Справа №11-126/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року березня 23 дня колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Гончарова М.В.,

суддів - Крамаренка В.І., Пархоменко О.М.,

з участю прокурора - Кононової Л. Ф.,

та адвокатів - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисника - ОСОБА_4,

засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями: засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6; адвоката ОСОБА_12; прокурора Петренка В.І. який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Зарічного районного суду м. Суми Сумської області від 25 серпня 2009р. яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уроженець та мешканець м. Суми, раніше засуджувався:

1. 25.11.2007 року за ст. ст. 185 ч. З, 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки;

2. 21.02.2008 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі.

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 21.08.2008 року у виді 1 року позбавлення волі остаточно призначено до відбування 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, уроженець та

мешканець с. Лікарське, Сумського району, Сумської області, раніше засуджувався: 28Л 1.2007 року за ст. ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, 162 ч. 1 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано 1 рік позбавлення волі невідбутих за попереднім вироком від 28.11.2007 року і остаточно призначено до відбування 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, українець, уроженець та мешканець м. Суми, раніше засуджувався:

1.2.06.2005 року за ст. 186 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

2. 21.02.2008 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року обмеження волі.

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України приєднано 2 місяці 11 днів позбавлення волі невідбутих за попереднім вироком від 21.02.2008 року і остаточно призначено до відбування 4 роки 2 місяці 11 днів позбавлення волі.

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин України, українець, уроженець с. Зоряне, Білопільського району, мешканець с. Коршачина, Білопільського району, Сумської області, раніше засуджувався: 7.05.2008 року за ст. 186 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком приєднано 1 рік позбавлення волі невідбутих за вироком від 7.05.2008 року і остаточно ОСОБА_8 призначено до відбування 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянин України, українець, уроженець с. Олексіївна, Сумського району, мешканець с. Лікарське Сумського району Сумської області, раніше не засуджувався

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

ОСОБА_11,

ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянин України, українець, уроженець та мешканець м. Суми, раніше не засуджувався

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_11 призначено до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_10,

ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянин України, українець, уроженець с. Юрївка Бобринецького району Кіровоградської області, мешканець с. Косівгцина Сумського району Сумської області, раніше не засуджувався

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_13 - 12365 гривень у відшкодування моральної та матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної і моральної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_14 - 3855 гривень, ОСОБА_15 - 3770 гривень, ОСОБА_16 - 8406 гривень в солідарному порядку.

Стягнуто з ОСОБА_5, ОСОБА_6 на користь ОСОБА_17 - 4079 гривень у відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_18 губа Є.М., ОСОБА_8 і ОСОБА_6 на користь ОСОБА_19 - 1874 гривні у відшкодування матеріальної шкоди і на користь ОСОБА_20 - 1420 гривень у відшкодування матеріальної шкоди в солідарному порядку.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_21 - 1158 гривень у відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто судові витрати на користь держави з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в дольовому порядку - 235 гривень 40 коп.

Стягнуто з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - 338 грн. 04 коп. в дольовому порядку. Стягнуто з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 - 187 грн. 80 коп. в дольовому порядку. Стягнуто з ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10 - 75грн. 12 коп. в дольовому порядку. Стягнуто з ОСОБА_5 ОСОБА_6, ОСОБА_8 - 225грн. 36 коп. в дольовому порядку. Стягнуто з ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_10 - 485 грн. 28 коп. в дольовому порядку. Стягнуто з ОСОБА_11 - 187 грн. 68 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за слідуючих обставин.

1. Так, 6 лютого 2007 року в вечірній час ОСОБА_5 з двома невстановленим особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, поблизу будинку № 23 по вул. Новомістенській в м. Суми , розподіливши між собою ролі підійшли до потерпілої ОСОБА_13 і з метою вчинення грабежу, ОСОБА_5, застосувавши насильство повалив її на землю і застосував до неї насильство, яке не було небезпечним для її життя та здоровя, та разом з іншими особами нанесли удари ногами по тулубу та спині. Після цього вони всі разом відкрито заволоділи майном потерпілої на загальну суму 6223 гривні 65 коп.

2. 27 листопада 2007 року, близько 22 год. ЗО хв. ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в районі машинобудівного коледжу Сум ДУ по проспекту Шевченка в місті Суми підійшли до потерпілого неповнолітнього ОСОБА_21 і за попередньою змовою між собою вирішили відкрито заволодіти його майном. З цією метою ОСОБА_5 попрохав у потерпілого мобільний телефон, а коли останній повідомив, що в нього він відсутній, застосував до нього насильство і наніс йому удар рукою в плече, яке не є небезпечним для його життя ат здоровя. Відчувши фізичний біль та не бажаючи продовження побиття ОСОБА_21 передав ОСОБА_5 мобільний телефон Нокіа - 6233» вартістю 1146 гривень який з метою утримання викраденого разом з ОСОБА_6 залишили місце злочину, а

ОСОБА_7 залишився з потерпілим затримуючи його, щоб ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змогли безперешкодно втекти.

3. 25 січня 2008 року в вечірній час ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, діючи повторно, разом з ОСОБА_8 з метою відкритого викрадення майна на вулиці Петропавлівській в м. Суми в районі телецентру помітили потерпілу ОСОБА_14 Спланувавши свої дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стали спостерігати за обстановкою, а ОСОБА_5 та ОСОБА_8 підбігли до потерпілої і ОСОБА_8 з метою відкритого викрадення її майна вихопив її сумку, а ОСОБА_5 щоб остання не чинила опір наніс їй удар кулаком в лобну частину обличчя застосувавши насильство яке не було небезпечним для її життя та здоровя і заволоділи всі разом її майном на загальну суму 1626 гривень.

4. Близько 23 години 25 січня 2008 року ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи повторно з метою відкритого викрадення майна, за попередньою змовою між собою в районі магазину Кіровський по вул. Кірова в м. Суми підійшли до потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 Діючи узгоджено між собою ОСОБА_5 схопив ОСОБА_16 за плечі, повалив її на землю і наніс їй декілька ударів ногами в обличчя, а ОСОБА_6 в цей час звалив на землю ОСОБА_15 і стали обидва виривати з рук потерпілих сумки. Долаючи опір потерпілих ОСОБА_8 завдав ОСОБА_16 декілька ударів ногами по тулубу, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження які не є небезпечними для її життя і здоровя, а ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_15, яка намагалася піднятись з землі утримуючи в руках сумку. Внаслідок насильницьких дій ОСОБА_15 та ОСОБА_16 змушені були випустити сумки якими заволоділи ОСОБА_5, ОСОБА_22, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Внаслідок відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_15 була заподіяна матеріальна шкода на суму 1784 гривні, а потерпілій ОСОБА_16 була заподіяна шкода на суму 3222 гривні 23 коп.

5. Близько 21 год. ЗО хв. ЗО січня 2008 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_9, діючи узгоджено та розподіливши між собою ролі, помітивши в районі ресторану Карпатська Колиба по провулку Чугуївський в м. Суми потерпілу ОСОБА_23 вирішили заволодіти її майном.

З цією метою ОСОБА_6 став спостерігати за обстановкою, а ОСОБА_5 та ОСОБА_9 підійшли до потерпілої і ОСОБА_5 схопив її за ноги від чого вона впала на землю, а ОСОБА_9 застосував до неї насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоровя і закрив рукою її рот та очі. В результаті цих дій ОСОБА_23 були заподіяні легкі тілесні ушкодження. Подолавши опір потерпілої ОСОБА_5 вихопив з її рук сумку і зник з місця злочину. Внаслідок цих дій ОСОБА_5, ОСОБА_6

С.Г. та ОСОБА_9 заволоділи майном потерпілої і заподіяли їй матеріальну шкоду на суму 4027 гривень.

6. 6 лютого 2008 року, близько 20 год. ОСОБА_6 діючи повторно, з невстановленою слідством особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, помітивши в районі мосту через р. Псел по вул. Червонозоряній в м. Суми по потерпілу ОСОБА_24 вирішили заволодіти її майном.

Діючи за попередньою змовою та розподіливши між собою ролі, ОСОБА_6 підбіг до потерпілої і повалив її на землю, а особа матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, не знайшовши нічого в кишенях потерпілої вихопила з її рук сумку та пакет з речами.

В результаті застосування до потерпілої насильства яке не є небезпечним для її життя та здоровя ОСОБА_6 та особа матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження відкрито заволоділи її майном та заподіяли їй матеріальну шкоду на суму 597 гривень.

7. Близько 22 години 15 лютого 2008 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, повторно, помітивши в районі будинку № 33 по вул. Прокофєва в м. Суми потерпілу ОСОБА_19. вирішили заволодіти її майном.

Розподіливши ролі між собою ОСОБА_6 підбіг до потерпілої та схопивши її за плече повалив на землю, а ОСОБА_5 обшукав кишені в одязі потерпілої, а потім вирвав в неї з рук сумку, а ОСОБА_8 знаходився поряд і спостерігав за обстановкою.

В результаті застосування до потерпілої ОСОБА_19 насильства яке не є небезпечним для її життя та здоровя ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи її майном заподіявши їй матеріальну шкоду на суму 741 гривні.

8. 16 лютого 2008 року в нічний час ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, повторно, розподіливши ролі між собою помітивши біля будинку № 10 по проспекту М. Лушпи в м. Суми потерпілу ОСОБА_20 вирішили відкрито заволодіти її майном.

З цією метою ОСОБА_5 підбіг до потерпілого і вихопив з її рук сумку, а ОСОБА_6 і ОСОБА_8 знаходились поряд і спостерігали за обстановкою, а потім всі разом зникли з місця злочину. В результаті відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_20 вони заподіяли їй матеріальну шкоду на суму 1363 гривні.

9. Близько 1 години ночі 5 травня 2008 року ОСОБА_6 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вирішили відкрито заволодіти майном потерпілих ОСОБА_25. таПлященко А.В.

Діючи узгоджено та розподіливши ролі між собою, в районі вулиці Пролетарська в м. Суми, ОСОБА_11 підбіг ззаду до дівчат і повалив їх на землю спричинивши їм фізичний біль. Одночасно до дівчат підбіг і ОСОБА_6 і з метою подолання опору потерпілоїГоліус К.А. помітивши на її руках золоті обручки наказав їх зняти і передати йому, але коли дівчата стали кричати та кликати на допомогу, ОСОБА_6 діючи узгоджено з іншими співучасниками став погрожувати дівчатам застосувати до них насильство, а саме пригрозив розправою, тобто насильство яке не є небезпечним для життя та їх здоровя. Сприйнявши погрозу ОСОБА_25 зняла з руки золоту обручку і віддала її ОСОБА_26, а ОСОБА_27 віддала свій мобільний телефон Моторолла -С - 115 ОСОБА_11 В цей час ОСОБА_10 схилившись над потерпілого ОСОБА_28 намагався обшукати кишені її одягу, але в цей час ОСОБА_26, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 почули окрик чоловіка з будинку і втекли з місця злочину. В ході відкритого заволодіння майном потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заподіяли їм матеріальну шкоду на суму 819 гривень.

10. 14 серпня 2008 року ОСОБА_11 в с. Лікарське, Сумського району незаконно зібрав декілька гілок дикорослої коноплі яку перевіз до своєї квартири АДРЕСА_1. 19 серпня 2008 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 198,65гр. який ОСОБА_11 незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав в квартирі по місцю проживання був вилучений працівниками міліції.

В поданих апеляціях:

- адвокат ОСОБА_12, вказує, що засуджений ОСОБА_7 як під час досудового слідства так і в судовому засіданні себе винним у вчиненні грабежу по відношенню потерпілої ОСОБА_16 не вчиняв і домовленості з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на вчинення цього злочину у нього не було. Також він не вчиняв ніяких протиправних дій і по відношенню до потерпілої ОСОБА_21. Про це підтвердили в судовому засіданні і засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_6 і Рева. До вчинення цих злочинних діянь ОСОБА_7 не засуджувався, по місцю проживання характеризується позитивно, його мати має незадовільний стан здоровя і перебуває на обліку, матеріальна і моральна шкода потерпілій повністю відшкодована. Тому вона прохає вирок суду змінити, помякшити ОСОБА_7 міру покарання і призначити таку, щоб вона не була повязана з позбавленням волі.

- засуджений ОСОБА_7 в апеляції та доповненні до неї вказує, що в нього ніякої домовленості зі ОСОБА_5, ОСОБА_6 і Рева на вчинення грабежу у відношенні потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_21 не було, про що в судовому засіданні підтвердили ці засуджені. Окрім цього судом при призначенні покарання не було враховано, що 3 листопада 2008 року Конотопським міськрайонним судом його було звільнено з Конотопської виправної колонії умовно - достроково. За таких обставин він вважає, що

вирок суду відносно нього є незаконним, а тому прохає його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

- засуджений ОСОБА_6 зазначає, що суд призначаючи йому міру покарання не в повній мірі врахував обставини, що помякшують покарання, а саме те, що розкаявся у вчиненому, активно сприяв органам слідства, повністю визнав свою вину, позитивно характеризується по місцю проживання, звернувся з явкою з повинною. Тому він прохає вирок суду змінити, застосувати вимоги ст. 69 КК України і помякшити призначене судом покарання.

- засуджений ОСОБА_8 вказує, що суд розглядаючи справу і призначаючи йому покарання не в повній мірі врахував те, що він розкаявся, повністю визнав себе винним, має незадовільний стан здоровя, з ним проживає неповнолітня донька, позитивно характеризується за місцем проживання, під час відбування умовної міри покарання - не порушував покладені на нього судом обовязки. У звязку з зазначеним він прохає вирок суду відносно нього змінити, застосувати ст. 69 КК України і помякшити призначене покарання.

- прокурор Петренко В.І. який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції та доповненні до неї зазначає, що потерпіла ОСОБА_25 як під час досудового слідства так і в судовому засіданні в поясненнях вказувала, що після того як ОСОБА_6 збив її з ніг та став вимагати від неї зняти з рук золоті каблучки поряд з ними знаходилась інша потерпіла ОСОБА_28 та ОСОБА_11 і ОСОБА_10. Вона спочатку відмовилась зняти вироби

3 золота, але ОСОБА_6 став її погрожувати та говорити, що заріже. Сприйнявши ці погрози реально, та побоючись за своє життя, вона зняла з рук золоті каблучки та передала їх нападнику. Суд, розглядаючи справу на всі ці обставини не звернув уваги, не дав належної оцінки і безпідставно перекваліфікував злочинні дії ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України.

Окрім цього призначаючи засудженим ОСОБА_18 губу Є.М., ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд грубо порушив вимоги кримінального закону.

Так, призначаючи ОСОБА_29 покарання за правилами ст. 70 ч.

4 КК України суд у резолютивній частині застосував принцип приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 21.02.2008 року, а не принцип повного чи часткового складання покарань.

Засуджений ОСОБА_6 вчинив перший злочин по даній справі 27.11.2007 року, тобто до засудження його 28.11.2007 року, а інші злочини в період іспитового строку. Таким чином суд зобовязаний був призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а потім ст. 71 КК України.

Засуджений ОСОБА_8 вчинив злочини поданій справі 25.01.08 року, тобто до засудження у першій справі 7.05.2008 року, а тому суд не повинен

був застосувати вимоги ст. 71 КК України, так як це призвело до погіршеного становища засудженого.

Засудженому ОСОБА_7 суд призначив покарання заст. 186 ч . 2 КК України та правильно застосував вимоги ст. 70 ч. 4 КК України, але застосував неіснуючий принцип приєднання невідбутої частини покарання та послався одразу на два судові рішення, що суперечить вимогам закону. Окрім цього, суд розглядаючи справу призначив всім засудженим: ОСОБА_5, ОСОБА_6 , ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_30 занадто мяку міру покарання, яка не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, даних про їх особи, те, що ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відбули покарання за попереднім вироком.

Тому прохає вирок суду відносно всіх засуджених скасувати за мякістю призначеного їм покарання та порушень вимог кримінального закону при призначенні покарання засудженим ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, та у звязку з неправильною кваліфікацією дій засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по факту заволоділи майном потерпілої ОСОБА_25, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Кононову Л.Ф., яка повністю підтримала апеляцію та доповнення до неї, прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечувала проти наданих апеляцій засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_12, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 які підтоимали подані ними апеляції та заперечували проти поданої апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які заперечували проти поданої апеляції прокурора, вважаючи вирок суду відносно них законним та обгрунтованим, адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_6 які заперечували проти поданої апеляції прокурора та вважали вирок районного суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи які викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора та доповнення до неї підлягають задоволенню частково, а апеляції засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_12 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 2 та 4 ч. 1 ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону.

Вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 369 КПК України, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, суд у мотивувальній частині вироку не погоджуючись з висновками органу досудового слідства щодо кваліфікації дій ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 по епізоду від 5.05.2008 року, тобто по нападу на потерпілих ОСОБА_25 та ОСОБА_28 за ч. 2 ст. 187 КК України і перекваліфікувавши їх дії на ч. 2 ст. 186 КК України зазначив, що дана кваліфікація не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, оскільки потерпілі ОСОБА_25 та ОСОБА_28 в судовому засіданні вказали, що відносно них не застосовувалось насильство небезпечне для життя і здоровя, не висловлювались погрози застосування такого насильства.

Дана вказівка суду, у мотивувальній частині вироку, не відповідає фактичним обставинам справи.

Як вбачається з протоколу судового засідання ( т. 7 а.с. 173-174) потерпіла ОСОБА_25 пояснила, що на вулиці її та ОСОБА_28 збили з ніг, закрили рукою рот, та забрали їх сумки. При цьому з її рук намагалися зняти золоті обручки, а коли це не зміг зробити нападаючий він сказав знімай, ато я тебе заріжу. Вона зняла з рук золоті обручки передала їх нападаючому, так як його погрозу заріжу сприйняла реально.

Допитана під час досудового слідства потерпіла ОСОБА_25 вказала, що на неї та її подругу ОСОБА_28 на вулиці напали три чоловіки і повалили на землю, закрили їм рот, та забрали сумки. Один з нападаючих, після того як не зміг зняти в неї з рук золоті обручки сказав знімай, а то заріжу (т. З а.с. 239-241).

Суд у вироку вказаними поясненням потерпілої ОСОБА_25 не дав ніякої оцінки, і при цьому у вироку навів її покази щодо обставин нападу на неї та її подругу, які не відповідають ні тим поясненням які вона давала в судовому засіданні, ні тим які вона давала піл час досудового слідства.

Таким чином, без належного зясування всіх обставин справи щодо заволодіння майном потерпілих ОСОБА_25 та ОСОБА_28 вчинених ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, суд не умотивувавши своє рішення передчасно дійшов до висновку про перекваліфікацію дій вказаних засуджених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

При новому розгляді справи, на думку колегії суддів, суду необхідно більш ретельно допитати не лише потерпілих ОСОБА_25 та ОСОБА_28 , а й ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_10, а також дослідити інші докази по даному епізоду та дати всім цим доказам відповідну оцінку. В залежності від встановленого дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та вірно кваліфікувати їх злочинні дії, а також призначити їм покарання у відповідності з вимогами закону, з урахуванням тяжкості вчиненого.

Відповідно до ст. 371 КПК України, неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку є : незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, в

недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків.

Вказані норми закону були грубо порушені судом при розгляді справи і призначенні покарання засудженим ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Так, суд у резолютивній частині вироку призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5 за правилами ст. 70 ч. 4 КК України вказав про приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 21.02.2008 року у вигляді 1 року позбавлення волі. В той же час при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України застосовується принцип повного або часткового складання покарань, або поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не шляхом приєднання покарання, як помилково вказав суд.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений 28.11.2007 року Сумським районним судом за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 186 ч. 2, 185 ч.З, 162 ч. 1КК України до 4 років З місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України і іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

До постановления вироку від 28.11.2007 року, ОСОБА_6 вчинив 27.11.2007 року злочин, а також вчинив ряд злочинів після постановления даного вироку, тобто в період іспитового строку.

Суд призначаючи ОСОБА_6 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України, в послідуючому застосувавши вимоги ст. 70 ч. 4 КК України призначив остаточне покарання, чим грубо порушив вимоги закону, так як в даному випадку повинен був спочатку призначити покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, а потім ст. 71 КК України.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, особа щодо якої було застосоване звільнення, вчинила до постановления вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Проте, суд, призначаючи засудженому ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог закону і неправильно призначив покарання.

Так, ОСОБА_8 був засуджений 7.05.2008 року за ст. 186 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

Злочини за даною справою ОСОБА_8 вчинив до постановления вироку у першій справі, але суд в порушення вимог закону при призначенні інкримінованих їм злочинах, в тому ж обсязі, призначене їм покарання не слід вважати мяким.

Покарання засудженому ОСОБА_9 за ст. 186 ч. 2 КК України на думку колегії суддів призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

При цьому враховано тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного і воно є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора з цих підстав, та скасування вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Петренка В.І. який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково, а апеляції: засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми Сумської області від 25 серпня 2009 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у звязку неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншому судді.

Цей же вирок відносно ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити тримання під вартою, а ОСОБА_11, ОСОБА_10 - підписку про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_31 ОСОБА_1 ОСОБА_32