Справа № 11-551/2007 р. Головуючий
у І інстанції Кузьмін М. В.
Доповідач Зенченко Т.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня
2007 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду
Чернігівської області в складі:

Головуючого -
Сердюка О.Г. суддів - Зенченко Т.С,
Борисенка І.П.3 участю прокурора - Лисуна СІ. захисника -
ОСОБА_1.3асудженого - ОСОБА_2 потерпілого - ОСОБА_3

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Чернігові кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора
м. Чернігова, захисника ОСОБА_4, потерпілого
ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2 на вирок Новозаводського районного
суду м. Чернігова від 11 травня 2007
року.

Цим вироком

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Мамоново,
Росія, українець, громадянин України, житель м.
Чернігова, з середньою
освітою, не одружений, працюючий електромонтером „Чернігівських
електричних мереж", раніше не
судимий,

засуджений
за ст.
187 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього
особистого майна, яке належить йому на
праві власності, за ст.
186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено 7
років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто
з ОСОБА_2 на користь фінвідділу Чернігівської
міської ради 309 грн. 40 коп.3а лікування потерпілого ОСОБА_5.

Цивільний
позов ОСОБА_5. про стягнення моральної
шкоди залишено без розгляду.

Доля речових
доказів вирішена відповідно до вимог
ст. 81 КПК України.

Засуджений
ОСОБА_2 визнаний судом винним в тому, що 02.05.2004 року, приблизно о 1 годині ночі, перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, за попередньою змовою з
неповнолітнім ОСОБА_6 та ОСОБА_7,
(відносно яких 12 січня 2005 року постановлено вирок суду), знаходячись біля станції переливання
крові, за адресою м. Чернігів,
вул. Пирогова, напали на ОСОБА_5. , якому нанесли численних ударів руками та
ногами в різні частини тіла, чим
заподіяли останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової
травми із забоєм головного мозку, вираженого
астено-вегетативного синдрому,
правосторонньої пірамідної недостатності, перелому кісток носу, які могли утворитись від дії тупих предметів
і відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого
розладу здоров'я, після чого заволоділи:
фотоапаратом „Олімпу С-740 UZ", годинником
„Касіо", мобільним телефоном „Nokia
3510", з сім-картою оператору
мобільного зв'язку „Джине",
вартістю 60 грн., на рахунку якої
було 22 грн., шкіряним чохлом для
мобільного телефону, грошима в сумі 29
грн., телефонною карткою, вартістю 5 грн. 60 коп., пластиковим медіатром, вартістю 5 грн., а всього заволоділи майном на загальну суму
3683 грн. 60 коп., що належить ОСОБА_5 .

Після
цього, 14.12.2006 року, в денний час,
ОСОБА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись поблизу будинку № 17, що розташований по проспекту Перемоги м. Чернігова,
відкрито заволодів мобільним телефоном „Моторола С-115", вартістю 199 грн., з сім - картою оператора мобільного зв'язку
„Київстар" , вартістю 20 грн. на
рахунку якої було 11 грн., а всього
заволодів майном на загальну суму 230 грн.,
що належить ОСОБА_3.

Не
погоджуючись з вироком суду прокурор,
який приймав участь у справі,
захисник ОСОБА_4, потерпілий ОСОБА_3 та засуджений ОСОБА_2 подали апеляції.

В
апеляції старший помічник прокурора просить вирок суду змінити, виключити із вироку обтяжуючу обставину, як рецидив злочину, оскільки ОСОБА_2 раніше
не судимий.

Захисник
ОСОБА_4 подала
апеляцію в якій вказує, що вирок суду
підлягає зміні внаслідок невідповідності призначеного судом покарання тяжкості
злочину та особі засудженого. Так, під
час досудового та судового слідства ОСОБА_2 свою вину визнав
повністю, сприяв розкриттю злочину, у повному обсягу відшкодував потерпілому
ОСОБА_3 матеріальну та моральну

шкоду. Ніяких претензій
до нього потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_5 не
мають. ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які скоїли
злочин разом з ОСОБА_2 відносно ОСОБА_5.
засуджені до 5-ти та 4-х років позбавлення волі. ОСОБА_2 раніше не притягувався до кримінальної та
адміністративної відповідальності,
позитивно характеризується за місцем роботи та проживання. Посилаючись
на зазначені обставини просить пом'якшити міру покарання.

В
апеляції потерпілий ОСОБА_3 просить вирок суду змінити, пом'якшити міру покарання та призначити
покарання не більше п'яти років позбавлення волі. Засуджений ОСОБА_2 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину. Повністю
відшкодував йому моральну та матеріальну шкоду. ОСОБА_2 раніше
не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи
та проживання.

Засуджений
ОСОБА_2 не оспорюючи фактичних обставин
справи, доведеності вини, а також правильності кваліфікації його
дій, просить вирок суду змінити та
пом'якшити призначену міру покарання. Доводи апеляції зводяться до того, що суд не прийняв до уваги, роль у вчиненні злочину відносно
ОСОБА_5. була його другорядною. ОСОБА_7
та ОСОБА_6, які скоїли злочин разом з
ним засуджені не до 7-ми, а до 5-ти
років позбавлення волі. Не погоджується з обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. Суд
не врахував те, що він раніше не
притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, відшкодував шкоду ОСОБА_3, за місцем роботи та проживання характеризується
позитивно, має мати інваліда 2
групи, яка потребує його піклування.

Заслухавши
доповідача, засудженого ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_1 та потерпілого ОСОБА_3, які підтримали апеляції, просили вирок суду змінити, пом'якшити призначене покарання, думку прокурора, який вважав,
що вирок суду необхідно змінити,
виключити обтяжуючу обставину рецидив злочину та міру покарання залишити
без зміни, перевіривши матеріали справи
і обговоривши доводи апеляцій, колегія
суддів вважає, що апеляції підлягають
задоволенню з наступних підстав.

Висновок
суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено відповідає фактичним
обставинам справи, обґрунтований
сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку, і в апеляціях не оспорювався. Дії засудженого
за ст.
ст. 186 ч.2, 187 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з
тим при призначенні ОСОБА_2 покарання суд,
хоча і зазначив позитивні дані про його особу, але не врахував їх у повній мірі в якості
пом'якшуючих покарання обставин, що
призвело до призначення йому надто суворого покарання.

Як
роз'яснено у п.8
постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про
практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 10 грудня
2004 року № 18) згідно зі ст. 69 КК України призначення основного
покарання, нижчого від найнижчої
межі, передбаченої законом за вчинений
злочин, може мати місце лише за наявності
кількох( не менше двох) обставин, що
пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

З
матеріалів кримінальної справи вбачається,
при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції дійшов
висновку, що пом'якшуючими обставинами
є: щире каяття ОСОБА_2 , сприяння
розкриттю злочину, відшкодування
завданої шкоди.

Проте у
справі є й інші обставини, не зазначені
в ч. 1 ст. 66 КК України, які суду першої інстанції слід було визнати
такими, що пом'якшують покарання
засудженому. Зокрема, до них належать:
те, що ОСОБА_2 притягнуто
до кримінальної відповідальності вперше; його позитивні характеристики з місця
проживання та роботи. Не визнавши наведені обставини такими, що пом'якшують покарання, та не врахувавши їх у вироку, суд призначив ОСОБА_2 надто суворе покарання
за ст.
187 ч. 2 КК України, що є
порушенням вимог ст. 65 КК України.

За
наявності у справі врахованих судом першої інстанції та трьох додаткових
підстав, що пом'якшують покарання й
істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи ОСОБА_2 , колегія суддів вважає можливим призначити основне
покарання нижче від найнижчої межі,
встановленої в санкції ст. 187 ч.2 КК України тобто застосувати ст. 69
КК України. Призначене апеляційним судом покарання ОСОБА_2 як за ч.2 ст.
187 КК України так і за сукупністю злочинів є необхідним та достатнім
для виправлення засудженого.

Колегія
суддів погоджується з доводами апеляції прокурора щодо виключення з вироку
обставину, що обтяжує покарання, як рецидив. Згідно ст. 34
КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину, особою,
яка має судимість за умисний злочин. Враховуючи, що ОСОБА_2
до кримінальної відповідальності не притягувався, злочини скоїв вперше, а тому колегія суддів вважає за можливе
виключити з вироку суду обтяжуючу обставину,
як рецидив.

Керуючись ст.
ст. 365, 366,
379 КПК України, колегія
суддів, -

ухвалила:

апеляції
старшого помічника прокурора м.
Чернігова, захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок
Новозаводського районного суду м.
Чернігова від 11 травня 2007 року щодо ОСОБА_2- змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за
ст. 187 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69
КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому
належного майна; за ст. 186 ч.2 КК України - до міри покарання
визначеної судом першої інстанції.

На
підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з
конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Виключити з
вироку суду обтяжуючу обставину, рецидив
злочину.

У решті
цей же вирок залишити - без зміни.