Справа № 11-749/12 Головуючий у І інстанції Мезін
Провадження № 11/1090/3140/12 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 24 23.05.2012
УХВАЛА

Іменем України

«23» травня 2012 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ШРОЛЬ В.Р.,

суддів КАПІЧОН О.М. та ЗАГОРУЙКА В.В.,

за участю прокурора СТАХОВСЬКОЇ Н.О.,

захисників ТЕРНОВОГО Р.Б., ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

представника цивільного позивача ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляцію старшого помічника прокурора м. Біла Церква ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 березня 2012 року, за яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадінина України, українця, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого,

засуджено за ст. 212 ч. З та за ст. 366 ч. 2 КК України і призначено покарання за ст. 212 ч. З КК України до штрафу в розмірі двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 425 000 грн. із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві індивідуальної власності з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, повязані з веденням бухгалтерського та податкового обліків, з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету.

За ст. 366 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, повязані з веденням бухгалтерського та податкового обліків, з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету.

На підставі ст. 70 КК України по сукупності злочинів, засуджено до штрафу в розмірі двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 425 000 грн. із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві індивідуальної власності, 3 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, повязані з веденням бухгалтерського та податкового обліків, з нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету. Кожне покарання виконується самостійно.

На підставі ст. 75 КК України звільнено його від покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, іспитовий строк призначено терміном в 3 роки, зобовязано його під час випробування повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з"являтися для реєстрації в ці органи.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ МВС України 10 240 грн. судових витрат за проведення експертиз і 221 9452 грн. на користь держави в особі Білоцерківської ОДПІ.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, ОСОБА_3, являючись згідно наказу № б/н від 14.06.2010 року службовою особою підприємства з приватною формою власності - директором ТОВ «Бригада АС», в зв'язку з покладеними на нього функціями, відповідно до розділу 13 Статуту ТОВ «Бригада АС», пов'язаними з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, одночасно виконуючи функції головного бухгалтера підприємства, так як дана посада на підприємстві не передбачена, являючись відповідальним за правильне нарахування і своєчасне перерахування до бюджетів податків, зборів та інших обов'язкових платежів, своєчасне складання та подання достовірної бухгалтерської та податкової звітності про проведені фінансово - господарські операції, у встановлені законом терміни контролюючим органам, тобто перебуваючи службовою особою підприємства з приватною формою власності, умисно, маючи за мету ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах і отримання неконтрольованого державою прибутку, шляхом заниження об'єктів оподаткування, ухилився від сплати до бюджету податків, що призвело фактичного ненадходження до бюджету коштів на загальну суму 2 219 452, 00 грн., що є особливо великими розмірами.

Не погоджуючись з даним вироком, старшим помічником прокурора м. Біла Церква ОСОБА_5 та засудженим ОСОБА_3 подано апеляції.

Старший помічник прокурора м. Біла Церква ОСОБА_5 не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_3 у інкримінованому йому злочині, правильності юридичної кваліфікації його дій за ч. З ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості.

Так, ОСОБА_3 раніше судимий: 30 червня 2010 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. З ст. 212, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст.191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. З ст. 358, ст. 70, ст. 75 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з нарахуванням та обчисленням податків та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування основного призначеного судом покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки.

При призначенні покарання судом увагою залишилась та обставина, що ОСОБА_3 в період часу з 01 квітня 2010 року по 26 серпня 2010 року вчинив новий умисний злочин після постановления стосовно нього вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 30 червня 2010 року тобто в період іспитового строку.

В порушення вимог ст. 71 КК України та п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 (зі змінами від 10.12.2004) «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не призначив остаточне покарання ОСОБА_3 за сукупністю вироків, внаслідок чого неправильно застосував кримінальний закон. У зв'язку з цим суд, повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ст. 71 КК України.За таких обставин, на думку прокурора, вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 19 березня 2012 року у кримінальній справі щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

В доповненнях до апеляції прокурор вказує, що судом не враховано, що підроблення документів було способом ухилення від сплати податків, а наслідки настали не в результаті службового підроблення, а внаслідок ненадходження коштів до бюджету. Тобто, кваліфікація дій Ярмолицького, на переконання прокурора, за ознакою ч.2 ст. 366 КК України спричинення тяжких наслідків є необґрунтованою у звязку з відсутністю прямого, безпосереднього, а не опосередкованого причинного звязку між його діями і певними наслідками. Крім того, суд при вирішенні питання про прийняття до розгляду позову ДПІ повинен був зясувати чи може Ярмолицький бути відповідачем за цим позовом, та чи підлягає цей позов розгляду у кримінальному процесі. Крім того, як далі вказує прокурор, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 212 КК України судом не враховано вимоги ст. 53 КК України, згідно яких за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (у даному випадку 2 219 452 грн.).

Засуджений ОСОБА_3 - вважає, що вирок суду першої інстанції слід скасувати, а справу направити на новий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Свої прохання обґрунтовує наступним: суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів порушив вимоги ст. 70 КК України, оскільки, при призначенні покарання за сукупністю злочинів не вказав, який саме принцип, передбачений даною статтею; крім того судом було призначено покарання за ч. З ст. 212 КК України у виді штрафу, розмір якого даною статтею не передбачено; також, порушено норми ч. З ст. 53 КК України при призначенні додаткового покарання за ч. 2 ст. 366 КК України. Вважає, що суд безпідставно стягнув з нього, як фізичної особи, заявлений по справі цивільний позов. Просить скасувати вирок, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію та просила її задовольнити, виступ захисників та засудженого, яки просили задовольнити апеляцію останнього, апеляційний суд, обговоривши доводи апеляції, та вивчивши матеріали справи, знаходить вирок таким, що підлягає скасуванню, виходячи при цьому з наступного.

Органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України, однак при попередньому розгляді справи суд допустив помилку, призначивши до розгляду дану справу за обвинуваченням ОСОБА_3, в тому числі, і за ч. 1 ст. 366 КК України (т. 9, а.с. 228). Вироком суду ОСОБА_3 було визнано винним у скоєнні злочину, в тому числі, і за ч. 2 ст. 366 КК України, що вже само по собі тягне безумовне скасування вироку.

Визнаючи ОСОБА_3 винним у скоєнні інкримінованих йому злочинів, суд фактично продублював обвинувальний висновок, не давши оцінки наявним суперечливим фактам, яки в ньому містяться.

Так, ОСОБА_3 згідно обвинувального висновку та вироку, був призначеним наказом від 14.06.2010 року на посаду директора ТОВ «Бригада АС», яке, в свою чергу було зареєстроване тільки 18.06.2010 року.

В якості доказів злочинної діяльності Ярмоліцького суд послався у вироку на значну кількість актів виконаних робіт від 1 березня 2010 року, податкові накладні від 3, 7, 8 та 11 червня 2010 року, не встановивши чи стосуються вони ОСОБА_3, а обмежившись лише їх перерахуванням. Так само суд поклав в основу вироку акт Білоцерківської ОДПІ від 30.09.2010 року з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 03.05.06 по 30.06.2010 року, роздруківки руху коштів по рахунку ТОВ «Бригада АС» за період з 5.03.2010 року, та велику кількість інших документів за період часу, коли Ярмоліцьккий посаду директора вказаного Товариства не займав. Окремим рядком суд в якості доказу вини ОСОБА_3 зазначив «витяг із посібника «Все про облік та організацію будівельної діяльності», наказ Державного комітету України з будівництва та архітектури від 22.08.2005 року № 140 «Про затвердження зміни № 1 до ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва», не вказавши, в чому саме полягає порушення, допущене ОСОБА_3, і яке доказове навантаження несуть вказані документи.

Більш того, саме на підставі перерахованих документів та нормативних актів, суд прийшов до висновку про те, що директор ТОВ «Бригада АС» ОСОБА_3 в період часу з 1.04.2010 року по 26.08.2010 року, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в декларацію з ПДВ, занизив та не сплатив до бюджету податок на додану вартість, а його умисні дії, повязані з внесенням завідомо неправдивих відомостей в декларації з податку на прибуток та податку на додану вартість за період з 1.04.2010 року по 30.06.2010 року призвели до ухилення від сплати до державного бюджету податків на суму 2 219 452 грн. Вказані висновки суду суперечать встановленій даті призначення ОСОБА_3 на посаду директора Товариства, однак суд на це жодної уваги не звернув, та свої висновки з цього приводу не мотивував, вказавши лише, що доводи підсудного в цій частині «звучать непереконливо».

Що стосується доводів прокурора про неврахування судом вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 30 червня 2010 року, то дане твердження прокурора не ґрунтується вимогах Закону, оскільки, в даному випадку судом у вироку вірно вказано, що вирок від 30.06.2010 року не набрав законної сили, як не сталося цієї події і на момент апеляційного розгляду даної кримінальної справи.

Не відповідає вимогам закону і прохання прокурора про корегування розміру штрафу, призначеного судом ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки про це прокурором наведено лише в доповненнях до апеляції, поданих за межами строків на апеляційне оскарження, і це є неприпустимим.

Разом з тим, прокурором вірно звернуто увагу на факт задоволення судом 1-ї інстанції цивільного позову ОДПІ. Так, розглядаючи вказаний позов, суд не встановив, чи може бути в даному випадку ОСОБА_3 взагалі відповідачем, а вирішуючи його, суд обмежився лише тим, що вказав у вироку про його задоволення.

За таких обставин даний вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду. Під час судового слідства суду 1-ї інстанції слід ретельно перевірити надані органом досудового слідства докази з урахуванням наведених в апеляціях доводів прокурора та засудженого, встановити причетність ОСОБА_3 до вчинення інкримінованих йому дій з урахуванням обставин, наведених в даній ухвалі, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365.366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області.

УХВАЛИЛА:

Апеляції старшого помічника прокурора м. Біла Церква ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 березня 2012 року стосовно ОСОБА_3 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду в той же суд в іншому складі.

ГОЛОВУЮЧИЙ

СУДДІ