АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/490/1839/12 Справа № 412/59/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Косенко Л.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2012 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Косенка Л.М.

суддів Крот С.І., Ферафонтова В.Ю.

за участю прокурора Кальника О.М.

адвокатів ОСОБА_2,ОСОБА_3,

ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2012 року, яким засуджено

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимого, -

за ч.2 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 6 років з позбавленням права займати будь-які посади в органах державної влади строком на 2 роки і 6 місяців, з конфіскацією майна, ч.3 ст.368 КК України на 11 років позбавлення волі з позбавленням права займати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з позбавленням права на 3 роки займати будь-які посади в органах державної влади строком, з конфіскацією усього майна, яке належить засудженому.

Згідно зі ст.54 КК України суд позбавив ОСОБА_7 6 рангу 4 категорії державного службовця.

Вироком суду ОСОБА_7, який будучи службовою особою, що займав відповідальне становище, визнано винним у вчиненні злочинів за таких обставин.

Відповідно до наказу міністра Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 254 «ОС» від 22 листопада 2007 року ОСОБА_7 призначено з 2 січня 2008 р. на посаду начальника територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області (далі інспекції ДАБК у Дніпропетровській області) і йому було присвоєно 6 ранг державного службовця, тобто він являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У 2007 році ТОВ «ДоброБуд», засновником і директором якого був ОСОБА_8, без отримання документів на дозвіл на початок будівельних робіт по будівництву житлового будинку в м. Дніпропетровську по перевулку Ламаному в районі будинку № 13 почало підготовку території під будівництво.

У червні 2008 року під час перевірки інспекція ДАБК у Дніпропетровській області встановила факт початку зазначеного будівництва без отримання документів на його дозвіл.

У липні 2008 р. директор ТОВ «ДоброБуд» ОСОБА_8 зустрівся з начальником інспекції ДАБК ОСОБА_7 для вирішення питання щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Під час зустрічі ОСОБА_7 з метою отримання хабара почав вимагати у ОСОБА_8 50 000 доларів США за надання дозволу на виконання будівельних робіт зазначеного житлового будинку, погрожуючи йому тим, що без передачі йому коштів товариство не отримає дозволу на будівництво дому.

Оскільки ОСОБА_8 не мав такої суми грошей, ОСОБА_7 замість коштів став вимагати передати йому у власність два паркових місця у багатоповерховому паркінгу за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Рогальова,33, який будувало ТОВ «Місія», засновником якого теж був ОСОБА_8 Не бажаючи настання шкідливих наслідків для себе ОСОБА_8 вимушений був погодитися з вимогами ОСОБА_7, який оцінив вартість зазначених двох паркових місць у сумі 45 000 доларів США. При цьому, як зазначено у вироку, ОСОБА_8 залишився боржником ОСОБА_7 на суму 5 000 доларів США.

У липні 2008 р. ОСОБА_7 з метою отримання хабара шляхом вимагання при пособництві невстановленого слідством особи розробив і реалізував схему отримання хабара від ОСОБА_8 Згідно цього плану за домовленістю з ОСОБА_7 ОСОБА_8 через менеджера ОСОБА_9 передав йому два договори про дольову участь у будівництві паркінга, що були укладені між ТОВ «Місія» і ОСОБА_10 Як зазначено у вироку, вказані договори ОСОБА_7 через невстановленого пособника надав ОСОБА_10 на підпис.

15 серпня 2008 р. інспекції ДАБК у Дніпропетровській області видала ТОВ «ДоброБуд» дозвіл на початок будівельних робіт житлового дому у перевулку Ламаному в районі будинку № 13.

14 вересня 2008 р. директор ТОВ «ДоброБуд» ОСОБА_8 від свого імені вніс на банківський рахунок ТОВ «Місія» кошти в сумі 242 000 грн. як оплату за двома договорами на імя ОСОБА_10

Згідно вироку приблизно у цей період часу, тобто у вересні 2008 р.,невстановлена слідством особа отримала від ОСОБА_11 кошти у гривнях і доларах США в сумі 242 000 грн. як оплату за надані йому два місця у паркінгу. У подальшому ця особа отримані від ОСОБА_11 кошти у зазначеній сумі передала ОСОБА_7

13 грудня 2010 року ТОВ «Місія-1» закінчило будівництво торгівельного центру «Приозерений» на вул. Боброва,1 у м. Дніпропетровську., у звязку з чим інспекція ДАБК у Дніпропетровській області в кінці лютого 2011 р. почала перевірку дотримання забудовником законодавства щодо проведення будівельних робіт на цьому обєкті. За результатами перевірки за допущені ТОВ «Місія-1» правопорушення у сфері будівництва на назване підприємство були накладені штрафні санкції у розміру 4 180 625 грн. 67 коп.

У березні 2010 р. директор ТОВ «Місія-1» ОСОБА_8 зустрівся з начальником інспекції ДАБК у Дніпропетровській області ОСОБА_7 для вирішення питання з приводу дачі згоди на експлуатацію закінченого будівництвом обєкта ТЦ «Приозерний». ОСОБА_7 використовуючи своє службове становище, можливості та повноваження надавати своїм підлеглим працівникам вказівки і контролювати їх діяльність, з метою отримання хабара в особливо крупному розміру повторно поставив перед ОСОБА_8 вимогу передати йому кошти у сумі 300 000 грн. за видачу документів на дозвіл для експлуатації закінченого будівництвом обєкта ТЦ «Приозерний». У подальшому 1 червня 2011 р. ОСОБА_7 погодився зменшити розмір хабара до 100 000 доларів США.

У квітні 2011 р. в областях України були ліквідовані територіальні органи Державної архітектурно-будівельної інспекції Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю та призначені голови ліквідаційних комісій.

2 червня 2011 р. ОСОБА_7 було звільнено з посади начальника інспекції ДАБК у Дніпропетровській області, а вже 3 червня 2011 р. його призначено на посаду начальника територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції України Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області.

Незважаючи на звільнення з посади начальника інспекції ДАБК у Дніпропетровській області ОСОБА_7 як начальник нової інспекції ДАБК, яка була правонаступником старої інспекції, що знаходилася в стадії ліквідації, насправді продовжував здійснювати керівництво й контроль за цією інспекцією, віддавав вказівки і розпорядження співробітникам, оскільки від нього залежало їх подальше працевлаштування у новій інспекції.

20 червня 2011 р., продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_8 отримати зазначені кошти через ОСОБА_12, якому не було відомо про злочинний намір засудженого.

25 червня 2011 р. ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів з приводу вимагання коштів ОСОБА_7

29 червня 2011 р. заступник начальника інспекції ДАБК, що перебувала у стадії ліквідації, ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 передав йому сертифікат інспекції ДАБК у Дніпропетровській області від 25 червня 2011 р., що засвідчував відповідність закінченого будівництвом обєкта. Того ж дня ОСОБА_7 передав цей сертифікат ОСОБА_12, який за домовленістю з ОСОБА_7 вручив його ОСОБА_8, отримавши від нього гроші у сумі 800 000 грн. Після отримання цих коштів ОСОБА_12 одразу було затримано співробітниками УСБУ в Дніпропетровській області.

У цей проміжок часу ОСОБА_7 учинив ще один злочин, повязаний з отриманням хабара.

7 червня 2011 р. ТОВ «ДоброБуд» було відмовлено у продовженні дозволу на виконання будівельних робіт по житловому будинку по перевулку Ламаному в районі дому № 13 у м. Дніпропетровську.

8 червня 2011 р. під час зустрічі з директором названого підприємства ОСОБА_8 ОСОБА_7 використовуючи своє службове становище зажадав отримати від нього кошти у розміру 5 000 доларів США за надання дозволу на продовження будівельних робіт на зазначеному обєкту, мотивуючи це тим, що вказану суму той заборгував йому раніше при видачі дозволу на будівництво цього ж дому.

29 червня 2011 р. приблизно о 18 год. 09 хв. у дворі будинку № 29 на вул. Набережна Леніна у м. Дніпропетровську ОСОБА_7 отримав від директора ТОВ «ДоброБуд» ОСОБА_8 хабар у суму 40 000 грн. за видачу названому товариству дозволу на виконання будівельних робіт. Після отримання зазначених грошей ОСОБА_7 було затримано співробітниками УСБУ в Дніпропетровській області.

