АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/6834/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/1772/15 Доповідач апеляц.інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст.ст.15ч.2,185ч.1,186ч.2 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 жовтня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 644/6834/14-к по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.ст.15ч.2 і 185ч.2, 186 ч.2 КК України
за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Орджонікідзевського району міста Харкова на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 21 липня 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 21 липня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого с. Березівка Харківського району Харківської області, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-14.09.1998 р. за ст.140ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого від покарання 14.09.1998 р. на підставі ст.1 п. «а» Закона України від 24.07.1998 р. «Про амністію»,
-07.07.2000 р. за ст.ст.140ч.2,140ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
-09.04.2002 р. за ст.ст.186ч.2,187ч.2 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі,
-05.12.2007 р. за ст.ст.296ч.2,342ч.2 КК України до 2 років обмеження волі,
-25.05.2010 р. за ст.309ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі,
-20.04.2012 р. за ст.185ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України та іспитовим строком 1 рік,
визнано винним та засуджено:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України по епізоду № 1, від 12 листопада 2014 року, у вигляді ОДНОГО року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від № 2, від 05.04.2015 року, у вигляді ДВОХ років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України, по епізоду № 3 від 12.05.2015 року, у вигляді ДВОХ років ШЕСТИ місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України, по епізоду № 4, від 22 травня 2015 року, у вигляді ТРЬОХ років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду № 5, від 29.05.2015 року, у вигляді ЧОТИРЬОХ років ОДНОГО місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді ЧОТИРЬОХ років ОДНОГО місяця позбавлення волі.
Термін відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 18 червня 2015 року, тобто з фактичної дати і часу його затримання.
Крім того, з обвинуваченого стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-товарознавчих експертиз.
Розв?язано долю речових доказів.
Питання щодо запобіжного заходу не вирішувалося.
У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.2 ст.15 та ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Апелянт посилається на низку порушень при ухваленні вироку норм процесуального та матеріального права.
Від раніш поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 відмовився у судовому засіданні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 12 листопада 2014 року, приблизно о 12 год. 30 хв., знаходячись на торговельному майданчику «Кам`яні ряди» в м. Харкові, діючи повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з торгівельного місця ( магазину) № 355 брюки чоловічі спортивні ТМ «AVIC SPORT» в кількості 2 шт., загальною вартістю 560 грн. 00 коп., які належать ОСОБА_9 , після чого, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий неподалік від вказаного магазину.
05 квітня 2015 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в аптеці «Доброго Дня», що розташована за адресою м. Харків вул. 2 П`ятирічки, 19, діючи з корисливих мотивів, з умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи, що за його діями спостерігає касир вказаної аптеки ОСОБА_10 , схопив з полиці аптеки пачку дитячих підгузків Pampers Active Baby Midi вартістю 399 гривень 99копійок, а також - пачку дитячих підгузків Pampers Active Baby Maxi вартістю 399 гривень 99 копійок та втік з місця скоєння кримінального правопорушення, після чого розпорядився незаконно здобутим майном на власний розсуд.
12 травня 2015 року приблизно о 09 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , підійшов до малолітнього ОСОБА_11 , що сидів на лавці на дитячому майданчику та шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_11 планшет ASUS MeMoPad ME 70C(K01A) вартістю 1300 гривень 00 копійок, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення втік, в подальшому розпорядившись незаконно здобутим майном на власний розсуд.
22 травня 2015 року приблизно о 11 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Дом пива», що розташований за адресою: м. Харків, пр-т Косіора, 91, повторно, скориставшись тим, що продавець ОСОБА_12 залишила свій мобільний телефон марки «L D685» на прилавку та відійшла від нього, схопив вищевказаний мобільний телефон вартістю 1905 гривень та втік з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому незаконно здобутим майном на власний розсуд.
29 травня 2015 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в першому під`їзді корпусу №2 будинку № 6 по вул.Миру м.Харкова, повторно шляхом ривка відкрито викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: 2 золотих ланцюжка та 2 кулона загальною вартістю 3264 гривні, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись незаконно здобутим майном на власний розсуд.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на його показаннях. Кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч.3 ст.349 КПК України з обмеженням дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого. Ці обставини ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції незаконно призначив окремі покарання за певні правопорушення, які кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України і не потребували самостійної кваліфікації, оскільки мають одні й ті самі кваліфікуючі ознаки. При цьому, такі покарання були призначені поза найнижчою межею санкції ч.2 ст.186 КК України, без будь-якої мотивації такого рішення й без посилання на ст.69 КК України.
Як роз?яснив Пленум Верховного Суду України в п.20 своєї постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Вимог кримінального процесуального закону та зазначених роз?яснень Пленуму суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, не дотримавсь.
Одночасно суд увійшов у протиріччя з власними висновками, оскільки у мотивувальній частині вироку зазначив, що підстави для застосування вимог ст.ст.69 і 69-1 КК України, відсутні.
Крім того, на порушення вимог п.4 ч.1 ст.374 КПК України у вступній частині вироку суд зазначив про наявність у обвинуваченого судимості від 20.04.2012 року і не послався на попередні 5 судимостей, які не зняті й не погашені у визначеному законом порядку, мають значення для справи, в т.ч. при визначенні кваліфікації дій обвинуваченого й призначенні покарання.
Ці порушення, у свою чергу, потягли кваліфікацію дій обвинуваченого за крадіжку 12 листопада 2014 року за ч.2 ст.15 та ч.1 ст.185 КК України, хоча, викладаючи об?єктивну сторону цього правопорушення, суд зазначив, що обвинувачений вчинив замах на крадіжку, діючи повторно, тобто на обставини, передбачені ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України.
Оскільки прокурор в апеляційній скарзі просив призначити в цій частині покарання за ч.2 ст.15 та ч.1 ст.185 КК України, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості виправити зазначену помилку.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано не було враховано попередні судимості ОСОБА_7 за крадіжки, грабіж та розбій. Не ґрунтується на законі і посилання суду на те, що ОСОБА_7 не має судимості за останнім вироком. Погашення судимості є єдина інституція, яка не може бути застосована до останньої за часом судимості у відриві від попередніх судимостей. Злочини, передбачені ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.140 КК України 1960 року, за якими раніше засуджувавсь ОСОБА_7 , згідно вимог ч.4 ст.12 КК України, є тяжкими. Відповідно до п.8 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Відповідно до вимог ч.5 ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Що стосується вимоги прокурора про необхідність посилення остаточного покарання на 2 місяці, колегія суддів вважає, що підстав для цього немає, оскільки прокурор жодним чином не мотивував таку вимогу і не послався на надмірну м?якість остаточного покарання, що було призначено судом першої інстанції за сукупністю злочинів. Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції достатньою мірою врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, судом першої інстанції в судовому засіданні досліджувалися дані про особу обвинуваченого. Було встановлено, що він характеризується посередньо, скарг на нього не надходило, має двох малолітніх дітей. Свою провину він визнав, розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочинів, що суд вважав обставинами, які пом?якшують покарання. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочинів.
З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого основного покарання.
Немає підстав і для скасування вироку в цілому, як просив прокурор в апеляційній скарзі. Ця вимога прокурора взагалі не має обґрунтувань та посилань на її мотиви. Тому апеляційна скарга має бути задоволена частково.
Керуючись ст.ст. 369-371, 374, 375, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокуратури Орджонікідзевського району міста Харкова задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 21 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити покарання 4/чотири/ роки 1 /один/ місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду від 21 липня 2015 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.

Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОЧЕРЕТНИЙ