АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Богдана В.В.
судей Мажары С.Б., Пистун А.А.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
осужденного ОСОБА_1
рассмотрев 28 февраля 2012 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям: прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_1 и его защитника, адвоката ОСОБА_2 на приговор суда Центрально-Городского района гор. Кривого Рога от 4 ноября 2011 года, которым, -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданин Украины, со среднетехническим образованием, женатый, имеющий на иждивении двух несовершеннолетних детей,
16.02.2007года осужден Саксаганским р/с г. Кривого Рога по ст. ст. 212 ч. 3, 27 ч. 5, 69 УК Украины к 5 годам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытательным сроком на 1 год,
13.10.2008года осужден Дзержинским р/с г. Кривого Рога по ст. ст. 205 ч. 2, 358 ч. 2, 366 ч. 2, 70 ч. 1 УК Украины к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытательным сроком на 2 года (определением апелляционного суда Днепропетровской обл. данный приговор отменен, производство по делу прекращено на основании ст. 1 п. «в» Закона Украины «Об амнистии» от 12.12.2008 года), в силу положений ст. 89 УК Украины - не судим, проживающий в ІНФОРМАЦІЯ_3,-
был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 УК Украины, и подвергнут наказанию:
-по ст. 212 ч. 3 УК Украины в виде лишения свободы в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа сроком на 5 (пять) лет, с лишением права занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на 2 (два) года, с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества;
-по ст. 366 ч. 2 УК Украины в виде лишения свободы в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа сроком на 2 (два) года, с лишением права занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на 1 (один) год.
В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины, окончательное наказание назначено путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа, с лишением права занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на 2 (два) года, с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества.
Взыскано с осужденного ОСОБА_1 в доход государства судебные расходы на проведение экспертизы в размере 9376 (девять тысяч триста семьдесят шесть) грн.
В удовлетворении гражданского иска, заявленного к ОСОБА_1 Центральной межрайонной государственной налоговой инспекцией в г. Кривом Роге о возмещении причиненного государству материального ущерба, отказано за недоказанностью.
Как следует из приговора, ОСОБА_1 на основании протокола собрания учредителей от 01.03.2006 года № 1, работая в должности директора ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» (ОКПО 31223304), расположенного по адресу: г. Кривой Рог, ул. Рокоссовского, 12/2, являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, в период времени с января 2007 года по март 2008 года, действуя в интересах предприятия, путем должностного подлога, умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль при следующих обстоятельствах.
ОСОБА_1, являясь директором ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР», учредителем ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» и ООО «БАРТ», с целью незаконного обогащения, путем фиктивного предпринимательства, нашел гр. ОСОБА_3 и ОСОБА_4, и за материальное вознаграждение предложил оформить на них ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» и ООО «БАРТ», соответственно, а также стать их руководителями.
Впоследствии данными лицами были оформлены соответствующие документы для регистрации предприятий, открыты счета в банковских учреждениях, оформлены банковские пластиковые карты, после чего уставные документы, печати и пластиковые карты были переданы ОСОБА_1, который фактически приобрел доступ к финансово-хозяйственной деятельности предприятий.
Далее на расчетные счета ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» и ООО «БАРТ» поступали денежные средства от ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» за якобы поставленные товары и выполненные работы по умышленно подделанным ОСОБА_1 документам, которые отображали якобы проведенные поставки товара и выполнение работ, а в действительности - по бестоварным операциям для дальнейшего перевода денежных средств из безналичной в наличную форму.
Согласно почерковедческих экспертиз подписи в договорах, счетах, накладных, налоговых накладных, актах выполненных работ выполнены не ОСОБА_4 и ОСОБА_3
Данные обстоятельства установлены приговором Дзержинского районного суда г. Кривого Рога от 13.10.2008 года, который определением апелляционного суда Днепропетровской области от 21.04.2009 года был отменен в связи с применением к ОСОБА_1 акта амнистии.
Кроме того, в ходе рассмотрения судом уголовного дела по обвинению ОСОБА_5 по ст. 205 ч. 2 УК Украины и ОСОБА_6 по ст.ст. 205 ч. 2, 209 ч. 1, 212 ч. 3, 366 ч. 1 УК Украины (приговор Центрально-Городского районного суда г. Кривого Рога от 15.11.2010 года, определение апелляционного суда Днепропетровской области от 05.04.2011 года) установлено, что 03.09.2007 года ОСОБА_6, действуя из корыстных побуждений, являясь собственником ООО «ТЕХНОПАРК», с целью дальнейшего незаконного обогащения путем фиктивного предпринимательства, пользуясь некомпетентностью, специфическим социальным статусом ОСОБА_5, достоверно зная, что ОСОБА_5 не имеет намерения, а также необходимых навыков для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, организовал приобретение ОСОБА_5 ООО «ТЕХНОПАРК», не передав при этом уставные, регистрационные документы, документы бухгалтерской и финансовой отчетности, а также печать предприятия, а ОСОБА_5, действуя из корыстных побуждений, не имея умысла на занятие предпринимательской деятельностью, с целью прикрытия незаконной деятельности, за денежное вознаграждение в размере 200 гривен приобрел ООО «ТЕХНОПАРК», не принимая от ОСОБА_6 уставных, регистрационных документов, а также документов финансовой и налоговой отчетности.
После этого ОСОБА_6, а также неустановленными следствием лицами, в период времени с 03.09.2007 года по 01.07.2008 года с расчетных счетов ООО «ТЕХНОПАРК» путем предъявления денежных чеков, а также посредством использования корпоративной карточки, были обналичены денежные средства предприятия в сумме 17 892 000 грн., из которых в бюджет государства не были уплачены общеобязательные налоговые платежи, а именно - налог на прибыль в сумме 1699789 грн., налог на добавленную стоимость в сумме 1252538 грн., а всего на сумму 2952327 грн., что превышает 1000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.
Также было установлено, что ООО «ТЕХНОПАРК» имело финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» (код ОКПО 31223304).
Для установления суммы материального ущерба, причиненного государству в результате незаконной деятельности, по постановлению следователя проведена документальная проверка финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР».
Таким образом, судебными актами было установлено, что ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС», ООО «БАРТ» и ООО «ТЕХНОПАРК» являются фиктивными предприятиями.
Поэтому договоры, заключенные между ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» и ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС», ООО «БАРТ», ООО «ТЕХНОПАРК», не ведут к реальному наступлению правовых последствий, поскольку являются ничтожными в силу следующего:
Согласно ч. 2 ст. 215 ГК Украины недействительной является сделка, если ее недействительность установлена законом (ничтожная сделка), в этом случае признание такой сделки недействительной судом не требуется.
Согласно ч. 1 ст. 215 ГК Украины основанием недействительности сделки является несоблюдение в момент совершения сделки стороной (сторонами) требований, установленных частями первой - третьей, пятой и шестой статьи 203 этого Кодекса.
Согласно ст. 203 ГК Украины содержание сделки не может противоречить актам гражданского законодательства, а также моральным принципам общества, волеизъявление участника сделки должно быть свободным и соответствовать его внутренней воле, сделка должна совершаться в форме, установленной законом, и должна быть направлена на реальное наступление правовых последствий, обусловленных ею.
Согласно ст. 228 ГК Украины сделка считается нарушающей публичный порядок, если она была направлена на нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, уничтожение, повреждение имущества физического или юридического лица, государства, Автономной Республики Крым, территориальной громады, незаконное овладение им.
Сделка, нарушающая публичный порядок, является ничтожной.
Таким образом, неоплаченный предприятием налог на прибыль, налог на добавленную стоимость вследствие неверного формирования валовых доходов, валовых затрат, налоговых обязательств и налогового кредита, является, согласно Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налога перед бюджетами и государственными целевыми фондами», доходной частью государственного бюджета, собственностью государства.
Согласно ч. 1 ст. 216 ГК Украины недействительная сделка не создает юридических последствий, кроме связанных с ее недействительностью, а потому, в данном случае, отсутствует как база, так и объект налогообложения налогом на добавленную стоимость и налога на прибыль.
Так, согласно п. 1.7 ст. 1 Закона Украины от 03.04.1997 года «О налоге на добавленную стоимость» налоговый кредит - сумма, на которую плательщик налога имеет право уменьшить налоговое обязательство отчетного периода.
Согласно п. 7.4 ст. 7 указанного Закона налоговый кредит отчетного периода определяется исходя из договорной стоимости товаров (услуг), но не выше уровня обычных цен, в случае если договорная цена на такие товары (услуги) отличается более, чем на 20 % от обычной цены на такие товары (услуги), и состоит из сумм налогов, начисленных (уплаченных) плательщиком налога по ставке, установленной п. 6.1 ст. 6 и ст. 8-1 Закона в течении отчетного периода в связи:
- с приобретением или изготовлением товаров и услуг с целью их дальнейшего использования в облагаемых налогом операциях в пределах хозяйственной деятельности предприятия;
- приобретением (строительством, сооружением) основных фондов (основных средств, в том числе иных необоротных материальных активов и незавершенных капитальных инвестиций в необоротные капитальные активы) с целью дальнейшего использования в производстве и/или поставке товаров (услуг) для облагаемых налогом операций в пределах хозяйственной деятельности плательщика налога.
В соответствии с п/п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» не подлежат включению в состав налогового кредита суммы уплаченного (начисленного) налога в связи с приобретением товаров (услуг), не подтвержденные налоговыми или таможенными декларациями.
Согласно п. 7.5 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» датой возникновения права плательщика налога на налоговый кредит считается дата совершения первого из действий:
- либо дата списания средств с банковского счета плательщика налога в оплату товаров (работ, услуг), дата выписки счета (товарного чека) - в случае расчетов с использованием кредитных дебетовых карточек или коммерческих чеков;
- либо дата получения налоговой накладной, которая удостоверяет факт приобретения плательщиком налога товаров (работ, услуг).
На основании указанных данных директором ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1 в январе 2008 года по указанным операциям в состав налогового кредита были отнесены суммы налога на добавленную стоимость на сумму 2200 грн.
Кроме того, в марте 2007 года директор ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1, умышленно, действуя в интересах предприятия, используя заведомо подложные первичные бухгалтерские документы, создающие имитацию финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР», с целью уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, внес в графу «налоговый кредит» налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость № 5127 за февраль 2007 года, заведомо ложные сведения о сумме налогового кредита, сформированного вследствие якобы имевших место в вышеуказанный период финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» с ООО «ТЕХНОПАРК» (ОКПО 24991188) на сумму 42 660 грн., в т.ч. НДС на сумму 7110 грн. (согласно раздела 1 реестра полученных и выданных налоговых накладных ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР»).
На основании указанных данных директором ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1 в феврале 2007 года по указанным операциям в состав налогового кредита были отнесены суммы налога на добавленную стоимость на сумму 7110 грн.
На основании указанных данных директором ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1 в апреле 2007 года по указанным операциям в состав налогового кредита были отнесены суммы налога на добавленную стоимость на сумму 123 084 грн.
На основании указанных данных директором ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1 в мае 2007 года по указанным операциям в состав налогового кредита были отнесены суммы налога на добавленную стоимость на сумму 137 682 грн.
- ООО «БАРТ» (ОКПО 25007523) на сумму 890550 грн., в т.ч. НДС на сумму 148425 грн.;
- ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» (ОКПО 35005238) на сумму 1058514 грн., в т.ч. НДС на сумму 176419 грн.
- ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» (ОКПО 35005238) на сумму 751554 грн., в т.ч. НДС на сумму 125259 грн.
- ООО «ТЕХНОПАРК» (ОКПО 24991188) на сумму 177498 грн., в т.ч. НДС на сумму 29 583 грн.;
- ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» (ОКПО 35005238) на сумму 1059996 грн., в т.ч. НДС на сумму 176666 грн.
Кроме того, в феврале 2008 года директор ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1, умышленно, действуя в интересах предприятия, используя заведомо подложные первичные бухгалтерские документы, создающие имитацию финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР», с целью уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, внес в графу «налоговый кредит» налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость № 3727 за вышеуказанный период заведомо ложные сведения о сумме налогового кредита, сформированного вследствие якобы имевших место в вышеуказанный период финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» со следующими предприятиями (согласно раздела 1 реестра полученных и выданных налоговых накладных ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР»):
- ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» (ОКПО 35005238) на сумму 9762 грн., в т.ч. НДС на сумму 1627 грн.
Кроме того, в марте 2008 года директор ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1, умышленно, действуя в интересах предприятия, используя заведомо подложные первичные бухгалтерские документы, создающие имитацию финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР», с целью уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, внес в графу «налоговый кредит» налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость № 6180 за февраль 2008 года заведомо ложные сведения о сумме налогового кредита, сформированного вследствие якобы имевших место в вышеуказанный период финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» со следующими предприятиями (согласно раздела 1 реестра полученных и выданных налоговых накладных ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР»):
Таким образом, директор ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1 в период времени с января 2007 года по март 2008 года незаконно, умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, включил в состав налогового кредита суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 486 609 грн., что привело к реальному непоступлению в бюджет средств в указанной сумме и составляет более 7 286 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.
1.ООО «БАРТ» - 142283 грн.;
1.ООО «БАРТ» - 2092779 грн.;
2.ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» - 157175 грн.,
1.ООО «БАРТ» - 250 672 грн.;
2.ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» - 1 645 875 грн.;
3.ООО «ТЕХНОПАРК» - 133 335 грн.,
1.ООО «ТЕХНОПАРК» - 694 017 грн.;
2.ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» - 1 488 201 грн.,
1.ООО «ТЕХНОПОЛИС ПЛЮС» - 8134 грн.;
Таким образом, директор ООО «ЭКВАТОР-ЦЕНТР» ОСОБА_1 в период времени с января 2007 года по март 2008 года незаконно, умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов завысил валовые расходы предприятия на сумму 6 746 260 грн., что привело к реальному недопоступлению в бюджет средств в сумме 1 686 565 грн. и составляет более 8403 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.
Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в измененной апелляции просит приговор Центрально-Городского районного суда г. Кривого Рога от 4.11.2011 года в отношении ОСОБА_1 по ст.ст. 212 ч. 3, ст. 366 ч. 2 УК Украины, не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации, в части наказания изменить, назначив наказание:
по ст. 212 ч. 3 УК Украины в виде штрафа в размере 260.000 грн., с лишением права занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на 2 года, с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества;
по ст. 366 ч. 2 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на 1 год.
На основании ст. 70 ч. 1 УК Украины, окончательно назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы и штрафа в размере 260.000 грн., с лишением права занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на 2 года, с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества.
Основные наказания в виде лишения свободы и штрафа исполнять самостоятельно. В остальной части приговор оставить без изменения.
В обоснование ссылается на ч. 3 п. 15 Закона Украины «О внесении изменений к некоторым законодательным актам Украины относительно гумманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности», вступившего в законную силу 17.01.2012 г., внесены изменения в санкцию ч. 3 ст.212 УК Украины, согласно новой редакции которой предусмотрено наказание в виде штрафа от 15.000 до 25.000 необлагаемых минимумов доходов граждан с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет с конфискацией имущества.
В соответствии со ст. 5 УК Украины, Закон об уголовной ответственности, устраняющий преступность деяния, смягчающий уголовную ответственность либо иным образом улучшающий положение лица, имеет обратное действие во времени, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.
В изменениях от 7 февраля 2011 года апеллянт указывает, что ОСОБА_1 совершил преступление, предусмотренное ст. 212 ч. 3 УК Украины, до вступления Закона Украины «О внесении изменений к некоторым законодательным актам Украины относительно гумманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности».
