АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні проваджені № 0001568 від 15 серпня 2014 року на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2015 рокувідносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карлівка Полтавської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий,-
за участю сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_9 ,
сторони захисту: обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2015року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та на нього покладено виконання обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 14.08.2014 приблизно о 20 год. 00 хв., знаходячись на зупинці громадського транспорту, що розташована біля станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен», знайшов та підібрав пластмасовий ін`єкційний шприц одноразового використання, ємністю 2 мл. закритий канюлею сірого кольору, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, а саме наркотичний засіб - опій ацетильований, тим самим умисно незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб. Вказаний шприц з рідиною коричневого кольору ОСОБА_8 поклав до лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був одягнений, де став незаконно його зберігати без мети збуту.
Цього ж дня ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, переніс його до станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен», де приблизно о 20 год. 40 хв. він був запрошений працівником міліції до службового приміщення, розташованого на вказаній станції метро. В присутності двох понятих підчас проведення поверхневогоогляду його одягу та речей було виявлено та вилучено з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був одягнений, пластмасовий ін`єкційний шприц одноразового використання, ємністю 2 мл., закритий канюлею сірого кольору, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, яка згідно до висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,041 г.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, прокурор подав апеляційну скаргу у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29.04.2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі і звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.

На підтвердження своїх вимог апелянт зазначає, що судом при винесені рішення не було враховано те, що до ОСОБА_8 раніше вже застосувались положення ст. 75 КК України, на підставі якої він був звільнений від реального відбування покарання, але, перебуваючи на іспитовому терміні, обвинувачений вчинив новий умисний злочин, після чого був позбавлений волі строком на 2 роки.
Також прокурор звертає увагу на те, що звільнившись з місць позбавлення волі, ОСОБА_8 через місяць вчинив новий умисний злочин, що свідчить про рецидив злочину, що є обтяжуючою обставиною, якій судом першої інстанції не було надано належної оцінки. Крім того, прокурор зазначає, що обвинувачений на момент вчинення злочину не працював, що свідчить про те, що він не мав законних шляхів отримання доходів для задоволення своїх життєвих потреб.

В свою чергу захисник обвинуваченого, також не заперечуючи фактичні обставини справи, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29.04.2015 відносно ОСОБА_8 змінити, призначивши йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
Захисник звертає увагу на те, що при призначенні покарання судом не було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Захисник зазначає, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, але вперше за даною статтею, свою вину у вчиненому правопорушенні визнав повністю, а також активно сприяв слідству.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти апеляційної скарги захисника, доводи захисника і обвинуваченого, які просили вирок суду залишити без зміни, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасники судового провадження у такому випадку позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням.

Дії ОСОБА_8 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України і учасниками судового провадження не оспорюються.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, зокрема те, що він неофіційно працює муляром, не одружений, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, також не перебуває на обліку у лікаря психіатра, раніше неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень проти власності.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив йому покарання в межах, встановлених санкцією ч.1 ст. 309 КК України, в мінімальному його розмірі та відповідному виді, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому уважає безпідставними вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання.

Суд першої інстанції, врахувавши обставини скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов`язків.

Відповідно до вимог п.2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, а також у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Проте, вимагаючи від суду апеляційної інстанції постановлення свого вироку, прокурор не ставить питання про застосування більш суворого покарання і визнання неправильним звільнення обвинуваченого від відбування покарання, бо як і суд уважає можливим виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного покарання, але в межах збільшеного іспитового строку.

Іспитовий строк, який встановлюється судом при вирішенні питання про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не є видом покарання, а є невід`ємною ознакою цього виду звільнення, а тому відсутні підстави для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, як про це просить у своїй апеляційній скарзі прокурор.

З огляду на викладене, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування постановленого судом першої інстанції вироку.

Не убачає колегія суддів і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, оскільки, пропонуючи змінити вирок та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, захисник фактично просить погіршити становище обвинуваченого, бо покарання хоч і більш м`яке, ніж призначив суд першої інстанції, обвинувачений має відбувати реально.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга захисника не є обґрунтованою і суперечить вимогам кримінального процесуального закону, а тому не підлягає задоволенню, бо судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання у відповідності з вимогами ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про його особу, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, в тому числі і тих, на які посилається у своїй апеляційній скарзі захисник.

З огляду на викладене, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та захисника залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення учасниками судового провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1180/2015, Категорія КК: ч. 1 ст. 309,

Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_10 ,
Доповідач ОСОБА_1