АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1490/15 Справа № 208/5402/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у м. Дніпропетровську, Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, не працюючого, не одруженого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-30.11.2007 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ст.185 ч.3 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,

-05.08.2008 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі,

-07.09.2011 Заводським районний судом м. Дніпродзержинська за ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки та 1 міс, відповідно до ст.81 КК України звільнено умовно-достроково за ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2013 року, не відбутий строк покарання становить 7 місяців 21 день,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до трьох років і одного м`ясця позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 вересня 2011 року, остаточно призначивши до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяця.

Цим же вироком стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_8 кошти в сумі 500 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 393 гривні на користь НДЕКЦ витрати на проведення експертизи та вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
29 травня 2014 року ОСОБА_9 приблизно о 01 годині 30 хвилин, з метою таємного викрадення чужого майна, ривком руки відчинив двері приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , куди проник і таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав, належні потерпілому ОСОБА_10 електроінструменти на загальну суму 2110 гривень, з місця злочину зник. Викрадені речі ОСОБА_9 заховав неподалік від місця злочину, які у той же день працівниками міліції були вилучені і повернуті потерпілому.

Повторно, 02 червня 2014 року о 08.00 годині ОСОБА_9 , перебуваючи в гостях у потерпілої ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю потерпілої, з кімнати зазначеної квартири таємно викрав телевізор Самсунг CS-21S4WR, який здав до ломбарду за винагороду в сумі 350 гривень.

Повторно, 22 травня 2014 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до технічного приміщення на території Дошкільного навчального закладу № 15 по вул. Короленківській, 75 в м. Дніпродзержинську, звідки таємно викрав газонокосарку РТ 2875, вартістю 600 гривень яку переніс за місцем свого мешкання де зберігав та, після відкриття кримінального провадження, повернув представникам Дошкільного навчального закладу № 15.

Повторно, 12 червня 2014 року, приблизно о 23.00 годині ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, відкрив капот автомобіля ВАЗ2106, д.з. НОМЕР_1 , який стояв біля будинку № 79 по вул. Романківській в м. Дніпродзержинську, звідки таємно викрав акумулятор марки DOCKER 6 ст-60АЗ та, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 500 гривень, переніс цей акумулятор по місцю свого мешкання де 16 липня 2014 року працівниками міліції цей акумулятор було вилучено та повернуто потерпілому.

Приблизно в середині травня 2014 року ОСОБА_9 в сміттєвому контейнері біля одного з будинків по вулиці Васильєва в м. Дніпродзержинську знайшов, тобто незаконно придбав, металевий предмет, який відповідно до висновку експерта № 44X07-110 від 20.07.2014 є вогнепальною зброєю гладкоствольним одноствольним дульнозарядним пістолетом, та без передбаченого законом дозволу зберігав його за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де 16.07.2014 року працівниками міліції цей саморобний пістолет був виявлений та вилучений.

В апеляції, прокурор, не оспорюючи встановлених судом першої інстанції обставин вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, не погоджується з даним вироком в частині незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню. Так зазначає, що судом взагалі не надано правової оцінки діям ОСОБА_9 в частині скоєння ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України.

Просить вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2014 року, відносно ОСОБА_9 скасувати, постановити свій вирок яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки і один місяць;

- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і один місяць.

Відповідно ст.71 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.09.2011 року і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і три місяці.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив призначити мінімальне покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна, належного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і його дії, по цім епізодах, були кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, крім того він обвинувачувався у вчиненні повторно, таємного викрадання чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, по епізодам викрадення майна ОСОБА_10 та ДНЗ №15, ці дії ОСОБА_9 було кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України.

Суд визнав обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 органом досудового розслідування, доведеним і кваліфікував його дії за всіма епізодами крадіжок за ч.3 ст.185 КК України, чим вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.

Судова колегія погоджується з доводами апеляції про те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку є вірними, крім того на думку колегії суддів прокурор обґрунтовано вказує в своїй апеляції на те, що дій ОСОБА_9 по епізодах викрадання чужого майна у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, оскільки в квартиру ОСОБА_14 не проникав, а перебував там за згодою останньої, а викрадаючи акумулятор ОСОБА_12 він в приміщення та сховище не проникав.

Разом з тим, відповідно до ст.33 КК України, при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини.

Таким чином судова колегія вважає за необхідне дії ОСОБА_9 кваліфікувати (по епізодах повторного викрадання чужого майна у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) за ч.2 ст.185 КК України, а не за ст.185 ч.3 КК України.

Що стосується доводів апеляції прокурора про неправильність застосування закону який підлягає застосуванню, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, оскільки на думку колегії суддів, в порушення вимог ст.409 КПК України, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Виходячи з вище викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.413 КПК України вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 (по епізодах повторного викрадання чужого майна у Светальської та ОСОБА_12 ) за ч.3 ст.185 КК України, та призначеного покарання у відношенні ОСОБА_9 скасувати, та у відповідності зі ст.420 КПК України, постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_9 (по епізодах повторного викрадання чужого майна у Светальської та ОСОБА_12 ) кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання ОСОБА_9 :

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки і один місяць;

- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і один місяць.

Відповідно ст.71 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.09.2011 року і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і три місяці.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 серпня 2014 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 (по епізодах повторного викрадання чужого майна у Светальської та ОСОБА_12 ) за ч.3 ст.185 КК України, та призначеного покарання у відношенні ОСОБА_7 скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2,3 та 263 ч.1 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки і один місяць;

- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і один місяць.

Відповідно ст.71 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.09.2011 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і три місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 23 червня 2014 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: