Справа №489/3309/15-к 17.11.2015 17.11.2015 17.11.2015

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 115 ч. 1 КК України
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 .
Вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ст.15 ч.2, ст. 115 ч.1 КК України на ст. 125 КК України (частина статті не зазначена) та призначити відповідне покарання.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.09.2015 р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, ст. 115 ч.1 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
__________________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/796/15 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
категорія: ст.ст. 15 ч.1, 115 ч.1 КК України доповідач суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1 .
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь Держави процесуальні витрати (на проведення експертиз) в сумі 9971 грн. 64 коп.; на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради у відшкодування витрат на лікування потерпілого в сумі 2702 грн. 16 коп.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Захисник ОСОБА_6 наводить показання обвинуваченого про його сварку з дідом, під час якої той намагався вдарити кухонною сокирою обвинуваченого, але він вибив сокиру та наніс діду декілька ударів під час боротьби. Вказує, що очевидець події свідок ОСОБА_10 (бабуся обвинуваченого) підтвердила цю обставину та що вона сховала кухонну сокиру. Апелянт зазначає про відсутність у обвинуваченого мотиву та наміру вбити діда.
Не погоджується з тим, що суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 в суді і на досудовому слідстві та з тим, що суд визнав допустимим доказам протокол проведення з нею слідчого експерименту, хоча вона в судовому засіданні зазначала про свій важкий психологічний стан на той час через втрату близьких родичів та що в протоколі викладені не її показання .
Стверджує, що свідку ОСОБА_10 перед початком процесуальної дії не роз`яснено передбачене п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК України право відмовитися давати показання щодо близьких родичів, оскільки такий запис в протоколі відсутній. Тому на підставі п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України вважає недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту зі свідком, а також показання понятих - свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як отримані внаслідок істотного порушення прав свідка. З цих же підстав та через не роз`яснення свідку ОСОБА_10 передбаченого ст. 63 Конституції України права не свідчити проти близьких родичів і під час проведення огляду місця події, вважає неналежним доказом показання свідка ОСОБА_13 , залученого як спеціаліста до проведення огляду.
Наводить, що свідок ОСОБА_10 зверталася до прокуратури зі скаргою, в якій відмовилася від своїх показань на слідчому експерименті. Просила провести його повторно та повторно її допитати, в чому було відмовлено.
Посилаючись на показання спеціаліста ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 07.03.2015 р., фототаблицю до нього, апелянт вказує, що не було з`ясовано, чи була в коридорі мотузка для сушіння одягу, чи не вистачає її частини, чому вона була скручена зі шнуром від вентилятора.
Стверджує про неправильність запису у вироку показань свідка ОСОБА_10 , яка вказала, що мотузку не бачила, тоді як у вироку зазначено, що вона її бачила біля входу.
Вказує на показання експерта ОСОБА_14 , висновок експерта № 646 від 08.04.2015 р., згідно з якими у потерпілого не було небезпечних для життя тілесних ушкоджень, не виявлено ушкоджень в області шиї, а його смерть не перебуває у причинно - наслідковому зв`язку із заподіяними легкими тілесними ушкодженнями.
Водночас апелянт наводить доводи стосовно суворості покарання ОСОБА_5 , вказуючи, що суд не врахував прохання свідка ОСОБА_10 призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, через її самотність та стан здоров`я.

Обвинувачений ОСОБА_5 наводить в цілому аналогічні доводи.
Звертає увагу на те, що в протоколі проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 не відображено її показань про дії потерпілого з кухонною сокирою.
Вказує, що прокурор надав суду протокол слідчого від 16.03.2015 р. відібрання нігтьових зрізів рук для експертного дослідження, але в цей день він з СІЗО до слідчого не доставлявся. Вважає проявом упередженості прокурора надання суду довідки наркологічного диспансеру стосовно свого перебування на обліку, тоді як слідчому була надана довідка цієї установи, згідно з якою він на обліку не перебуває.
Посилається, що не доводить його провини висновок експерта № 286, згідно з яким виявлені змішані клітини на нігтьових зрізах його руки та руки потерпілого. Вважає, що це доводить лише наявність боротьби між ним та потерпілим.
Зазначає про відсутність на шиї потерпілого странгуляційної борозни і що за показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_14 лікарі були не вправі вказувати це в медичних документах потерпілого.
Наводить, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 поняті при проведенні слідчого експерименту, перебувають у цивільному шлюбі, що ОСОБА_12 є судимим. За змістом апеляційної скарги вважає це процесуальним порушенням. Оспорює показання свідка ОСОБА_12 стосовно пояснень свідка ОСОБА_10 на слідчому експерименті щодо його (обвинуваченого) дій з мотузкою відносно потерпілого. Стверджує, що вилучена з місця події мотузка не має відношення до справи. Посилається на неможливість проведення слідчого експерименту протягом вказаного в протоколі часу 30 хв., з 17.00 до 17.30. Вважає це порушенням при оформленні протоколу. Зазначає про порушення обстановки в квартирі на час проведення слідчого експерименту.
Стверджує про відсутність у нього умислу заподіяти шкоду потерпілому. Водночас вказує, що кається у заподіянні йому легких тілесних ушкоджень.

Узагальнений виклад позиції прокурора ОСОБА_8 .
Посилаючись на вимоги ст.ст. 224, 240 КПК України, зазначає, що під час проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 нею було показано хронологію події злочину. Її допит в ході слідчого експерименту не здійснювався. Тому вважає про відсутність зазначеної стороною захисту передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом відомостей, які містяться в цьому протоколі (отримання показань від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань).
Вважає неприйнятними доводи сторони захисту про недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вказує, що в силу положень ст. 223 ч.7 КПК України вони можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої дії. Зазначає, що з їх показань вбачається, що свідок ОСОБА_10 на слідчому експерименті перебувала в задовільному стані, показувала усе добровільно й про сокирку взагалі не йшлося.
Наголошує на показаннях свідка ОСОБА_15 щодо обставин, які їй стали відомі під час телефонної розмови зі свідком ОСОБА_10 , яка повідомила ОСОБА_16 про вчинення обвинуваченим замаху на вбивство потерпілого. Вказує, що під час перехресного допиту обох свідків ОСОБА_10 не змогла спростувати цих показань свідка ОСОБА_16 . Вважає, що свідок ОСОБА_10 - бабуся обвинуваченого, під впливом особистих обставин надала суду хибні показання, у зв`язку з чим зареєстровано кримінальне провадження за ст. 384 КК України.
Посилаючись на положення ст. 66 КПК України, зазначає про відсутність у свідка права заявляти клопотання про проведення слідчих дій. Вказує, що згідно з вимогами ст. 95 ч. 4 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Просить відмовити в задоволенні обох апеляційних скарг.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
07.03.2015 р., приблизно о 00 год.10 хв., ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту наніс ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (своєму діду), більш двох ударів руками в обличчя, від чого останній впав на спину. Потім обвинувачений наніс ще не менш 10 ударів в область обличчя потерпілого.
Після цього, висловлюючись про те, що вб`є потерпілого та діючи з раптово виниклим умислом на позбавлення його життя, обвинувачений схопив мотузку для сушіння одягу та почав його душити, обкрутивши нею шию потерпілого.
В цілому вказані дії обвинуваченого тривали приблизно 20 хвилин.
Побачивши, що потерпілий втратив свідомість, обвинувачений зрозумів, що виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Проте, злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, оскільки потерпілий не помер, а був доставлений у несвідомому стані до лікарні швидкої медичної допомоги.
14.03.2015 р. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер внаслідок наявного захворювання двобічної фібринозно-гнійної пневмонії на фоні туберкульозу легенів, яке ускладнилося прогресуючою легенево-серцевою недостатністю, що підтверджується гістологічно ущільненням та неоднорідністю на розрізі легень, наявністю рідини в лівій плевральній порожнині, набряком головного мозку, переважним повнокров`ям внутрішніх органів.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та надані додатково, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_5 у закінченому замаху на умисне вбивство свого діда ОСОБА_5 , 1935 р. народження, за наведених у вироку обставин підтверджена наданими стороною обвинувачення доказами, які досліджені в судовому засіданні.

Так, з показань свідка ОСОБА_15 , зафіксованих на технічному носію інформації, вбачається, що 07.03.2015 р., на початку 01 години ночі, їй зателефонувала мешканка будинку ОСОБА_10 . Вона істерично кричала. Просила викликати міліцію. Повідомила, що в їхній квартирі відбувається бійка. Онук підняв руку на діда. Його вбиває, вішає. ОСОБА_15 викликала міліцію. Чекала на вулиці. Працівники міліції приїхали приблизно через півгодини.
Свідок ОСОБА_17 (нейрохірург лікарні швидкої медичної допомоги) в суді показав, що в ніч на 07.03.2015 р. потерпілого ОСОБА_5 було доставлено до приймального відділення лікарні. Оглядав його як черговий лікар. Потерпілий був у важкому стані, без свідомості, недоступний мовному контакту, в стані коми 1 ступеню. У нього були сліди травми на голові. Направили його до реанімаційного відділення лікарні.

Згідно з протоколом огляду місця події від 07.03.2015 р. та фототаблицями до нього в квартирі АДРЕСА_2 в центрі кімнати АДРЕСА_3 (в залі) на підлозі біля столику виявлена мотузка, довжиною приблизно 1 м. 80 см., зі слідами речовини бурого кольору, яка вилучена. (а.с. 71- 73).
Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 07.03.2015 р., проведеного зі свідком ОСОБА_10 , за участі понятих та статистів, в її присутності в кімнаті (в залі), в якій вона лежала на дивані, виник конфлікт через ключі від гаража між її чоловіком та онуком, який прийшов додому п`яний. З цієї причини чоловік не бажав розмовляти з онуком. Однак, той наполягав, що розмова відбудеться. Чоловік пішов в свою кімнату. Онук пішов за ним. Звідти чула нецензурну лайку онука. Потім він витягнув чоловіка з його кімнати та привів до центру зали. Онук знов вимагав від чоловіка ключі від гаража. Чоловік пояснював, що ключів у нього немає. Після цього онук наніс чоловіку приблизно 2 удари в обличчя, від чого той впав на спину. Онук нахилився над ним та наніс йому приблизно 10 ударів в обличчя. Потім онук попрямував до коридору. Звідки повернувся зі шнурком для сушіння одягу. Підійшовши до чоловіка, почав його душити, обкрутивши шию цим шнурком. Під час цих дій, онук звернувся до неї зі словами, що зараз його задушить. Зрозумівши, що онук задушить чоловіка, стала викликати міліцію (а.с. 74-а-92).

В судовому засіданні перевірені обставини проведення зазначених слідчих дій.
Так, свідок ОСОБА_13 , якого було залучено до проведення огляду місця події як спеціаліста, показав, що питання про мотузку виникло тому, що присутня в квартирі літня жінка (тобто, ОСОБА_10 ), яка лежала на дивані в одній із кімнат, повідомила, що її онук душив свого діда мотузкою. В цій же кімнаті на килимі мотузка й була виявлена. Жінка підтвердила, що це саме та мотузка. Також розповіла, що онук побився з дідом. Поводилася жінка адекватно. Здійснив фотографування на місці події. Мотузку вилучив, упакував, поняті поставили свій підпис. Зауважень у них не було.
З показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які допитані як свідки проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 , вбачається, що в протоколі слідчої дії відображені саме ті істотні відомості про подію, які повідомила ОСОБА_10 . З протоколом вони ознайомлені. Підписали його без зауважень. Обидва свідки зазначили, що сиділи на дивані, поряд з ліжком ОСОБА_10 . Її поведінка була адекватною. Вона рукою демонструвала дії, що відбулися в квартирі та відповідала на питання слідчого. Свідок ОСОБА_18 вказала, що з ліжка ОСОБА_10 видно місце, на яке вона вказала як на місце, де онук душив діда. Свідок ОСОБА_12 вказав, що ОСОБА_10 поклали під спину подушку. Сидячі на ліжку, вона рукою показувала дії свого онука та бачила дії статистів, які їх відтворювали. Під час слідчої дії здійснювалося фотографування.
З висновку експерта ОСОБА_14 № 308 від 11.03.2015 р. вбачається, що у потерпілого ОСОБА_5 , 1935 р. народження, виявлені легкі тілесні ушкодження у виді множинних синців в області обличчя, заушної області зліва, садна шиї, синців в області верхніх кінцівок, крововиливу білкової оболонки лівого ока, які могли виникнути від дії тупих твердив предметів незадовго до звернення в лікувальний заклад (07.03.2015 р.) від не менш 5 ударних впливів тупими твердими предметами в область обличчя, голови та від не менш 5 ударних впливів в область верхніх кінцівок. Такими предметами могли бути руки, ноги. Наявні у потерпілого захворювання (легень, головного мозку) привели до стану коми 1 ступеню та дихальної недостатності. Через недообстеження хворого не можна говорити про причинно-наслідковий зв`язок з травмою. Оскільки в наявних медичних документах відсутні загально асфіксічні ознаки, які є загрозливими для життя, то тілесне ушкодження в області шиї не є тяжким тілесним ушкодженням, а є легкім, яке могло виникнуть від здавлювання мотузкою цієї області і виключається від здавлювання руками (а.с. 98-99).

