Справа № 305/290/13-к
Провадження по справі 1-кп/305/1/15

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2015 року. Рахівський районний суд Закарпатської області
в складі: головуючої судді ОСОБА_1
з участю: секретаря ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
обвинуваченої ОСОБА_4
захисника - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Рахів матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 21.11.2012 року за №0000005 про обвинувачення
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Верхнє Водяне, мешканки АДРЕСА_1 , з вищою освітою, пенсіонерки, раніше не судимої, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України, тобто у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Зокрема, згідно обвинувального акту, встановлено, що громадянка України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи службовою особою товариства ТОВ "Комет-А.В." (, Закарпатська область, Рахівський район, с. Верхнє Водяне, вул. Плеханова, 11) перебуваючи на посаді головного бухгалтера (наказ про призначення на посаду № 2-к від 07.10.2010 року), користуючись правом другого підпису на всіх фінансово-бухгалтерських документах та податковій звітності, будучи відповідальною за правильність ведення бухгалтерського обліку, достовірність відображення по бухгалтерському та податковому обліку фінансово-господарських операцій повнотою та своєчасністю сплати податків, вчинила замах на бюджетне відшкодування шляхом безпідставного заявлення до відшкодування на розрахунковий рахунок податку на додану вартість в сумі 184 509 грн.

Так, ОСОБА_4 , включила до бюджетного відшкодування за вересень 2011 року суми податку на додану вартість, сформовані внаслідок придбання основних засобів ТОВ "Комет -А.В." від ТОВ "Апша-Технокат" згідно договорів купівлі продажу від 01.07.2010 року, 02.08.2010 року, 07.09.2010 року, 06.10.2010 року (будівлі, споруди, обладнання, транспортні засоби), однак відповідно до квитанцій від 31.05.2010 року на суму 301550 грн., від 07.06.2010 року на суму 20 706,75 грн., від 07.06.2010 рокуна суму 20 088,45 грн., від 09.06.2010 року на суму 71 553 грн., від 14.06.2010 року на суму 134 000 грн., від 16.06.2010 року на суму 30 000 грн., від 21.06.2010 року на суму 34 490 грн., від 22.06.2010 року на суму 4 470 грн., від 29.06.2010 року на суму 31 650 грн., від 29.06.2010 року на суму 400 грн., від 29.06.2010 року на суму 64 000 грн., від 29.06.2010 року на суму 50 000 грн., від 30.06.2010 року на суму 1 000 грн., від 14.07.2010 року на суму 21 545 грн., від 22.07.2010 року на суму 5 665 грн., від 02.08.2010 року на суму 161 грн., від 16.09.2010 року на суму 25 963 грн., від 27.10.2010 року на суму 55 000 грн., від 13.12.2010 року на суму 50 000 грн., на загальну суму 922 243 грн., платником за майно ТОВ "Апша-Технокат" виступає не ТОВ "Комет - А.В.", а Рахівське міське відділення філії "Промінвестбанку" в м. Ужгороді Закарпатської області.

При цьому, ОСОБА_4 , під час заявлення до відшкодування на розрахунковий рахунок податку на додану вартість достовірно знала, що з 31.05.2010 по 02.08.2010 року ТОВ "Комет-А.В." не було зарестровано платником податку на додану вартість, оскільки свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість № 100296202 отримано лише 03.08.2010 року.

Поряд з цим, свій злочинний намір головний бухгалтер ТОВ "Комет-А.В." ОСОБА_4 , не довела до кінця, оскільки ревізорами ДПІ У Рахівському районі, в період з 24.11.2011 року по 30.11.2011 року, проведено документальну позапланову виїзну перевірку з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування на розрахунковий рахунок за вересень 2011 року, під час якої виявлено в порушення п.200.4 та п.200.5 ст. 200 Податкового Кодексу України від 02.12.2011 року № 2755-V1, із змінами та доповненнями, факт безпідставного заявлення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на розрахунковий рахунок в сумі 184 509 грн. За результатами перевірки складено акт № 44/2351/37020111 від 07.12.2011 року, яким зменшено заявлене бюджетне відшкодування на суму 184 509 грн., та прийнято податкове повідомлення-рішення № 000442351 від 09.12.2011 року форми "В1", про зменшення бюджетного відшкодування, заявленого головним бухгалтером ТОВ "Комет-А.В." ОСОБА_4 .

Крім того, ревізорами ДПІ у Рахівському районі, в період з 25.04.2012 року по 07.05.2012 року, під час проведення документальної позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства з ПДВ, виявлено безпідставно сформований податковий кредит по фінансово-господарським операціям з ТОВ "Апша-Технокат", за період з 01.08.2010 по 30.09.2011 року, в сумі 128 200 грн. За результатами проведеної перевірки складено акт № 18/2240/37020111 від 11.05.2012 року, яким встановлені податок на додану вартість", внаслідок чого ДПІ у Рахівському районі прийнято податкове повідомлення -рішення за № 000162240 від 21.05.2012 року, яким ТОВ "Комет -А.В." зменшено безпідставно сформований податковий кредит у розмірі 128 200 грн.

Таким чином, ОСОБА_4 , будучи головним бухгалтером ТОВ "Комет-А.В.", відповідальною за ведення податкового та бухгалтерського обліку підприємства, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, вчинила замах на бюджетне відшкодування, шляхом безпідставного заявлення до відшкодування на розрахунковий рахунок податку на додану вартість в сумі 184 509 грн., однак свій злочинний намір до кінця не довела з причин, які не залежали від її волі.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 , вину свою у пред`явленому обвинуваченні заперечила повністю та показала суду. Зі змісту ч. 1 ст. 191 КК України вбачається, що привласнення - це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Утримання як спосіб привласнення полягає у невиконанні вимог повернути майно у певний строк і встановленні володіння ним як власним. Невиконання вимоги про повернення майна в зазначений (за наявності мети привласнення) свідчить про закінчений злочин. Частина 2 ст. 191 КК України передбачає привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми в тому, що майно, яким винуватий заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Закінченим злочин у цій формі визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам. Враховуючи той факт, що бюджетне відшкодування податку на додану вартість не було і не могло бути ввіреним в її розпорядження, в такому випадку в її діях відсутній склад злочину. Як вбачається з матеріалів справи, вона оформила заяву від ТОВ "Комет-А.В." на бюджетне відшкодування, виходячи з наявних у неї бухгалтерських документів, договорів купівлі-продажу майна та акту прийому передачі майна. Директор підприємства не надав їй відомості про реєстрацію будівлі в БТІ Рахівського району, а вона як бухгалтер повинна була перевірити факт реєстрації будівлі в бюро техінвентаризації. На підтвердження зазначених обставин нею до матеріалів кримінального провадження додано аудиторський висновок по ТОВ "Комет-А.В." складений приватним підприємцем ОСОБА_6 . Відповідно до вказаного висновку право на відшкодування податку на додану вартість виникло у ТОВ"Комет-А.В." у вересні 2010 року, тому відсутні порушення з боку посадових осіб підприємства. Вказаний висновок спростовує матеріали податкової перевірки та їх висновок з якого слідує, що право на податковий кредит ТОВ "Комет-А.В." отримало у липні 2010 року, з моменту реєстрації придбаного майна у БТІ Рахівського району. При судовому розгляді призначалося проведення судової бухгалтерської експертизи стосовно повноти сплати коштів по придбанню майна належного ТОВ "Апша Технокат". Така експертиза по справі була призначена та доручена Львівському НДІ судових експертиз. Однак, згідно з повідомленням Львівського НДІСЕ про неможливість дачі висновку судової економічної експертизи у зв`язку з незадоволенням клопотання експертів про подання на дослідження додаткових документів та неможливістю дачі висновку на запитання коли настала подія набуття права власності на майно "Комет-А.В." при реєстрації права власності в БТІ Рахівського району у липні 2010 року чи акті прийому передачі майна у вересні 2010 року, такі документи експерту були надані. Призначена повторно судова бухгалтерська експертиза не змогла надати висновок по наданих для експертизи питаннях. Тому дана обставина трактується на її користь. Виходячи з наведеного просить виправдати її з-під пред`явленого обвинувачення.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні ствердив, що з 04 травня 2011 року, він являється директором ТОВ "Комет-А.В.", головним бухгалтером була ОСОБА_4 , яка до моменту його призначення обіймала посаду директора. Головний бухгалтер відповідала за звітність та мала право підпису на банківських документах. В свою чергу він як директор керував і контролював. В результаті перевірок проведених ДПІ у Рахівському районі було виявлено порушення, про що складені відповідні акти перевірок. Йому відомо, що заявку на відшкодування податку на додану вартість виготовила ОСОБА_4 , її посадовими обов`язками виконання такої роботи було передбачено.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні показала суду, що вона разом із ОСОБА_9 проводила позапланову перевірку з питань відшкодування ПДВ. Під час перевірки виявлено, що до розрахунку бюджетного відшкодування податку на додану вартість віднесено суми податку на додану вартість з вартості основних засобів (будівлі, споруди, обладнання, транспортні засоби) на суму 184 509 грн., які не підтверджують факт оплати безпосередньо ТОВ "Комет-А.В." за отримані ТМЦ та основні засоби постачальнику ТОВ "Апша - Технокат". В докуметах пред"явлених головним бухгалтером ТОВ "Комет-А.В." ОСОБА_4 ( банківські платіжні документи) платником за ТМЦ та основні засоби являється ПАТ "Промінвестбанк", а не ТОВ "Комет-А.В., що суперечить п. 200.4 та п.200.5 ст. 200 Податкового Кодексу України, в яких зазначено, що бюджетному відшкодуванню підлягає частина від`ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів/послуг у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів/послуг. За результатами перевірки було винесено податкове повідомлення - рішення, яке ТОВ "Комет-А.В." не оскаржувало, а зменшену суму ПДВ відобразило в ряд. 23.4 декларації з ПДВ за грудень 2011 року.

Свідок ОСОБА_10 , в судовому засіданні ствердила, що вона як податковий інспектор-ревізор проводила повторну перевірку, під час якої було встановлено, що на момент звернення із заявкою про бюджетне відшкодування не було зареєстровано право власності в БТІ на придбану будівлю, таке право виникло лише 06.06.2010 року. На момент звернення із заявкою про бюджетне відшкодування директором ТОВ "Комет-А.В." був ОСОБА_7 , який підписував документи і за керівника і за головного бухгалтера. ОСОБА_4 до цього не мала ніякого відношення. Водночас зазначає, що при реєстрації права в БТІ реєстратором також зазначено дату 06.07.2010 року, якою датований договір купівлі-продажу нерухомого майна.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні ствердив, що йому, як особі, яка уклала із засновниками фірм ТОВ "Апша-Технокат" та ТОВ "Комет-А.В." довірчі договори управління майном відомо, що в період з липня по жовтень 2010 року між ТОВ "Комет-А.В." та ТОВ "Апша-Технокат" було укладено п`ять договорів на придбання основних засобів. При проведенні оплати за майно покупцем не вказувалося конкретне майно, тому всі акти підписувалися після повного розрахунку по всім договорам купівлі продажу основних засобів у вересні місяці 2010 року. Йому також відомо, що податкову звітність ТОВ "Апша-Технокат" формувала головний бухгалтер ОСОБА_4 .

Дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, суд прийшов до наступного висновку.

Предметом злочину, передбаченого ст. 191 КК України є виключно майно (а не право на майно чи дії майнового характеру як наприклад в ст.ст.189, 190 КК України), яке особа привласнює, розтрачує, або яким заволодіває шляхом зловживання службовим становищем (це три форми вчинення злочину).
Відповідно це:
а) предмет матеріального світу, який можливо вилучити, привласнити, спожити, пошкодити, знищити, тощо;
б) цей предмет має певну вартість, яка вимірюється вкладеною в нього працею людини;
в) право на майно належить певному власнику на законній підставі і є чужим для суб`єкту злочину.
Що стосується предмету злочину, то за обвинувальним висновком - предметом злочину було замах на бюджетне відшкодування шляхом безпідставного заявлення до відшкодування на розрахункових рахунок продатку на додану вартість в сумі 184 509 грн.
Слід зазначити, що відомості зазначені у поданих до ДПІ документах, якими, за твердженням обвинувачення, мала намір заволодіти обвинувачена ОСОБА_4 , враховуючи конструкцію обвинувачення, як предмет злочину, не відповідають вимогам поняття "майно", яке є предметом злочину, передбаченого ст.191 КК України.
Зокрема, щодо кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.191 КК України, то з об`єктивної сторони злочин передбачає три різних форми вчинення: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем та характеризується особливим відношенням винного до майна, яким він заволодіває. Закінченим злочин у цій формі визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконною передачею його третім особам.
Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.
Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.
Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально-відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами, тощо.
З суб`єктивної сторони даний злочин повинен характеризуватися прямим умислом, корисливими мотивами та метою, тобто посягання особи на чужу власність, вилучення чужого майна, на яке воно не має ніякого права, передбачення спричинення матеріальної шкоди і бажає спричинити шкоду, або спонукає до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний. Ця складова частина в діях обвинуваченої ОСОБА_4 відсутня.
Обставини вчинення службової недбалості фактично не заперечуються й самою обвинуваченою, яка заперечила лише умисел на вчинення замаху на бюджетне відшкодування, шляхом безпідставного заявлення до відшкодування на розрахунковий рахунок податку на додану вартість в сумі 184 509 грн., корисливий мотив своїх дій та будь-яку зацікавленість або вигоду від правовідносин ТОВ «Комет-А.В.» з ДПІ у Рахівському районі, як контролюючим державним уповноваженим органом, від рішення якого залежало чи буде зроблене бюджетне відшкодування на підставі поданих товариством документів. Як пояснила суду ОСОБА_4 подання нею заявки на бюджетне відшкодування було здійснене нею лише з метою фіксування кредиторської заборгованості в поточному фінансовому році задля забезпечення повернення товариству належних, на її думку, до виплати сум відшкодування.
Пред`явивши ОСОБА_4 обвинувачення в закінченому замаху на розтрату чужого майна - грошових коштів на загальну суму 184509 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем, орган досудового слідства не встановив на стадії розслідування, рівно як і не довів в суді умисел ОСОБА_4 на розтрату чужого майна.
Вочевидь висновку щодо умислу ОСОБА_4 на розтрату чужого майна слідчі дійшли лише на підставі двох вчинених нею згаданих дій - підписання актів та складання платіжних доручень, жоден з яких не може бути свідченням умислу на розтрату, оскільки теорією права суб`єктивна сторона згаданого злочину характеризується виключно прямим умислом, якому у відповідності до положень ч.2 ст.24 КК України притаманні дві особливості - інтелектуальний момент, який полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків, та вольовий момент, який характеризується бажанням настання суспільно-небезпечних наслідків. Під бажанням в контексті ст.24 КК України слід розуміти прагнення особи досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи, тобто бажання є волею, спрямованою на досягнення чітко визначеної мети.
Таким чином, з огляду на вище наведені обставини справи у їх сукупності, суд має всі підстави дійти висновку про те, що суб`єктивна сторона злочину - прямий умисел на розтрату чужого майна який характеризується наявністю вольового моменту, спрямованою на досягнення чітко визначеної мети, не доведена ні органом досудового розслідування на стадії досудового розслідування, ні прокурором в суді, що виключає склад злочину, який інкримінується обвинуваченій.
Дослідивши представлені у справі докази, суд вважає, що доведеність вини ОСОБА_4 в інкримінованому їй злочині ґрунтується на припущеннях і є наслідком невірного тлумачення органом досудового слідства матеріальної норми права.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 , через неналежне виконання своїх службових обов`язків та несумлінне ставлення до них, безпідставно заявила до бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на розрахунковий рахунок ТОВ "Комет-А.В.", в сумі 184509 гривенеь, тобто вчинила службову недбалість.
Виходячи з вищенаведеного суд вважає, що в діях обвинуваченої відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15 , ч. 4 ст. 191 КК України а її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст.367 КК України, /в редакції від 01.07.2011 року/, оскільки в їх діях вбачається службова недбалість, за кваліфікуючою ознакою - неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотої шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Дана перекваліфікація в судовому порядку можлива тому, що злочини є однорідними, оскільки злочин, передбачений ст.191 КК України, відноситься до так званих спеціальних видів службових злочинів, вчинення яких також обумовлено службовим становищем суб`єкта, однак при їх здійсненні основним безпосереднім об`єктом є інші суспільні відносини. Окрім цього відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Обґрунтування винуватості ОСОБА_4 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 ст.367 КК України стверджується наступними доказами:
- показами свідків, допитаних у судовому засіданні, а також дослідженими письмовими доказами - актом про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Комет- А.В." з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість за вересень 2011 року, від 07.12.2011 року №44/2351/37020111 (т.1, а.с.59-68), додатками до акту (т.1, а.с.69-73); податковими деклараціями з податку на додану вартість (т.1, а.с. 101-107, 242-244); податковими накладними (т.2, а.с.8-122).
Призначаючи покарання обвинуваченій, відповідно до ст.65 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У відповідності до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обираючи покарання ОСОБА_4 враховується характер та ступінь небезпеки скоєного злочину, особа винної, яка позитивно характеризуються, сприяла розкриттю злочину, даючи послідовні покази, обставиною, що пом`якшує покарання визнається щире каяття, а також те, що ОСОБА_4 є особою пенсійного віку, отже, необхідним, справедливим та достатнім для неї покаранням, на думку суду у даному випадку буде покарання у виді мінімального штрафу, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями на певний строк.
Цивільного позову не заявлено.
Процесуальні витрати відсутні.
Речові докази: документи, вилучені в ході досудового розслідування з ДПІ в Рахівському районі, в державного реєстратора Рахівської районної ради, в ПАТ "Промінвестбанк", по вступу вироком в законну силу, слід залишити при матеріалах кримінального провадження.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370-374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст.367 КК України (в редакції від 01.07.2011 року) та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 250 (двісті п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями строком на 2 (два) роки.
Арешт майна, накладений відповідно до ухвали судді Ужгородського міськрайонного суду від 04.01.2013 року, по вступу вироку в законну силу - скасувати.
Речові докази : документи, вилучені в ході досудового розслідування з ДПІ в Рахівському районі, в державного реєстратора Рахівської районної ради, в ПАТ "Промінвестбанк", по вступу вироком в законну силу, залишити при матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Закарпатської області через Рахівський районний суд протягом 30 днів з моменту його проголошення.
Суддя: ОСОБА_1
З оригіналом вірно,
Суддя Рахівського районного суду: ОСОБА_1