АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Судове провадження: № 11 кп/791/329/2015 Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 153 ч. 2, 122 ч. 1, 125 ч. 1 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року квітня місяця „15 дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілих ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відео конференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001030, щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка Генічеського району Херсонської області, громадянина України з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, засудженого за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 03 квітня 2008 року за ст. 152 ч. 1 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 23 січня 2015 року,
встановила:
Цим вироком ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання:
· за ч. 2 ст. 153 КК України на 6 років позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_12 у виді 6 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Зараховано в термін відбування покарання час перебування ОСОБА_12 під вартою під час досудового розслідування в період з 16.06.2014 по 10.10.2014.
ОСОБА_12 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов залишено без розгляду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_12 на користь держави 4305, 31 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_12 визнаний винним і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.
1. 29 вересня 2013 року близько 01 год. 30 хв., знаходячись по вул. Дзержинського в смт. Новотроїцьке Херсонської області, ігноруючи моральні засади суспільства щодо статевої недоторканості особи, умисно, повторно, з метою задоволення статевої пристрасті, застосовуючи фізичне насильство, що виразилося в фізичному подоланні опору потерпілої, а саме нанесенні ударів по обличчю та тілу ОСОБА_7 , завдавши їй тілесні ушкодження у вигляді травматичного перелому кутка нижньої щелепи зліва, крововиливу на віках лівого ока, крововиливу в склери лівого ока, крововиливу в зовнішню поверхню треті стегна, крововиливу по зовнішній поверхні треті правового стегна, а також погрожуючи застосуванням фізичного насильства у вигляді висловлювання намірів щодо подальшого завдання тілесних ушкоджень, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом шляхом імітації статевого акту без проникнення безпосередньо до піхви потерпілої ОСОБА_7 , після чого вступив в орогенітальний контакт з останньою, у подальшому задовольнивши свою пристрасть шляхом мастурбації у безпосередній близькості до обличчя потерпілої в результаті чого відбулося сім`я виверження на обличчя та одяг потерпілої ОСОБА_7 .
2. Окрім того, ОСОБА_12 29 вересня 2013 року близько 01 год. 30 хв., знаходячись в АДРЕСА_2 з метою подолання фізичного опору ОСОБА_7 умисно наніс їй тілесні ушкодження, а саме: кулаком лівої руки наніс один удар в область обличчя, чим завдав потерпілій, згідно висновку судово-медичної експертизи № 314/Н від 16.10.2013 року середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я у вигляді травматичного перелому нижньої щелепи зліва.
3. Окрім того, ОСОБА_12 11 жовтня 2013 року близько 23 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння під час сварки, яка виникла раптово, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , знаходячись по АДРЕСА_3 , схопив потерпілу однією рукою за горло та повалив її на землю, після чого наніс один удар кулаком правої руки по обличчю, чим спричинив потерпілій згідно висновку судово-медичної експертизи № 312/Н від 14.10.2013 року легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на віках лівого ока, що переходить в ліву скулену область, крововилив в склери лівого ока, двох саден на передній поверхні, яка переходить в грудну клітину з права.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ст. 125 ч. 1 КК України у виді 100 годин громадських робіт; за ст. 122 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ст. 153 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років. В мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначити про відмову у задоволенні цивільного позову потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом, в порушення вимог ч. 1 ст. 129 КПК України цивільний позов про відшкодування моральної та матеріальної шкоди залишено без розгляду, хоча обвинуваченого ОСОБА_12 визнано винним та засуджено до відповідного покарання. Разом з тим, в порушення вимог ст. 65 КК України, судом при ухвалені вироку не достатньо враховано ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки відповідно до ст. 12 КК України ним скоєні злочини, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості. Також прокурор вказує, що судом фактично не взято до уваги наявність обтяжуючої вину обставини вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та не достатньо враховано особу обвинуваченого, а саме те, що він за місцем проживання характеризується негативно, не працює, раніше судимий за аналогічний злочин, передбачений ч. 1 ст. 152 КК України, має не зняту та не погашену судимість. Тому, на думку прокурора, призначене ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років не може вважатись достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідатиме ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, фальсифікацію матеріалів справи. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що повідомлення про підозру ОСОБА_12 за ст. ст. 125 ч. 1, 122 ч. 1, 153 ч. 2 КК України було сфальсифіковано, під час судового розгляду воно прокурором суду не надавалося та не оголошувалося, ним як захисником підозрюваного не підписувалось. Окрім того зазначає, що слідчі дії в у кримінальному провадженні проводилися поза межами строків досудового розслідування, які прокурором не продовжувалися. У реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про проведення ряду експертиз та інших слідчих дій на які суд послався у вироку в якості доказів. Окрім того, йому як захиснику обвинуваченого прокурором не було надано копії обвинувального акту та копії реєстру матеріалів досудового розслідування, чим порушено вимоги ст. 293 КПК України. Окрім того, при відкритті матеріалів досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України, захиснику та підозрюваному не були надані для ознайомлення всі без виключення постанови та висновки експертиз, не надано речові докази для ознайомлення, протоколи впізнання та слідчих експериментів. Крім того, захисник вказує на відсутність фіксації судових засідань 12.08.2014 та 14.08.2014 року, а також неповну фіксацію судових засідань 15.08.2014, 16.12.2014, 19.01.2015, 20.01.2015 та 23.01.2015. Зазначає також про те, що суд відмовив стороні захисту в допиті обвинуваченого ОСОБА_12 , пославшись у вироку на те, що обвинувачений відмовився давати показання, що не відповідає дійсності та встановленому самим судом порядку дослідження доказів. Окрім того, суд у вироку спотворив показання потерпілих та свідків, виклавши свою версію вчинення злочинів. У зв`язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції та скасувати обраний ОСОБА_12 запобіжний захід.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд. Вказує, що під час розгляду провадження судом взято до уваги позицію сторони обвинувачення, показання свідків, які не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи. На думку обвинуваченого, висновки суду ґрунтуються лише на сфабрикованих фактах та доказах, у зв`язку з чим судом допущено неповноту та однобічність розгляду кримінального провадження.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_12 посилається на аналогічні доводи, що і його захисник ОСОБА_11 та просить скасувати вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції та скасувати обраний щодо нього запобіжний захід.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав зазначених у ній та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів визнає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 № 5 „Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи у випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складання нового обвинувального висновку. Вирок, в якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001030 щодо ОСОБА_12 , слідчим допущена недопустима натуралізації опису в обвинувальному акті обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_7
Проводячи підготовчий судовий розгляд, суд першої інстанції не звернув увагу на ці недоліки обвинувального акту, які перешкоджали призначенню судового розгляду, і не повернув обвинувальний акт прокурору, чим порушив загальні засади кримінального провадження.
Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом вимог КПК при підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу не врегульовані в частині направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися принципу законності.
А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Отже, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
На думку колегії суддів оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_12 строк тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 15 квітня 2015 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 23 січня 2015 року щодо ОСОБА_12 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід ОСОБА_12 залишити у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, починаючи з 15 квітня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
(підпис) (підпис) (підпис)
________________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2