УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/6831/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 307 ч.ч. 2 та 3, 309 ч. 2, 313 ч. 1, 311 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23 березня 2015 року,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магдебург, Німеччина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, раніше судимого 11 липня 2012 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік 11 місяців 13 днів позбавлення волі, -
засуджено:
-за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;
-за ст. 307 ч. 3 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;
-за ст. 313 ч. 1 КК України на 2 роки обмеження волі;
-за ст. 311 ч. 1 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 остаточно визначено покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 обраний - тримання під вартою. Його взято під варту в залі судового засідання.
Початок строку покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирішено рахувати з 23 березня 2015 року. Зараховано в строк відбутого покарання час перебування в ІТТ та в СІЗО з 10 грудня 2013 року по 16 грудня 2013 року.
Гроші в сумі 632 грн., вилучені у ОСОБА_9 , вирішено конфіскувати в дохід держави.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 8 червня 2013 року за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 за допомогою пігулок «Ефект», марганцівки та оцту, незаконно, кустарним способом, з метою збуту виготовив психотропну речовину амфетамін, масою 2,8933 грам.
Крім того, у невстановлений досудовим слідством час та місці, в м. Житомирі ОСОБА_9 , незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,073 грам.
Після чого, переслідуючи корисливу мету, направлену на збут особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах, ОСОБА_9 , зберігаючи вищевказаний наркотичний засіб та психотропну речовину при собі з метою збуту, переносив їх вулицями м. Житомира до 20 червня 2013 року.
20 червня 2013 року о 00 год. 15 хв. біля будинку №10 по вулиці Перемоги в м. Житомирі працівниками міліції в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено:
-медичний шприц ємністю 2 мл., частково заповнений рідиною коричневого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильований масою 0,073 гр.;
-порошкоподібну речовину рожевого кольору, упаковану та розфасовану у 8 поліетиленових пакетиках, яка являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 2,6052 грам, які ОСОБА_9 зберігав з метою збуту.
Крім того, під час вищевказаного огляду місця події, в той же день, час та на цьому ж місці працівниками міліції у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено:
-електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини рожевого кольору, яка являється психотропною речовиною - амфетаміном, масою 0,0009 гр.;
-CD диск з нашаруванням порошкоподібної речовини рожевого кольору, яка являється психотропною речовиною - амфетаміном, масою 0,0005 гр.;
-11 паперових серветок з нашарування речовини рожевого кольору, яка являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,2867 грам.
Всього ОСОБА_9 , як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, незаконно, з метою збуту виготовив та зберігав психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах масою 2,8933 гр. та незаконно, з метою збуту зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,073 гр.
Крім того, ОСОБА_9 в 2013 році у м. Житомирі, у невстановлений досудовим слідством день, час та місці через інтернет незаконно, з метою виготовлення психотропної речовини, придбав наступне обладнання:
-стакан високий з носиком, з градуюванням approx./ vol/ (SIMAX Czech REPUBLIC) 5000 ml.;
-скляну плоскодонну колбу зі шліфом, об`ємом 200 мл.;
-скляну круглу донну колбу із двома горловинами під кутом зі шліфом, з написом (SIMAX Czech REPUBLIC 6000 ml.);
-скляну круглу донну колбу із трьома паралельними горловинами із шліфом з написами (SIMAX Czech REPUBLIC 6000 ml.);
-дві скляні ребристі лійки діаметром у найширшій частині 250 мм. та довжиною стебла 160 мм.;
-два скляних холодильника;
-три стакани високі, з носиком об`ємом 2500 мл., із написами ВОМЕХ 3000 ml. APPROX та шкалою 500-1000- 1500-2000-2500;
-стакан високий з носиком, з градуюванням ВОМЕХ 3000 ml.;
-стакан високий з носиком, з градуюванням SIMAX Czech REPUBLIC 3000 ml. та стакан високий з носиком, з градуюванням SIMAX Czech REPUBLIC 2000 ml.;
-стакан низький з носиком, з градуюванням approx. vol. SIMAX Czech REPUBLIC 3000 ml.;
-два мірні стакани з носиком, об`ємом 2000 ml.;
-мірний стакан з носиком, об`ємом 2000 ml.;
-стакан високий з носиком, з градуюванням approx. vol. SIMAX Czech REPUBLIC 2000 ml.;
-стакан високий з носиком, з градуюванням approx. vol. SІМAX Czech REPUBLIC 2000 ml.;
-стакан високий з носиком, з градуюванням approx. vol SIMAX Czech REPUBLIC 3000 ml.;
-стакан високий з носиком, з градуюванням ВОМЕХ 3000 ml.;
-два скляних стакани 250 ml. approx. та шкалою 50-100-150-200-250;
-скляний стакан з написом 6000 ml. та шкалою 100-200-300-400-500;
Після чого ОСОБА_9 переніс вищевказане обладнання до квартири АДРЕСА_3 , де він тимчасово проживав і там незаконно зберігав вказане обладнання з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.
Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на незаконне, повторне, виготовлення психотропної речовини амфетамін, з метою збуту, ОСОБА_9 в м. Житомирі, в 2013 році, у невстановлений досудовим слідством день, час та місці, придбав рідину, яка є сірчаною кислотою об`ємом 37,515 мл.
Дану сірчану кислоту, об`ємом 37,515 мл., він переніс до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де в приміщенні кімнати продовжив незаконно зберігати її з метою виготовлення психотропної речовини.
Після цього ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне, повторне виготовлення психотропної речовини, амфетаміну та її збуті, з використанням придбаного ним для цього спеціального лабораторного хімічного обладнання та хімічних речовин, що перебувають у вільному обігу і прекурсорів, незаконно, повторно, з метою збуту, виготовив психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 49,659464 грама, що становить особливо великі розміри, яку ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою її збуту.
Крім цього ОСОБА_9 в 2013 році в м. Житомирі, у невстановлений досудовим слідством день, і час та місці, невстановленим досудовим способом, незаконно, повторно без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 14,858 грам в перерахунку на висушену речовину, який він незаконно, повторно, зберігаючи при собі, переніс вулицями міста Житомира до свого тимчасового помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав з метою власного вживання, без мети збуту.
Злочинна діяльність ОСОБА_9 була припинена працівниками міліції, які в період часу з 21 год. 50 хв. 9 грудня 2013 року до 1 год. 00 хв. 10 грудня 2013 року провели обшук в тимчасовому житлі ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 . Там вони виявили та вилучили вищезгадане спеціальне хімічне обладнання, яке ОСОБА_9 незаконно придбав і зберігав з метою незаконного виготовлення психотропних речовин.
А також вони в цей же день та в цьому ж місці при проведенні обшуку виявили речовину світло-рожевого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, загальною масою 49,659464 грам, яку ОСОБА_9 , незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, повторно виготовив та незаконно зберігав з метою збуту.
Також там же і в той час при проведенні обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину зеленого кольору природного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 14,858 грам в перерахунку на висушену речовину, який ОСОБА_9 незаконно, повторно придбав та незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Там же і в той же час працівниками міліції було виявлено та вилучено прекурсор - сірчану кислоту об`ємом 37,515 мл., яку ОСОБА_9 незаконно придбав та незаконно зберігав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії зі ст. 307 ч.ч. 2, 3 КК України на ст. 309 ч.ч. 2, 3 КК України та, за сукупністю злочинів, призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Вказує на те, що вилучені в нього наркотичні засоби та психотропні речовини він виготовляв та зберігав для власного споживання без мети збуту. Вважає, що слідством не встановлено жодного факту збуту ним вказаніх засобів та речовин. Крім того, зазначає, що хворіє на ряд тяжких захворювань.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги з доповненнями, міркування прокурора ОСОБА_6 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши її доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Скоєні обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальні правопорушення суд кваліфікував:
-за ст. 309 ч. 2 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчинені повторно;
-за ст. 307 ч. 2 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, виготовленні та зберіганні психотропної речовини у великому розмірі з метою збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України;
-за ст. 307 ч. 3 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини у особливо великому розмірі з метою збуту, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України;
-за ст. 311 ч. 1 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин;
-за ст. 313 ч. 1 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч. 2, 313 ч. 1, 311 ч. 1 КК України, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку, і в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за вказаними статтями КК України судом кваліфіковані правильно.
Однак, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 307 ч. 3 КК України, необґрунтовані у вироку суду першої інстанції та у даному кримінальному провадженні належними доказами.
Досудовим слідством не було вчинено ніяких дій для того, щоб довести факт збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів та психотропної речовини.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд необґрунтовано врахував, як єдиний доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 в меті збуту наркотичних засобів та психотропної речовини довідки головного експерта експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів лабораторії спеціальних видів досліджень ДНДЕКЦ МВС України ОСОБА_11 від 6 вересня 2013 року та від 8 листопада 2013 року, оскільки доказом в кримінальному процесі може слугувати лише висновок експерта, а не його довідка. За змістом вказаних довідок зразок амфетаміну, вилученого у ОСОБА_9 , співпадає із зразком речовин, вилучених у інших громадян (кримінальне провадження веде слідчий СВ Дарницького РУ ГУМВС у м. Києві). Ніяких доказів причетності саме ОСОБА_9 до збуту вказаних наркотичних засобів та психотропних речовин у вироку суду та обвинувальному акті не наведено. Висунуте обвинувачення не ґрунтується на переконливих доказах, а лише на припущеннях. На це не було звернуто уваги суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може будуватися на припущеннях.
Оскільки наведені у вироку докази безперечно свідчать про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 в цій частині обвинувачення складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 2 КК України та ст. 309 ч. 3 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту та незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини у великому та особливо великому розмірі без мети збуту, апеляційний суд за відсутності доказів мети збуту цих наркотичного засобу та психотропних речовини ОСОБА_9 , перекваліфіковує його дії на ст. 309 ч. 2 КК України та на ст. 309 ч. 3 КК України, відповідно.
Тому умисні дії ОСОБА_9 , як особи, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України і засуджена за нього, який незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,073 гр. без мети збуту та незаконно виготовив та зберігав психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах масою 2,8933 гр. та без мети збуту, вчинені повторно, слід перекваліфікувати із ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України.
Тому умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, виготовленні та зберіганні психотропної речовини у великому розмірі з метою збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України; за ст. 309 ч. 2 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчинені повторно;
Умисні дії ОСОБА_9 , які виразились у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини - амфетамін загальною масою 49,659464 грама у особливо великому розмірі без мети збуту, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, слід перекваліфікувати із ст. 307 ч. 3 КК України на ст. 309 ч. 3 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України є злочином середньої тяжкості, - передбачене ст. 309 ч. 3 КК України - тяжким злочином.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом не встановлено, обставинами, що пом`якшують його покарання, апеляційний суд визнає щире каяття, що слідує зі змісту апеляційної скарги та пояснень останнього при апеляційному розгляді кримінального провадження, та наявність ряду вкрай тяжких хронічних захворювань, в тому числі на СНІД та гепатит С, що підтверджується медичними документами.
Апеляційний суд також враховує, що він раніше був засуджений за вчинення умисного кримінального правопорушення, знову вчинив декілька умисних кримінальних правопорушень, фактичні обставини кримінального провадження, ухилявся від явки до слідчого, переховувався і слідчий оголошував його в розшук, не працює, характеризується за місцем проживання посередньо, а тому з врахуванням кількості вчинених кримінальних правопорушень та їхньої тяжкості, апеляційний суд вважає, що йому доцільно призначити покарання у вигляді лише реального позбавлення волі. Підстав для застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим, враховуючи вищенаведені декілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та дані про особу обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків від вчинених кримінальних правопорушень, апеляційний суд вважає за можливе застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , при призначенні покарання за ст. 309 ч. 3 КК України положення ст. 69 ч. 1КК України та призначити йому покарання нижчого від найнижчої межі встановленої санкцією даного Закону про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_9 слід змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 : - із ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України; - із ст. 307 ч. 3 КК України на ст. 309 ч. 3 КК України.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
-за ст. 309 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ст. 309 ч. 2 КК України 3 роки позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання визначеного судом першої інстанції:
- за ст. 313 ч. 1 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;
- за ст. 311 ч. 1 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
В решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді: