Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1027/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0007204 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.09.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клинці Кіровоградського району і області, українця, громадянина України, з середньою освітою, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює слюсарем ТОВ «КІЗ ЛЕЗО», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.11.1989 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140,ч. 2 ст. 215-3 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 25 КК України (1960 року) умовно з обов`язковим залученням до праці;
- 22.06.1990 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ст.17 ч. 2 ст. 81, 43 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 28.02.1994 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ст. 17 ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 89, ст. 42 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 25.12.1997 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- 25.12.2003 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим на строк 3 роки;
- 30.12.2004 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3, 5 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- засудженого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання незаконно застосував ст. 69 КК України, так як не врахував, що він раніше неодноразово судимий до реального відбування покарань, останній раз 30.10.2004 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3, 5 ст. 185 ст. 70 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Незважаючи на те, що судимості не погашені у встановленому законом порядку, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення.

На думку апелянта, призначене судом ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, через м`якість, а також суперечить меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Свої доводи обґрунтовує тим, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року. Судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілій завдану шкоду і вибачився, що дало всі підстави суду застосувати при призначенні ОСОБА_6 покарання ст.69 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що твердження про наявність у нього судимостей, відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України є недопустимим доказом на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.09.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за таких обставин.

05.08.2015 року приблизно о 18 год. 30 хв. перебуваючи на вул. Джерельній м. Кіровограда, ОСОБА_6 помітив громадянку ОСОБА_9 , у якої на шиї був золотий ланцюжок з кулоном у вигляді хрестика. У цей момент у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите викрадення вказаного золотого ланцюжка з кулоном.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 підбіг до ОСОБА_9 та правою рукою, шляхом ривка, зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок із кулоном у вигляді хрестика на загальну суму 2444,74 грн.

З місця злочину ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишити без змін. Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції, посилаючись на обґрунтованість призначеного покарання. Обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ч. 3 ст. 349, ст. 394, ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достовірних і достатніх доказах досліджених в судовому засіданні й правильно оцінених судом та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, як фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників процесу, а також прокурором в апеляції не заперечується, судовий розгляд відбувався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 393,404 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Разом з тим, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 69 КК України, не в повній мірі врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжуючи покарання, а тому за видом і розміром призначив обвинуваченому покарання, яке явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що у суду першої інстанції не було підстав при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.186 КК України застосовувати ст. 69 КК України та переходити до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції цієї частини статті.
Так, висновок про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст.186 КК України, суд першої інстанції вмотивував тим, що у кримінальному провадженні встановлено три обставини, що пом`якшують його покарання, при цьому було враховано особу ОСОБА_6 та його ставлення до вчиненого.
Проте, при застосуванні ст. 69 КК України, судом першої інстанції лише формально перераховані визначені законодавцем підстави застосування зазначеної норми кримінального закону України, належно не обґрунтував, які саме обставини вчинення кримінального правопорушення або дані про особу обвинуваченого, суд вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Тобто, суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вимог ч. 1 ст. 69 КК України та роз`яснення п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.
При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, у тому числі й корисливих, відбував покарання в місцях позбавлення волі, останній раз за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.12.2004 року, яким засуджений за ч. 3, 5 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. Незважаючи на те, що судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким.
Наведене в сукупності свідчить, що як особа, за спрямованістю поведінки, обвинувачений ОСОБА_6 представляє суспільну небезпеку для оточуючих.
Таким чином, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, навіть при наявності трьох обставин, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання, а отже не було підстав до застосування ст. 69 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів відповідно до вимог до ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України є тяжким.
Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів враховує, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, одружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем роботи характеризується позитивно, перебуває на диспансерному обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої потерпілій шкоди. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , не встановлено.
Ураховуючи викладене, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 , його вік та стан здоров`я, схильність до вчинення корисливих злочинів, а також ураховуючи, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив у денну пору доби, не очікувано для потерпілої, яка є особою жіночої статі та завідомо для нього не здатна була чинити йому належний опір, колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки, як особа, обвинувачений представляє суспільну небезпеку, так як вперто не бажає встати на шлях виправлення, жити дотримуючись законів та правил співжиття, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання. При цьому призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі.
Незважаючи на те, що під час розгляду кримінального провадження встановлено кілька обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 і відсутні обставини, що обтяжують його покарання, але ураховуючи дані до про особу обвинуваченого, аналіз яким дано вище, його суспільну небезпеку для оточуючих, що свідчить про відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів не знаходить підстав до застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Також відсутні підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, оскільки колегія суддів дійшла переконання, що призначене покарання, він має відбувати реально, в умовах ізоляції від суспільства.
Сама по собі наявність на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 малолітньої дитини і дружини, без урахування обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, не може бути підставами для визнання апеляції прокурора такою, що не підлягає задоволенню, про що в запереченнях на апеляцію послалась сторона захисту.
При цьому, колегія суддів враховує, що суд першої інстанції і в апеляції прокурор, для доведеності винуватості обвинуваченого не посилаються на попередні судимості ОСОБА_6 і вимоги ст. 88 КПК України не порушено, а тому заперечення сторони захисту з цього приводу безпідставні.
Отже, обране обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства, без застосування ст. 69,75 КК України, на переконання колегії суддів, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження, але й його особі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів.
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.09.2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 18.09.2015 року.
У решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.09.2015 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання його копії.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4