В суді в порядку ст. 356 КПК України допитана судово-медичний експерт ОСОБА_14 . З технічного носія інформації вбачається, що вона підтвердила та роз`яснила зазначений висновок. Вказала, що його готувала на підставі об`єктивних даних, отриманих нею під час огляду потерпілого в реанімаційному відділенні лікарні 10.03.2015 р. та відомостей його медичної картки стаціонарного хворого. В цій картці лікарем зроблено запис про огляд потерпілого 07.03.2015 р., о 01 год. 45 хв. Відображені тілесні ушкодження та наявність на шиї потерпілого странгуляційної борозни. Однак, її характер та розміри лікарем не були описані. Вказала, що на час огляду нею 10.03.2015 р. потерпілий перебував в комі. Странгуляційної борозни у нього на шиї не було. В цій області було одне тілесне ушкодження, яке нею відображено в дослідницькій частині висновку - садно лінійної форми, покрите коринкою коричневого кольору, розмірами 12х0,4 см. Як нею зазначено у п. 9 висновку, дане ушкодження в області шиї потерпілого могло виникнути від здавлювання цієї області мотузкою вузьким довгим предметом. Також вказала, що в спеціальній літературі немає чітких даних щодо строку наявності странгуляційної борозни у живої людини. Цей строк може бути від декількох днів до десятків днів і залежить від багатьох факторів. Стосовно строку виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого підтвердила п. 2 свого висновку та зазначила, що вони могли виникнути одночасно.
Відповідно до висновку № 646 від 08.04.2015 р. смерть ОСОБА_5 , 1935 р. народження, настала внаслідок наявного захворювання - двобічної фібринозно-гнійної пневмонії на фоні туберкульозу легенів, яке ускладнилося прогресуючою легенево-серцевою недостатністю, що гістологічно підтверджено ущільненням та неоднорідністю на розрізі легень, наявністю рідини в лівій плевральній порожнині, набряком головного мозку, переважним повнокров`ям внутрішніх органів. При судово-медичному дослідженні виявлені тілесні ушкодження у виді синців на внутрішній поверхні лівого передпліччя, на внутрішній поверхні правого плеча з переходом на ліктьовий суглоб, крововиливів в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні, а саме, в скроневій ділянці зліва, в лобній ділянці зліва, крововиливів в скроневі м`язи справа та зліва.
Вони могли утворитися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею у строк приблизно 7 днів до настання смерті, яка зазначена в медичній документації 14.03.2015 р., о 20 год. 30 хв.
Вказані тілесні ушкодження за ступенем тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями і не перебувають в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. За результатами токсикологічного дослідження на момент доставляння в стаціонар алкоголь в крові потерпілого не виявлено (а.с. 100-102).
Згідно з випискою з медичної картки № 428 обласного наркологічного диспансеру у обвинуваченого ОСОБА_5 виявлена гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю (1,62 %о). Дослідження проведено 07.03.2015 р., о 02 год. 38 хв. (а.с. 69).

З висновку експерта № 286 від 08.04.2015 р. вбачається, що генетичні ознаки клітин піднігтьового вмісту нігтьових зрізів з правої руки потерпілого є змішаними, містять його генетичні ознаки та підозрюваного. Генетичні ознаки клітин піднігтьового вмісту нігтьових зрізів з правої руки обвинуваченого є змішаними, містять його генетичні ознаки та потерпілого (п.п. 3,6 висновку) а.с. 111-114. Генетичні ознаки зразків крові потерпілого та обвинуваченого були визначені в результаті проведеного 07.04.2015 р. молекулярно-генетичного дослідження (висновок експерта № 285, а.с. 107-109).

В результаті такого ж дослідження на фрагменті мотузки (вилучена 07.03.2015 р. з місця події) виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких не встановлено у зв`язку з деградацією біологічного матеріалу (висновок експерта № 287 від 27.04.2015 р., а.с. 117-119).

Із зафіксованих на технічному носію інформації показань свідка ОСОБА_10 в суді вбачається, що 06.03.2015 р. онук ОСОБА_5 повернувся додому «випивши» близько о півночі. З цієї причини її чоловік (дід онука) відмовився вести з ним розмову та пропонував поговорити завтра. Стверджує, що її чоловік замахувався на онука кухонною сокиркою, яка випала у нього з рук і яку підібрала та поклала в своє ліжко. Телефонувала мешканці будинку ОСОБА_15 , щоб та викликала міліцію. Повідомила їй, що чоловіки б`ються. Хотіла цим налякати онука, щоб припинилася бійка. Підтвердила, що онук двічі кулаком вдарив її чоловіка. Той впав і був без свідомості. Невдовзі зателефонувала ОСОБА_15 , повідомила про приїзд працівників міліції. Їм двері відчинив онук. Чоловіка забрала швидка допомога. Її викликали працівники міліції.
Підтвердила, що у денний час 07.03.2015 р. в їхній квартирі слідчий пропонував їй розповісти, як уночі відбувалася події. Розповідала в присутності знайомої їй ОСОБА_19 та її чоловіка ОСОБА_20 . Не пам`ятає стосовно присутності інших осіб статистів, відтворення обставин за їх участі. Заперечує, що повідомила ОСОБА_15 те, що онук душить діда, коли телефонувала їй і просила викликати міліцію. Стверджує, що онук цього не робив і мотузки у нього не було. Разом з тим, стосовно наявності мотузки в квартирі свідок показала, що бачила її у коридорі (розташований біля входу).
Судом 1 інстанції надана критична оцінка показанням свідка ОСОБА_10 , яка частково не підтвердила відомостей, що були перевірені під час проведення з нею слідчого експерименту 07.03.2015 р., невдовзі після події злочину. Так, свідок ОСОБА_10 заперечувала повідомлення нею свідку ОСОБА_15 в телефонній розмові про те, що онук душить діда та заперечувала дії обвинуваченого з удушення діда мотузкою.
Однак, свідок ОСОБА_15 під час прямого та перехресного допиту, в присутності свідка ОСОБА_10 , наполягала на тому, що та повідомила їй про те, що онук підняв руку на діда, його вбиває, вішає. Свідок ОСОБА_15 зазначила і про психологічний стан свідка ОСОБА_10 , яка телефонувала уночі, істерично кричала та просила викликати працівників міліції. Свідок ОСОБА_15 є незаінтересованою особою. Обставини, за яких свідок ОСОБА_10 повідомила їй вказані відомості, викликають довіру щодо їх достовірності. Факт цієї телефонної розмови та виклик працівників міліції ОСОБА_15 свідок ОСОБА_10 не заперечує.

Заперечення свідком ОСОБА_10 дій обвинуваченого, спрямованих на удушення свого діда, спростовуються насамперед об`єктивними даними, які містяться у висновку експерта № 308 від 11.03.2015 р. про наявність в області шиї потерпілого садна лінійної форми, яке могло виникнути при здавлюванні мотузкою цієї області та вилученням речового доказу фрагменту мотузки безпосередньо на місці вчинення злочину відповідно до протоколу огляду місця події від 07.03.2015 р.
Погоджуючись з критичною оцінкою судом 1 інстанції показань свідка ОСОБА_10 (в цій частині), апеляційний суд також зауважує, що з її показань в суді, зафіксованих на технічному носію інформації, також вбачається, що в подальшому її відвідували товариші онука. З нею була розмова про те, щоб вона говорила, що нічого не пам`ятала, лише «піддакувала» слідчому, а протокол підписала, не ознайомившись з ним. В суді вона просила не позбавляти обвинуваченого волі, посилаючись на те, що, окрім нього, нема кому її доглядати (після смерті доньки та чоловіка).
Відповідно до положень ст. 240 КПК України сутність слідчого експерименту полягає у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин злочину. Таким чином, метою відтворення, як і будь-якої слідчої дії, є отримання доказів. Фактичні дані, які отримані в результаті проведення слідчого експерименту, є доказом в розумінні ч.1 ст. 84 КПК України. Протокол проведення слідчого експерименту відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України є одним з процесуальних джерел доказів документом (п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України).
Слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_10 в квартирі за місцем проживання, із залученням статистів для відтворення дій обвинуваченого ОСОБА_5 відносно потерпілого, зі здійсненням фотографування, проведено із дотриманням вимог ст. ст. 240, 223, 104,105 КПК України.
Необхідність роз`яснення прав особі, що допитується, передбачена при проведенні такої слідчої дії як допит (ч.3 ст.224 КПК України). За своєю правовою природою слідчий експеримент є іншою слідчою дією.
Разом з тим, досліджений судом 1 інстанції протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 містить посилання на роз`яснення їй перед початком слідчої дії прав, обов`язків та відповідальності свідка відповідно до ст.ст. 66, 67 КПК України. Право відмовитися давати показання, зокрема, відносно близьких родичів, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ними злочину, передбачено п.3 ч.1 ст. 66 КПК України. Воно є тотожнім положенням ст. 63 Конституції України. Кожна сторінка вказаного протоколу містить підпис ОСОБА_10 . Нею без зауважень підписаний протокол і в цілому (а.с. 74-а -76).
За такого відсутні передбачені п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом даних, отриманих під час проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 , та показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , залучених як понятих для проведення цієї слідчої дії.

З огляду на зміст протоколу проведення слідчого експерименту не є неможливим його проведення протягом вказано в протоколі часу 30 хв., як про це стверджує обвинувачений в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ч.7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. До кола таких осіб не належать ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Матеріали судового провадження містять певні відомості про їх перебування в цивільному шлюбі. Однак, ця обставина, як і наявність за твердженнями обвинуваченого судимості у ОСОБА_12 , не входить до числа визначених законом застережень для залучення особи як понятого. Тому є безпідставними твердження обвинуваченого і в цій частині.
Огляд місця події, яким є житло, проведено 07.03.2015 р. за участі ОСОБА_10 (а.с.71-73). Вимоги ст.ст. 237, 234, 104-106 КПК України під час проведення слідчої дії дотримані. Не ґрунтується на законі посилання захисника ОСОБА_6 на необхідність роз`яснення ОСОБА_10 під час огляду місця події права не свідчити проти близьких родичів. Крім того, будь-яких пояснень ОСОБА_10 стосовно обставин події в зазначеному протоколі не міститься. ОСОБА_10 надала добровільну згоду на огляд житла та на проведення в ньому слідчого експерименту, про що свідчить її заява від 07.03.2015 р. (а.с. 74). До проведення огляду місця події вона була залучена як власник житла. Тому відсутні підстави для визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_13 стосовно відомих йому обставин, пов`язаних із залученням його як спеціаліста до проведення цієї слідчої дії.

З урахуванням викладеного, є необґрунтованими твердження обох апелянтів стовно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні огляду місця події і слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 та недопустимості доказів, отриманих за їх результатами.

Щодо психологічного стану свідка ОСОБА_10 під час проведення слідчих дій 07.03.2015 р., то з показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вбачається, що свідок поводилася адекватно. Сама ОСОБА_10 в судовому засіданні 10.06.2015 року показала, що раніше перенесла інсульт. Однак, провалів в пам`яті у неї немає. На свій важкий психологічний стан або незадовільний стан здоров`я, який перешкоджав би її участі в проведенні слідчих дії того дня, вона в суді не посилалася.

Не відповідають даним технічного носія інформації твердження захисника ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про неправильність викладення у вироку показань свідка ОСОБА_10 стосовно мотузки. Так, у вироку зазначено, що свідок ОСОБА_10 бачила мотузку біля входу. В судовому засіданні 10.06.2015 р., відповідаючи на питання, чи бачила вона мотузку, свідок ОСОБА_10 вказала, що мотузка була взята в коридорі (розташований біля входу). Таким чином, зміст її показань з цього приводу у вироку викладено правильно.

Свідок ОСОБА_10 в суді також не вказувала, що в протоколі проведення слідчого експерименту викладені не її показання, як про це стверджує захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі. Фактично вона в суді частково підтвердила відомості із зазначених в протоколі проведення з нею слідчого експерименту. Виходячи з правил оцінки доказів, визначених ст. 94 КПК України, суду належить оцінювати її показання в суді у взаємозв`язку з іншими доказами. Ці правила судом 1 інстанції дотримані.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засіданні або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Цим вимогам закону суперечить посилання захисника ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на неврахування судом показань свідка ОСОБА_10 на досудовому слідстві, зміст яких до того ж суду невідомий. З цих же підстав не має істотного значення намагання свідка ОСОБА_10 на досудовому слідстві змінити показання шляхом повторного її допиту та повторного проведення слідчого експерименту, про що також зазначає апелянт.

З протоколів від 07.03.2015 р. огляду місця події та проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 і фототаблиць до них вбачається, що безпосередньо на місці події обстановка в цілому не була порушена на час проведення слідчого експерименту. Свідок ОСОБА_10 перебула на тому ж самому ліжку в кімнаті, де були вчинені протиправні дії відносно потерпілого, які за її показаннями в суді відбулися на відстані приблизно 1-1,5 м. від її ліжка. За такого, є неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Обвинувачений ОСОБА_5 , не визнаючи вину в інкримінованому йому злочині, не заперечував в суді виникнення конфлікту між ним та дідом в їхній квартирі в нічний час 06.03.2015 р. в присутності хворих бабусі та матері. Вказував, що дід був тверезий та зробив йому зауваження, навіщо він випив. Стверджував, що захищався від діда, в руках якого була кухонна сокира та який його душив. Цілеспрямованих ударів діду не наносив. Тілесні ушкодження йому міг заподіяти під час захисту. Також стверджував, що мотузкою в області шиї діда не душив.
Зазначені показання обвинуваченого судом 1 інстанції обґрунтовано розцінені як намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються наведеними вище дослідженими судом доказами в їх сукупності.

Апеляційний суд не погоджується з доводами обох апелянтів в частині захисту обвинуваченого від потерпілого, який за їх твердженнями намагався вдарити обвинуваченого кухонною сокирою, яку з рук потерпілого вибив обвинувачений. Апеляційний суд виходить з наступного.
Показання свідка ОСОБА_10 в суді стосовно кухонної сокири викликають обґрунтовані сумніви. Так, вона в суді вказувала, що її чоловік замахувався на онука кухонною сокирою під час конфлікту між ними. Стверджувала про це як впевнено, так і не впевнено («нібито замахувався»). Зазначала, що сокира випала з рук чоловіка. Сховала її в своє ліжко. Разом з тим, не могла вказати причину такої поведінки чоловіка, який за її ж твердженнями всіляко намагався уникнути конфлікту з онуком. Свідок не змогла назвати й причину, з якої вона не видала працівникам міліції сокиру під час огляду місця події. Вона так і не відповіла чітко на питання стосовно того, чи повідомляла вона взагалі працівникам міліції про кухонну сокиру. Разом з тим, навіть в цих показаннях в суді вона не підтвердила, що онук вихопив сокиру з рук чоловіка, а стверджувала, що сокира випала з його рук.
Свідок ОСОБА_13 в суді вказав, що хтось (нібито сусіди) згадував про сокиру, але під час огляду місця події за його участі як спеціаліста такого предмету виявлено не було. Свідок ОСОБА_15 (понята) також вказала, що під час огляду місця події кухонної сокири не бачила.
Згідно з протоколом огляду місця події від 07.03.2015 р. кухонна сокирка з квартири не вилучалася.
Не містяться достатніх відомостей з цього приводу і в показаннях в суді свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 понятих при проведенні слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 .

Матеріали кримінального провадження не містять й відповідних судово-медичних даних, які б свідчили на користь тверджень обвинуваченого стосовно того, що потерпілий його душив.
Згідно з дослідженими судом протоколами відібрання експериментальних зразків у обвинуваченого ОСОБА_21 : 16.03.2015 р. для експертного дослідження були відібрані нігтьові зрізи з обох рук, 18.03.2015 р. зразки крові (а.с. 97, 96). Відібрання зразків крови обвинувачений не заперечує. Показання обвинуваченого стосовно відібрання нігтьових зрізів за даними технічного носія інформації є непослідовними. Так, в судовому засіданні 01.07.2015 р. він стверджував, що такі зразки у нього взагалі не відбиралися. В судовому засіданні 16.09.2015 р. вказав, що нігтьові зрізи у нього були відібрані в районному відділенні міліції, але не 16.03.2015 р.. В апеляційному суді обвинувачений зазначив, що у нього були відібрані не нігтьові зрізи, а піднігтьовий вміст. Разом з тим, вказав, що почерком, схожим на його, виконано запис в протоколі від 16.03.2015 р. про оголошення йому постанови про відібрання нігтьових зрізів.
Згідно з описом об`єктів, які надійшли для проведення молекулярно-генетичної експертизи до науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області та ілюстрованою таблицею до висновку експерта ОСОБА_22 № 286 від 08.04.2015 р., нігтьові зрізи з обох рук ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надавалися слідчим для експертного дослідження (а.с. 111-115).
Відповідно до довідки слідчого ізолятору за даними особової справи обвинуваченого ОСОБА_5 16.03.2015 р. слідчі дії з ним не проводилися.
З урахуванням викладеного, є підстави вважати, що в протоколі відібрання нігтьових зрізів обвинуваченого ОСОБА_5 дата 16.03.2015 р. зазначена слідчим помилково, що є певним недоліком оформлення процесуального документу, який не спростовує факту відібрання цих зразків та їх подальшого експертного дослідження.

