Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/858/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000582 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 липня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Первозванівка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, з неповною базовою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.02.2009 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 104 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 21.09.2009 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71, 76 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком на 2 роки;

- 02.06.2010 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі; на підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 15.04.2014 року умовно-достроково звільнений з невідбутим строком 9 місяців 13 днів;

визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Вирішено питання про обчислення строку відбування покарання, судові витрати та речові докази.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин.

Приблизно о 22 год. 02.05.2015 ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, заволодів мопедом «Viper Active ZS50», який знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 та належав ОСОБА_9 , вартість якого згідно із висновком судової автотоварознавчої експертизи № 857 від 18.05.2015 складає 3800 грн., з метою його тимчасового використання та задоволення своїх особистих потреб.

Крім того, приблизно о 18 год. 31.05.2015 ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, прослідував до магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де викрав велосипед «Україна», що належав ОСОБА_10 , вартість якого згідно із висновком судової товарознавчої експертизи № 201 від 05.06.2015 складає 567 грн.. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, своїми діями заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 скоїв злочини, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі майнові злочини, двічі вже звільнявся від призначеного покарання з іспитовим строком. Однак, відбувши покарання в місцях позбавлення волі обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і знову майже одразу після закінчення умовно-дострокового звільнення вчинив умисні злочини, а також зауважує на те, що під час скоєння інкримінованих ОСОБА_6 діянь, останній перебував в стані алкогольного сп`яніння. Також, на думку прокурора, суд першої інстанції незаконно не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, та жодним чином не мотивував своє рішення. Таким чином, вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_6 найбільш м`яке покарання, передбачене санкцією статей.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, мотивуючи тим, що суд не врахував те, що у нього не було мети збагачення за рахунок чужого майна, водночас речі були повернуті потерпілим, які в судовому засіданні просили призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Крім того, вказує на те, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, про що свідчить довідка з сільської ради.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить змінити вирок районного суду щодо ОСОБА_6 та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд належним чином не врахував обставин вчинення кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого. Зокрема, суд не дав належної оцінки тим обставинам, що на утриманні обвинуваченого перебуває його співмешканка та її малолітній син, викрадені обвинуваченим речі повернуті потерпілим, відсутності намірів у обвинуваченого реалізувати викрадені речі, думці потерпілих щодо призначеного покарання, відсутності цивільних позовів та претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілих, відсутності тяжких наслідків, щирому каяттю обвинуваченого, активному сприянню обвинуваченим у розкриттю злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, при цьому заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили пом`якшити призначене судом покарання, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених статтями 394, 404 КПК України, колегія суддів приходить до таких висновків.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, крім визнання ним винуватості, ґрунтуються на сукупності зібраних у справі доказів, які судом першої інстанції за згодою учасників судового процесу досліджено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржуються.

За вказаних обставин, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши і оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 , кваліфікувавши дії останнього за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, то вони є безпідставними, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог зазначеної норми закону, в межах санкції ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, за якими його визнано винним.

Так, мотивуючи своє рішення щодо виду й міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд першої інстанції, як убачається з вироку, в повній мірі урахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким, особу винного, який місцем проживання характеризується посередньо (а.п. 72 т. 2, 74 т. 3), на обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває (а.п. 73, 74 т. 2), згідно із заключеннями спеціальної комісії по наркологічним оглядам від 19.05.2015 року та 10.06.2015 року страждає алкогольною залежністю і потребує лікування, яке йому не протипоказане (а.п. 63 т.2, 50 т. 3), раніше неодноразово судимий (а.п. 75-93 т. 2, 75-88 т. 3), співмешкає із ОСОБА_11 . Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом обґрунтовано визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши наведені вище обставини, колегія суддів вважає правильним висновок суду, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 , а також запобігання вчинення ним нових злочинів, можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства. Також, з огляду на те, що обвинувачений вину у вчиненому злочині визнав та щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується посередньо, суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкціями частин статей обвинувачення, визначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Таким чином, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України відповідає меті покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Посилання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд не дав належної оцінки тим обставинам, що на утриманні обвинуваченого перебуває його співмешканка та її малолітній син, викрадені обвинуваченим речі повернуті потерпілим, щодо відсутності намірів у обвинуваченого реалізувати викрадені речі, думці потерпілих щодо призначеного покарання, відсутності цивільних позовів та претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілих, відсутності тяжких наслідків, щирому каяттю обвинуваченого, активному сприянню обвинуваченим у розкриттю злочинів, то вказані обставини, не можуть бути підставами для застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень ст. 75 КК України, з урахуванням тяжкості, характеру та суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким злочином, а також зважаючи на те, що нові кримінальні правопорушення вчинив за наявності не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості майже відразу після закінчення умовно дострокового звільнення в стані алкогольного сп`яніння, що характеризує його з негативного боку, як особу схильну до вчинення злочинів.

Водночас, хоча судом і не вмотивовано, але при призначенні покарання належно враховано, що на утриманні обвинуваченого перебуває його співмешканка ОСОБА_11 та її малолітній син, думку потерпілої ОСОБА_10 щодо призначеного покарання, те, що тяжких наслідків від вчинених кримінальних правопорушень не спричинено.

Разом з тим, потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були подано до суду апеляційної інстанції заяви, відповідно до яких останні просили призначити ОСОБА_6 покарання не пов`яне з позбавленням волі, однак наведене, з урахування в сукупності вищенаведених обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, а також обставини, яка обтяжує покарання, не може бути підставою для пом`якшення покарання і застосування до нього ст. 75 КК України

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів визнає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки стороною обвинувачення не наведено переконливих обставин, які б були підставою для призначення ОСОБА_6 більш тяжкого покарання, а саме у виді позбавлення волі строком на 6 років.

При цьому, безпідставними є твердження прокурора про те, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_6 покарання без конфіскації майна.

Так, частиною 2 ст. 59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Однак, на досудовому слідстві в суді першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом з метою терміново поїхати із с. Калинівка до с. Первозванівка, коли повертався назад, щоб повернути мопед, то був зупинений працівниками міліції, тобто без корисливого мотиву, що виключає призначення йому за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України конфіскацію майна.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає необхідним апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - без зміни, як законний та обґрунтований.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2