АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/2777/13-к, Провадження №11кп/790/963/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2015 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 липня 2014 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Іларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30 жовтня 2008 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст.185 ч.3 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі (на підставі ст.ст.75,104 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки);

- 22 вересня 2009 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст. 185 ч.2, ст.71 Кримінального кодексу України до 3 років 3 місяців позбавлення волі (звільнений умовно-достроково за постановою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 28 жовтня 2011 року на невідбутий строк 1 рік 10 днів);

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 липня 2014 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України, і засуджено до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного покарання суд частково у виді 1 місяця позбавлення волі приєднав покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2009 року і призначив ОСОБА_8 покарання у виді 4 років і 1 місяця позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , маючи не зняту і непогашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, переслідуючи корисливий мотив, з метою наживи та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно вчинив злочин за наступних обставин.

18 січня 2012 року близько 13 години ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою наживи, діючи з корисливого мотиву, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , відкрито, повторно, шляхом ривку, викрав з руки неповнолітньої ОСОБА_10 , 2004 року народження, мобільний телефон "NOKIA 5130" з комплектною картою пам`яті об`ємом 1Гб загальною вартістю 301 гривні, в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку "МТС" вартістю 10 гривень. З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 311 гривень.

Прокурор у кримінальному провадженні і обвинувачений ОСОБА_8 оскаржили зазначений вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 Кримінального кодексу України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2009 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, оскільки судом недостатньо враховано, що обвинувачений має негативну характеристику, а тяжкий злочин вчинив під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями, посилаючись на неповноту судового розгляду, порушення кримінального процесуального закону і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений зазначив, що він не має жодного відношення до злочину, в якому його визнано винним, оскільки в момент його вчинення 18 січня 2012 року він перебував в іншому місці - у центрі реабілітації, а телефон потерпілої придбав у незнайомої людини.

В основу обвинувального вироку суд, на думку апелянта, поклав неправдиві свідчення зацікавлених осіб, а також докази, що є недопустимими, оскільки отримані незаконним шляхом.

Під час досудового слідства у обвинуваченого не було захисника, а свідчення він підписував під впливом недозволених методів ведення слідства. Захисник за призначенням належної правової допомоги йому не надав.

Під час судового розгляду обвинувачений був обмежений у можливості надавати суду свої докази, що мають суттєве значення. В суді не було допитано як свідків працівника центру реабілітації ОСОБА_11 , а також сусіда по кімнаті ОСОБА_12 , про виклик яких клопотав ОСОБА_8 і які, на його думку, могли дати свідчення, що його виправдовують.

Окрім апеляційної скарги на вирок обвинувачений подав також заяву про застосування до нього закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційних вимог іншої сторони, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого є необгрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції під час судового розгляду повно і всебічно дослідив всі обставини справи. Винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, належність і достовірність яких у суду апеляційної інстанції не викликає сумніву, зокрема:

- свідченнями потерпілої ОСОБА_13 , даними нею в судовому засіданні, яка пояснила, що вона разом з ОСОБА_14 , зі своєю донькою ОСОБА_15 та іншими матерями приблизно о 13 годині вийшли зі школи № 4 на мікрорайоні № 4 в м.Лозова. Після чого, направились в бік магазинів «Владибор», «АТБ». Близько 14 годині, проходячи біля будинку АДРЕСА_3 , вона почула крик своєї доньки: « ОСОБА_16 , телефон». ОСОБА_13 обернулася та побачила, як в бік будинку №12 на мікрорайоні 2 м.Лозова тікає молодий хлопець, одягнений в світло-блакитні джинси, чорну куртку та чорну шапку, на зріст близько 1 метр 60 сантиметрів. Вона побігла за хлопцем, який направився вздовж будинку АДРЕСА_4 в бік дитячого садка та повернув за кут будинку № 13 на мікрорайоні 2 м.Лозова, але не здогнала його;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , даними в судовому засіданні, який пояснив, що він працює керівником організації «Територія життя» в м.Лозова, яка займається реабілітацією і адаптацією осіб, які перебували у місцях позбавлення волі. ОСОБА_8 також був підопічним організації «Територія життя». Знаходячись в організації, на його поведінку ніхто не скаржився. Мобільний телефон, який потім був вилучений працівниками міліції, йому подарував ОСОБА_8 , пояснив, що даний телефон подарував йому товариш. Телефон був в робочому стані. ОСОБА_17 вставив в нього свою сім-карту та користувався ним;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , який у судовому засіданні пояснив, що він працює помічником оперуповноваженого сектору карного розшуку Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області. В січні 2012 року до Лозівського МВ надійшла заява за фактом пограбування у малолітньої мобільного телефону. Відповідно до роздруківки оператора мобільного зв`язку, було проведено перевірку дзвінків з телефону «Нокія», який був вилучений у директора Територіального центру «Територія життя» ОСОБА_17 , який пояснив, що вказаний телефон йому подарував ОСОБА_8 . Після проведення оперативно-розшукових дій, ОСОБА_8 був доставлений до Лозівського МВ, де він дав зізнавальні свідчення, що дійсно вчинив даний злочин. Наштовхнув його на скоєння злочину той факт, що маленька дівчинка йшла сама з телефоном, а батьки не слідкували за дитиною. Також ОСОБА_8 повідомив працівникам міліції про те, що одяг він змінив, так як з`їздив до м.Дніпропетровська. По дорозі до м.Дніпропетровська сім-карку з викраденого телефону він викинув і вставив свою. Коли повернувся до Територіального центру, подарував телефон своєму директору ОСОБА_17 . Також свідок ОСОБА_18 зазначив, що недозволені методи допиту до обвинуваченого не застосовувалися. Згідно наданої інформації за роздруківкою оператору мобільного зв`язку працівниками сектору карного розшуку було встановлено, що сім-карта, яка належить ОСОБА_8 була вставлена у викрадений телефон в смт. Панютине м.Лозова;
- показаннями свідка ОСОБА_19 , який у судовому засіданні пояснив, що на той час він працював оперуповноваженим сектору карного розшуку Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області. Було повідомлено, про скоєння грабіжу відносно малолітньої дівчинки. При проведенні оперативно-розшукових дій, було встановлено, що телефон знаходиться у ОСОБА_17 , який повідомив, що даний телефон йому подарував підопічний ОСОБА_8 . Також вказав, що ОСОБА_8 через декілька днів повернеться з м.Дніпропетровська. Через декілька днів, йому зателефонував ОСОБА_17 та повідомив, що ОСОБА_8 повертається з м. Дніпропетровська до смт. Панютине, оскільки на той час, поїзди та електропотяги не зупинялися у м. Лозова. Разом з ОСОБА_17 оперуповноважені виїхали до вокзалу смт. Панютине, де був затриманий ОСОБА_8 та доставлений до відділу Лозівського МВ для допиту. При дачі свідчень, ОСОБА_8 зазначив, що: «Треба бути дурнем, щоб не вихопити телефон у дитини, батькі якої за нею не дивляться та ловять гав». Коли забрав телефон, його хтось наздоганяв, але не зміг догнати. Потім, впевнившись, що його не доженуть, ОСОБА_8 поїхав до смт.Панютине на вокзал, сів на електропотяг та поїхав до м.Дніпропетровська. Після повернення до м.Лозова, ОСОБА_8 подарував телефон ОСОБА_17 . Крім того, зазначив, що насильство відносно ОСОБА_8 з боку працівників міліції не застосовувалось;
- показаннями свідка ОСОБА_20 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона разом зі своєю донькою, ОСОБА_13 та ОСОБА_21 проходили біля будинку №16А на м-ні 2 в м.Лозова в бік школи №4, приблизно о 13 годині 40 хвилин. вікторія ОСОБА_22 йшла позаду. Несподівано вони почули крик ОСОБА_23 , обернулися та побачили, як від неї біжить хлопець, одягнений в темно-чорну куртку, чорну шапку та світло-блакитні джинси. Єдна побігла за ним, але не здогнала;
-свідченнями неповнолітньої ОСОБА_24 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона з мамою та іншими йшли по мікрорайону, вона йшла позаду та слухала музику по мобільному телефону, який тримала у руці, якійсь дядя вихопив телефон з руці та побіг, мама цього дядю не здогнала.
- протоколом огляду місця пригоди, проведеного 16 серпня 2012 року за участю потерпілої ОСОБА_13 , яка вказала на місце вчинення злочину: тротуар на території м-ну № 2 біля будинку №16 у м.Лозова Харківської області;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14 лютого 2012 року за участю ОСОБА_13 , із якого вбачається, що потерпіла впізнала на фото №1 ОСОБА_8 , як особу, яка відкрито заволоділа мобільним телефоном її доньки;
- роздруківкою оператора мобільного зв`язку від 13 березня 2012 року, згідно з якою 19 січня 2012 року о 15 годині 38 хвилин з викраденого телефону здійснювався дзвінок у м.Дніпропетровську з використанням сім-карти оператора МТС № НОМЕР_1 , що належала ОСОБА_8
- протоколом очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_17 від 1 березня 2012 року, відповідно до якого, ОСОБА_17 підтвердив, що ОСОБА_8 подарував йому телефон, а його телефон забрав собі. ОСОБА_8 розповів йому, що телефон купив на ринку «Озерка» у м.Дніпропетровську.
- протоколом очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 від 3 березня 2012 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 вказав, що ОСОБА_19 був присутній у кабінеті при під час його допиту, що ніяких засобів фізичного насильства до нього не застосовувалося, наручники на нього не одягав. ОСОБА_19 у свою чергу підтвердив, що він дійсно приймав у ОСОБА_8 пояснення, де підозрюваний надав зізнавальні покази;
- протоколом огляду предметів від 9 березня 2012 року, предметом огляду якого є вилучений у ОСОБА_17 мобільний телефон марки «Нокія -5130» ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою;
- висновком товарознавчої експертизи №684 від 20 лютого 2012 року, відповідно до якого остаточна вартість мобільного телефону Nokia моделі 5130 Xpress Music станом на 18 січня 2012 року складала 301 гривню;
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 16 серпня 2012 року з участю ОСОБА_20 , з якого вбачається, що вона добровільно показала на місті та пояснила, що 18 січня 2012 року вона, ОСОБА_13 та донька ОСОБА_25 проходили біля дому № 16-а на мікр.2 в м.Лозова в бік ЗОШ №4. Вони пройшли вперед, а віка йшла позаду. Потім вони почули крик ОСОБА_23 , обернулися і побачили хлопця, який забрав телефон у дівчинки і побіг у бік будинку АДРЕСА_5 . Вона бачила, що це був хлопець віком 20-26 років;
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 16 серпня 2012 року з участю потерпілої ОСОБА_13 , з якого вбачається, що вона добровільно показала на місті та пояснила, що 18 січня 2012 року вона, її донька та ОСОБА_20 проходили біля дому №16-а на мікр.2 в м.Лозова у бік ЗОШ №4. Вони пройшли вперед, а віка йшла позаду. Потім вони почули крик ОСОБА_23 : «Мама, телефон». Коли обернулися, побачили хлопця, який забрав телефон у дівчинки і побіг в сторону будинку АДРЕСА_5 . Вона бачила, що це був хлопець віком 20-26 років у світлих джинсах зростом приблизно 160 см;
- протоколом вилучення від 23 серпня 2012 року, з якого вбачається, що у зошиті обліку проживання в організації «Територія життя» є відомості стосовно ОСОБА_8 , а саме: вибуття - 18 січня 2012 року, прибуття 20 січня 2012 року.
Проаналізувавши перелічені та інші докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у відкритому викраденні мобільного телефону у неповнолітньої ОСОБА_10 і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 186 Кримінального кодексу України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 такий висновок не спростовують. Посилання обвинуваченого на порушення права на захист і неповноту судового розгляду колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, з матеріалів справи вбачається, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 відмовився від захисту, а під час судового розгляду його захист за дорученням Центру вторинної безоплатної правової допомоги здійснював професійний адвокат.

Заява обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього незаконних заходів впливу спростовується результатами перевірки, проведеної Лозівською міжрайонною прокуратурою Харківської області, за наслідками якої 16 березня 2012 року ухвалено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників міліції і слідчого, які здійснювали дізнання і досудове слідство у межах даної справи.

Під час судового розгляду сторона захисту клопотала про допит як свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Суд задовольнив зазначене клопотання і вжив всіх передбачених законом заходів щодо встановлення місцезнаходження і виклик зазначених осіб в судове засідання. Після отримання від органів внутрішніх справ відомостей про неможливість встановити місце перебування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і доставити їх в судове засідання, суд поставив на обговорення учасників процесу питання про можливість закінчення судового розгляду без допиту зазначених осіб. Оскільки жоден з учасників процесу, зокрема, обвинувачений та його захисник, не наполягали на виклику ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , суд, за згодою сторін, вирішив закінчити судовий розгляд.

Таким чином, істотних порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Розглядаючи доводи прокурора про необгрунтовану м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції взяв до уваги об`єктивні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також відомості про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком. Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Проаналізувавши обставини кримінального правопорушення і відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання цілком відповідає вимогам ст.65 Кримінального кодексу України. Воно є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження з його боку нових злочинів.

За таких обставин підстав для скасування вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області і ухвалення нового вироку с призначенням ОСОБА_8 більш суворого покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

Розглянувши заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» і п.«б» ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, а також до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 двічі судимий за вчинення умисних тяжких злочинів: 30 жовтня 2008 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст.185 ч.3 Кримінального кодексу України і 15 липня 2014 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України.

28 жовтня 2011 року ОСОБА_8 було звільнено з місць позбавлення, де він відбував покарання, призначене за сукупністю вироків, зокрема за вироком Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2008 року, умовно-достроково на 1 рік 10 місяців, а 18 січня 2012 року ОСОБА_8 знову вчинив умисний тяжкий злочин.
За таких обставин до засудженого ОСОБА_26 не може бути застосовано амністію, оголошену Законом України «Про амністію у 2014 році».

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 Кримінального процесуального кодексу України, ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», п.«б» ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 липня 2014 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» залишити без задоволення.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк після вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4