АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/1418/15-к Номер провадження 11-кп/786/94/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2015 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Комсомольська Полтавської області, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 11 вересня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Мойсіївка Драбівського району Черкаської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

1)03.11.2004 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

2)26.07.2005 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, із звільненням в порядку ст.79 КК України з іспитовим строком 7 років;

3)12.10.2006 року Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням в порядку ст.79 КК України з іспитовим строком 7 років;

4)05.02.2008 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185, ст.ст.70,71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

5)11.08.2008 року Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільненої 28.04.2011 року на підставі постанови Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області умовно-достроково на 5 місяців 25 днів обмеження волі;

6)09.11.2012 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільнилася 08.04.2014 року по відбуттю строку покарання;

7)24.04.2015 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;

8)16.06.2015 року Крюківським районним судом м.Кременчука за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70, ст.72 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим та попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16 червня 2015 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.

На підставі ч.1 ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24 квітня 2015 року у виді одного року обмеження волі, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 11 місяців.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 27 квітня 2015 року близько 16 год. 30 хв. в торгівельному залі магазину «Алеся», розташованому по вул. Добровольського, 25 в м.Комсомольську Полтавської області, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 в примірочній залишила без догляду свої речі, повторно таємно викрала з її сумки готівкові кошти в сумі 800 грн., якими розпорядилася на власний розсуд.

31 травня 2015 року близько 12 год. 00 хв. в магазині «Fаvогіnі», що знаходиться в торгівельному центрі «Мікс», розташованому по вул. Першопрохіців,5 в м.Комсомольську Полтавської області, скориставшись неуважністю продавця, ОСОБА_7 повторно таємно заволоділа двома жіночими сукнями фірми «Lаскуоnе» та «Fаufilurе» вартістю 1380 та 1580 грн. відповідно.

В результаті потерпілій ОСОБА_10 було завдано майнової шкоди на загальну суму 2960 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати частково у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої через його м`якість. Зазначає, що місцевим судом при призначенні покарання не враховано те, що ОСОБА_7 має вісім непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів, в тому числі і проти власності, позбавлена батьківських прав, не працює і не навчається, суспільно-корисною діяльністю не займається, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, замінити позбавлення волі на обмеження волі. Просить врахувати стан її здоров`я та наявність у неї дитини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки змінити, пом`якшити його та призначити покарання у виді обмеження волі. Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував позиції потерпілих, які просили призначити покарання у виді обмеження волі. Вказує, що поза увагою суду залишились докази щодо стану здоров`я обвинуваченої, тяжких обставин життя, відмовлено в затвердженні угод про примирення та щодо яких не надано належної правової оцінки.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 про підтримання апеляції про зміну вироку суду, прокурора про ухвалення нового вироку, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та захисника у її інтересах підлягають до задоволення, а прокурору слід відмовити з наступних мотивів.

Обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала себе винною, фактичні обставини справи інші учасники судового розгляду також не оскаржують.

Відповідно до вимог ст. 408 КПК України підставами для зміни вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є необхідність пом`якшення призначеного покарання , оскільки воно за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення у відповідності до ст.414 КПК України визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені законом , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість.

Згідно зі ст.404 КПК України колегія суддів перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій їх було оскаржено.

У апеляційних скаргах висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кримінально-правова оцінка її дій за ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржуються.

Виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

При призначенні покарання, судом першої інстанції правильно враховано характер і ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченої, яка має вісім непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів, в тому числі і проти власності, за які відбувала покарання у виді позбавлення волі, позбавлена батьківських прав на дитину, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога.

Але належним чином суд не врахував обставин, що пом`якшують її покарання а саме, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди завданої потерпілим, позицію останніх, які просили суворого її не карати та застосувати покарання у виді обмеження волі, але суд їх думку не взяв до уваги , також суд не зважив що потерпілі до ОСОБА_7 не мали претензій матеріального характеру.

Призначаючи покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції не вмотивував свого висновку, чому він не застосовує більш м`яке покарання, яке передбачено у законі.

Зважаючи на те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів дійшла до висновку, що для виправлення ОСОБА_7 , і попередження з її боку вчинення нових злочинів і досягнення інших цілей покарання, їй достатньо призначити покарання у виді обмеження волі.

Висловлена позиція прокурора про м`якість призначеного покарання в апеляції також не ґрунтується на відповідних доводах, тому що таке покарання є несправедливим.

Так, у ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Зазначені обставини у сукупності з даними про особу ОСОБА_7 і її поведінки свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

З урахуванням наведеного, обставин вчиненого діяння, та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, враховуючи дані про особу винної і того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, її поведінку за період кримінального процесуального провадження, відомостей про перебування її під вартою протягом вказаного часу колегія суддів вважає за можливе застосувати до неї більш м`який вид покарання - обмеження волі.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді провадження не встановлено.

Разом з тим, Законом №838-УІІІ від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно до яких слід зараховувати суду строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до такого виду покарання в межах того самого кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що запобіжний захід був змінений щодо ОСОБА_7 на тримання під вартою вироком суду від 11 вересня 2015 року.

За таких обставин строк її попереднього ув`язнення слід рахувати з 11 вересня 2015 року до 5 січня 2016 року тривалістю 117 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 234 дня, а у перерахунку на обмеження волі -468 днів.

Враховуючи вищевикладене вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зміні і у цій частині на підставі ч.2 ст.404 КПК України.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

З врахуванням викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407,408,414 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Комсомольська Полтавської області залишити без задоволення , а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 11 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити у частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України- 3 роки обмеження волі.

Згідно ч.4ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань із врахуванням вироку Крюківського районного суду м.Кременчука від 16 червня 2015 року призначити - 3 роки 1 місяць обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків приєднати невідбуту частину покарання 1 місяць обмеження волі за вироком Комсомольського міського суду від 24.04.2015 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців обмеження волі.

На підставі ст.404 КПК України та ст.72 КК України зарахувати засудженій ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення із 11 вересня 2015 року до 5 січня 2016 року, включно тривалістю 117 днів із розрахунку 1 день ув`язнення на 2 дня позбавлення волі, що становить 468 днів обмеження волі.

Запобіжний захід взяття під варту щодо ОСОБА_7 скасувати та звільнити її з під арешту негайно у залі суду.

У іншій частині цей вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до вимог Глави 32 Кримінального процесуального кодексу України безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4