Не погоджуючись з вироком суду засуджений ОСОБА_7 та його захисники подали апеляції.

В апеляції адвокат ОСОБА_14 просив вирок скасувати у звязку із неповнотою судового слідства і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому посилався на відсутність підстав для порушення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_15 за ч.1 ст.368 КК України, зазначав, що по справі не проведено деякі слідчі дії, які, на його думку, повинні мати істотне значення для висновків суду щодо засудженого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора Кальника О.М. про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, і про залишення без задоволення апеляції адвоката ОСОБА_14, пояснення захисника ОСОБА_14 і засудженого ОСОБА_15, які підтримали апеляційні вимоги адвоката про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

З викладеними в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_14 доводами про безпідставність засудження ОСОБА_16 за зазначений у вироку злочин колегія суддів не може погодитися.

Відповідно до положень ст.374 КПК України підставами для скасування апеляційним судом вироку з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд є істотне порушення кримінально-процесуального закону, наявність підстави для застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин, допущена судом першої інстанції така однобічність або неповнота досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Між тим висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_15 в учиненні злочину за обставин, названих у вироку, підтверджується сукупністю доказів, перевірених у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні та належно оцінених судом.

Так, засуджений ОСОБА_15 як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду справи розповів, що він працював державним виконавцем Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції. 22 січня 2010 року він відкрив виконавче провадження щодо виконання судового наказу про стягнення з ОСОБА_17 заборгованості у розмірі 2867 грн. 76 коп. на користь ЗАТ «Український мобільний звязок». Визнав, що 1 березня 2010 року до нього в службовий кабінет прибув ОСОБА_17 з питання погашення вказаної заборгованості. Однак у звязку із завантаженням іншими справами він не отримав гроші від боржника, після чого вони разом вийшли з кабінету. ОСОБА_15 показав, що при виході на вулицю його було затримано, а під час огляду службового кабінету за місцем праці на столі було виявлено пакет з грошима, які йому не належали.

Свідок ОСОБА_17 на слідстві та в суді підтвердив, що він був викликаний до державного виконавця Приймака Ю.М. з приводу погашення заборгованості на користь ЗАТ «Український мобільний звязок». Пояснив, що під час вирішення цього питання засуджений ОСОБА_15 запропонував передати йому особисто 1250 грн. за закриття виконавчого провадження з виконання судового наказу про стягнення з нього заборгованості у розмірі 2867 грн. 76 коп. на користь ЗАТ «Український мобільний звязок».

Як убачається з показань ОСОБА_17, 1 березня 2010 року він звернувся до прокуратури і повідомив про незаконні, на його думку, вимоги державного виконавця. Цього ж дня з відома правоохоронних органів в службовому кабінеті ОСОБА_15 отримав від нього названу суму грошей.

Свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19, які були понятими під час проведення слідчих дій, підтвердили факт звернення ОСОБА_17 до правоохоронних органів з приводу незаконних дій державного виконавця Приймака Ю.М., якого 1 березня 2010 року в їх присутності було затримано. Показали, що в службовому кабінеті ОСОБА_15 були виявлені й вилучені гроші. Як повідомили свідки, раніше ці гроші були оглянуті в міліції, їх було оброблено спеціальним засобом, а номери і серії цих купюр слідчим зафіксовані у протоколі.

Свідки ОСОБА_20 і ОСОБА_21 підтвердили, що за обставин, викладених у вироку, було затримано засудженого, а в службовому кабінеті, де працював ОСОБА_15, були вилучені раніше помічені гроші.

Свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23, які працюють разом з ОСОБА_15 на посаді державних виконавців в одному службовому кабінеті, показали, що 1 березня 2010 року до ОСОБА_15 дійсно приходив ОСОБА_17 ОСОБА_13 підтвердили факт вилучення грошових коштів працівниками міліції під час огляду їх службового кабінету в присутності засудженого.