Согласно ст. 53 УК Украины в редакции от 17 января 2012 года размер штрафа должен определятся судом в зависимости от тяжести совершенного преступления и с учетом имущественного положения виновного в пределах от 30 до 1000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, поэтому наказание в виде штрафа, которое исполняется самостоятельно, должно составлять 17 000 грн.
В измененной апелляции от 27 февраля 2012 года прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит обжалуемый приговор отменить в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В обоснование ссылается на то обстоятельство, что акт налоговой инспекции (решение-уведомление), на котором построено обвинение, обжаловано в апелляционном порядке и до настоящего времени не вступило в законную силу, а судебно-экономическая экспертиза не смогла подтвердить выводов акта налоговой инспекции.
Осужденный ОСОБА_1 и его защитник, адвокат ОСОБА_2 просили приговор суда отменить как незаконный, построенный на одних предположениях и вынести оправдательный приговор.
В обоснование апеллянты ссылаются на следующее:
Акт документальной проверки ООО «Экватор Центр» нельзя признать допустимым, поскольку содержит арифметические ошибки, в нем отсутствуют ссылки на первичные документы, внеплановая проверка проводилась сверх установленного законом срока, и акт не подписан руководителем комиссии проверяющих.
Ссылка на приговор Дзержинского районного суда гор. Кривого Рога от 13.10.2008 года неправомерна, поскольку апелляционным судом 21 апреля 2009 года он
отменен как незаконный.
Суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_5, Бабенко, подтвердивших факт стабильной работы предприятия, а также выводы специалиста аудиторской фирмы.
Выводы судебно-экономической экспертизы не доказывают виновности осужденного.
20 февраля 2012 года осужденный и его защитник дополнили свою апелляцию следующими доводами:
Так, в основу обжалуемого приговора суд положил акт налоговой инспекции от 20.07.2009 года (т. 1 л.д. 11-40), который впоследствии явился единственным поводом к
возбуждению уголовного дела.
По мнению апеллянта, это решение суда является незаконным, поскольку противоречит действующим нормам налогового законодательства, так как на момент вынесения приговора у плательщиков налогов ООО «Экватор Центр» не было согласованных обязательств, поэтому не было основания полагать, что суммы, начисленные налоговой инспекцией, не поступили в бюджет, что является признаком преступления, предусмотренного ст. 212 УК Украины.
На момент рассмотрения уголовного дела в отношении ОСОБА_1 в апелляционном порядке в связи с обжалованием приговора от 04.11.2011, согласованных налоговых обязательств ООО «Экватор Центр» также не существует, так как постановление административного суда не вступило в законную силу и находится в стадии апелляционного обжалования (следующее судебное заседание в Днепропетровском апелляционном суде назначено на 10 апреля 2012 года в 10-00 часов), и не может быть исполнено, поэтому фактическое непоступление средств в бюджет также отсутствует, что свидетельствует о незаконности выводов суда о виновности ОСОБА_1 по ч. 3 ст. 212 УК Украины.
Согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Украины «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» № 15 от 08.10.04 отмечается, что в случае обжалования в суд налогоплательщиком решения налогового органа, обвинение лица в уклонении от уплаты налогов не может основываться на таком решении до окончательного решения дела судом, за исключением случаев, когда обвинение не только базируется на подлежащем обжалованию решении, но и доведено на основании дополнительно собранных доказательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Украины.
Соответствующие нормы предусмотрены и Налоговым кодексом Украины, вступившим в силу с 01.01.2011.
Вместе с тем, как следует из обжалуемого приговора, суд основывает его также на вытекающих из акта налоговой проверки от 20.07.2009 показаниях свидетеля ОСОБА_8, ОСОБА_9, работников налоговой инспекции, проводивших указанную проверку, т.е. самостоятельными доказательствами, которые подтверждали бы вину ОСОБА_1 вне составленного этими свидетелями акта проверки, их показания быть не могут.
Также ссылка суда, как на доказательство вины ОСОБА_1 в умышленном уклонении от уплаты налогов, на показания свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_7, является надуманной, поскольку показания этих свидетелей, кстати, изложенные в приговоре, свидетельствуют ни о чем другом, как о совершении ОСОБА_1 фиктивного предпринимательства и подделке документов, за которые он уже подвергался уголовной ответственности, от которой освобожден апелляционным судом в связи с актом об амнистии.
Показания свидетелей, на которые ссылается суд первой инстанции, лишь подтвердили факт фиктивного предпринимательства, а не умышленного уклонения подсудимого от уплаты налогов.
В соответствии с п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 08.10.2004 года № 5 «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» с последующими изменениями дополнениями, объектом налогообложения являются предусмотренные специальными законами (№ 1251-ХП и № 889-1 У) доходы, полученные от легальных источников.
Согласно с п.п. 4.2.16 п. 4.2 ст. 4 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» № 889-1У от 22.05.2003 года средства и имущество (имущественные активы), полученные плательщиком как взятка, похищенные или найденные как клад, не сданный государству согласно закону, в суммах, подтвержденных обвинительным приговором суда, который вступил в законную силу.
В таких случаях действия физических лиц, которые получили доходы от незаконной торговой деятельности или другой деятельности, содержащие признаки преступления, подлежат квалификации по соответствующим статьям уголовного кодекса и дополнительной квалификации по ст. 212 УК Украины не требуют.
С данной точки зрения (легальности доходов) в приговоре суда выводы отсутствуют, доводы защиты не опровергнуты.
Ссылки суда на приговор Центрально-Городского райсуда от 15.11.2010 г. в отношении ОСОБА_5, осужденного по ч. 2 ст. 205 УК Украины, и ОСОБА_6, осужденного по ст.ст. 205 ч. 2, 209 ч. 1, 212 ч. 3, 366 ч. 1 УК Украины, необоснованны, он в приговоре не упоминается и к изложенным там обстоятельствам ОСОБА_10 непричастен, а материалы в отношении ОСОБА_1 по этому делу не выделялись в отдельное производство.
Бездоказательны и утверждения суда о наличии в действиях ОСОБА_1 состава преступления, предусмотренного ст. 366 ч. 2 УК Украины, поскольку подписи выполнены от имени осужденного, согласно заключению экспертизы выполнены другим лицом.
Такая позиция суда первой инстанции свидетельствует об обвинительном уклоне и автоматическом согласии суда с позицией государственного обвинения, поскольку ни один из аргументов защиты по данному поводу судом принят не был, как и не был им опровергнут.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, которая поддержала измененную апелляцию от 27 февраля 2012 года и просила отменить приговор, направив дело на новое судебное рассмотрение, в связи с существенным нарушением закона, осужденного ОСОБА_1, поддержавшего свою и прокурора апелляции, изучив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что измененная апелляция прокурора должна быть удовлетворена, а апелляции осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению.
Как следует из приговора, акт налоговой инспекции (решение-уведомление), на котором построено обвинение, обжаловано в апелляционном порядке и до настоящего времени не вступило в законную силу, а судебно-экономическая экспертиза не смогла подтвердить выводов акта налоговой инспекции.
При таких обстоятельствах, доводы прокурора обоснованы, и приговор подлежит отмене.
В связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона судебная коллегия не входит в другие доводы апелляций, которые следует учесть при новом рассмотрении дела.
Руководствуясь ст.ст. 365, 378, 379 УПК Украины судебная коллегия апелляционного суда, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Измененную апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - удовлетворить полностью, а апелляцию осужденного ОСОБА_1 и его защитника, адвоката ОСОБА_2 - удовлетворить частично.
Приговор Центрально-Городского районного суда гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 4 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_1 - отменить, направив дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Судьи апелляционного
суда:
Дело № 11/491/36/12 год Пред-щий в суде 1 инстанции судья Затолочный B.C.
Категория - ст. 212 ч. 3 УК Украины Докладчик судья Богдан В.В.