АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11/796/202/2015 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
представників цивільного позивача ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в суді першої інстанції ОСОБА_9 на постанову Печерського районного суду м. Києва 27 травня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Постановою Печерського районного суду м. Києва 27 травня 2015 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, направлено прокурору Печерського районну міста Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 - скасовано.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення, в тому, що вона на посаді головного бухгалтера та будучи наділеною правомочністю на складання внесення змін до штатного розпису Інституту європейських досліджень Національної академії наук України, в період часу з 01.01.2007 року по 09.11.2008 року у порушення посадової інструкції, двічі внесла необґрунтовані зміни до штатного розпису результаті яких, кількість штатних одиниць збільшено на 15 (з 16 до 31 протягом 2007 року), та на 3 штатні одиниці (з 17 до 20 одиниць протягом 2008 року), а фонд оплати праці відповідно збільшено з 318,4 тис. грн. до 466,77 тис. грн.. (у 2007 році) та з 448,07 тис. грн.. до 490,73 тис. грн..( у 2008 році), що є порушенням п.22 та п.29 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог щодо виконання кошторисів бюджетних установ та організацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 року №228, про що свідчить Акт позапланової виїзної ревізії фінансово - господарської діяльності Інституту європейських досліджень НАН України, за період з 01.01.2007 року по 01.11.2008 року, який підтверджений висновком судово-економічної експертизи №1-21, відповідно до якого ОСОБА_6 штучно збільшила фонд оплати праці без повного заповнення штатного розпису, що дозволило їй нарахувати та виплатити премії працівникам Інституту на загальну суму 368 095, 96 грн.
Згідно обвинувачення, у результаті заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом використання свого службового становища, ОСОБА_6 поліпшила майнове становище співробітників інституту, а також своє матеріальне становище.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.5 чт.191 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь в суді першої інстанції ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить постановуПечерського районного суду м. Києва 27 травня 2015 року скасувати та направити кримінальну справу до Печерського районного суду м.Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Апелянт посилається на незаконність постанови суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи (ст.369 КПК України 1960) та істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону (ст.370 КПК України 1960 року). Так як вказані в постанові суду недоліки досудового розслідування могли і повинні бути усуненні під час судового розгляду, шляхом виконання судового доручення та проведення вже призначеної ревізії фінансово-господарської діяльності Інституту європейських досліджень НАН України, а в разі необхідності зміни обвинувачення в порядку ст. 227 КПК України 1960 року. Таким чином, ігноруючи наявні у справі дані про організацію виконання судового доручення, призначення ревізії, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та дійшов до помилкового рішення.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_6 просить постанову Печерського районного суду м. Києва від 27 травня 2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Печерського районного суду ОСОБА_9 залишити без задоволення. Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 направити прокурору Печерського районного суду м. Києва для організації додаткового розслідування, а запобіжний захід відносно неї у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання скасувати.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену, яка просили постанову суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, представників цивільного позивача, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає їх такими, що задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.281 КПК України 1960 року та роз`яснень, що містяться в пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування" повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст.368 КПК України 1960 року однобічним і неповним визнається слідство, коли не були досліджені такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Під однобічністю або неповнотою досудового слідства розуміється, як не з`ясування всіх істотних обставин справи, так і недостатність доказів або їх поверхове дослідження.
Перевіривши наведені у постанові суду підстави повернення справи на додаткове розслідування, колегія суддів погоджується з ними і вважає, що під час судового розгляду справи, суд першої інстанції правильно і обґрунтовано дійшов висновку про те, що органом досудового слідства була допущена неповнота та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Суд правильно вказав в постанові на те, що органом досудового слідства, як органом держави допущена така поведінка щодо розумності тривалості кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , яку обґрунтовано можна віднести під дію висновків Європейського суду з прав людини у викладених у рішенні Антоненков проти України.
Так, кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 надійшла у провадження Печерського районного суду м.Києва 20.07.2011 року.
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 03.09.2013 року зобов`язано суд першої інстанції щодо необхідності надання судового доручення органу досудового розслідування про проведення додаткової ревізії фінансово-господарської діяльності Інституту Державною фінансовою інспекцією м.Києва.
Постановою Печерського районного суду м.Києва від 16.06.2014 року надано судове доручення Печерському РУ ГУ МВС України у м.Києві про проведення такої ревізії.
20.06.2014 року копія постанови суду направлена до Печерського РУ ГУ МВС України в м.Києві для виконання.
Однак на протязі року орган досудового слідства, прокурор не вжили належних та дієвих заходів, які б сприяли меті кримінального судочинства, порушили розумні строки тривалості провадження та права підсудної, зокрема, і на захист.
Тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що правоохоронними органами вживалися необхідні заходи, направлені на якісне виконання судового доручення без необґрунтованого зволікання, колегія суддів вважає безпідставними.
Суд першої інстанції вірно зазначив про те, що згідно висновку судово- економічної експертизи №9402/9403/9404/9405/12/45 від 30.11.2012 року під час досудового слідства шкода, завдана ймовірним злочином, не встановлена і для встановлення такої шкоди необхідно провести додаткову ревізію.
Також в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_6 покладені дані, які містяться в Акті позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Інституту європейських досліджень Національної академії наук України № 032-30/1036 від 14.09.2009 року. Однак вказані дані ревізії критично оцінені у зазначеному висновку судово-економічної від 30.11.2012 року. Зокрема в акті ревізії не зазначено, в результаті вимог порушень якого нормативного документу утворилося "штучне збільшення штатних одиниць" і збільшення фонду оплати праці та з якого економічного розрахунку вказано граничні суми збільшення фонду оплати праці, не вказується на порушення вимог нормативних актів при виплаті премій в кінці року в цілому за попередні місяці, з даних Акту ревізії неможливо встановити суму щомісячних премій за поточний місяць за наказами, що видані з 1 по 20 число, з висновків Акту нарахування та виплати премії працівникам Інституту на загальну суму 368 095,96 грн. відбулося в результаті прийняття управлінських рішень, однак не зазначається, на яку суму штучно збільшено фонд оплати праці та про порушення п.22 та п.29 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог щодо виконання кошторисів бюджетних установ та організацій, затвердженого Постановою КМ України від 28.02.2002 р. № 228 та п.5 ст.56 Бюджетного Кодексу України. Також у відповідь на питання щодо заподіяння ОСОБА_6 шкоди Інституту надано відповідь про необхідність проведення додаткових ревізійних дій.

Тому, для встановлення розміру шкоди державній установі, яка заподіяна ОСОБА_6 та для усунення неповноти ревізії від 14.09.2009 року необхідно було провести додаткові ревізійні дії, врахувавши питання, які були поставлені учасниками судового розгляду при призначенні судово-економічної експертизи та на які не було надано відповіді експертами, у зв`язку з необхідністю проведення ревізійних дій.
Таким чином колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були вжиті всі необхідні заходи для усунення відповідної неповноти та неправильності досудового слідства, однак орган досудового розслідування та прокуратура, як правильно зазначив суд, бездіяли на протязі тривалого часу. А тому суд вичерпав можливості для забезпечення розгляду справи впродовж розумного строку.
Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.
Тому під час додаткового розслідування необхідно провести слідчі дії, спрямовані на встановлення всіх обставин справи, з`ясувати обставини, які як викривають обвинувачену у вчиненні злочину, так і виправдовують її, згідно вимог закону про допустимість та достатність доказів прийняти рішення по справі, а саме:
- призначити та провести по справі додаткову ревізію із урахуванням висновку судово-економічної експертизи № 9402/9403/9404/9405/12/45 від 30.11.2012 року;
- визначити розмір шкоди, ким, кому, в який період часу та в який спосіб її було завдано;
- визначити коло осіб, які приймали рішення про виплату премій працівникам Інституту європейських досліджень НАН України в період з 01.01.2007 року по 09.11.2008 року та прийняти рішення у відповідності до ст.ст.4, 26, 97 КПК України 1960 року;

- за необхідності пред`явити обвинувачення, яке за своїм змістом є конкретним чи прийняти інше процесуальне рішення за результатами досудового слідства.
Колегія суддів зазначає, що державний обвинувач будь-яких клопотань з метою усунення вказаної неповноти і неправильності досудового слідства не заявив, процесуального документу про зміну обвинувачення на підставі ст.277 КПК України не вносив.
Погоджуючись з рішенням місцевого суду, колегія суддів також зазначає, що повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції дотримався положень ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, в якій відображено право людини на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку. Грунтуючись на викладеному, з урахуванням специфіки судового розгляду та великого обсягу недоліків у справі, апеляційний суд вважає за неможливе в даному випадку усунення судом, допущеної органом досудового слідства у справі неповноти та однобічності, навіть за наявності перспектив їх усунення шляхом надання окремих доручень слідчому в порядку ст.315-1 КПК України. Оскільки вказане може призвести до порушення розумних строків розгляду справи та поставить під сумнів дотримання судом принципу безсторонності. При проведенні додаткового розслідування по справі, органу досудового слідства необхідно ретельно перевірити, проаналізувати зібрані по справі докази, виконати необхідні дії, направлені на виконання вказівок суду по усуненню неповноти слідства, і в залежності від встановленого прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Постанову Печерського районного суду м.Києва 27 травня 2015 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, направлено прокурору Печерського районну міста Києва для організації проведення додаткового розслідування, - без зміни.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно ст.16-1 КПК України на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві слідчим органам.

Суд позбавлений можливості з дотриманням процесуальної природи судового розгляду усунути вказані порушення вимог закону, про що свідчить тривалий час знаходження справи в суді в результаті порушень вимог закону, допущених органом досудового слідства, а також відсутності дієвих заходів по нагляду прокурора за органом досудового слідства.
Виходячи з вимог п. 1 ст. 121 , п.5 ч. 3 ст. 129 Конституції України, які покладають підтримання обвинувачення в суді на прокурора, суд з метою забезпечення права особи на розгляд справи судом впродовж розумного строку, вважає необхідним повернути справу прокурору для організації додаткового розслідування, вжиття всіх необхідних заходів для проведення додаткової ревізії.

Згідно ст. 281 КПК України 1960 року кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22,64 КПК України 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до ст. 368 КПК України 1960 року однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Суд приходить до висновку, що під час досудового слідства у даній справі залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 64 п. 4 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України 1960 року при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, у тому числі подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Виходячи з вимог кримінально - процесуального закону істотним порушенням кримінально - процесуального закону є таке порушення, яке перешкодило слідчому об`єктивно, повно та всебічно розслідувати справу, зібрати докази на підставі та в порядку, передбаченому КПК України 1960 року, винести законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 22 КПК України 1960 року слідчий зобов`язаний вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, проте такі вимоги закону органом досудового слідства не виконані, досудове слідство по справі проведено поверхово і однобічно, органом досудового слідства не здійснено слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне встановлення вказаних обставин.