Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/89/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.01.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0008811 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 листопада 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Поклітарівка, Кіровоградського району та області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, який не працює, не одружений, без постійного місця реєстрації, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19.02.2010 року за ч. 1 ст.187 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.04.2014 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання на строк 2 місяці 11 днів,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 09.04.2015 року.

Міру запобіжного заходу залишено у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю: прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за таких обставин.

ОСОБА_6 09.08.2014 року приблизно о 13 год. в ході телефонної розмови домовився зустрітися з ОСОБА_9 біля ринку «Босфор», що розташований по вул. Жовтневої революції в м. Кіровограді. Цього ж дня, приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля вище вказаного ринку разом зі своєю племінницею ОСОБА_10 , зустрілись з ОСОБА_9 та саме в цей час у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння належним ОСОБА_9 мобільним телефоном. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 під приводом тимчасового користування попросити у ОСОБА_9 його мобільний телефон та утримувати при собі, на що остання дала свою добровільну згоду, тим самим вступивши з ОСОБА_6 в злочинну змову.

Після чого, 09.08.2014 року приблизно о 14 год. перебуваючи на території «Ковалівського» пляжу, що розташований по вул. В. Терешкової в м. Кіровограді, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , повторно маючи намір на заволодіння чужим майном, за попередньою домовленістю розподілили ролі, відповідно до яких ОСОБА_10 попросила у ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон марки «Samsung GT S72», вартість якого складає 1044,05 грн., в якому знаходились сім карти мобільних операторів «МТС» та «Life», вартістю 10 грн. кожна, який поклала до кишені куртки, в яку була одягнена.

В подальшому ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном та дотримуючись попередньої домовленості з ОСОБА_6 , пішли разом з останнім з «Ковалівського» пляжу в сторону металевого містка, який розташований неподалік, з метою зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення. Відійшовши приблизно 20 метрів від місця вчинення злочину, ОСОБА_10 , діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6 , передала викрадений мобільний телефон останньому, чим вчинила усі дії згідно домовленості з ОСОБА_6 для таємного заволодіння мобільним телефоном.

Однак, протиправні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 були викриті потерпілим коли ОСОБА_9 зупинив останніх і попросив повернути йому телефон. Проте, ОСОБА_6 маючи умисел на доведення злочину до кінця, ігноруючи прохання потерпілого та з метою утримання викраденого ними вище вказаного мобільного телефону, відштовхнув ОСОБА_9 , від чого вони разом впали на землю і потерпілий покотився з пагорба, тим самим ОСОБА_6 застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що не охоплювало умисел ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1064,05 грн.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і визнати його непричетним до злочину.

В обґрунтування вимог посилається на те, що мобільний телефон у потерпілого взяла його племінниця ОСОБА_11 , яка за даним фактом засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України. Потерпілий в суді першої інстанції підтвердив, що телефон у нього взяла ОСОБА_11 , а до нього претензій потерпілий не має про що подав заяву.

Вважає, що суд першої інстанції проігнорував показання потерпілого і зазначив у вироку, що потерпілий свої показання підтвердив. У зв`язку з цим просить викликати потерпілого для допиту, а у разі неявки потерпілого взяти до уваги його заяву, що він не має до нього претензій.

Крім того, вказав, що під час досудового розслідування порушено його право на захист, оскільки з моменту його затримання і до пред`явлення обвинувачення не забезпечено участь захисника. Також вказав, що працівниками міліції стосовно нього застосовувалось фізичне насильство, внаслідок чого йому зробили дві операції. Про дані факти він неодноразово повідомляв прокуратуру, також лікувався у медичній частині слідчого ізолятора та в Кіровоградській обласній лікарні.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема вказав, що попередньої домовленості між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 не було, мобільний телефон був переданий потерпілим добровільно, а враховуючи, що майно вже вибуло з володіння потерпілого, необхідності застосовувати насильство не було.

Вважає, що переглянутий в судовому засіданні диск з відеоматеріалом не є доказом, оскільки відсутній в переліку Реєстру матеріалів досудового розслідування.

Також вважає сумнівним притягнення до кримінальної відповідальності за одне і те ж діяння ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, а ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили задовольнити, заслухавши думку прокурора, яка заперечила проти апеляційних скарг, а вирок суду першої інстанції просила залишити без змін, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно обвинувального акта ОСОБА_6 ставиться в провину вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, формулюючи визнане доведеним обвинувачення, виклав ті ж фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, що викладені прокурором у обвинувальному акті.

Разом із тим, дослідивши докази у провадженні та визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд кваліфікував його дії як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно.

При цьому, рішення про виключення кваліфікуючої ознаки грабежу - «поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого», судом не приймалося.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення ст. ст. 370, 374 КПК України, не прийняв рішення та не навів у мотивувальній частині обвинувального вироку підстав виключення частини обвинувачення, допустив суперечності між викладеними фактичними обставинами вчинення злочину та висновками щодо кримінально-правової кваліфікації діяння, що істотно вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого вироку.

Крім того, незважаючи на невизнання ОСОБА_6 вини у вчиненні злочину, суд першої інстанції, визнавши доведеною його вину, не навів у вироку чітких аргументів для прийняття такого рішення, не дав обґрунтованих відповідей на доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_6 до злочину, тим самим не мотивував належним чином прийняте рішення.

Між тим, сторона захисту в апеляційних скаргах оспорює викладені у вироку фактичні обставини вчинення злочину, в тому числі і щодо застосування стосовно потерпілого фізичного насильства.

Однак, виходячи із засади диспозитивності, через наведені вище допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити вказані доводи апеляційних скарг.

Враховуючи, що суд першої інстанції під час судового розгляду допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого та кваліфікації злочину, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на викладені в апеляційній скарзі ствердження обвинуваченого, що під час досудового розслідування працівники міліції його побили, внаслідок чого він лікувався у медичній частині слідчого ізолятора та Кіровоградській обласній лікарні.

Відповідно до ст. 11 КПК України під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи.

В рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України» від 12.06.2008 року, «Вергельський проти України» від 12 березня 2009 року, зазначено, що у випадку, коли особа висуває небезпідставну скаргу щодо поганого поводження з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Отже, під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно:

перевірити доводи обвинуваченого щодо його побиття працівниками міліції та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини провести ефективну, належну перевірку цих доводів;
дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів сторони захисту, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, після чого прийняти законне, обґрунтоване і мотивоване рішення.

Оскільки стороною захисту ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції, тому апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_6 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити без змін, продовживши термін тримання його під вартою до 12 лютого 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись статтями 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 ,- задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 листопада 2015 року, -скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0008811 стосовно ОСОБА_6 , в суді, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.

Обрану ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжити до 12 лютого 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4