Справа № 11-778/11 Головуючий у 1 інстанції: Гірник Т.М.
Провадження № 11/1390/3352/11 Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

суддів Марітчака Т.М., Михалюка В.О.,

з участю прокурора Горин У.І.,

засудженого ОСОБА_1,

його захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_2 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2010 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.3 ст.185, ч.1 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.ч.1,2 ст.70, ст.71 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2010 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, працюючий прибиральником ПП "Медик", раніше судимий останній раз:

20.06.2007 р. Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ст.ст.70,71 КК України на пять років позбавлення волі; згідно з постановою Сихівського районного суду м. Львова від 25.02.2009 р. невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі замінено на один рік шість місяців тринадцять днів виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в доход держави. Постановою Синівського районного суду м. Львова від 25.02.2009 р. встановлено адміністративний нагляд на один рік.

Засуджений:

за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.309 КК України на один рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України на пять років шість місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді пяти років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання за даним вироком за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 20 червня 2007 року, яким засуджений за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі та з врахуванням часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11 грудня 2003 року з остаточним призначенням покарання у виді позбавлення волі на пять років, зарахувати у покарання за даним вироком частково відбуте покарання у виді трьох років пяти місяців двадцяти шести днів позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднати частково невідбуте покарання у виді шести місяців позбавлення волі за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 20 червня 2007 року, яким ОСОБА_1 засуджений за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України з остаточним призначенням покарання у виді позбавлення волі на пять років та остаточно засуджений до позбавлення волі строком на шість років.

Строк відбуття покарання за даним вироком рахується 26 жовтня 2009 року з часу його фактичного затримання, а не з 28 жовтня 2009 року як вказано в протоколі затримання.

Запобіжний захід взяття під варту залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

Вирішення цивільних позовів потерпілих залишено без розгляду для вирішення питання в порядку цивільного судочинства.

ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що він будучи раніше засудженим за вчинення шахрайства, повторно, з метою заволодіння чужим майном, 04 січня 2005року, о 17 год. 30 хв., проник у квартиру № 149, що на вул. Рубчака,17-а в м. Львові, звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_3 телефон "Нокіа 6600" вартістю 2 999 гривень із сім карткою оператора мобільного звязку ЮМС вартістю 30 гривень з коштами на рахунку 10 гривень, всього заволодів чужим майном на суму 3 039 гривень, розпорядившись ним у подальшому як своїм власним.

Окрім цього, ОСОБА_1 22 лютого 2005 року, біля 16 год., перебуваючи на вул. Очеретяній у м. Львові, незаконно, без мети збуту у невстановленої слідством особи по імені "Алла", придбав одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл із вмістом наркотичної речовини опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.21 гр., який зберігав при собі без мети збуту, тим самим вчинивши незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту .

Також ОСОБА_4, будучи раніше засудженим за вчинення грабежу та шахрайства, повторно 19 березня 2009 року, о 13 год. 30 хв., на вул. Варшавській у м. Львові, біля "Західного казенного підприємства пробірного контролю", відкрито заволодів майном неповнолітнього потерпілого ОСОБА_5 Засуджений зупинив потерпілого та із застосуванням насильства, що не є небезпечним для його життя та здоров'я, утримуючи його руки, витягнув з кишені куртки телефон марки "Нокіа 2630", вартістю 700 гривень, спричинивши шкоду власнику телефону ОСОБА_5 та з місця злочину втік.

01 травня 2009 року ОСОБА_1 з території будинковолодіння, що на вул. Шевченка,45 в с. Сокільники Львівської області, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_6 велосипед "Океан" вартістю 800 гривень, спричинивши шкоду потерпілій на вказану суму та залишив місце події, велосипед продав на ринку "Шувар" за 250 гривень.

Крім цього, ОСОБА_1, будучи раніше засудженим за вчинення грабежу та шахрайства, повторно, 31 травня 2009 року, о 15 год., на вул. Пасічній,92 у м. Львові відкрито заволодів велосипедом "Ардіс" неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7, чим спричинив матеріальну шкоду в сумі 800 гривень та втік з місця події. Велосипед продав на ринку "Шувар" за 200 гривень.

Також 10 червня 2009 року, о 14 год., на зупинці громадського транспорту, що на вул. Стрийській,109 у місті Львові, ОСОБА_1Є , увійшовши у довіру неповнолітнього ОСОБА_8 та під вигаданим приводом необхідності скористатись велосипедом марки "Центуріон", зобовязуючись повернути його, заволодів даним велосипедом, що належить неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9, тобто повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволодів вказаним велосипедом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на суму 1 600 гривень та з місця злочину втік на викраденому велосипеді, який в подальшому реалізував на ринку "Шувар" за 200 гривень.

18 червня 2009 року, о 19 год., ОСОБА_4, перебуваючи на перехресті вул. Пасічної та вул. Медової Печери у м. Львові, повторно, відкрито заволодів належним потерпілому ОСОБА_10 велосипедом "Імпульс 300", чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на суму 2 000 гривень та залишив місце події на викраденому велосипеді, який в подальшому продав на ринку "Шувар" за 180 гривень.

21 червня 2009 року, о 15 год., ОСОБА_1, знаходячись біля будинку №75, що на вул. Стрийській у м. Львові, увійшов у довіру неповнолітнього ОСОБА_11 та під вигаданим приводом необхідності скористатись з поверненням велосипеда "Океан", шляхом обману та зловживання довірою, повторно, заволодів вказаним велосипедом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на суму 1400 гривень, залишивши місце події на викраденому велосипеді та, в подальшому реалізувавши його на ринку "Шувар" за 300 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_1, повторно, 27 червня 2009 року, о 14 год. 30 хв., знаходячись на шкільному майданчику при вході ЗОШ № 72 м. Львова, що на вул. Зубрівській,3 у м. Львові, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника автомобіля, шляхом розбиття каменем правого переднього скла автомобіля марки "ДЕУ МАТІЗ", номерний знак НОМЕР_1, таємно викрав з салону автомобіля належну потерпілій ОСОБА_12 сумочку вартістю 150 гривень, в якій знаходились гаманець вартістю 120 гривень, гроші в сумі 200 гривень, косметичка вартістю 40 гривень, біжутерія вартістю 180 гривень, мобільний телефон "Нокія 6610" вартістю 300 гривень з телефонною карткою оператора мобільного зв'язку МТС вартістю 25 гривень з коштами на рахунку 100 гривень, мобільний телефон марки «Самсунг X 480» вартістю 600 гривень з телефонною карткою оператора мобільного зв'язку МТС вартістю 25 гривень з коштами на рахунку в сумі 3 гривні. Всього таємно заволодів майном потерпілої на суму 1743 гривні та з місця події втік, частково розпорядившись викраденим майном.

Також 29 червня 2009 року, о 20 год., на території парку біля підприємства ЗАТ "Ензим", що на вул. Личаківській у м. Львові, ОСОБА_1 повторно, відкрито заволодів належним потерпілому ОСОБА_13 велосипедом "ОСОБА_5 777 Страйкер", чим спричинив матеріальну шкоду на суму 2 500 гривень та залишив місце події на викраденому велосипеді, який в подальшому продав на ринку "Шувар" за 350 гривень.

В кінці червня 2009 року в обідній час ОСОБА_1, знаходячись біля будинку №13, що на вул. Тихого в с. Солонка Пустомитівського району Львівської області, увійшовши в довіру неповнолітнього ОСОБА_14, під вигаданим приводом необхідності скористатись з подальшим поверненням велосипеда марки "Форд", повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволодів вказаним велосипедом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на суму 1150 гривень та залишив місце події на викраденому велосипеді, який в подальшому реалізував на ринку "Шувар" за 250 гривень.

ОСОБА_1 16 липня 2009 року, в обідній час, знаходячись на подвір"ї будинку №6, що на вул. П.Мирного у с. Солонка Пустомитівського району Львівської області, ввійшовши у довіру неповнолітніх ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під вигаданим приводом необхідності скористатись велосипедом "Гранд", що належить потерпілій ОСОБА_16, повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволодів вказаним велосипедом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій на суму 1200 гривень та з місця злочину втік на викраденому велосипеді, який в подальшому реалізував на ринку "Шувар" за 250 гривень.

