АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/7265/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/636/к/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 18 листопада 2015 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним провадженням №0002536 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше судимого:
- 02 січня 2008 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 16 грудня 2008 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 02.01.2008 року та визначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 01.10.2010 року по відбуттю строку покарання;
- 21 березня 2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 08 червня 2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 21.03.2011 року призначено 4 роки позбавлення волі. Звільнений 23.05.2014 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.121 ч.1, 15 ч.3, 185 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.121 ч.1 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за залучення експерта в сумі 294 грн. 84 коп.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Крім того, просить призначити йому повторне обслідування лікарями для встановлення йому точного діагнозу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення. Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити 7 років позбавлення волі. У вступній частині вироку зазначити, що кримінальне провадження розглянуто у відкритому судовому засіданні відносно ОСОБА_6 . В іншій частині вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.121 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, останній раз - 08.06.2011 року, Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість за злочини проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочини проти життя та здоров`я особи та проти власності.
12.10.2014 року, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_6 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_5 та неповнолітньою ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_6 , знаходились в гостях у ОСОБА_9 - в квартирі АДРЕСА_1 , де вони розпивали спиртні напої.
В той же день, у ОСОБА_6 , під час розпиття спиртних напоїв, виникла неприязнь до ОСОБА_9 на ґрунті ревнощів до неповнолітньої ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_6 , та умисел на заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючі свій злочинний намір, ОСОБА_6 , 12.10.2014 року, приблизно о 21.30 годині, знаходячись у вітальній кімнаті вищевказаної квартири, проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, діючи умисно на спричинення тяжких тілесних ушкоджень з мотивів ревнощів, наніс потерпілому ОСОБА_9 не менше 2-х ударів кулаками в область голови.
Після чого, продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_6 , діючи з метою спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, схопив обома руками потерпілого ОСОБА_9 за верхній одяг, повалив на підлогу, та продовжив наносити йому удари, а саме: наніс не менше 4 ударів правою ногою в область грудної клітини, не менше 4 ударів правою ногою в область спини, не менше 2 ударів правою ногою в область правої верхньої кінцівки.
Намагаючись уникнути подальшого спричинення тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_9 підвівся з підлоги та вийшов з квартири. Однак, ОСОБА_6 , продовжуючи діяти з умислом на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, наздогнав потерпілого ОСОБА_9 на площадці другого поверху будинку АДРЕСА_2 , де поваливши його на підлогу завдав не менше двох ударів кулаком правої руки в область голови та не менше чотирьох ударів правою ногою в область грудної клітини, після чого стрибнув обома ногами на грудну клітину потерпілого ОСОБА_9 , спричиняючи йому тілесні ушкодження.
Таким чином, ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми грудної клітини, закритих переломів задьор-бічних відділів 3,4,5,6 ребер зі зміщенням праворуч та бічних відділів 5,6 ребер ліворуч, розрив обох легень, який ускладнився розвитком двохстороннього гемо пневмотораксом, колабірованням та міжм`язовою емфіземою правої легені, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2529 від 12.11.2014 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому голівки 5-ї п`ясної кістки лівої кістки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2529 від 12.11.2014 року відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень; тілесні ушкодження у вигляді забійної рани правої вушної раковини та верхньої повіки правого ока , які згідно висновку судово-медичної експертизи № 2529 від 12.11.2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21) день.
Крім того, повторно, 17.10.2014 року приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до магазину «Варус-18», який розташований за адресою вул. Косигіна 1Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Реалізуючі свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна магазину «Варус-18», ОСОБА_6 , знаходячись в торговому залі вказаного магазину, скориставшись відсутністю уваги з боку охорони та інших очевидців, таємно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку продуктів харчування, які належать магазину «Варус-18», а саме: дві пляшки миючого засобу «Арієль Ленор» загальною вартістю 120,29 гривень, свинячі ребра вартістю 134,24 гривня, шампунь «Хед енд шолдерс» об`ємом 400 мл вартістю 55,99 гривень, пакет зі шматочками тунця 34,95 гривень, ковбаса салямі вартістю 63,36 гривень, гель для гоління вартістю 42,79 гривень, пакет з паштетом печінки вартістю 15,99 гривень, пакет з коров`ячою печінкою вартістю 49,55 гривень, пакунок з курячим філе вартістю 49,55 гривень, консерви з паштетом об`ємом 240 гривень вартістю 17,99 гривень, банка сардин класична об`ємом 200 мл вартістю 16,65 гривень, пачка майонезу «Торчин Делікатесний» об`ємом 670 г вартістю 13,19 гривень, пачка майонезу «Чумак» вартістю 4,98 гривень, дві пари жіночих шкарпеток вартістю 19,99 гривень, шампунь «АКС» вартістю 38,25 гривень, шампунь «Хед енд шолдерс» об`ємом 200 мл вартістю 38,25 гривень, ковбаса ліверна вартістю 39,35 гривень, два кілограма бананів вартістю 21,39 гривень, сосиски гурман вартістю 35,50 гривень, банка зеленого горошку вартістю 7,25 гривень, банка грибів «Мікадо» вартістю 46,99 гривень, банка зеленого горошку вартістю 7,25 гривень, одна пляшка спрею «Перволь» вартістю 57,69 гривень, банка квасолі вартістю 19,85 гривень, труси жіночі вартістю 33,98 гривень, банка зеленого горошку вартістю 12,69 гривень, пачка крупи гречаної вартістю 17,38 гривень, банка кукурудзи «Верес» вартістю 43,98 гривень, банка білої квасолі вартістю 16,99 гривень, банка зеленого горошку вартістю 20,35 гривень, банка рідкого мила вартістю 73,49 гривень, станок для гоління «Джилет» вартістю 188,09 гривень, овочевий набор вартістю 20,99 гривень, банка огірків об`ємом 770 мл вартістю 22,49 гривень, банка огірків маринованих вартістю 9,99 гривень, банка гострого перцю об`ємом 280 мл. вартістю 16,59 гривень, станок для гоління вартістю 116,79 гривень, молочні сосиски 23,99 гривень, зубна паста 25,19 гривень, станок для гоління жіночий 125,85 гривень, шкарпетки чоловічі вартістю 6,59 гривень, шкарпетки чоловічі вартістю 6,59 гривень, станок для гоління жіночий 80,55 гривень, банка оливок вартістю 10,99 гривень, шкарпетки жіночі дві пари вартістю 19,99 гривень, на загальну суму 1870,92 гривень.
В той же день, 17.10.2014 року, приблизно о 20.15 годині, ОСОБА_6 , при спробі покинути приміщення торгового залу магазину «Варус-18» з викраденим майном продуктами харчування на загальну суму 1870,92 гривень, та, таким чином, зникнути з місця скоєння злочину непоміченим, не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежать від його волі, так як був викритий співробітниками магазину «Варус-18» на місці скоєння злочину.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ним була подана заява про відвід прокурору, але у вказаній заяві йому було відмовлено, без права її оскарження. Вважає, що тим самим були порушені його права, адже прокурор ОСОБА_13 , який приймав участь у розгляді справи також на досудовому слідстві приймав участь під час розгляду клопотання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу. Крім того, при оголошенні вироку в залі судового засідання не були присутні прокурор та захисник обвинуваченого. Також, він має хронічні захворювання, але суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував цей факт в повній мірі. Крім того, потерпілий ОСОБА_9 за весь час розгляду кримінального провадження лише один раз з`явився до суду і під час надання пояснень плутався. Свідки також не з`являлись в судові засідання, хоча він наполягав на їх присутності.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.121 КК України та обставин скоєння ним злочинів посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, не розкаявся у вчиненому злочині, не зважаючи на беззаперечні докази, вини своєї не визнав, намагався перешкодити швидкому та об`єктивному судовому розгляду справи , зокрема шляхом симулювання погіршення стану здоров`я, про що в матеріалах справи є відповідний медичний висновок, а також намагався знищити докази, що перебували безпосередньо у матеріалах кримінального провадження під час ознайомлення з ними, про що складено відповідний акт. Також, судом не повній мірі враховано, що обвинувачений неодноразово був засуджений за злочини проти власності різного ступеню тяжкості, судимість за які у встановленому порядку не знята та не погашена, разом з тим, вчинений обвинуваченим злочин проти життя та здоров`я, передбачений ч.1 ст.121 КК України утворює ще й рецидив злочинів, що унеможливлює призначення покарання наближене до мінімуму санкції статті. Крім того, судом у вступній частині вироку зазначено, що кримінальне провадження розглянуто у відкритому судовому засіданні відносно ОСОБА_14 , тоді як правильне прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_15 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати. Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прокурора просив відмовити. Захисник обвинуваченого ОСОБА_15 скаргу прокурора просив задовольнити в частині скасування вироку.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 просив залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.121 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи апеляції обвинуваченого про те, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 .

Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам. Наведені докази спростовують доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України не визнав, та пояснив, що дійсно наніс ОСОБА_9 удари руками й ногами в обличчя і по корпусу, але діяв для самозахисту. В кімнаті ОСОБА_9 , де він на той час проживав, під час вживання спиртних напоїв у нього виник конфлікт з ОСОБА_9 . Потерпілий сидячи схопив палицю за допомогою якої пересувався, намагався завдати йому ударів. У відповідь, він завдав ОСОБА_16 декілька ударів кулаком в голову і тулуб. З погрозами: «Зараз заріжу» ОСОБА_9 став тікати з кімнати. Знаючи, що в кухні квартири є ніж і потерпілий може ним скористатися, він наздогнав потерпілого, та в під`їзді будинку на сходах завдав потерпілому ще декілька ударів ногами. Вважає, що захищався від дій потерпілого. Стосовно замаху на крадіжку майна за ст.ст.15 ч.3-185 ч.2 КК України, ОСОБА_6 повністю визнав себе винуватим, підтвердив обставини замаху на крадіжку майна з магазину «Варус» 17.10.2014 року.
Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність до кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності по справі колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України доведена дослідженими та наведеними у вироку доказами, а саме:

- поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який під час допиту в судовому засіданні суду пояснив, що ОСОБА_14 , який не мав житла, близько двох місяців до конфлікту проживав у нього по АДРЕСА_3 . 12 жовтня 2014 року, під час вживання спиртного ОСОБА_14 став ображати знайому ОСОБА_17 , яка перебувала в гостях. Він словесно заступився за ОСОБА_18 , зробивши ОСОБА_19 зауваження. Значно молодший за віком обвинувачений вів себе агресивно, одразу почав бійку, наніс йому удари в голову та корпус руками й ногами, від чого він впав. Далі погано пам`ятає події, оскільки втратив свідомість, прийшовши до тями в лікарні, але стверджує, що ніяких ударів, або погроз він не завдавав, та не висловлював, просто не встиг цього зробити. Він є інвалідом, по характеру миролюбною людиною, палиця, за допомогою якої він пересувається, стояла в коридорі квартири і він не міг її використати. Внаслідок побиття в нього погіршився зір та орієнтація, але цивільного позову він пред`являти не бажає;

- поясненнями свідка ОСОБА_10 , який під час допиту в судовому засіданні показав, що він зайшов до сусіда ОСОБА_9 , двері йому відчинила ОСОБА_20 і він побачив, що ОСОБА_9 сидить зі слідами крові на обличчі, а ОСОБА_21 стоїть поряд та завдає ОСОБА_16 удари руками. ОСОБА_16 взагалі не чинив ніякого опору, а ОСОБА_20 сказала щоб він уходив, бо йому «дістанеться» і зачинила перед ним двері;
- поясненнями свідка ОСОБА_22 , який суду першої інстанції пояснив, що вона є сусідкою потерпілого та була присутня при конфлікті. Вона виводила собаку по сходам під`їзду. На площадці між 2-3 поверхами побачила ОСОБА_23 , який лежав на підлозі весь в крові. Поряд з потерпілим був роздягнений до пояса ОСОБА_19 , який сидячи, а потім стоячи завдавав ОСОБА_16 ударів руками і ногами. Вона спробувала припинити побиття, марно намагаючись відштовхнути ОСОБА_19 , який продовжував побиття. Разом з дівчинкою ОСОБА_12 вони відтягнули ОСОБА_19 від потерпілого та стали чекати автомобіль «швидкої допомоги».
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 повною мірою доведена поясненнями потерпілого та свідків, які є послідовними та співпадають між собою. Крім того, допитуючи свідків та потерпілого, суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання. Тому колегія суддів не вбачає підстав у суду першої інстанції сумніватися в достовірності їх показів.

Пояснення потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_22 є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, також підтверджується вивченими та проаналізованими у судовому засіданні письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:
- протоколом огляду місця події від 13.10.2014 року, яким зафіксовані плями речовини бурого кольору на підлозі 2-го поверху під`їзду будинку АДРЕСА_2 , вилучено марлевий тампон зі слідами крові (том 2 а.кп.6-12);
- протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , який показав на манекені за участю судово-медичного експерта ОСОБА_24 механізм нанесення множинних ударів ОСОБА_19 руками та ногами в кімнаті квартири, та в під`їзді будинку де його наздогнав ОСОБА_19 в голову та по тулубу (том 2 а.кп.71-76);
- протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_25 , які показали як ОСОБА_19 наносив ОСОБА_16 удари. По поясненням ОСОБА_18 - Корсун перший удар наніс ОСОБА_16 в голову, сидячі поруч зі ОСОБА_16 на дивані в кімнаті, потерпілий став тікати, але ОСОБА_19 наздогнав його та продовжив побиття в під`їзді. Петренко показала на манекені за участю судово-медичного експерта механізм нанесення удару ОСОБА_19 в голову потерпілого, та механізм нанесення ударів ногами в голову та в грудну клітину (том 2 а.кп.77-83);
- висновком судово-медичної експертизи №2529 від 12.11.2014 року, за яким потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно в комплексі тяжкі тілесні ушкодження за ознаками небезпеки для життя у вигляді закритої травми грудної клітини, переломів ребер, розрив обох легень, який ускладнився розвитком гемопневмотораксу, закритого перелому голівки 5-ї п`ясної кістки, забійних ран правої вушної раковини та повіки правого ока. Потерпілому завдано не менш як 5 ударів тупими твердими предметами, які за давністю відповідають 12.10.2014 року (том 2 а.кп.43-45);
- висновком додаткової судово-медичної експертизи №2614, якою встановлено що пояснення потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_25 при слідчих експериментах, повністю відповідають об`єктивним судово-медичним даним (том 2 а.кп.87-88).
Що стосується доводів апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , стосовно того, що йому було відмовлено в задоволенні заяви про відвід прокурору на підставі того, що прокурор ОСОБА_13 , який приймав участь у розгляді справи також на досудовому слідстві приймав участь під час розгляду клопотання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Так, ч.1 ст.77 КПК України, встановлено підстави для відводу прокурора у кримінальному провадженні. Вказаний перелік підстав є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Серед вказаних підстав відсутня підстава, на яку посилається обвинувачений в своїй апеляції.

Крім того, згідно ч.2 ст.77 КПК України, попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, у провадженні при перегляді судових рішень Верховним Судом України як прокурора не є підставою для його відводу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що прокурор ОСОБА_13 приймав участь у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 в суді першої інстанції на законних підставах та будь-які порушення чинного кримінального процесуального закону в даному випадку відсутні.

Також, згідно п.3 ч.1 ст.392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме, інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

До інших ухвал, на які може бути подано апеляційну скаргу, належать ухвали:

-про закриття кримінального провадження;

-про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності;

-про роз`яснення судового рішення або відмову в його роз`ясненні;

-про скасування вироку, яким була затверджена угода, або про відмову у скасуванні такого вироку;

-про продовження, зміну, припинення застосування примусових заходів медичного характеру або відмову в цьому;

-про вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку;

-за результатами розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Вказаний перелік інших ухвал, постановлених судом першої інстанції, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до ч.2 ст. 392 КПК України ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті окремому оскарженню не підлягають.

Отже, з огляду на викладене, доводи апеляції обвинуваченого в тій частині, що йому було відмовлено в праві оскарження ухвали про відмову у заявленому відводі прокурору є необґрунтованими.

Також, є безпідставними доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що при оголошенні вироку в залі судового засідання не були присутні прокурор та його захисник, оскільки ст.376 КПК України, яка містить вимоги до проголошення судового рішення, не передбачає обов`язкової присутності зазначених осіб при оголошенні вироку.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за відсутності свідків та потерпілого, який з`явився в судове засідання тільки один раз та при допиті плутався в поясненнях, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату час і місце судового засідання.

Згідно ч.1 ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений по дату, час та місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Таким чином, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, то це не є безумовною підставою скасування судового рішення.

Так, до матеріалів кримінального провадження долучена власноручно складена потерпілим ОСОБА_9 заява про розгляд кримінального провадження за його відсутності та проханням оголосити його пояснення, надані ним на досудовому слідстві (том 2 а.кп.171).

Крім того, в підтвердження належного повідомлення потерпілого про час, дату та розгляд справи в суді першої інстанції, в матеріалах кримінального провадження міститься розписка про особисте отримання ним повістки про виклик до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу з підписом та зазначенням, що повістка ним отримана (том 2 а.кп.180).

Я вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 16.03.2015 року, судом першої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_9 з приводу кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому за ч.1 ст.121 КК України та вину у вчиненні якого він не визнає. Згідно звукозапису судового засідання від тієї ж дати, пояснення потерпілого є логічними, послідовними та ніякого сумніву в їх достовірності не викликають.

Так, у п.46 рішення у справі «Антоненков та інші проти України» від 2005 року Європейський суд з прав людини прийшов до висновку, що було порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відносно тривалості кримінального провадження проти заявників. Суд зазначає, що найбільш частою причиною для відкладення слухань протягом усього судового розгляду була неявка потерпілого у судові засідання.

Нормами чинного Кримінального процесуального кодексу України не передбачена обов`язкова участь потерпілого в кожному судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. В даному випадку, потерпілий був допитаний судом належним чином, подальша його участь в судових засіданнях не була визнана обов`язковою, а тому колегія суддів не вбачає жодних порушень кримінального процесуального закону з приводу допиту потерпілого, які могли бути підставою для скасування судового рішення.

Що стосується неявки свідків в судове засідання та закінчення судового розгляду кримінального провадження без їх допиту, на що посилається в своїй апеляції обвинувачений, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ч.1 ст.327 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, заслухавши думку учасників судового провадження, суд після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття.

Вимоги норми вказаної статті судом першої інстанції були виконані в повній мірі, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з ухвал Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 16.03.2015 року, 24.03.2015 року, 09.04.2015 року, 05.08.2015 року, 20.08.2015 року, судом першої інстанції неодноразово відкладався розгляд кримінального провадження та оголошувались перерви в зв`язку з оголошенням приводу свідків в судове засідання (том 2 а.кп.190, 199, 209, 244, том 3 а.кп.3). Вказане також підтверджується журналами судового засідання від зазначених дат.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були прийняті всі передбачені чинним кримінальним процесуальним законодавством міри для виклику та допиту свідків в судове засідання та прийнято рішення про подальший розгляд справи без їх участі, з урахуванням думок всіх учасників судового провадження. Подальше відкладення розгляду кримінального провадження та ухвалення остаточного рішення за результатами його розгляду призвело би до порушення однієї з основних засад кримінального провадження, передбачених ст.28 КПК України розгляду провадження в розумні строки.

Отже, суд першої інстанції правильно критично віднісся до пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 , які суперечили всім встановленим обставинам справи і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині недоведеності його вини у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України є необґрунтованими, його твердження, що він наносив потерпілому удари діючі з метою самозахисту є безпідставними, оскільки вони перевірялись судом першої інстанції і були спростовані зібраними у кримінальному провадженні вищезазначеними доказами, яким суд дав належну оцінку, що також детально перевірено при апеляційному розгляді.
Тому колегія суддів критично ставиться до пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, та приходить до висновку, що не визнання ним вини, викликане бажанням обвинуваченого ухилитися від кримінальної відповідальності.

Отже, виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження проведений з достатньою повнотою, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України за ознаками умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Одночасно, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання, згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України.

Як передбачено ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Між тим, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання та не навів переконливих мотивів, на підставі яких призначив обвинуваченому покарання у мінімальних межах санкції статей Кримінального кодексу України.
Так, суд в достатній мірі не врахував: тяжкість та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, які є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином; той факт, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України, обвинувачений вчинив в стані алкогольного сп`яніння, що не заперечувалось і самим обвинуваченим, і було підтверджено потерпілим та свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні; те, що обвинувачений у вчиненому кримінальному правопорушенні за ч.1 ст.121 КК України не розкаявся та своєї вини у його вчиненні не визнав.
Крім того, судом першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не враховано, що він своїми діями неодноразово намагався перешкодити швидкому та об`єктивному розгляду кримінального правопорушення, а саме те, що працівниками суду було виявлено, що після його ознайомлення зі справою, з матеріалів кримінального провадження зникла низка доказів, в підтвердження вини обвинуваченого, а саме документи, речові докази та два лазерних диски з відеозаписами слідчого експерименту та огляду місця події. За вказаним фактом складено відповідний акт та долучено до матеріалів кримінального провадження (том 3 а.кп.4).
Також, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 намагався симулювати погіршення свого стану здоров`я, про що зазначено в інформаційному повідомленні з Криворізької УВП (том 2 а.кп.223-224).
Також, судом враховано, що обвинувачений страждає на ряд захворювань, а саме дифузний нетоксичний зоб, гепатит С з переходом у цироз печінки.
Що стосується призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів вважає, його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України. Судом в цій частині вірно враховано, що мав місце рецидив злочинів, також викраде майно повернуто власнику. Вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення обвинувачений визнав в повному обсязі та розкаявся у вчиненому.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції за ч.1 ст.121 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатніми і необхідними для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів та злочину середньої тяжкості, обставини, що обтяжують відповідальність, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Пом`якшуючих покарання обставин за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, згідно ст.66 КК України, колегією суддів не встановлено. Пом`якшуючими обставинами, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів визнає повне визнання вини обвинуваченим та його каяття у вчиненому.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується позитивно (том 2 а.кп.53), раніше неодноразово судимий (том 2 а.кп.47-48), у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра під наглядом не перебував і не перебуває (том 2 а.кп.50, 52), не працює, хворіє на дифузний нетоксичний зоб, гепатит С з переходом у цироз печені, асцит (том 2 а.кп.186, 203, 215, 216, 223-224, 231).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.1 ст.121, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі з відбуванням покарання в умовах ізоляції від успільства, з застосуванням положень ст.70 ч.1 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляції прокурора з приводу внесення змін у вступну частину вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 вересня 2015 року.

Згідно п.4 ч.2 ст.374 КК України, у вступній частині вироку, крім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, тощо.

Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме довідки про звільнення, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого ОСОБА_6 (том 2 а.кп.54).

Тоді як у вступній частині вироку судом першої інстанції зазначено ОСОБА_14 (том 3 а.кп.38-42).

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність внесення змін до вступної частини вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 вересня 2015 року, шляхом виправлення по батькові обвинуваченого з « ОСОБА_26 » на « ОСОБА_27 ».

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 вересня 2015 року скасуванню в частині призначеного покарання та внесенням змін у вступну частину з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 вересня 2015 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання:

- за ст.121 ч.1 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;
- за ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі,з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховувати з 28 листопада 2014 року.

Внести зміни до вступної частини вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 вересня 2015 року шляхом виправлення по батькові обвинуваченого з « ОСОБА_26 » на « ОСОБА_27 ».

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4