Справа № 462/650/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/487/14 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2014 року м.Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 16 червня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000026 про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16 червня 2014 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України і призначено покарання: за ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі на 8 (вісім) років із конфіскацією наркотичних засобів та психотропних речовин, що були предметом контрабанди та з конфіскацією всього особисто належного майна, за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі із конфіскацією наркотичних засобів та психотропних речовин, що були предметом контрабанди та з конфіскацією всього особисто належного майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу затримання 30 липня 2012 року.
Запобіжний захід у виді взяття під варту ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно із вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він в кінці травня 2012 р. повторно, за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, здійснив контрабанду, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах, а також потворно, за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах за наступних обставин: зокрема ОСОБА_6 за допомогою мережі зв`язку «Інтернет» та програмного забезпечення «Скайп» зв`язався із особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, яка перебувала у м. Венло, Королівства Нідерланди, та домовився про постачання ним на територію України наркотичного засобу - смоли каннабісу (гашишу) та психотропної речовини 3-трифтометил фенілпіперазин (Екстазі), які останній повинен був заховати у дитячому одязі та продуктах харчування. На виконання вказаного плану особа, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, в кінці травня 2012 р. організувала передачу приватним транспортом через невідомого перевізника на територію України 900 таблеток психотропного засобу «Екстазі», який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких; заборонено, які останній замаскував під виглядом посилки, а ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу торгового центру «Епіцентр», що по вул. Городоцькій, 302 у м. Львові, отримав від перевізника дану посилку на зберігав при собі з метою збуту, а також перевозив його на власному автомобілі марки «Ауді- А4». д.н.з. НОМЕР_1 із вказаною метою. Продовжуючи свою злочинну діяльність. ОСОБА_6 в кінці червня на початку липня 2012 р. вступив у попередню змову із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, і на пропозицію останнього прибув до приміщення Головного залізничного вокзалу у м. Львові, що по вул. Двірцевій у м. Львові та на власному автомобілі марки «Ауді-А4» д.н.з. НОМЕР_1 перевіз туди 500 таблеток психотропного засобу «Екстазі», які збув вказаній невстановленій слідством особі за ціною 1000 доларів США з метою подальшого збуту невизначеному колу осіб.
Крім цього, ОСОБА_6 за допомогою мережі зв`язку «Інтернет» та програмного забезпечення «Скайп» зв`язався із особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, та повторно домовився про поставку із Королівства Нідерландів в Україну 5 плиток наркотичного засобу «гашиш», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та які останній замаскував під виглядом посилки та 23.07.2012 р. через підприємство - перевізника «Леголь» передав на територію України, а ОСОБА_6 по АДРЕСА_3 , отримав від перевізника дану посилку та зберігав при собі з метою збуту, а також перевозив його на власному автомобілі марки «Ауді-А4» д.н.з. НОМЕР_1 із вказаною метою. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 в кінці липня 2012 повторно вступив у попередню змову із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, і на пропозицію останнього 26.07.2012 р. прибув до приміщення Головного залізничного вокзалу у м. Львові, що по вул. Двірцевій у м. Львові, та на власному автомобілі марки «Ауді-А4» д.н.з. НОМЕР_1 перевіз туди 400 таблеток психотропного засобу «Екстазі» та 5 плиток наркотичного засобу «гашиш», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з метою збуту вказаній невстановленій слідством особі для подальшого збуту невизначеному колу осіб, однак був викритий і затриманий працівниками УБОЗ ГУ МВСУ у Львівській області. Згідно із висновком експертизи за № 3/1217 від 08.09.2012 р. тверда речовина коричнево-зеленого кольору у 5-ти плитках містить тетрагідроканнабінол і є смолою канабісу (гашишем), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого становить 983,16 грама. Відповідно до висновку експертизи за № 3/1218 від 15.09.2012 р. таблетки неправильної геометричної форми темно - червоного кольору містять 3-трифторметил феннілпіперазин, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено та бензилпіперазин. який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса 3-трифторметил феніл піперазину становить 16,26 грама, бензилпіперазину -25,51 грама. Відповідно до таблиці 1 затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 р. (у редакції наказу МОЗ від 29.07.2010 р. №634) 983,16 грам смоли канабісу (гашишу) становить особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу. У відповідності до таблиці 2, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 (у редакції наказу МОЗ від 29.07.2010р. №634) 25,51 грам бензилпіперазин (BZP) становить особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу, а також 16.26 грам 3-трифторметил фенілпіперазин (TFMPP) становить особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу.
На рішення суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Залізничного районного суду м.Львова від 16 червня 2014 року в частині обвинувачення його за ч.3 ст.305 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити; вирок Залізничного районного суду м.Львова від 16 червня 2014 року в частині обвинувачення його за ч.3 ст.307 КК України змінити, змінивши правову кваліфікацію на ч.3 ст.309 КК України. Також змінити невірно вказану у вироку дату обчислення строку відбування покарання, вказавши 27 липня 2012 року, замість 30 липня 2012 року. Вирішити питання про застосування до нього амністії, відповідно до ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році»
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Вказує, що його покази, дані в судовому засіданні, відрізняються від тих, що зафіксовані в протоколах під час досудового слідства, оскільки працівники міліції чинили психологічний тиск на нього.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.307 КК України, оскільки у нього не було мети збуту наркотичних засобів, а тому його дії слід перекваліфікувати на ч.3 ст.309 КК України.
Щодо кваліфікації за ч.3 ст.305 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що висновки суду в цій частині ґрунтуються виключно на припущеннях, не відповідають фактичним обставинам справи. Під час судового слідства жодним із досліджених доказів не підтверджено факт контрабанди 900 таблеток Екстазі.
Також суд першої інстанції не навів жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про факт повторної контрабанди наркотичних засобів.
Стверджує, що ОСОБА_11 він знає, спілкувався з ним через програму «Скайп» за реєстраційним номером дружини, однак жодних домовленостей про контрабанду наркотичних засобів та психотропних речовин із ним не мав і таких від нього не отримував.
Також обвинувачений стверджує, що суд викривив у вироку покази свідків, зокрема: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Вказує апелянт, що суд не витребував та не дослідив роздруківки вхідних та вихідних телефонних дзвінків. Крім того, негласні оперативно-розшукові заходи здійснено з порушенням ст.ст.256, 257 КПК України, без ухвали слідчого судді.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти такої, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції правильно оцінив отримані, у передбаченому КПК України порядку, докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, вірно зробив висновок, що вина ОСОБА_6 у вчиненому повністю доведена і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України. Вирок суду відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
При розгляді вироку суду першої інстанції колегія суддів не виявила підстав, передбачених ст.284 КПК України, а тому в частині закриття кримінального провадження за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.305 КК України апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Твердження в апеляційній скарзі про відсутність в його діях складу злочину передбаченого ч.3 ст.305 КК України і те, що висновки суду в цій частині ґрунтуються виключно на припущеннях, не відповідають фактичним обставинам справи є безпідставними, також безпідставно апелянт просить змінити кваліфікацію його дій передбачених ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст.309 КК України оскільки вчинення злочинів передбачених ч. 3 ст.305 КК України та ч.3 ст.307 КК України підтверджується доказами по справі.
Суд першої інстанції підставно в судовому засіданні оцінивши покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , які узгоджуються з іншими доказами перевіреними та дослідженими в судовому засіданні зокрема: з протоколом огляду місця події та фототаблиці до протоколу огляду місця події від 26.07.2012 року, протоколу добровільної видачі від 01.08.2012 року про оплату перевезення від відправника ОСОБА_11 з ОСОБА_19 до отримувача обвинуваченого ОСОБА_6 , прийшов до правильного висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину передбаченого ч.3 ст.305 КК України. Крім цього обвинувачений ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду пояснив, що він при затриманні його біля залізничного вокзалу в м.Львові, пояснив працівникам міліції, що наркотичні засоби він отримав із ОСОБА_19 .
Наявність в діях ОСОБА_6 ознак суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.307 КК України - прямого умислу і мети збуту підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, зокрема показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Дані показання є логічними та послідовними за своїм змістом і суд першої інстанції законно поклав їх в основу вироку.
Крім того, доказами, які підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України є протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання від 30.07.2012 року (Т.1 а.с.135-140), висновок експерта від 15.09.2012року № 3/1218, висновок експерта від 08.09.2012 року №3/1217.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що працівники міліції чинили на нього психологічний тиск є необґрунтованими. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які заяви, скарги на дії працівників міліції з цього приводу.
Крім того, докази на які покликається суд першої інстанції при постановленні вироку дослідженні в повному об`ємі без порушень КПК України узгоджуються між собою.
Колегія суддів прийшла до переконання, що суд першої інстанції правильно оцінив зібрані по справі докази в їх сукупності та прийшов до вірного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому повністю доведена, та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України.
Покарання призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого; обране з врахуванням особи засудженого, який раніше не судимий, на обліку у психоневрологічному та наркологічному закладах не перебуває, за місцем реєстрації і проживання характеризується нейтрально, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Крім того, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі та своє рішення мотивував у вироку.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів при перевірці справи не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою зміну чи скасування вироку.
Однак, у вироку суду першої інстанції слід змінити дату обчислення строку відбування покарання, вказавши 27 липня 2012 року, замість 30 липня 2012 року, так як з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 був затриманий 27 липня 2012 року, що підтверджується протоколом затримання (Т.1 а.с.60).
Також обвинувачений подав клопотання про застосування до нього ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», скоротивши йому половину невідбутої частини покарання.
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів приходить до переконання, що воно підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Обвинувачений ОСОБА_6 , який не позбавлений батьківських прав, на 19 квітня 2014 року, день набрання чинності Закону України « Про амністію у 2014 році» мав сина ОСОБА_7 29.08.2011 року, якому не виповнилось 18 років, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 виданого міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Львівського міського управління юстиції 06 серпня 2011 року.
Законом України «Про амністію у 2014 році» в ст.6 визначено скоротити наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.
Відповідно до положень ст.11 Закону України «Про амністію у 2014 році» особам, яким скорочується невідбута частина покарання, визначення нового строку покарання обчислюється з дня набрання чинності цим Законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 відбуває покарання з моменту фактичного затримання, тобто з 27.07.2012 року.
На підставі викладеного до ОСОБА_6 необхідно застосувати Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року та скоротити йому на половину невідбуту частину покарання на 19 квітня 2014 року день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» 7 років 3 місяці, 9 днів, визначити новий строк покарання 3 (три) роки 7 / сім / місяців 10 / десять / днів позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, ст.ст. 6, 11 Закону України « Про амністії у 2014 році» колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 16 червня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000026 відносно ОСОБА_6 змінити, рахувати ОСОБА_6 строк відбування покарання з 27 липня 2012 року, в решті вирок суду залишити без змін.
На підставі ст.ст.6,11 Закону України від 08.04.2014 р. «Про амністію у 2014 році», скоротити ОСОБА_6 на половину невідбуту частину покарання 7 /сім / років 3 / три / місяці 9 / дев`ять / днів/, визначити новий строк покарання 3 / три / роки 7 / сім / місяців 10 / десять / днів позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим протягом цього ж строку з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: