АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 663/1700/15-к
Провадження №11-кп/791/931/15 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
8 грудня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 10.09.2015р. по кримінальному провадженню №0001657 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Скадовськ Херсонської області, гр-на України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання відраховується з моменту затримання в порядку виконання вироку. Запобіжний захід не обирався.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 13.06.2015р., знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 , незаконно, повторно, не маючи на те передбаченого законом дозволу, умисно, з метою отримання наркотичного засобу, придбав у невстановленої слідством особи два медичні шприци з рідиною коричневого кольору, які зберігав та перевозив на велосипеді до місця свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Так, 13.06.2015р. в період часу з 8 год. 20 хв. до 9 год. 20 хв., під час проведення санкціонованого обшуку особи ОСОБА_8 , що проводився неподалік від будинку АДРЕСА_1 , під одягом останнього виявлено та вилучено два медичні шприці з мутнуватою рідиною коричневого кольору із запахом сухофруктів, яка згідно з висновком експерта №949-х від 17.06.2015р. - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 1,076г, яку ОСОБА_8 придбав, зберігав та перевозив у великих розмірах без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Не дивлячись на те, що він відмовився в судовому засіданні від дослідження доказів його вини, суд не роз`яснив йому наслідки, що випливають із вимог ст.349 ч.3 КПК України, зокрема те, що він буде позбавлений права оскаржувати фактичні обставини в апеляційному порядку. Досудовим слідством, а також судом не в повній мірі та поверхово зібранні дані про його особу, внаслідок чого порушено його право на захист. Слідчому було відомо, що він протягом декількох років вживав наркотичні засоби, знаходився на замісній підтримуючій терапії з «Метадолом», перебуває на обліку у лікаря нарколога, як особа, схильна до немедичного вживання наркотичних засобів, але ні слідством, ні судом не була витребувана лікарська довідка. Після ухвалення вироку за його заявою йому була надана довідка №2/16 від 01.10.2015р., в якій окрім цих даних, вказаний діагноз: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. А це значить, що якби така довідка була наявна в матеріалах кримінального провадження, то були б підстави для призначення йому судово-психіатричної експертизи на предмет встановлення тяжкості захворювання та необхідності застосування до нього примусових заходів медичного характеру. Відсутність таких даних в матеріалах кримінального провадження потягли за собою порушення права на захист, так як у відповідності до ст.52 ч.3 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні в повній мірі реалізувати своє право на захист. Суд не взяв до уваги те, що він не перевозив на велосипеді наркотичний засіб, а лише котив велосипед по вулиці від будинку, де придбав наркотичний засіб, до свого будинку. Однак, суд зайве вмінив йому кваліфікуючу ознаку «перевезення» наркотичного засобу. Судом також не враховано його сімейний та матеріальний стан, що також вплинуло на покарання, а саме, що він проживає разом з батьками похилого віку, які мають багато хвороб та потребують постійного догляду з боку сторонніх осіб, а саме з його боку, та те що він і сам хворіє і потребує лікування, те що він позитивно характеризується за місцем свого проживання. Таким чином, вказані обставини потягли за собою неправильне вирішення справи по суті, до нього не були застосовані примусові заходи медичного характеру, або взагалі не звільнено його від відбування кримінального покарання. Просить вирок скасувати, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримання поданої апеляційної скарги, про скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції; думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок суду без змін; розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 (т.2 а.п.3). вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не виявив невідповідність вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України обвинувального акту та не повернув останній прокурору в порядку ст.314 ч.3 п.3 КПК України.

Окрім того, згідно з чинним кримінальним процесуальним законом, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.

Доводи апелянта про те, що він перебуває на обліку у лікаря нарколога, як особа, схильна до немедичного вживання наркотичних засобів, але ні слідством, ні судом не була витребувана лікарська довідка для уточнення діагнозу є слушними та заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.52 ч.2 п.3 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Суд не дотримався вказаних вимог закону, чим порушив права обвинуваченого на захист, оскільки проігнорував той факт, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, проходить замісну підтримуючу терапію з «Метедолом» (т.1 а.с.90, т.2 а.с.52), та не залучив захисника у кримінальне провадження.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_8 на підставі ст.412 ч.1, ч.2 п.4 КПК України, повинен бути скасований.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, повинен бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого мають бути усунуті вказані порушення закону.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.4 , 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 10.09.2015р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0001657 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :