Справа № 11-1264 Головуючий у І інстанції Устимчук
Категорія 20 16.02.2012
УХВАЛА

Іменем України

16 лютого 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Літвінова Є.В.

суддів Орла А.І., Загоруйко В.В.

з участю прокурора Скрипка І.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Макарівського районного суду Київської області від 30.09.2011 року, яким :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого. Непрацюючого, раніше судимого 29.04.2002 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ст.ст. 152 ч.1., 153 ч.1, 187 ч.3, 185 ч.3 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 08.11.2007 року на 1 рік 7 місяців 22 дні, засуджено за ст. 187 ч.3 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 304 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, остаточне покарання призначене у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, непрацюючого, учня ІНФОРМАЦІЯ_6, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_7, який позбавлений батьківського піклування, перебуває на вихованні та утриманні бабусі ОСОБА_4, військовозобовязаного, раніше не судимого, засуджено за ст. 187 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за таких обставин.

02.03.2011 року близько 19 години ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_3 та невстановленою слідством особою на імя ОСОБА_2 прийшли до домогосподарства ОСОБА_5 в с. Калинівка Макарівського району Київської області по вул. Калинівська, 15, де ОСОБА_3 викликав ОСОБА_5 на вулицю, а невстановлена особа ОСОБА_2 нанесла потерпілому удар металевою трубою по тулубу ззаду, після чого втрьох проникли до будинку, де здійснили напад на потерпілого, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоровя ОСОБА_5, завдавши йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості, та відкрито заволоділи телевізором «АКАІ» вартістю 200 грн. та телефоном «Нокіа» вартістю 200 грн.. Крім того, ОСОБА_2 02.03.2011 р. близько 9 год. достовірно знаючи, що ОСОБА_3 є неповнолітнім, запропонував останньому здійснити напад на ОСОБА_5, на що той погодився, чим втягнув неповнолітнього в злочинну діяльність.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 посилається на те, що під час судового розгляду йому було відмовлено в наданні адвоката, здійсненні аудіозапису, стверджує, що в матеріалах справи відсутні процесуальні документи, під час досудового слідства до нього був застосований фізичний та психологічний тиск. Крім того з матеріалами справи він не був ознайомлений.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засуджених та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону при постановлені вироку. Обґрунтовуючи апеляцію зазначає, що при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 187 КК України та ч.1 ст. 304 КК України, суд в резолютивній частині вироку визначив види і міру основних і додаткових покарань окремо за кожним з цих злочинів, проте, призначаючи вид і міру остаточного покарання, не послався на положення ст. 70 КК України. Крім того, визначаючи порядок судового слідства та застосовуючи положення ст. 299 ч.3 КПК України, суд не розяснив положень вказаної норми учасникам процесу, виконавши відповідні процесуальні дії лише після допиту підсудних та потерпілого. Вказане свідчить про порушення судом права підсудних та потерпілого на апеляційне оскарження вироку суду в частині фактичних обставин справи.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечив проти апеляції засудженого та підтримав апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає до задоволення частково.

У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

У відповідності до ч. 3 ст. 299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ні ким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Зазначених вище вимог закону, суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з протоколу судового засідання, після визначення порядку судового слідства, застосовуючи положення ч.3 ст. 299 КПК України, суд не розяснив положень вказаної норми засудженим та іншим учасникам судового розгляду, на зясував думки потерпілого, законного представника засудженого ОСОБА_3 ОСОБА_4 та представника служби у справах дітей щодо можливості обмеження порядку дослідження доказів по справі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що викладені в протоколі судового засідання та вироку суду покази засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 різняться від викладених слідством фактичних обставин вчинення злочину. Зокрема, засуджені спростовують попередню домовленість на вчинення розбійного нападу, нанесення ними тілесних ушкоджень потерпілому. Тому, колегія суддів вважає, що в даному випадку ч. 3 ст. 299 КПК України застосована бути не могла, поскільки , на той час підсудні, не визнавали фактичні обставини справи, за версією слідства. Дана норма може застосовуватися лише в разі визнання підсудними фактичних обставин справи та розміру заподіяної шкоди, яку інкримінує слідство. У всіх інших випадках слід досліджувати всі докази по справі з метою встановлення фактичних обставин справи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що до суду надійшли окремо, в різний час дві кримінальні справи : одна щодо ОСОБА_3, інша щодо ОСОБА_2. Справи були прийняті до провадження різними суддями. В подальшому обидві справи розглянуті суддею Устимчук М.Ю., без їх обєднання та по двом справам винесений один вирок, що в даному випадку є неприпустимим.

У відповідності до ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Суд першої інстанції зазначених вимог закону належним чином не дотримався та призначаючи остаточне покарання засудженому ОСОБА_2 не послався на ст. 70 КК України, не зазначив який з принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України, він в даному випадку застосовує.

Крім того, колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що з протоколу судового засідання вбачається, що засудженим та іншим учасникам процесу суд не розяснив суть ст. 63 Конституції України.

За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим і тому він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого слід усунути недоліки, зазначені в даній ухвалі.

На підставі наведеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у справі задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково. Вирок Макарівського районного суду Київської області від 30.09.2011 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, іншим складом суду.

Г О Л О В У Ю Ч И Й :

С У Д Д І :