Номер провадження: 11-кп/785/1370/15
Номер справи місцевого суду: 520/6500/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2015 р., яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тирасполь Республіка Молдова, громадянин України, українець, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , старший державний інспектор з енергетичного нагляду інспекції Держенергонагляду в Одеській області, раніше не судимий, житель АДРЕСА_1 ,
обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади, місцевого самоврядування та юридичних осіб публічного права строком на 2 роки без спеціальної конфіскації.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 1968 грн судових витрат за проведення експертизи,
ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку суду, керівник групи державних інспекторів, старший державний інспектор інспекції Держенергонагляду в Одеській області ОСОБА_8 , будучи службовою особою державного органу, у березні 2014 року повідомив представника ФОП « ОСОБА_11 » ОСОБА_9 , який діяв за дорученням, що за надання дозволу на підключення до електромереж електроустановки, яка розміщена у кіоску по АДРЕСА_2 необхідно передати йому грошові кошти в сумі 1000 грн та близько 15 години 30 хвилин 25.03.2014 року отримав від останнього у приміщенні інспекції Держенергонагляду в Одеській області, що розташована за адресою: м. Одеса вул. Івана Франка 55 поверх 11 кабінет № 9 грошові кошти у сумі 1000 грн., після чого у присутності ОСОБА_9 з використанням свого службового становища надав вказівку своєму підлеглому ОСОБА_12 виготовити акт на підключення електроустановки до електричної мережі та видати його ОСОБА_9 .
В апеляції адвокат ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним, оскільки суд, на його думку, допустив неповноту судового розгляду і суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі чого прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, після винесення вироку 09.07.2015 року він заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак не був ознайомлений з усіма матеріалами провадження, що вказує на порушення процесуальних прав обвинуваченого, у зв`язку з чим, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_8 також вказує на неповноту судового розгляду, наявність суттєвих порушень процесуального закону та невідповідність висновків вироку суду фактичним обставинам провадження. Він 19.06.2014 року та 02.07.2014 року звертався до суду з клопотаннями про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, суд надав йому і захиснику лише одну годину для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак повністю ознайомитись з ними він не зміг. Стверджує про порушення судом його права на захист, у зв`язку з чим просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В доповненнях до апеляції ОСОБА_8 вказує, що неправомірної вигоди від ОСОБА_9 він не вимагав і не отримував, а допоміг тому підготувати документи і ця його робота коштує саме таку суму грошей. Слідчий вилучив кошти не у нього, а у книзі на сусідньому столі, на його руках не було знайдено жодних слідів від цих грошей. Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину і ухвала слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на здійснення негласних слідчих (розшукових) дій і такі докази не були відкриті стороні захисту при закінченні досудового розслідування, вказані докази не можуть, на його думку, бути допустимими. Також вказує, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій складені співробітником оперативного підрозділу органів внутрішніх справ на порушення ч. 6 ст. 246 КПК України без доручення слідчого. Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору не пізніше 24 годин з моменту припинення цих дій, однак у даному кримінальному провадженні вони передані прокурору лише через місяць 25.04.2014 року. Відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій була підставою для визнання судами різних областей України отриманих в результаті проведення таких слідчих дій доказів недопустимими, у зв`язку з цим він приєднав до апеляції ряд таких судових рішень. Крім того, обвинувачений вважає, що відповідно до оглянутих в судовому засіданні відеозаписів ОСОБА_9 є провокатором хабара, адже він приходив із спеціальною апаратурою і до іншої інспекції Держгірпромнагляду. Оскільки вищеприведені докази здобуті слідчим з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а інші докази, на які посилався у вироку суд, не підтверджують його винуватості у вчиненні злочину, у зв`язку з цим він просить скасувати вирок і закрити провадження.
Потерпілий ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду з заявою про розгляд його позовної заяви про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції його позов залишений без розгляду, як заявлений після початку судового розгляду.
Вислухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника про задоволення апеляцій, скасування вироку і закриття провадження, прокурора і потерпілого про залишення вироку суду без змін, вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій і зміни вироку суду з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка. За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, з урахуванням вимог ст. 91 КПК України, його дії за ч. 2 ст. 368 КК України кваліфіковано правильно.

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується самими фактичними обставинами даного правопорушення, за яких обвинувачений, який був службовою особою державного контролюючого органу за надання дозволу на підключення об`єкту підприємницької діяльності кіоску по АДРЕСА_2 , що належить ФОП « ОСОБА_11 » до мережі електропередач запропонував представнику останнього - ОСОБА_9 передати йому грошові кошти в сумі 1000 грн. Як зафіксовано у інспекції Держенергонагляду в Одеській області, ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 подав заяву про надання вказаного дозволу 28.02.2014 року. Однак протягом майже місяця, не дивлячись на його нагадування, ні контролер ОСОБА_12 , якому доручено було займатись вирішенням його заяви, ніхто інший на місце розташування кіоску не прибув і дозвіл не був наданий, у зв`язку з чим ОСОБА_9 20.03.2014 року звернувся до керівника групи інспекторів зазначеної інспекції ОСОБА_8 , який пояснив тому, що всі питання необхідно вирішувати «по-одеськи» та написав на папірці цифру 1000 і пояснив, що це у гривнях. ОСОБА_9 зрозумів, що без грошей не отримає дозволу на підключення кіоску до електромереж і вказану суму грошей передав обвинуваченому 25.03.2014 року у службовому кабінету останнього під контролем органів досудового розслідування, після чого обвинувачений дав вказівку своєму підлеглому ОСОБА_12 видати ОСОБА_9 акт про надання відповідного дозволу, хоч на той момент був відсутній протокол (акт) випробування заземлення обладнання кіоску. Вказані обставини підтверджені дослідженими судом доказами, зокрема документами щодо державної реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності ФОП « ОСОБА_11 », розробленим проектом енергопостачання кіоску, облаштування його електричним обладнанням, дорученням ОСОБА_11 про уповноваження ОСОБА_9 на право бути його представником у державних органах, компетенція яких пов`язана, в тому числі, і з забезпеченням електроенергією (а.п. 74-87). Суд першої інстанції встановив, що ФОП « ОСОБА_11 » для здійснення господарської діяльності дійсно потребував підключення кіоску до електромережі. Відповідно до протоколу огляду місця події (а.п. 32-34) 25.03.2014 року у службовому кабінеті обвинуваченого було вилучено 1000 грн, які знаходились у книзі синьо-голубого кольору, що перебувала на сусідньому із столом обвинуваченого столі, за яким на той час нікого не було, а ОСОБА_8 заявив, що ці кошти йому не належать і він їх ніколи не бачив. В ході ж судового розгляду обвинувачений змінив свою позицію та став пояснювати, що в дійсності отримав від ОСОБА_9 1000 грн, але він витратив свої кошти на виготовлення у спеціальній лабораторії акту перевірки заземлення для ОСОБА_9 , тому вирішив отримати від останнього вказані кошти. Із вказаними твердженнями обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано не погодився, оскільки вони голослівні і суперечать його попереднім вищезазначеним поясненням під час вилучення коштів слідчим, в яких він заявляв, що їх ніколи не бачив. На підтвердження своїх змінених показань про начебто витрату своїх коштів в інтересах ОСОБА_9 обвинувачений не надав квитанції чи іншого платіжного документу про оплату робіт чи послуг конкретною установою, підприємством, а посилався на якийсь кошторис, який не може бути платіжним документом.
Обставини отримання обвинуваченим неправомірної вигоди від потерпілого також повністю підтверджені протоколами негласних слідчих, розшукових дій і відеозаписами їх, які оглянуті в судових засіданнях районного і апеляційного судів, вказані слідчі дії були проведені відповідно до вимог закону з дозволу слідчого судді апеляційного суду від 24.03.2014 року та відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.03.2014 року, які приєднані до матеріалів кримінального провадження. Відеозапис обставин передачі ОСОБА_9 коштів ОСОБА_8 повністю викриває останнього, адже саме він спитав потерпілого «где?», маючи на увазі гроші, та показав куди їх покласти, при цьому не було жодних пояснень ОСОБА_8 про виконану ним роботу і її вартість; він уникає говорити про суму грошей; робить так, щоб не доторкнутися до принесених банкнот, запропонувавши ОСОБА_9 покласти їх у книгу, а при появі працівників міліції поклав їх на стіл іншого співробітника; заявив слідчому, що про ці гроші йому нічого не відомо. Дані відеозапису підтверджують показання ОСОБА_9 про наявність попередньої із ОСОБА_8 домовленості про час, місце, умови передачі грошей. Якби обвинувачений, як він каже, виконував для ОСОБА_9 послугу і платив за неї свої гроші, то мав би квитанцію про її оплату та не остерігався б отримувати від того вартість цієї послуги. Крім того, вказані технічні записи не містять жодних даних про те, що обвинувачений мав допомагати ОСОБА_9 в отриманні акту перевірки заземлення, як він про це пояснив апеляційному суду, а, крім того, факт відсутності такого документу у ОСОБА_9 виявив інспектор ОСОБА_12 25.03.2014 року вже після передачі потерпілим грошей обвинуваченому, що видно із показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 і спростовує подібну версію ОСОБА_8 .
Доводи апеляцій обвинуваченого і захисника про те, що суд не надав можливості ознайомитися із матеріалами кримінального провадження і цим порушив право обвинуваченого на захист надумані і спростовуються цими ж матеріалами, зокрема, відповідно до журналу судового засідання від 03.07.2014 року обвинувачений ОСОБА_8 ознайомився з матеріалами провадження та заявив суду, що ознайомився з письмовими матеріалами в повному обсязі (а.п.127), в судовому засіданні суду першої інстанції перевірялись відеозаписи наданих прокурором негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до вимог ст. 359 КПК України(а.п.174-176,180-183). Відповідно до клопотання обвинуваченого від 26.02.2015 року (а.п. 177,179), він був повторно ознайомлений з усіма матеріалами кримінального провадження. Крім того, повторно 09.11.2015 року повністю був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження і адвокат ОСОБА_10 (а.п. 316). За клопотанням сторони захисту відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України всі відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій були досліджені повторно і в повному обсязі в судовому засіданні апеляційного суду. Твердження апелянта про порушення права обвинуваченого на захист тим, що він не був ознайомлений із відеоматеріалами до початку судового розгляду кримінального провадження суперечить закону, адже всі ці матеріали вивчались в судовому засіданні після надання їх суду прокурором, як того вимагає закон.
Доводи апеляцій про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій з посиланням на відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та копії ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення вказаних слідчих дій колегія суддів вважає необґрунтованими. Так, із текстів протоколів про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (а.п. 40-42,43-45) вбачається, що вони проводились відповідно на підставі постанови прокурора та ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області. Для перевірки вказаних доводів сторони захисту на вимогу апеляційного суду прокурором було надано постанови прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 від 24.03.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом слідчого експерименту відносно ОСОБА_8 та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, якими надано дозвіл органам досудового розслідування на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно нього ж. А відповідно до листа голови апеляційного суду Одеської області від 15.05.2015 року на запит суду першої інстанції дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було надано ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 24.03.2014 року(а.п. 190). Посилання апелянтів на приєднані ними копії вироків судів інших областей України, якими визнано недопустимими докази, отримані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, через відсутність в матеріалах кримінальних проваджень постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді апеляційного суду, не відкриття стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, як підстави для скасування вироку колегія суддів вважає необґрунтованими. Слідчим по закінченню досудового розслідування було відкрито матеріали цього розслідування стороні захисту, в тому числі, і протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових), у яких відображено, що вони проведені на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і ухвали слідчого судді апеляційного суду, наявність яких перевірена судом першої інстанції (а.п.184,190) та апеляційним судом, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати про проведення органами досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій без належного дозволу, як про це ставиться питання в апеляціях. Доказом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення є не постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, а протокол негласної слідчої (розшукової) дії, проведеної на підставі даної постанови прокурора та результати проведення цієї слідчої дії. За таких обставин розсекречення вказаної постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину не одразу ж після закінчення досудового розслідування, а в ході апеляційного розгляду 17.11.2015 року відповідає вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.
Також не може колегія суддів погодитись із доводами сторони захисту про провокацію злочину відносно ОСОБА_8 з посиланням на дані відеозапису відвідування ОСОБА_9 крім приміщення інспекції Держенергонагляду і приміщення Держгірпромнагляду в Одеській області по просп. Шевченко 2 у м. Одесі, адже необхідність отримання дозволів від обох вказаних контролюючих органів для підключення об`єкту підприємницької діяльності ФОП « ОСОБА_11 » до електромереж підтверджена зібраними слідчим вищезазначеними доказами (а.п. 74-87), вказані негласні слідчі (розшукові) дії проводились у одному і тому ж кримінальному провадженні за № 0000261, відомості про яке внесені до ЄРДР 21.03.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368 ч. 4 КК України за заявами ОСОБА_9 , і відносно начальника відділу управління Держгірпромнагляду в Одеській області ОСОБА_15 на підставі постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 від 24.03.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом слідчого експерименту та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів. Як видно із відеозапису вказаної слідчої дії, ОСОБА_9 під різними приводами неодноразово було відмовлено у отриманні необхідного дозволу даного контролюючого органу і лише 31.03.2014 року всі необхідні документи за підписами вказаної посадової особи були видані йому іншою посадовою особою, вже після затримання 25.03.2014 року слідчим ОСОБА_8 . За таких обставин у суду немає підстав вважати, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому дії в результаті провокації відносно нього з боку правоохоронних органів, як на це вказує його захисник з посиланням на рішення ЄСПЛ. В подальшому матеріали щодо службових осіб вказаної установи 28.05.2014 року виділені прокурором в окреме провадження, а 29.09.2014 року закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Твердження апеляцій про порушення органами досудового розслідування вимог ч. 6 ст. 246 КПК України в частині складання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій начебто без доручення слідчого є також надуманим і необґрунтованим, адже закон не вимагає в даному випадку обов`язкової письмової форми доручення слідчого оперативним співробітникам на проведення зазначених слідчих дій, а сам факт їх проведення вказаними співробітниками свідчить, що слідчий надав їм таке доручення. Помилковими є і доводи апеляцій про начебто порушення оперативними службами передбачених ч. 3 ст. 252 КПК України строків передачі прокурору протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, адже на зазначених протоколах (а.п.40,43,46) вказана дата їх розсекречення - 25.04.2014 року, але це не є датою передачі їх прокурору, як про це зазначено в апеляції обвинуваченого. За вказаних обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
Разом з тим, як видно з мотивувальної частини вироку, суд при обранні обвинуваченому міри кримінального покарання вказав про обрання йому основного покарання у вигляді домашнього арешту, яке КК України не передбачене, а у резолютивній частині призначив основне покарання у вигляді арешту. Обставини кримінального провадження свідчать про те, що суд в результаті судового розгляду прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання у вигляді арешту, а у мотивувальній частині вироку вказав про призначення домашнього арешту помилково, у зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає зміні з виключенням цієї вказівки з тексту мотивувальної його частини.
Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого. Оскільки потерпілий ОСОБА_9 пред`явив цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 та ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» уже в ході судового розгляду кримінального провадження (а.п.165,166), суд обґрунтовано залишив його без розгляду та роз`яснив йому право звернення з позовом до суду в порядку цивільного судочинства. Подана потерпілим ОСОБА_9 19.10.2015 року до апеляційного суду заява про розгляд апеляційним судом пред`явленого ним до суду першої інстанції цивільного позову про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягає, оскільки позов не був предметом розгляду суду першої інстанції, і у суду апеляційної інстанції відсутня можливість для перегляду судового рішення в апеляційному порядку, про що потерпілому було роз`яснено в судовому засіданні.
За таких обставин апеляції обвинуваченого і його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - зміні. Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_10 частково задовольнити, вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2015 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 368 КК України змінити, виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду на обрання обвинуваченому основної міри покарання у вигляді домашнього арешту і вважати, що судом призначено покарання у вигляді арешту. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_4 ОСОБА_3 ОСОБА_2