АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/181/15 Справа № 183/3341/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого, стосовно якого винесено обвинувальний вирок- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Шерлова Гора Борзинського району Читинської області, Російська Федерація, раніше судимого,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.166/ обвинувачений ОСОБА_6 , стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2014 року з призначеним покаранням за цим вироком остаточне покарання призначено 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, обрати запобіжний захід відносно нього такий, який не пов`язаний з триманням під вартою. Свою скаргу апелянт обґрунтовує тим, що при розгляді справи у суді першої інстанції були порушені вимоги КПК України, рішення суду не відповідає фактичним обставинам по справі.
В доповненні до апеляційної скарги /а.с.217-219/, обвинувачений ОСОБА_6 просить задовольнити його апеляційну скаргу у повному обсязі та скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням законодавства, а також з істотним порушенням його права на захист, призначити нове судове слухання у іншому складі суду. При цьому вказує, що судом були порушені головні засади кримінального провадження- законність та справедливість. Як вказує обвинувачений, відповідно до журналу судового засідання від 09 липня 2014 року ним був заявлений відвід захиснику, який суд проігнорував та даний захисник- ОСОБА_7 так і залишився представляти його інтереси у даному процесі. Крім того зазначає, що відповідно до п.14) ч.3 ст.42 КПК України, ст.358 КПК України в процесі досудового розгляду він був позбавлений можливості у дослідженні всього кримінального провадження, а йому були надані для ознайомлення лише вибіркові листи по справі. Відповідно до постанови Новомосковської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області за даним провадженням 04 червня 2014 року була призначена група прокурорів, але йому незрозуміла причина появи підпису прокурора ОСОБА_9 в матеріалах кримінального провадження. Також зазначає, що у протоколі про підозру від 18 квітня 2014 року в обвинувальному акті від 15 травня 2014 року була призначена зовсім інша група прокурорів, що не відповідає на його думку вимогам ч.3 ст.37 КПК України. Між тим, апелянт вказує, що в порушення ч.3 ст.374 КПК України, суд не вказав причини виникнення заяви потерпілого від 16 квітня 2014 року в матеріалах справи. Крім того вважає, що по справі не були проведені експертизи: 1) судова-медична відносно потерпілого; 2) товарознавча- стосовно мобільного телефону по даному кримінальному провадженню.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свої апеляційні вимоги, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі, прохав вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, зазначивши, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки не визнавав своєї вини, заявляв відвід захиснику через різність позицій, однак суд першої інстанції продовжив розгляд слухання справи з призначеним захисником, видалив обвинуваченого з залу суду, тим самим позбавив можливості захищатися, не ознайомив з матеріалами кримінального провадження після винесення вироку, призначений захисник навіть не подав апеляції на вказаний вирок.
Захисник обвинуваченого- адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційні вимоги свого підзахисного і прохав скасувати вирок суду першої інстанції з вказаних обвинуваченим підстав, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції прохав вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію обвинуваченого- без задоволення, оскільки доводи, на які вказує обвинувачений, не ґрунтуються на вимогах закону та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, 08 квітня 2014 року, приблизно о 18 годині 05 хвилин, знаходячись у м.Новомосковську, Дніпропетровської області по вул.Радянській, поблизу будинку № 55, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито заволодів, шляхом вихоплення з рук ОСОБА_10 , мобільним телефоном марки «HTC Desire S», вартість якого становить 1450 гривень, а також силіконовим чохлом вартістю 80 гривень. заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду загальною сумою 1530 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, потерпілого, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до вимог ч.1 ст.47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключать кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно вимог п.1), п.3) ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05 липня 2012 року адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта та займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
Вказані норми статей кримінального процесуального закону і Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05 липня 2012 року при розгляді справи в суді першої інстанції були порушені.
Так,при судовому розгляді справи, не дивлячись на письмово заявлений обвинуваченим ОСОБА_6 відвід адвокату ОСОБА_7 /а.с.55/, який вказує на фактичну відмову обвинуваченого від призначеному йому захисника, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.78 КПК України, ст.81 КПК України, а також ст.54 КПК України, частково погодившись з доводами обвинуваченого, прийнявши рішення про призначення обвинуваченому захисника- адвоката ОСОБА_11 /а.с.143/, в подальшому не забезпечив явку вказаного захисника у судове засідання, тобто не вирішив вказаний відвід, чим істотно порушив наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, в тому числі право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.
Крім того, на відміну від позиції свого підзахисного ОСОБА_6 , який не визнавав своєї вини у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, адвокат ОСОБА_7 . не з`ясувавши належним чином позицію обвинуваченого та його відношення до скоєного, якого до того ж було видалено з залу судового засідання до кінця розгляду справи, звів позицію сторони захисту до прохання призначити обвинуваченому покарання саме за скоєння кримінального правопорушення, «…більш м`яке, ніж просив прокурор» /а.с.150, техзапис процесу 13:41:51-13:41:54/, після визнання обвинуваченого винним та призначення судом першої інстанції покарання, не вніс апеляцію на вказаний вирок суду.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при виниклих протиріччях між позицією захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 останній був позбавлений реального права на захист, яке передбачене наведеними вище нормами законів, в тому числі загальними засадами кримінального провадження, а саме п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, суд же першої інстанції на вказані істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог п.4) ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, уваги не звернув.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 , на підставі вимог п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, п.4) ч.2 ст.412 КПК України, підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження, відповідно до вимог п.1) ч.1 ст.415 КПК України на новий судовий розгляд в той же суд першої інстанції, в іншому складі, а апеляція обвинуваченого ОСОБА_6 - частковому задоволенню.
Зважаючи на той факт, що відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а також на той факт, що вирок скасовано через істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть безумовне скасування рішення суду першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення та інші істотні порушення вимог КПК України, допущені на його погляд при розслідуванні та розгляді справи в суді, слід детально перевірити при новому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, де з дотриманням прав учасників судового провадження ухвалити обґрунтоване, справедливе та законне рішення, забезпечивши участь захисника у провадженні.
Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 , то з огляду на тяжкість інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, за яке законодавець передбачив покарання на строк від чотирьох до шести років, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння, в тому числі тяжких корисних злочинів, тобто зважаючи на такий ризик, як продовження обвинуваченим своєї злочинної діяльності, колегія суддів не вбачає підстав для зміни обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою і вважає за необхідне залишити вказаний вище обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до 27 квітня 2015 року.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, п.4) ч.2 ст.412 КПК України, п.1) ч.1 ст.415 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 на вказаний вирок- задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити- тримання під вартою на строк до 27 квітня 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4