28 липня 2009 року, о 13 год., ОСОБА_1 повторно, знаходячись біля будинку № 14 на вул. Трильовського у м. Львові таємно викрав належний неповнолітньому потерпілому ОСОБА_17 велосипед "Форт Асід" вартістю 1200 гривень, спричинивши на вказану суму шкоду потерпілому та реалізував його на ринку "Шувар" за 150 гривень.

25 серпня 2009 року о 19 год. 30 хв. ОСОБА_1, перебуваючи на вул. В.Івасюка у м. Львові, повторно, відкрито заволодів належним неповнолітньому потерпілому ОСОБА_18 велосипедом "Джі Ті Аваланс", чим спричинив матеріальну шкоду на суму 3 570 гривень, залишивши місце події на викраденому велосипеді та розпорядившись ним, шляхом продажу на ринку "Шувар" за 400 гривень.

Крім цього, ОСОБА_1Є 28 серпня 2009 року, о 17 год. 30 хв., біля будинку № 115-А, що на вул. Зеленій у м. Львові, повторно, відкрито заволодів належним неповнолітньому потерпілому ОСОБА_19 велосипедом "Океан", чим спричинив матеріальну шкоду на суму 1200 гривень, залишивши місце події на викраденому велосипеді та в подальшому продав його на ринку "Шувар" за 250 гривень.

На цей вирок захисник засудженого ОСОБА_1 ОСОБА_2 подала апеляцію, в якій покликається на те, що вирок суду є невірним та підлягає зміні, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, у звязку з чим був неправильно застосований кримінальний закон. Так, з матеріалів справи та доказів, зібраних по епізодах, які мали місце 31 травня 2009 р., 18 червня 2009 р., 29 червня 2009 р., 25 серпня 2009 р. 28 серпня 2009 р., дії засудженого слід було кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, а не за ч.2 ст.186 КК України, також міра покарання, визначена судом, є надто сувора, оскільки при визначенні покарання не враховано щире каяття засудженого, явка з повинною та пояснення ОСОБА_1 про те, що він скоїв злочини через важке матеріальне становище. У звязку з наведеним, апелянт просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого за вищевказаними епізодами з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та помякшити йому міру покарання.

Засуджений ОСОБА_1 на вирок суду подав апеляцію та доповнення до неї, в яких покликається на однобічність розгляду справи та грубе порушення кримінального закону, оскільки судом відмовлено в задоволенні клопотання від 09 грудня 2010 р. про виклик в судове засідання та допит потерпілих та свідків, які б підтвердили мотив та характер вчиненого злочину, а також невірно кваліфіковано його дії за ч.2 ст.186 КК України. У звязку з цим, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким вважати його винним за ч.2 ст.190 КК України, а не за ч.2 ст.186 КК України та застосувати до нього положення ст.69 КК України у звязку повним визнанням ним вини, явкою з повинною і остаточно призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, засудженого його захисника на підтримку внесених ними апеляцій, думку прокурора про те, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню через допущені грубі порушення кримінально процесуального закону судом першої інстанції, обговоривши наведені в апеляціях доводи й, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню а вирок скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч.1 ст.347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

За змістом п.1 ч.1 ст.371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку, є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається із резолютивної частини вироку суд, призначаючи покарання ОСОБА_1 неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України, що призвело до неправильного призначення покарань, в тому числі остаточного.

При новому розгляді справи суду також слід звернути увагу на ту обставину, чи у кожному з епізодів, що ставляться у вину ОСОБА_1, наявний склад злочину з врахуванням соціальної пільги.

Що стосується розгляду цивільних позовів потерпілих, суд має вжити заходів для усунення недоліків цих позовів, а потім розглянути їх відповідно до чинного законодавства.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи, у разі доведеності вини підсудного дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: