УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/8511/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2ст.15,ч.1ст.190,
ч.4ст.27,ч.2ст.15, ч.4 ст.369ККУкраїни Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання .. . . ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, адвоката, одруженого, маючого на утримання одну дитину, інваліда 3-ої групи, не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України,
за участю прокурора . . . ОСОБА_7 обвинуваченого . . . . . . . ОСОБА_6 ,
захисника . . . . . . . . . . . . ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а :
в апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Посилається на порушення кримінального процесуального законодавства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Вказує, що суд у вироку невірно виклав показання свідка ОСОБА_9 про те, що до СБУ вона звернулась після поради слідчого Голубчика змінити адвоката, не вказано, що адвоката вона змінила за вказівкою СБУ, а також не зазначено, що ОСОБА_9 вказала, що ОСОБА_6 їй свою візитку не надавав в залі суду. Також зазначає, що суд безпідставно зазначив, що вона на прохання ОСОБА_6 написала слідчому відмову від свого попереднього адвоката.
Також зазначає, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні не давала показань про те, що після написання відмови, вона та ОСОБА_10 вийшли з кабінету слідчого, а ОСОБА_6 сказав їм зачекати внизу. Через деякий час він спустився та сказав, що люди розізлились, він їм обіцяв, а вони його підвели, люди не хочуть допомагати їм і сказав, що якщо немає 3000 доларів то давати менше. При цьому він зазначив, що це необхідно найскоріше.
Посилається на невідповідність висновків суду про те, що показання свідка ОСОБА_10 повністю підтверджують показання ОСОБА_9 , оскільки вони відрізняються і містять суперечності.
Вказує, що ОСОБА_10 зазначала про те, що вони з ОСОБА_9 самостійно прийняли рішення про зміну адвоката Бугайова на Шпонарського, а також вона зазначала про те, що перед кожною зустріччю із ОСОБА_6 працівники СБУ консультували їх. Посилається на те, що журнал судового засідання від 28.04.2014 року не відповідає обставинам, які були фактично встановлені під час судового розгляду .
Зазначає, що суд у вироку безпідставно послався на те, що представник адвокатського об`єднання був повідомлений про вчинення із обвинуваченим слідчих дій, але не з`явився на огляд автомобіля, що є підставою для проведення вказаного огляду без представника відповідної колегії адвокатів. Посилається на відсутність будь-якого документу про своєчасне повідомлення ради адвокатів регіону про затримання ОСОБА_6 та проведення огляду його автомобіля. Вважає, що суд не врахував визнання прокурором ОСОБА_7 того факту, що представник ради адвокатів регіону не був повідомлений про зазначену слідчу дію, пославшись на таку необхідність в зв`язку з неможливістю розповсюдження такої інформації, не пославшись при цьому на жодний нормативний акт, який підтвердив би його доводи.
Суд 1-ї інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Так, вважає, що висновок суду про те, що саме дії ОСОБА_6 призвели до прийняття рішення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 передати неправомірну вигоду слідчому спростовуються показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтверджують той факт, що умисел на передачу неправомірної вигоди слідчому у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , був ще до знайомства зі ОСОБА_6 ..
Зазначені сумніви щодо винуватості ОСОБА_6 саме за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України, суд не мотивував, не врахував покази зазначених свідків, не дав належної оцінки доказам, які відігравали на користь сторони захисту, і які суд не взяв до уваги.
Також посилається на не вирішення судом 1-ї інстанції клопотання про недопустимість доказів, а саме щодо протоколів негласних розшукових заходів, які були отримані працівниками СБУ в рамках оперативної справи.
Вважає, що сторона обвинувачення не змогла спростувати сумнів, щодо того, що ухвала апеляційного суду Житомирської області від 04.12.2014 року була отримана саме відносно ОСОБА_6 .. Негласні слідчі дії відносно ОСОБА_6 проводились ще до відкриття кримінального провадження, починаючи з 26.06.2013 року, а в ЄРДР провадження було зареєстроване 09.07.2013 р. Тому вважає, що вказані докази були здобуті з порушенням кримінально-процесуального законодавства та ст. 23 ч. 1 п.3 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Посилається на недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 16.07.2013 року в ході якого був оглянутий автомобіль ОСОБА_6 та вилучені грошові кошти, оскільки вказаний огляд проводився з порушенням закону, а саме без участі представника ради адвокатів регіону. Суд не мотивував у вироку, чому вказаний доказ він взяв до уваги як допустимий та проігнорував клопотання сторони захисту з приводу даного речового доказу, не вирішивши його по суті.
Вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 16.07.2013 року в ході якого було оглянуто квартиру АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_6 та вилучено грошові кошти, оскільки під час вказаного огляду місця події, який проводився 16.07.2013 року з участю ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_15 присутній не був, чим було порушено право ОСОБА_6 на захист та відсутність заяви від нього з приводу можливості проведення вказаної слідчої дії без його захисника.
Посилається на невирішення судом 1-ї інстанції клопотання про визнання недопустимими таких речових доказів, як грошові кошти, а також проведені на підставі вказаних речових доказів судові експертизи № 7667/13-34 та № 7664/13/7665/13-33 від 16.09.2013, оскільки ОСОБА_6 не надавались для ознайомлення грошові кошти, а знайомився він лише з їхніми копіями.
Зазначає про відсутність у матеріалах провадження журналів судових засідань від 19.12.2013 року, 28.03.2014 року та 26.06.2015 року. Посилається на наявність довідок секретаря про призначення провадження на інший день всупереч КПК України, оскільки справа повинна призначатися до наступного судового розгляду лише в судовому засіданні.
Крім того, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, суд визнав ОСОБА_6 винним та засудив до покарання за злочин передбачений ч.2ст. 15,ч.1 ст.190,ч.4 ст.27,ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України не врахувавши, що 12.12.2014 року, в ході судового засідання, прокурором Житомирської області, ОСОБА_6 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзам візового режиму для України» № 1261-VII від 13.05.2014 року, було змінено обвинувачення на ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 369 КК України (т.3. а.с 126-134).
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за вчинені кримінальні правопорушення:
- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 850 гривень;
- за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі п.п.2,4 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі п.п.2,4 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. У решті вирок просить залишити без зміни.
На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 надійшли заперечення прокурора, в яких він зазначає, що підстави для скасування вироку в частині вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 відсутні.
Зазначає, що стосовно невірного відображення показів свідків у вироку суду, то у вироку суддя відобразив суть показань свідків.
Щодо неприсутності представника ради адвокатів регіону, то стороною захисту частково зазначено показання свідка ОСОБА_16 , який проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 , оскільки останній зазначив, що перед фактичним затримання рада адвокатів письмово не повідомлялась, оскільки це могло вплинути на досудове розслідування шляхом розголошення стороннім особам, що прямо передбачено ст. 222 КПК України. У той же час, свідок ОСОБА_16 вказав, що виклик представника ради адвокатів був здійсненний у телефонному режимі безпосередньо після фактичного затримання ОСОБА_6 . Однак, у зв`язку із тим, що представник ради адвокатів не зміг з`явитися у короткий час, а також була необхідність у проведенні невідкладної слідчої дії - огляд автомобіля ОСОБА_6 , слідча дія розпочалась у відсутність представника ради адвокатів. Вказана обставина передбачена абзацом 4 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.
Також вказує, що при складанні протоколу про затримання ОСОБА_6 та при огляді житла, у якому проживав останній, були присутні представники ради адвокатів Житомирської області.
Стосовно не вирішення клопотання сторони захисту щодо неналежних доказів та не надання оцінки їхнім доводам, то зазначена обставина є безпідставною, оскільки судом на останньому абзаці 7 аркушу та 1-4 абзацах 8 аркуші вироку суду мотивовано належність доказів.
Під час виконання вимог ст. 290 КПК України грошові кошти знаходились в експертній установі. ОСОБА_6 було надано для ознайомлення вказані вище експертизи.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 01.09.2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 та ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, що належить засудженому;
- ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України - 850 гривень штрафу до прибутку держави.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, що належить засудженому та штрафом до прибутку держави на суму 850 грн..
Відповідно до ст.75, п.п. 3, 4 ст.76 КК України звільнено його від відбування покарання у частині позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік та зобов`язано повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню - особисте зобов`язання.
Стягнуто з засудженого на користь держави 6132 грн. 00 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.
Речовий доказ - ватний тампон вирішено знищити.
Згідно вироку, ОСОБА_6 , здійснюючи індивідуальну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 657 від 10.05.2012 року за адресою : АДРЕСА_3 , 02 липня 2013 року уклав договори із мешканками м. Коростеня Житомирської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про надання послуг захисника в кримінальному провадженні № 0000138 за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 321 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 320, ч.4 ст. 321 КК України.
У подальшому, на початку липня 2013 року, перебуваючи в м. Житомирі, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 через умовляння та постійного нагадування можливості збільшення обсягу підозри ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , схилив до передачі йому грошових коштів в розмірі 3000 доларів США для їх подальшої передачі як неправомірної вигоди слідчому відділу особливо важливих справ, організованих груп та злочинних організації (далі ОВС ОГ та ЗО) СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 , який розслідував кримінальне провадження відносно останніх, за вирішення питання про зменшення обсягу підозри, а саме не включення до складу злочинів, вчинення яких інкримінувалось ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в складі організованої групи.
При цьому, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не будуть кваліфікуватись як вчинені у складі організованої групи, з метою створення умов, за яких би ОСОБА_10 та ОСОБА_9 сприйняли, що для зменшення обсягу підозри вони мають передати йому грошові кошти, повідомив останнім про необхідність передачі 3000 доларів США нібито для подальшої передачі неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_13 , що не відповідало дійсності, таким чином викликавши у них бажання та рішучість на вчинення злочину - надання неправомірної вигоди.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи переконаними в тому, що ОСОБА_17 , являючись адвокатом, який представляє їх інтереси у кримінальному провадженні, в якому проводить досудове розслідування слідчий ОСОБА_13 , зможе вирішити питання щодо зменшення обсягу підозри і тому, довіряючи йому, погодилися на вказану пропозицію.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 ввів в оману ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , зловживаючи упевненістю останніх в правильності та сумлінності своїх дій, шляхом підбурювання до давання неправомірної вигоди, схилив ОСОБА_10 та ОСОБА_18 до дачі неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_13 та 09 липня 2013 року поблизу автовокзалу м. Житомира, що в м. Житомирі по вул. Київській, 93, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 частину обумовленої суми в розмірі 1500 доларів США, що станом на 09.07.2013 року за офіційним курсом НБУ становить 11989,5 грн., нібито для передачі неправомірної вигоди слідчому відділу ОВС ОГ та ЗО СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 за вирішення питання про зменшення обсягу підозри.
А згодом, 16 липня 2013 року в АДРЕСА_4 , продовжуючи свої злочинні дії, на виконання попередньої домовленості, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 11300 грн. також нібито для передачі неправомірної вигоди слідчому відділу ОВС ОГ та ЗО УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 за вирішення питання про зменшення обсягу підозри.
Отже, адвокат ОСОБА_6 , у період з 09 липня 2013 року по 16 липня 2013 pоку шляхом зловживання довірою вчинив закінчений замах на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в розмірі 23289,50 грн. та підбурив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до замаху на давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів є необґрунтованими.
Висновок суду 1-ї інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України ґрунтується на доказах досліджених у судовому засіданні, яким дана належна оцінка у вироку.
Показаннями самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджується те, що ще до укладення угоди про надання правової допомоги обвинувачений почав діяти з метою укладення відповідної угоди з ними для захисту їх інтересів під час досудового провадження та в суді, без їх попередньої на те згоди.
Зокрема, факт розірвання угоди з захисником ОСОБА_19 та укладення угоди з адвокатом ОСОБА_20 та Студницькою підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ..
Після згоди його підзахисних на передачу грошових коштів слідчому, обвинувачений неодноразово телефонував ОСОБА_9 та наголошував про необхідність найшвидшої передачі йому грошових коштів, нібито, для передачі слідчому щоб вирішити з останнім питання про виключення з їх обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину групою осіб підтвердили свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..
Зазначене підтверджується даними протоколом огляду та вилучення грошових коштів від 09.07.2013р. та від 16.07.2013р. , згідно яких ОСОБА_9 були вручені грошові кошти в сумі 1500 доларів США та 11300 грн. відповідно для передачі своєму захиснику на його вимогу, які він мав передати в подальшому посадовій особі державного органу.
16.07.2013 р. ОСОБА_9 передала 11300 грн Шпонарському і після передачі грошових коштів ОСОБА_22 було затримано та вилучено вказані грошові кошти.
Показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були понятими 16.07.2013р. під час затримання обвинуваченого, підтверджуються ті обставини, що вручені ОСОБА_9 у приміщенні СБУ в Житомирській області гроші в сумі 11300 грн., які вона передала обвинуваченому ОСОБА_22 , були добровільно видані самим ОСОБА_22 з «бардачка» автомобіля і які були в подальшому записані до протоколу. Також підтвердили факт вилучення 1200 доларів США з квартири ОСОБА_22 , раніше отримані від ОСОБА_9 , які також сам обвинувачений добровільно видав слідчому.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , даних у судовому засіданні їх показанням, викладених у вироку суду, а також про залишення поза увагою показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом, а також про те, що умисел у ОСОБА_25 та Студницької на передачу неправомірної вигоди слідчому був ще до знайомства з ОСОБА_6 є безпідставними.
Судом 1-ї інстанції визнано доведеною обставину, що ОСОБА_6 почав створювати умови для надання ОСОБА_25 та ОСОБА_26 неправомірної вигоди слідчому, який здійснював досудове розслідування кримінального провадження щодо останніх.
Так, в судовому засіданні з показань обвинуваченого та свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 було встановлено, що обвинувачений почав діяти з метою укладання угоди про надання правової допомоги з ОСОБА_6 02.07.2013 р. без їх попередньої на те згоди. Він сам, будучи в приміщенні Корольовського районного суду м. Житомира, побачив слідчого ОСОБА_27 та зазначених двох жінок, вирішив запропонувати їм свої послуги. У судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили дану обставину.
Колегія суддів вважає, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , викладені у вироку суду, відповідають змісту тих їх показань, які знаходяться на технічному носії запису судового засідання. КПК України не передбачено наведення докладного змісту показань свідків у вироку суду. Їх зміст у повному обсязі знаходиться на технічному носії запису судового засідання. У вироку суд відображає суть показань свідків, які мають значення для даного кримінального провадження. Показання даних свідків є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами дослідженими судом.
Безпідставним є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що суд 1-ї інстанції визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України не врахував, що 12.12.2014 року прокурором було змінено обвинувачення і кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України (в редакції від 21.10.2014 року).
Так, суд 1-ї інстанції визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України в редакції Закону №221-VII, який набув чинності 18.05.2013 року, та діяв на момент вчинення злочину, бо послідуючі зміни інкримінуємого правопорушення, внесені Законом України №222- VII, які набрали чинності 15.12.2013 р. та Законом України №1261- VII, чинні з 04.06.2014 р. є такими, що посилюють відповідальність, тобто погіршують становище обвинуваченого, так як санкція зазначеної статті передбачає обов`язкове застосування спеціальної конфіскації.
Відповідно до ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Таким чином, суд 1-ї інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні підбурювання до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України в редакції Закону України №221-VII, який набув чинності 18.05.2013 р. і був чинним на момент вчинення злочину.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що судом 1-ї інстанції були допущені порушення ст.108 КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду є безпідставними.
Складання довідок від 19.12.2013 р., 26.02.2014 р., 26.06.2015 р. секретарем судового засідання про те, що дане кримінальне провадження до розгляду не вносилося в судове засідання з поважних причин, зазначених секретарем у довідках, не є істотними порушеннями КПК України, які б давали підстави для скасування вироку суду і які б впливали на доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів.
Твердження в апеляційній скарзі про не вирішення судом клопотання про недопустимість доказів, здобутих з порушенням права на захист обвинуваченого, а саме протоколів огляду місця події від 16.07.2013 р. щодо огляду його автомобіля та огляду його квартири АДРЕСА_2 , судових експертиз №7667/1334 та №7664/13/7665/13-33 від 16.09.2013 р. та грошових коштів, визнаних речовим доказом, є безпідставними, оскільки судом 1-ї інстанції у вироку дано детальний аналіз зазначених доказів та визнано їх судом належними та допустимими.
16.07.2013р. ОСОБА_6 було затримано зразу ж після передачі йому коштів ОСОБА_9 , які були зразу ж видані ним слідчому, що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину і під час затримання він надав письмовий дозвіл на огляд належного йому автомобіля. У своїй квартирі ОСОБА_6 добровільно видав 1200 доларів США, які отримав від ОСОБА_9 09.07.2013 р. і тому огляд його квартири слідчим не проводився.
