АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1591/15 Справа № 204/665/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003227 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 липня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 липня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна, також вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів, прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, і постановити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не прийняв до уваги, що останній суспільно корисною працею не займався, вчинив тяжкий злочин, фактично вину у скоєному не визнав, що свідчить про те, що обвинувачений не усвідомив скоєне, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та вважає таким покаранням, яке є не достатнім для його виправлення.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням достатніх доказів їх отримання за ч.2 ст.307 КК України; у разі доведеності вини ОСОБА_7 за фактом зберігання з метою особистого вживання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу масою 1,700г «опій ацетильований», що у перерахунку на суху речовину становить 0,0431г, перекваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України із застосуванням звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не звернув уваги, що працівниками міліції та прокуратурою Красногвардійського району м. Дніпропетровська, при отриманні доказів по даному кримінальному провадженні, не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», а саме:
-датою надходження заяви про кримінальне правопорушення, в якій зазначено, що чоловік на ім`я ОСОБА_9 збуває наркотичний засіб, є 02 грудня 2014 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбулося 03 грудня 2014 року, відповідно до рапорту від 04 грудня 2014 року було встановлено особу - ОСОБА_7 , при цьому у дорученні про проведення досудового розслідування від 03 грудня 2015 року, а також у постанові про призначення групи прокурорів від 02 грудня 2015 року , тобто до встановлення особи, яка збуває наркотичний засіб, зазначено анкетні дані саме ОСОБА_7 , за таких обставин виникають сумніви у достовірності інформації, що міститься у даних матеріалах кримінального провадження;
- в матеріалах даного кримінального провадження відсутня постанова прокуратури Красногвардійського району про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, яка також не досліджувалася під час судового розгляду;
- допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_10 пояснив у суді, що особисто він факту зустрічі свідка ОСОБА_11 з ОСОБА_7 не бачив, що не відповідає тому, що міститься у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 31 січня 2015 року складеним саме ним - слідчим ОСОБА_10 ;
- було порушено порядок отримання доказів, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 106 КПК України, вищевказаний протокол від 31 січня 2015 року мав складатися під час проведення відповідної процесуальної дії, яка проводилась 20 січня 2015 року або безпосередньо після її закінчення;
- відсутні відомості щодо попередження свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 під час допиту на досудовому слідстві про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та за відмову від дачі показань, а свідку ОСОБА_14 ще й не роз`ясненні положення ст. 63 Конституції України;
- вважає, що оскільки вищезазначені свідчення свідків здобуті у непередбачений КПК України спосіб, то і клопотання слідчого та ухвала суду щодо проведення обшуку у ОСОБА_7 , а також протокол слідчого ОСОБА_10 від 31 січня 2015 року викликають сумнів стосовно їхньої належності та допустимості;
- разом з тим, відсутня заява свідка під вигаданим ім`ям - ОСОБА_11 щодо забезпечення йому безпеки у даному кримінальному провадженні та відсутні відомості у зв`язку з чим вказаний свідок надавав свідчення під вигаданими даними;
- відсутні відомості стосовно того, яким чином отримувалися кошти для проведення оперативної закупівлі та їх походження.
Також, суд не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що наркотичні засоби ніколи і нікому не збував, особисто вживає періодично шляхом ін`єкції, гроші, які були вилучені у нього працівниками міліції, йому повернув знайомий, також заперечував факт зберігання та належність саме йому наркотичного засобу за місцем проживання, який було вилучено.
Крім того, суд не прийняв до уваги пояснення свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що закупник після проведення огляду його речей змінив куртку, яку не доглядали працівники міліції, а також деякий час перебував поза візуального контролю понятих, що свідчить про сумніви у допустимості доказів.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, проти апеляційної скарги захисника заперечувала, пославшись на її необґрунтованість.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції підтримали апеляційну скаргу захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували з тих підстав, що досліджені в суді першої інстанції докази не підтверджують вину ОСОБА_7 по пред`явленому йому обвинуваченню.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, та у невстановленого досудовим розслідуванням чоловіка, незаконно придбав рідину з наркотичним засобом, у невстановлений досудовим розслідуванням кількості, але не менше 3,620 гр., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у невстановлений досудовим розслідуванням кількості, але не менше 0,0930 гр., який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (зі змінами) не відноситься до великих та особливо великих розмірів.

20 січня 2015 року, в період з 13 години 20 хвилин до 13 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 87 по вул. Робочій у м. Дніпропетровську, незаконно збув ОСОБА_11 шприц, ємністю 2 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0499 гр., а того ж дня, в період часу з 14 години 05 хвилин до 15 години 48 хвилин, працівниками міліції в ході проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_7 , у квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено флакон з рідиною, яка містить вищевказаний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0431 гр., яку він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційних скарг прокурора та захисника, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено порушення, зокрема неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів,навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2012 року (скарги №23200/10, 24009/07 та 556/10) «п.90. У справах, в яких основний доказ отриманий за рахунок негласної операції, такої як контрольна закупка наркотиків, влада повинна довести, що вона мала достатні підстави для організації негласних дій», «п.94. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийнятого рішення про негласні дії, ступінь участі поліції у вчиненні злочину та характер будь-якого підбурювання чи тиску».

Однак, суд першої інстанції, пославшись у вироку на відсутність підстав припускати збут обвинуваченим наркотичного засобу завдяки провокації чи підбурюванню зі сторони співробітників міліції, не перевірив порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, на що наголошував в суді першої інстанції захисник, та не врахував положення вимог ч.2 ст.92 КПК України, яка передбачає покладення обов`язку доказування належності та допустимості доказів стороною, яка подає такі докази, та положення ст.62 ч.3 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви на користь обвинуваченого, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що із обвинувачення, яке пред`являлось ОСОБА_7 , не вбачається, у який спосіб платно чи безоплатно -відбувався збут наркотичного засобу ОСОБА_11 , тобто не встановлений мотив вчинення злочину, не надано цій обставині оцінку у вироку, що пов`язано з призначенням покарання особі, в тому числі додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке у відповідності до вимог ч.2 ст.59 КК України встановлюється за корисливі злочини.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 4 ст. 246 КПК України встановлює, що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор. Постанова прокурора має відповідати вимогам ст.251 КПК України.
Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ухвалення вироку, не дотримався.

Так, у вироку суд, як і органи досудового слідства, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, обґрунтував даними проведеної у нього оперативної закупки наркотичних засобів громадянином ОСОБА_11 .

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора щодо контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
В суді апеляційної інстанції прокурор послалась на наявний протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31 січня 2015 року, відповідно до якого оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_7 проводилася на підставі постанови прокуратури Красногвардійського району про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, однак судом першої інстанції не було надано йому оцінки у вироку суду, на чому акцентував увагу захисник, клопотання щодо його дослідження в суді апеляційної інстанції сторонами не заявлялось, а тому колегія суддів позбавлена можливості перевірити, чи є достатнім таке посилання для оцінки законності проведення оперативної закупівлі з огляду на положення ч. 4 ст. 246 КПК України.

Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.

В апеляційній скарзі захисника ставиться вимога у разі доведеності вини ОСОБА_7 за фактом зберігання з метою особистого вживання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу масою 1,700г «опій ацетильований», що у перерахунку на суху речовину становить 0,0431г, перекваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України.

Однак сторонами в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження доказів не заявлялись, тоді як їх оцінка може бути надана лише при безпосередньому дослідженні доказів, що передбачено ст.23 КПК України. Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості без клопотання сторін дослідити докази, оскільки буде порушено вимоги ч.3 ст.404 КПК України та принцип змагальності сторін, закріплений у ст.22 КПК України, відповідно до якого суд не може здійснювати функції державного обвинувачення чи захисту.

Згідно з вимогами п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,у тому числі й права на захист, є підставою згідно із п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції- без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.23 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційні скарги захисника та прокурора- частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, зокрема і щодо відсутності належних, допустимих, достатніх доказів вини ОСОБА_7 і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Обгрунтування апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у відповідності до вимог ч.2 ст.415 КПК України не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед.
Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині- рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити ОСОБА_7 до 28 жовтня 2015 року з визначенням у відповідності до вимог ст.182 КПК України альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави в межах, визначених п.2 ч.5 ст.182 КПК України.
Керуючись ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України,ч.1 ст.412 КПК України, п.15), п.16) ст.7 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до 28 жовтня 2015 року.
Визначити щодо ОСОБА_7 заставу у кримінальному провадженні у розмірі 90000 (Дев`яносто тисяч) гривень.

У випадку внесення обвинуваченим ОСОБА_7 встановленої застави у розмірі 90000 (Дев`яносто тисяч)гривень на депозитний рахунок Апеляційного суду Дніпропетровської області вважати, що до нього обрано запобіжний захід у вигляді застави.

Зобов`язати ОСОБА_7 , прибувати за кожною вимогою до суду, а також виконувати обов`язки в строк до 28 жовтня 2015 року, а саме:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає, чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

У разі невиконання обвинуваченим ОСОБА_7 вказаних обов`язків відносно нього наступлять наслідки, передбачені КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4