Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 11 лютого 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017 за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 червня 2015 року щодо неї.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму, уродженку та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання процесуальних витрат.
ОСОБА_6 за обставин встановлених судом та детально викладених у вироку визнано винуватою та засуджено за закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, не доведений до кінця з причини, що не залежали від її волі.
ОСОБА_6 , займаючи на підставі наказу директора спеціалізованого комунального підприємства «Гуртожиток» від 10 квітня 2013 року посаду фахівця з вирішення конфліктів та відповідно до наказу директора від 10 вересня 2012 року маючи право організовувати розгляд скарг та звернень мешканців, а також приймати участь в роботі по приватизації житлових приміщень у гуртожитках, однак, при цьому не маючи повноважень здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в серпні 2013 року в ході розгляду заяви ОСОБА_7 щодо підготовки необхідних документів для подальшої приватизації його кімнати АДРЕСА_2 , в якій він фактично проживав тривалий час, 14 травня 2014 року запропонувала йому передати їй 4000 грн. нібито для складання акту обстеження його кімнати та підписання цього акту директором СКП «Гуртожиток», на що ОСОБА_7 , будучи таким чином введеним в оману щодо порядку складання та видачі актів обстеження кімнат у гуртожитках та безоплатності зазначених дій, погодився та 19 травня 2014 року о 19.20 год. на пр. Леніна, 259, м. Миколаєва у автомобілі ОСОБА_6 передав останній грошові кошти в сумі 4000 грн. Однак, наказом керівника КП СКП «Гуртожиток» ОСОБА_6 була звільнена з підприємства за власним бажанням, про що ОСОБА_7 не повідомила, при цьому, виконала всі дії, які вважала за необхідне для доведення свого злочинного наміру, але не довела його до кінця з причин, які не залежали від її волі так як була затримана співробітниками міліції.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 22 червня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджена просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. ОСОБА_6 вважає, що докази, покладені в підтвердження її винуватості отримані з порушенням вимог статей 17, 86, 106, 233, 246 КПК України та наводить доводи щодо недопустимості таких доказів, як протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 20 травня 2014 року та протоколу про результати аудіо-відеоконтролю від 20 травня 2014 року, оскільки негласні слідчі дії відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України можуть проводиться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України таким не є. Також вказує на незаконність обшуку її автомобіля, оскільки його було здійснено без відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на це. Протокол складено не уповноваженою на те особою. Зазначає, що наведені порушення залишились поза увагою апеляційного суду, який всупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги про це.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої ОСОБА_6 на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги і просив судові рішення залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з вироком суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 було визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, до апеляційного суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставив питання про його скасування і закриття кримінального провадження.
Захисник зазначав про недопустимість доказів, на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 з огляду на незаконність, на його думку, проведення негласних слідчих дій та допущення порушень вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні, вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, апеляційний суд розглядаючи апеляційну скаргу захисника, вибірково перевірив її доводи та залишив поза своєю увагою його твердження про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих дій і, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, в своєму рішенні не дав на них належних відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону. Апеляційний суд не перевірив законність порядку проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи. Зокрема, суд не звернув уваги на відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про прийняття рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та ухвали слідчого судді про проведення аудіо-, відеоконтролю за особою, що в силу ч. 4 ст. 246, ст. ст. 258, 260 КПК України не може не викликати певних сумнівів в законності проведення цих слідчих дій і достовірності доказів, отриманих за результатами їх здійснення, покладених в основу обвинувачення.
Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до вимог ст. ст. 258, 260 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.
Таким чином, апеляційним судом не досліджено обставин, про дослідження яких порушувалося питання в апеляційній скарзі захисника, і які мають істотне значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку, та входять до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Виходячи з наведеного, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 не може вважатися законною і обґрунтованою, оскільки конкретних та чітких відповідей на всі доводи апеляції не містить, а отже, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому вона на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. А відтак, зважаючи на доводи та вимогу засудженої у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені у апеляційній та касаційній скаргах захисника і засудженої, й відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженої задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3