АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1020/15 Справа № 179/1923/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000888 за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопролетарське Магдалинівського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки та два місяці.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новопролетарське Магдалинівського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

за участю прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року скасувати та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що в судовому засіданні прокурор запевнив його, що якщо він зізнається у скоєному і не буде заперечувати проти обвинувачення та відмовиться від адвоката, то суд у цьому випадку застосує до нього покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі. Шляхом обману прокурор відсторонив від нього захисника. Повіривши прокурору, він визнав свою провину та погодився з усіма фактичними обставинами справи. Натомість отримав покарання у виді реального позбавлення волі.

ОСОБА_6 стверджує, що мети викрадення чужого майна в у нього з братом не було, їх під тиском в міліції примусили зізнатися у вчиненні злочину. Проникли в будівлю потерпілого не маючи умислу на здійснення крадіжки.

Обвинувачений просив суд апеляційної інстанції врахувати всі вищезазначені порушення та пом`якшити йому покарання, призначити покарання не пов`язане з позбавленням свободи.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були визнані винними у тому, що 10 вересня 2014 року близько 20 години 00 хвилин, знаходячись в с. Новопролетарське Магдалинівського району Дніпропетровської області, через вікно проникли до приміщення будинку АДРЕСА_2 , де виявили чавунну плиту печі твердого опалення, коли у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливої заінтересованості, а саме вказаної чавунної плити печі твердого опалення вартістю 230 гривень, належної ОСОБА_9 , в зв`язку з чим, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , реалізуючи свої раптово виниклі злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чавунної плити, діючи умисно, за попередньою змовою між собою в групі осіб, з корисливої заінтересованості, повторно, шляхом демонтажу намагались таємно викрасти чавунну плиту печі твердого опалення, належну ОСОБА_9 , однак не змогли довести свій злочинний намір до кінця, так як були застигнуті на місці вчинення кримінального правопорушення, тим самим намагались спричинити потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відповідно до змісту обвинувального акту ОСОБА_7 та ОСОБА_6 висувалось обвинувачення у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України а саме в незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло, не доведену до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

З суб`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення проникнення вчиняється обов`язково з метою крадіжки. Якщо особа увійшла у приміщення не з метою крадіжки, але перебуваючи там вчинила крадіжку, то ознаки проникнення не буде.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 стверджували, що проникли в будівлю потерпілого з метою переночувати, а вже там, побачивши чавунну плиту, вирішили її викрасти. Там вони встигли демонтувати плиту з печі твердого опалення, однак не змогли її викрасти так як були застигнуті потерпілим. Вказані покази обвинувачених суд зазначив і у вироку.

Отже обвинувачені оспорювали в судовому засіданні кваліфікацію своїх дій.

Не дивлячись на ці обставини, суд першої інстанції у вироку вказав, що обвинувачені не оспорювали фактичні обставини скоєного ними кримінального правопорушення, що суперечить матеріалам провадження та технічному запису процесу.

Більше того, судом першої інстанції при розгляді вказаного провадження були застосовані правила ч.3 ст.349 КПК України, що само по собі було грубим порушенням кримінально-процесуального закону.

Судом не враховано, що підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

Крім того, як вбачається з вироку, в мотивувальній його частині, суд прийнявши до уваги покази обвинувачених, даних в судовому засіданні, встановив, що намір на скоєння крадіжки у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виник раптово, вже після того як вони проникли до будинку потерпілого. Фактично суд погодився, що в їх діях відсутня така кваліфікуюча ознака як «проникнення».

Вказані дії суду першої інстанції також є порушенням, оскільки, розглянувши кримінальне провадження за правилами ст.349 КПК України, суд не може змінювати фактичні обставини кримінального правопорушення, особливо якщо вони можуть вплинути на кваліфікацію дій обвинувачених.

Отже суд першої інстанції, повинен був, враховуючи те, що обвинувачені оспорювали фактичні обставини справи, розглянути її не в скороченому порядку, а дослідити всі докази в повному об`ємі та прийняти законне та обґрунтоване рішення. У разі встановлення судом факту відсутності в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення», як це зробив суд виносячи вказаний вирок, необхідно правильно кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , належним чином мотивувавши своє рішення.

Недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальність сторін є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування вироку суду.

Суд, за наявності певних неузгодженостей та протиріч, не досліджуючи обставини справи, встановив інші, ніж викладені в обвинувальному акті, фактичні обставини, що визнав доведеними, тим самим недотримався вимог КПК України та порушив принцип законності, визначений ст. 9 КПК України.

Враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а отже, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, згідно ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Взявши до уваги положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів, при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскарження процесуальних рішень, змагальність сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

Підстав для зміни раніше застосованих до обвинувачених запобіжних заходів у виді тримання під вартою колегія не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000888 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до 01 серпня 2015 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4