Стосовно не надання стороні захисту всупереч ст. 290 КПК України висновків судових експертиз № 7667/13-34 та № 7664/13/7665/13-33 під час досудового розслідування за твердженням обвинуваченого, то під час виконання вимог ст. 290 КПК України грошові кошти знаходились в експертній установі. Результати проведення експертиз, разом із грошовими коштами надійшли після того, як обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 було спрямовано до суду.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 був ознайомлений з результатами вказаних експертиз, які надійшли до суду вже після виконання вимог ст. 290 КПК України.
Доводи обвинуваченого Шпонарського про те, що під час його затримання та проведення таких слідчих дій, як огляд його автомобіля та огляд його квартири було порушено його права у зв`язку з тим, що зазначені слідчі дії було проведено без його адвоката та без представника Ради адвокатів регіону є безпідставними.
Так, слідчий ОСОБА_16 в суді вказав, що виклик представника Ради адвокатів був здійснений у телефонному режимі після фактичного затримання ОСОБА_6 , однак з?явитися у короткий час він не зміг і тому огляд автомобіля було розпочато без участі представника Ради адвокатів регіону, оскільки його неявка за умови завчасного повідомлення Ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії. У квартирі Шпонарського, 16.07. 2013 р. передача грошей відбулася ним слідчому за участю представника Ради адвокатів Житомирської області.
Крім того, обвинуваченим ОСОБА_6 про виклик адвоката для участі у таких слідчих діях, як проведення 16.07.2013 р. огляду автомобіля та квартири не заявлялося, а отриманні гроші обвинувачений як у автомобілі, так і в квартирі видав сам добровільно. Судом 1-ї інстанції було переглянуто відеозапис фактичного затримання обвинуваченого, де йому було повідомлено про його права та обов?язки та його помешкання, де він не вимагав участі захисника.
Тому твердження в апеляційній скарзі про порушення ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є безпідставним, необґрунтованим та надуманим.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчинених правопорушень у зв`язку з його м`якістю є безпідставними.
Суд 1-ї інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 дотримався вимог ст. 65 КК України та врахував, тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії невеликої тяжкості та тяжких злочинів, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, його інвалідність 3-ї групи, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також врахував часткове визнання вини і призначив Шпонарському покарання у виді позбавлення волі з випробуванням без конфіскації майна та штрафом 850 грн., що є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і не є явно несправедливим із-за його м?якості.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне визнати недопустимим як доказ, на який посилається у вироку суд, протокол №1297 від 16.08.2013 р. «За результатами проведення негласного розшукового заходу за оперативно - розшуковою справою категорії «перевірка», та виключити його із мотивувальної частини вироку, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 246 КПК України негласні слідчі дії, передбачені ст.ст. 260, 263 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням прокурора області, якщо проведення таких негласних слідчих дій здійснюється щодо адвоката.
Як убачається з кримінального провадження № 0000128 досудове розслідування стосовно ОСОБА_6 розпочато після внесення відомостей до ЄРДР 09.07.2013 р., а відповідно до ухвал слідчого судді апеляційного суду Житомирської області № 1-174 та №1-174 рішення про надання нібито дозволів на проведення негласних слідчих дій прийнято 26.06.2013 р., тобто до початку досудового розслідування.
Згідно повідомлення голови апеляційного суду на запит захисника ОСОБА_8 дані ухвали слідчого судді, які виносились за клопотанням заступника начальника СБУ, знищені (а.пр.142).
У кримінальному провадженні також відсутня ухвала слідчого судді про використання такої інформації у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого, яка виноситься за поданням прокурора відповідно до ст..250 КПК України, якщо ухвала слідчого судді від 26.06.2013 р. про негласні слідчі дії стосувалась іншої особи, а не ОСОБА_6 ..
Як убачається з кримінального провадження всі доводи обвинуваченого зазначені в апеляційній скарзі були предметом розгляду у суді 1-ї інстанції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, за мотивами викладеними у апеляційних скаргах, відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а прокурора прокуратури Житомирської області залишити без задоволення.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 01 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Визнати недопустимим доказ протокол № 1297 від 16.08. 2013 р. «За результатами проведення негласного розшукового заходу за оперативно - розшуковою справою категорії «перевірка» та виключити його із мотивувальної частини вироку як доказ.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Су д д і: