УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/4941/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.1,2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора прокуратури Житомирського району на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14 листопада 2014 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сінгури
Житомирського району, громадянина України,
АДРЕСА_1 , не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий термін - 2 (два) роки. Покладено обов`язки ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу КВІ, повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до КВІ.
Речові докази: будівельні блоки, автомобіль «Тата», державний номерний знак НОМЕР_1 залишено власникам, слід взуття в матеріалах кримінального провадження.
Арешт, накладений на мобільний телефон ОСОБА_8 «Нокіа С6-01» знято, а телефон повернуто власнику.
Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_8 20.05.2014 року, у вечірній час, з метою крадіжки будівельних блоків, шляхом вільного доступу, за допомогою автомобіля марки «Газель» ( Тур), з невстановленим державним номерним знаком, приїхав на земельну ділянку в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 112 будівельних блоків марки «Аерос», чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2 640 грн. 96 коп.
Крім цього, 27.06.2014 року у вечірній час, ОСОБА_8 , з метою повторної крадіжки будівельних блоків, за допомогою вантажного автомобіля «ДАФ», з невстановленим державним номерним знаком, залучивши до цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з земельної ділянки АДРЕСА_3 будівельних блоків «Житомирського комбінату силікатних виробів», чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 5 458 грн. 32 коп.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 з метою повторної крадіжки чужого майна, у невстановлений слідством день першої половини липня 2014 року у вечірній час, шляхом вільного доступу, за допомогою вантажного автомобіля «ДАФ», з невстановленим державним номерним знаком, залучивши до цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_8 , повторно таємно викрав з земельної ділянки АДРЕСА_4 будівельтних блоків, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 5 198 грн. 40 коп.
Крім того, ОСОБА_8 21.07.2014 року, о 23 год., з метою повторної крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, за допомогою авто маніпулятора «ТАТА», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 та за участю ОСОБА_14 , які не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_8 та залучивши до цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які також не були обізнані в злочинних діях ОСОБА_8 повторно таємно викрав 188 будівельних блоків з земельної ділянки АДРЕСА_5 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 4 079 грн. 87 коп.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, просить скасувати вирок Житомирського районного суду від 14.11.2014 року, зазначивши в мотивувальній частині, що ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачений ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) та, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка вчинена повторно. Виключити із обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.
Засудити ОСОБА_8 , визнавши винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 - 2 ( два) роки позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зі змінами посилається на те, що вирок Житомирського районного суду не відповідає ст. 370 КК України щодо законності судового рішення, а тому підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Апелянт вважає, що неможливо погодитись із правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 , а саме виключення судом із обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України, як зайву та призначеним покаранням.
При кваліфікації дій обвинуваченого, суд неправильно застосував норми матеріального права та незаконно безпідставно виключив із кваліфікації ч.1 ст. 185 КК України, викрадення чужого майна без кваліфікуючих ознак по першому епізоду злочинної діяльності ОСОБА_8 .
Оскільки ОСОБА_8 20.05.2014 року вчинив крадіжку будівельних блоків вперше, тому, у даному випадку відсутня кваліфікуюча ознака повторність, а дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 185 КК України, а інші крадіжки, що вчинені повторно потребують кваліфікації за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка вчинена повторно.
У той же час, як зазначає апелянт, призначене судом покарання не відповідає визначеним у ст.. 65 КК України загальним засадам призначення покарання, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного, і не є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.
На думку прокурора, судом не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який на момент вчинення злочинів мав постійне місце роботи та джерело доходів, був атестованим працівником служби цивільного захисту у званні молодшого сержанта частини спеціальної техніки аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Житомирській області, умисно на території Житомирського району з певною періодичністю підшуковував земельні ділянки, на яких громадянами розпочиналось будівництво і зберігались будівельні матеріали та нахабно з вказаних місць, вчинив 4 крадіжки чужого майна ( будівельні блоки), втягнув до вчинення злочинів інших осіб, причетність яких до вчинення злочину під час досудового розслідування не доведена, в тому числі і у зв`язку із наданням суперечливих показань підозрюваним ОСОБА_8 , який змінив показання під час досудового розслідування.
Також судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинено чотири злочини, пов`язані із таємним викраденням чужого майна і обставини викриття його злочинних дій не є добровільна відмова від продовження своєї злочинної діяльності самим обвинуваченим, а небайдужість мешканців с. Пряжева Житомирського району, якими було викрито злочинні дії ОСОБА_8 після чого він з місця злочину втік, однак встановлений шляхом проведення слідчих дій та розшукових заходів.
Прокурор зазначає, що на час проведення досудового розслідування та винесення вироку ОСОБА_8 , ніде не працював, не має постійного джерела доходів, не одружений, а тому, не маючи стримуючого фактору буде продовжувати свою злочинну діяльність.
Апелянт вважає, що судом безпідставно враховано обставину, яка пом`якшує покарання, а саме добровільне відшкодування ОСОБА_8 потерпілим завданої шкоди, що не відповідає дійсності, а тому підлягає виключенню з вироку.
Також судом безпідставно враховано обставину, яка пом`якшує покарання-щире каяття.
Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами з наведених мотивів, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції зі змінами, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами та будь - ким з можливих апелянтів не оспорюються.
Вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах зібраних під час досудового розслідування та належним чином досліджених під час судового слідства, яким суд надав певну юридичну оцінку, відповідно кваліфікувавши протиправні дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, про те, що суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України як зайву.
Відповідно до вимог ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 33 КК України при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК України.
Відповідно до п.7 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони, відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікації здійснюється за однією статтею або частиною статті кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Таким чином, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2 КК України неправильно застосував норми матеріального права та безпідставно виключив із кваліфікації протиправних дій ОСОБА_8 ч.1 ст. 185 КК України, а саме як викрадення чужого майна без кваліфікуючих ознак по першому епізоду злочинної діяльності ОСОБА_8 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 20.05.2014 року вчинив крадіжку будівельних блоків вперше, а тому, у даному випадку по вказаному епізоду вчиненої крадіжки відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, у зв`язку з чим такі дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 185 КК України, а інші, вчинені ОСОБА_8 крадіжки чужого майна, повторно потребують кваліфікації за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка чужого майна, вчинена повторно.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено судом першої інстанції також без належного дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахування обставин, тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, характеристики винної особи, думки потерпілих, а також обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України.
Таким чином, з урахуванням вищенаведених обставин кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне, частково задовольняючи апеляцію прокурора скасувати вирок Житомирського районного суду від 14.11.2014 року в частині кваліфікації протиправних дій ОСОБА_8 та призначення виду і міри покарання за вчинені злочини.
Апеляційний суд кваліфікує вчинені ОСОБА_8 протиправні дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та як повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначаючи міру і вид покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує, що він вчинив злочини середньої тяжкості у кількості чотирьох епізодів. На момент вчинення злочинів, маючи постійне місце роботи та джерело доходів, за короткий проміжок часу, з певною періодичністю підшуковував земельні ділянки, на яких громадянами розпочиналось будівництво і зберігались придбані ними будівельні матеріали умисно вчиняв крадіжку чужого майна, а саме будівельних блоків, залучаючи для вчинення таких дій інших, не встановлених органами досудового розслідування осіб.
Сам обвинувачений ОСОБА_8 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився надавати суду першої інстанції будь-які пояснення з приводу вчинення злочинів.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що заподіяна потерпілим шкода відшкодована безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_8 , який під час апеляційного розгляду кримінального провадження, крім голослівних тверджень не надав будь-яких переконливих доказів, що саме він відшкодував потерпілим заподіяні збитки, не надали таких доказів суду і самі потерпілі.
Як особа за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на даний час працює та має постійне місце проживання.
А тому, з урахуванням даних та вищенаведених обставин справи, тяжкості, суспільної небезпеки та кількості епізодів вчиненого злочину, характеристики особи обвинуваченого, апеляційний суд вважає, за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді виправних робіт, а за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі, застосувавши також вимоги ст. 70 ч.1 КК України.
В решті вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає залишити без змін.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати, постановивши у цій частині новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
· за ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 місяців виправних робіт;
· за ч.2 ст. 185 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 - 2 (два) роки обмеження волі.
В решті вказаний вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: