявлений та вилучений під час обшуку його помешкання, для власного вживання, тобто без мети на його збут, оскільки наданий контракт з КМНЛ «Соціотерапія» від 8 вересня 2014 року ніяким чином не може свідчити про те, що засуджений потребував проходженню лікування від залежності придбаного ним наркотичного засобу та що він його пройшов (т.1 а.п.43).

Водночас, спосіб упакування наркотичного засобу та повторне придбання того ж виду наркотичного засобу та майже тієї ж його кількості, що була збута, у сукупності з відсутністю відомостей про залежність засудженого від них надає колегії суддів стверджувати про їх придбання і зберігання виключно з метою збуту. При тому, що дані матеріалів кримінального провадження, які здобуті органом досудового розслідування та на предмет їх допустимості не оспорюються стороною захисту, також підтверджують факт вчинення засудженим впродовж тривалого часу дій, направлених на незаконний обіг наркотичних засобів.

Крім того, захисник вказує на відсутність у засудженого наміру на матеріальну вигоду від збуту наркотичного засобу, думку про що обґрунтовує збутом останнім наркотичного засобу за собівартістю. Однак, такі мотиви захисника колегія суддів не має підстав враховувати, оскільки законодавчо визначено, що збут може виражатися як у оплатній, так і безоплатній формі. Тоді як, сума оплати не може впливати кваліфікацію дій.

Враховуючи те, що виключення кваліфікуючої ознаки - повторний збут наркотичного засобу, не впливає на кваліфікацію дій засудженого, то і призначене йому покарання колегія суддів не піддає зміні та вважає його справедливим.

Тоді як, стверджених захисником порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Відтак, касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 30 березня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити шляхом виключення з частини 2 статті 307 КК України кваліфікуючої ознаки - повторність збуту наркотичного засобу.

В решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_4 ОСОБА_6 ОСОБА_5