Пояснення названих свідків про обставини передачі ОСОБА_17 грошей ОСОБА_15, затримання останнього і вилучення за місцем його роботи 1250 грн. узгоджуються з даними протоколу огляду службового кабінету державного виконавця Приймака Ю.М. про вилучення 1250 грн., які знаходилися в поліетиленовому пакеті. Згідно з даними протоколу огляду цих грошових купюр їх номери і серії збігаються з вилученими грошима (а.с.6-9,36-41).

Вилучені гроші визнані речовими доказами. Під час дослідження їх експертним шляхом на них і аркуші паперу із зразком спеціального засобу, яким були помічені гроші, виявлені сліди речовини з люмінесценцією жовтого кольору в ультрафіолетових променях, які є однорідними. Отже, висновки хімічної експерти відповідають показанням названих свідків про те, що перед затриманням засудженого грошові купюри помітили спеціальним засобом.

Оцінивши зазначені та інші докази в сукупності, суд обгрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_15 в одержанні службовою особою хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дії з використанням службового становища. Тому твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_15 не вчиняв зазначеного злочина, є безпідставними.

Не можна погодитися й з доводами ОСОБА_14 про відсутність переконливих доказів винності ОСОБА_15 в одержанні хабара, оскільки такі заяви захисника спростовуються дослідженими судом доказами.

Захисник ОСОБА_14 в своїй апеляції хоч і твердить про необхідність скасування вироку у зв'язку з неповнотою досудового і судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, але водночас він взагалі не оцінює дії засудженого та аналіз доказів, які суд поклав в основу обвинувального вироку.

Між тим згідно з поясненнями ОСОБА_15 в судовому засіданні 6 травня 2010 року, той визнав факти перемовин його з ОСОБА_17 26 лютого і 1 березня 2010 року, зміст яких викладений в протоколах огляду і прослуховування від 1 березня 2010 року (а.с.28-32) і давав з цього приводу свої пояснення.

ОСОБА_15 визнав і це встановлено матеріалами справи, що під час вилучення грошей за місцем роботи засудженого на грошових купюрах і долонях рук ОСОБА_24 виявлені сліди речовини жовтого кольору в ультрафіолетових променях. На досудовому слідстві та під час судового розгляду ОСОБА_15 не заперечував належність йому поліетиленового пакета, в якому були виявлені гроші, отримані від ОСОБА_25

Слід зазначити, що в подальшому в судовому засіданні ОСОБА_15 без пояснення будь-яких причин відмовився від цих показань і піддав сумнівам достовірність змісту його бесіди, викладеної в протоколах, які досліджувалися судом, заявив, що пакет, в якому знаходилися гроші, йому не належить, стверджував, що ОСОБА_25 не передавав йому ці гроші, оскільки на долонях рук у нього не виявлені сліди спеціального засобу, яким були помічені грошові купюри. Виходячи з цього ОСОБА_15 наголошував, що гроші йому було підкинуто невстановленими особами, посилався на те, що ОСОБА_25 обмовив його в зазначеному злочину.

Такі посилання підсудного, про що також йдеться і в апеляції ОСОБА_14, перевірялись в судовому засіданні і підтвердження не знайшли, про що обгрунтовано зазначено у вироку. Тому суд правильно відкинув ці заяви підсудного. З цих же підстав є необгрунтованими такі ж доводи в апеляції захисника засудженого про те, що у справі залишились не усунутими суперечності та сумніви щодо причетності ОСОБА_15 до вчинення цього злочину.

Колегія суддів вважає, що на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з'ясовано всі обставини названого злочину.

Отже, немає підстав додатково з'ясовувати ще якісь обставини, які не мають суттєвого значення для встановлення істини у справі, зокрема, проводити фоноскопічну експертизу аудіо запису бесіди ОСОБА_15 з ОСОБА_25, досліджувати питання, чи мав ОСОБА_15 можливість виконати рішення суду про стягнення з ОСОБА_17 боргу, про що наголошується в апеляції адвоката ОСОБА_14

Оцінивши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини державного виконавця Приймака Ю.М. в учиненні злочину, пов'язаного з одержанням хабара за невиконання дій по стягненню заборгованості.

Такі дії ОСОБА_15 правильно кваліфіковано за ч.1 ст.368 КК України.

Таким чином, слід визнати необгрунтованими доводи в скарзі ОСОБА_14 про однобічність і неповноту досудового та судового слідства, фальсифікацію матеріалів справи слідчими органами та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ'єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин справи.

Вивченням матеріалів справи не встановлено об'єктивних даних про те, що під час досудового слідства і судового розгляду справи на ОСОБА_15 чинився тиск з метою отримання показань, які потрібні були слідчим і суду.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що допити засудженого, на яких він давав свідчення, що покладені в основу обвинувачення, проводилися у відповідності з вимогами процесуального закону і жодних зауважень з його боку щодо проведених слідчих дій або зауважень на упередженість суду не було.

Твердження в скарзі захисника засудженого про те, що показанням допитаних у справі свідків й іншим доказам, суд не дав належної оцінки і не врахував це у вироку, є безпідставними, оскільки згідно з матеріалами справи та вироком показання свідків й інші докази досліджені в судовому засіданні і належним чином оцінені. При цьому відповідно до вимог ст.334 КПК суд у вироку зазначив мотиви, з яких він узяв до уваги показання зазначених свідків і відкинув деякі показання підсудного. Піддавати сумніву показання ОСОБА_17 й інших свідків немає підстав, тому суд відкидає викладені в скаргах захисника засудженого заяви про недостовірність показань цих осіб.

Не можна погодитися і з тим, що по справі була допущена фальсифікація матеріалів, яка вплинула на правильність вирішення справи, оскільки суд не посилався у справі на докази, які могли викликати сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону.

Покладені в основу обвинувального вироку докази сумніву не викликають, їх сукупністю спростовуються доводи, наведені в апеляції адвоката ОСОБА_14 про непричетність засудженого до вчинення зазначеного злочину.

Не встановлено й істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаної кримінальної справи, її розслідуванні, допитах ОСОБА_15, проведенні експертизи й інших слідчих дій та під час розгляду справи в суді першої інстанції. Тому доводи в апеляції адвоката ОСОБА_14 про те, що кримінальну справу відносно ОСОБА_15 було порушено без достатніх підстав, з порушенням вимог ст.ст.94 і 97 КПК України, є необгрунтованими.

Разом з тим доводи прокурора про необхідність внесення змін у вирок в частині призначення покарання ОСОБА_15 грунтуються на вимогах закону і заслуговують на увагу.

Як убачається з матеріалів справи, під час постановлення вироку суд призначив засудженому основне покарання в межах санкції ч.1 ст.368 КК в редакції Закону 2001 року.

Між тим Законом України від 07 квітня 2011 року № 3207 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» в санкцію ч.1 ст.368 КК, за якою засуджено ОСОБА_15, внесені зміни, які помякшують міру покарання за цим законом.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, помякшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Виходячи з наведеного вирок відносно ОСОБА_15 в частині призначення йому основного покарання за ч.1 ст.368 КК необхідно привести у відповідність із Законом № 3207 від 07 квітня 2011 року, тобто помякшити йому покарання в межах санкції нового закону.

Згідно з вироком суд за ч.1 ст.368 КК в редакції Закону 2001 року призначив ОСОБА_15 додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в органах виконавчої влади строком на два роки. Однак таке покарання засудженому призначено з порушенням вимог ст.55 КК України, згідно з якими закон вимагає конкретного визначення, які саме посади не може обіймати засуджений.

За таких обставин слід визнати, що суд фактично не призначив ОСОБА_15 додаткового покарання. Оскільки відповідно до ст.365 КПК вирок перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а внесення до вироку змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого, не допускається, колегія суддів вважає за необхідне із застосуванням ст.69 КК виключити з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_15 додаткового покарання.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

Ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з внесеними змінами задовольнити. Апеляцію захисника ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Відповідно до Закону України від 07 квітня 2011 року № 3207 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2011 року щодо ОСОБА_15 змінити.

Призначити ОСОБА_15 за ч.1 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК покарання у виді шести місяців арешту.

В решті вирок щодо ОСОБА_15 залишити без зміни.

Судді