Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/207/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0007730 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2014 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого: 06.03.2000 року вироком Кіровоградського обласного суду за п. «ж» ст. 93, ч. 4 ст. 17-117, ч. 2 ст. 118, 42 КК України ( в редакції 1960 року) до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений на підставі постанови Богунського районного суду м. Житомира від 12.03.2011 року умовно достроково на 1 рік 3 місяці 27 днів,
засуджено до покаранняу виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

15.07.2014 року ОСОБА_8 , влаштований на роботу з випробувальним терміном в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , на посаду продавця-консультанта. 21.07.2014 року знаходячись на своєму робочому місці та в зв`язку з відсутністю грошових коштів виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, та у зв`язку з великою кількістю речей ОСОБА_8 викрадав речі частинами. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 21.07, 25.07, 30.07,04.08.2014 року таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_7 майно на загальну суму 17 310 грн., після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому збитків на вказану суму.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції під час допиту обвинуваченого не було встановлено який саме умисел був у нього при викраденні майна, яку кількість крадіжок він мав на меті зробити, яке саме найменування та кількість товару він мав на меті викрасти, чому це не було зроблено за один раз. При цьому, на переконання апелянта дії обвинуваченого з самого початку не охоплювалися єдиним злочинним наміром, а тому не можуть розглядатися як один продовжуваний злочин.

Окрім цього, під час вивчення матеріалів провадження та допиту обвинувачненого суд не встановив розбіжність у кількості зниклого майна, яке було зазначенне у заяві потерпілого, та майна, у крадіжці якого визнав виним себе ОСОБА_8 .

Також, у вироку суд першої інстанції вказав, що цивільний позов у кримінальному провадження не заявлявся, що не відповідає дійсності, так як апеллянт заявляв в судовому засіданні цивільний позов, однак суд першої інстанції відмовив у прийнятті заявленного позову, не маючи на це законних підстав.

Разом з цим, на перконання апеллянта, призначене судом покарання ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчиненного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченного.

Заслухваши доповідача, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну саргу, прокурора, який просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню виходячи з такого.

Згідно пункту 3 частини 1 та частини 2 статті 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.

Як слідує із звукозапису судового засідання від 20.11.2014 року потерпілим ОСОБА_7 в ході судового розгляду кримінального провадження заявлявся цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 , однак судом вказаний позов був повернутий без достатніх на те правових підстав, а саме через те, що перелік майна, яке у позові зазначив потерпілий, не відповідає переліку майна, яке було поставлено в провину ОСОБА_8 .

Вище зазначене порушення, яке було допущено судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, є істотним, так як суд першої інстанції не прийнявши цивільний позов потерпілого, позбавив останнього передбаченого ст.ст. 127, 128 КПК України права на заявлення цивільного позову та відшкодування завданої йому матеріальної шкоди.

За вказаних обставин, судова колегія вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Окрім цього, при призначенні покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції не в повній мірі було дотримано загальних засад призначення покарання, які закріплені в ст. 65 КК України та призначене судом покарання, а в подальшому звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, не відповідає меті покарання, яка визначена у ст. 50 КК України.

Так, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України віднесене законодавцем до злочинів невеликої тяжкості. Як особа ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі і за корисливі злочини проти власності, судимості за які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення корисливих правопорушень, збитки завдані потерпілому не відшкодував. Окрім цього колегія суддів не може погодитись з тим, що ОСОБА_8 перебуває у шлюбі, як це зазначив у вироку суд першої інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження не містять свідоцтва про одруження останнього та й взагалі будь-яких даних, які б вказували на це. Обставиною, яка пом`якшує покарання судом визнано щире каяття та визнання вини. Обставини, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахування вище викладеного, особи винного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не вмотивувавши належним чином свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, безпідставно звільнив останнього від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням встановивши іспитовий строк.

Таким чином, на переконання колегії суддів, призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати надто м`яким.

При цьому, оскільки в апеляційній скарзі потерпілого не ставить питання про постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції і за цією підставою.

У зв`язку із скасуванням вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення питання доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи, які викладені апеляційній скарзі потерпілого та дати їм належну правову оцінку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 414, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4