Що стосується наведеного вище висновку експерта № 286 від 08.04.2015 р., який обвинувачений не оспорює, але за змістом його апеляційної скарги вважає недостатнім для доведеності його винуватості, то цей висновок оцінено судом у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами за правилами ст. 94 КПК України.

Є голослівними твердження обвинуваченого про те, що речовий доказ фрагмент мотузки не має відношення до справи, оскільки з наведених вище доказів вбачається, що цей предмет вилучено безпосередньо з місця події, на ньому виявлено клітини з ядрами і від здавлювання таким предметом шиї потерпілого могло утворитися тілесне ушкодження у нього в цій області. Наявність в коридорі квартири мотузки для сушіння одягу обвинувачений ОСОБА_5 в суді не заперечував. Інші обставини, які наведені захисником ОСОБА_6 в апеляційній скарзі стосовно вилученої мотузки, на сутність справи не впливають.
Оцінивши надані докази в їх сукупності, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_5 , 1935 р. народження, на ґрунті раптово виниклого конфлікту.

Відповідно до ч.1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Положеннями ч.2 ст. 15 КК України передбачено, що замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінці, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Згідно з ч. 2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Зміст та спрямованість умислу обвинуваченого (наявність у нього прямого умислу) підтверджується сукупністю всіх обставин вчиненого ним діяння: способом та знаряддям злочину здавлювання обвинуваченим шиї потерпілого мотузкою, якою він обкрутив шию потерпілого, чому передував конфлікт між ними та нанесення обвинуваченим чисельних ударів потерпілому; оприлюднення обвинуваченим свого умислу задушити потерпілого; локалізація тілесного ушкодження у виді садна лінійної форми в життєво-важливому органі потерпілого в області шиї; припинення обвинуваченим своїх злочинних дій після того, як потерпілий втратив свідомість і обвинувачений вважав, що виконав усі необхідні дії для доведення злочину до кінця. При цьому потерпілий, який до протиправних дій обвинуваченого перебував в нормальному стані і адекватно поводився, був доставлений до лікарні в стані коми 1 ступеню.

Вказані конкретні дії обвинуваченого завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

З урахуванням викладеного, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.1 КК України як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство).
Та обставина, що обвинуваченим були заподіяні потерпілому легкі тілесні ушкодження, які не перебувають у причинно-наслідковому звязку з настанням смерті потерпілого, не впливає на правову оцінку його дій, оскільки наслідки, які не настали, були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків.

Доводи обох апелянтів про відсутність у обвинуваченого мотиву та наміру на умисне вбивство ОСОБА_5 , 1935 р. народження, спростовуються наведеними вище обставинами, які встановлені на підставі досліджених судом доказів. Відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 125 ч.1 КК України, про що просять апелянти.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку, у кримінальному провадженні не встановлено. Докази, на які у вироку послався суд 1 інстанції, оцінені за правилами ст. 94 КПК України. Вони є належними, допустимими, достовірними та знаходяться у взаємозв`язку, а їх сукупність є достатньою для обґрунтування висновку суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом призначено з додержанням вимог ст.ст. 65, 67, 68 КК України, тобто, з урахуванням ступеню тяжкості вчинення злочину, який є особливо тяжким, конкретних обставин та стадії його вчинення, обтяжуючих покарання обставин: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку; даних про особу обвинуваченого, який в цілому характеризується задовільно, раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, фактично був єдиним працездатним членом сім`ї.

Призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Воно в повній мірі забезпечує досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 ч.2 КК України.
Підстави для задоволення апеляційних скарг обох апелянтів відсутні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2015 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни, його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою - з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча

Судді: