Провадження № 11-сс/792/258/15
Категорія : ухвала Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000075 від 16.06.2015 за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цією ухвалою задоволено погоджене із прокурором військової прокуратури Хмельницького гарнізону клопотання слідчого військової прокуратури Хмельницького гарнізону про застосування щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого до мобілізації за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, військовослужбовця за призовом під час мобілізації, санітарного інструктора 2 групи спеціального призначення 1 роти спеціального призначення 1 загону спеціального призначення військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата,

запобіжного заходу, та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 40 днів із врахуванням строку затримання, визначено заставу у розмірі 25000 гривень та у разі її внесення покладено обов`язки: - не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; - повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи; прибувати за викликами до слідчого, прокурора та суду.

Строк дії ухвали визначено до 07.00 год. 17 жовтня 2015 року.

Рішення про обрання щодо ОСОБА_9 такого запобіжного заходу слідчий суддя мотивував тим, що він обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, не має стійких соціальних зв`язків та засобів для існування, оскільки ніде не працює, проживає не за місцем реєстрації, не підтримує зв`язків із родиною, а перебуваючи на волі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, що свідчить про наявність виписаних у ст.177 КПК України підстав для застосування цього запобіжного заходу.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить ухвалу слідчого судді скасувати та обрати відносно ОСОБА_9 менш суворий запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у військовій частині НОМЕР_1 , посилаючись на те, що: він необґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, оскільки жодних підстав вважати, що він мав намір ухилитися від проходження військової служби в ході судового розгляду здобуто не було; наведені в клопотанні слідчого, яке, крім того, складене із порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства, ризики не входять до переліку ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України; слідчим та прокурором не було наведено обставин для переконання того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти цим ризикам.

Акцентує увагу й на тому, що його підзахисний підозрюється у вчиненні ненасильницького кримінального правопорушення, має постійне місце проживання, сім`ю, джерело доходів, позитивно характеризується, а можливості знищити або спотворити речі, що мають відношення до цього кримінального правопорушення, впливати на свідків або ж іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню виключаються.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення підозрюваного та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, слідчого та прокурора про законність і обґрунтованість ухвали слідчого судді, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів судової палати уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п.п. «b, с» ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках як: законного арешту або затримання за невиконання законної вимоги суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, передбаченого законом; законного арешту або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Положеннями ч.1 та ч.2 ст.194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Задовольняючи клопотання слідчого про обрання щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя виходив з того, що він обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України, проте із таким його висновком колегія суддів погодитися не може.

Так, Конституцією України прямо встановлено, що військову службу відбувають виключно громадяни України і тільки відповідно до закону (ч.2 ст.65).

Згідно із ст.401, диспозицій усіх частин ст.408 КК України суб`єктом цього злочину виступає будь-який військовослужбовець.

Положеннями ч.9 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу.

Пленум Верховного Суду України у п.15 постанови №2 від 26 березня 1993 року (з послідуючими змінами) «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» сформулював загальний принцип, відповідно до якого незаконне покладення на особу обов`язків є обставиною, яка виключає для такої особи кримінальну відповідальність за їх невиконання.

Як убачається з витребуваного апеляційним судом даних наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №25 від 13 лютого 2015 року ОСОБА_9 на військову службу було призвано на підставі Указу Президента України №15 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію».

Відповідно ж до ч.2 ст.2 цього Указу, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року на його підставі призову підлягали військовозобов`язані та резервісти, якими ОСОБА_9 не був (ч.9 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Як установлено апеляційним судом, вироком Тернівського районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області від 11 липня 2014 року

ОСОБА_9 за ч.2 ст.164 КК України було засуджено на 2 роки обмеження волі із звільненням, на підставі ст.75 КК України, від відбування цього покарання з випробуванням на 2 роки, тому він не міг бути призваним і на строкову військову службу, бо в силу абзацу 7 ч.1 ст.18 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу» від призову на строкову військову службу в мирний час звільняються громадяни України, які були засуджені за вчинення злочину до позбавлення волі, обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання.

Оскільки прокурором не доведено тієї обставини, що на військову службу ОСОБА_9 було призвано законно, то висунуту йому підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України не можна вважати обґрунтованою, а не доведення прокурором у суді обґрунтованої підозри зобов`язує слідчого суддю, суд відмовити в застосуванні будь-якого запобіжного заходу, а не тільки тримання під вартою.

Такий висновок колегії суддів основується як на системному аналізі положень ч.ч.2, 3 та 4 ст.194 КПК України, так і на чисельних рішеннях Європейського суду з прав людини, до прикладу у справах «Фокс, Кемпбел і Харті проти Сполученого Королівства», «Влох проти Польщі», «О`Хара проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії».

Задовольняючи клопотання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою поза належною увагою слідчого судді залишилася і та обставина, що він з 16 по 30 квітня 2015 року, тобто уже після 2 місяців служби, знаходився на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні військової частини НОМЕР_2 з діагнозом гострий дискогенний попереково-крижовий радикуліт з компресією корінців справа з вираженим больовим синдромом з тимчасовим порушенням функцій, що у зв`язку з цією хворобою з 30 квітня 2015 року по 14 травня 2015 року йому було надано відпустку для подальшого лікування цього захворювання та не було з`ясовано й питання про те, чи міг він у лютому 2015 року бути призваним на військову службу маючи таке захворювання, а також, чи обґрунтованою є підозра в тому, що після цієї відпустки до військової частини польова пошта НОМЕР_1 він не з`явився саме з метою ухилення від військової служби.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 підлягає до часткового задоволення, а ухвала слідчого судді - до скасування з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання, що не позбавляє права сторону обвинувачення на повторне звернення до суду з цього приводу та задоволення клопотання при умові доведення обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.3 ст.407, ст.ст.404, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2015 року про обрання щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати та прийняти нову.

У задоволенні клопотання слідчого військової прокуратури Хмельницького гарнізону про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 відмовити.

ОСОБА_9 негайно звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2