Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/571/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Кіровограда ОСОБА_10 та представника потерпілого ТОВ «Зірка Нібас», у кримінальному провадженні № 0006453 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Луганська, росіянку, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, виправдано за відсутності події кримінального правопорушення. Вказаним вироком цивільний позов залишено без розгляду.

ВСТАНОВИЛА:
Досудовим розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а саме привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за таких обставин.

В період з 31.08.1999 року по 20.01.2014 року ОСОБА_9 працюючи на посаді генерального директора АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас», що підтверджується наказом АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас» від 31.08.1999 року «По особовому складу» № 17/л, та штатним розкладом АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас», від 01.07.2009 року, яка діючи на підставі довіреності від 29.10.2007 року, мала право укладати та підписувати від імені товариства будь-які цивільно-правові угоди. Крім цього, ОСОБА_9 згідно Наказу від 03.01.2006 року «Про надання повноважень та права підпису документів генеральному директору ОСОБА_9 » надається право: укладати та підписувати від імені Товариства будь-які цивільно-правові угоди; розпоряджатися грошовими коштами товариства; підписувати банківські та інші документи, які необхідні для ведення фінансово-господарської діяльності АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка НІБАС»; надавати та підписувати доручення від імені Товариства, необхідних для ведення фінансово-господарської діяльності; приймати на роботу та звільняти з роботи найманих працівників в силу покладених на неї адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків являючись службовою особою, у застосуванні ст. 364 КК України згідно примітки № 1, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, вчинила привласнення майна АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Так, 06.08.2009 року ОСОБА_9 будучи генеральним директором АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Ніба», являючись службовою особою підприємства, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, діючи від імені та за рахунок товариства, уклала з ФОП « ОСОБА_11 » договір № 1018, згідно якого ФОП « ОСОБА_11 » надалі як (Постачальник) приймає на себе обов`язки на постачання віконних та дверних блоків з ПВХ, та послуги по їх монтажу в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 є, а ОСОБА_9 в особі генерального директора АТЗТ Футбольний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_3 », надалі як (Замовник) переказує 100 % загальної ціни по договору (визначену в п. 1.2. даного договору) в сумі 54114,02 грн., яка включає ПДВ на рахунок (Постачальника), згідно рахунка - фактури № 642 від 05.08.2009 року, впродовж 2-х банківських днів з моменту підписання договору. ФОП « ОСОБА_11 » (Постачальник) згідно умов договору (пункт 2.3.) доставляє товар згідно технічного завдання (Замовника) протягом 21 робочого дня та виконує додаткові послуги, якщо вони є протягом 10 робочих днів з моменту доставки товару. Термін виконання замовлення узгоджений із (Замовником) і відраховується з моменту надходження коштів. Згідно (пункту 2.4.) умов договору після виконання сторонам и усіх умов даного договору, сторонами складається акт приймання-передачі товару чи послуг, який є підставою для припинення зобов`язань за даним договором.

На виконання умов вищезазначеного договору № 1018 АТЗТ Футбольний клуб «Зірка НІБАС» платіжними дорученнями № 101 від 07.08.2009 та № 123 від 28.08.2009 років здійснило оплату за виготовлення та поставку віконних та дверних блоків ПВХ в кількості 17 штук ФОП « ОСОБА_11 », на загальну суму 54114,02 грн.

Так, в серпні 2009 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, постачальник ФОП « ОСОБА_11 », за вказівкою генерального директора АТЗТ Футбольний клуб «Зірка НІБАС» ОСОБА_9 , як сторони договору, на виконання умов договору №1018 здійснив поставку віконних та дверних блоків ПВХ в кількості 17 штук, які згідно договору були призначені для встановлення в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою АДРЕСА_3 є, не за місцем призначення, а за місцем вимоги ОСОБА_9 , у невстановлене в ході досудового розслідування місце.

22.11.2013 року згідно наказу № 7 «Про проведення інвентаризації основних засобів» АТЗТ Футбольного клубу «Зірка Нібас», які перебувають на балансі товариства, службовими особами товариства виявлено, що вікна з ПВХ у кількості 17 штук на загальну суму 54114.02 грн., які згідно договору № 1018, укладеного 06.08.2009 року між генеральним директором АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас» ОСОБА_9 та ФОП « ОСОБА_11 » повинні бути встановлені в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 є, відсутні, у зв`язку з чим за результатами інвентаризації головою інвентаризаційної комісії ОСОБА_12 складено протокол № 1 від 25.11.2013 року, про виявлення нестачі запасів (товарно-матеріальних цінностей).

У зв`язку з вищевикладеним, ОСОБА_9 , будучи генеральним директором АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас», являючись службовою особою підприємства, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, діючи від імені та за рахунок товариства, з метою привласнення майна товариства, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій здійснила привласнення вищезазначених віконних та дверних блоків з ПВХ, у кількості 17 штук на загальну суму 54114.02 грн., які перебували в її відданні, як директора товариства, та використала їх не за цільовим призначенням, привласнивши та розпорядившись майном товариства на власний розсуд, чим спричинила АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас» матеріальної шкоди на зазначену суму.

За наслідками розгляду справи суд першої інстанції виправдав ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за відсутності події кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною та засудити за ч.2 ст.191 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі сг.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Вважає, що в діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України та її вину повністю доведеною дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Крім того в доповнені до апеляції зазначає, що всупереч вимог п.1 ч.1 ст.284, ч.1 ст.373 КПК України суд першої інстанції, ухвалюючи вирок про виправдання ОСОБА_9 за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, не закрив кримінальне провадження, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В порушення вимог ч.4 ст.370, п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 , у мотивувальній частині вироку як на докази її невинуватості послався лише на докази, надані стороною захисту, при цьому не навів мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а саме покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та письмові матеріали кримінального провадження: доповідна записка засновнику ТОВ «Зірка НІБАС» ОСОБА_16 від в.о. директора ТОВ «Зірка НІБАС» ОСОБА_12 від 25.11.2013р. (т.1 а.с.8), витяг з протоколу № 1 засідання постійно діючої інвентаризаційної комісії ТОВ «Зірка Нібас» від 25.11.2013р. (т.1 а.с.10), інвентаризаційний опис №2 від 25.11.2013р. (т.1 а.с.11) договір № 1018 від 06.08.2009р. (т.1 а.с.52), платіжні доручення № 101, № 123 від 07.08 та 28.08.2009р. (т.1 а.с.62, 63), видаткова накладна №642 від 05.08.2009р. (т.1 а.с.64), протокол огляду місця події з фототаблицею від 24.01.2014р. (т.1 а.с.95-97) та інші надані стороною обвинувачення докази, які вказують на те, що 17 віконних та дверних блоків ПВХ на загальну суму 54114,02 грн. до ТОВ «Зірка НІБАС» не надходили.

Таким чином, при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, просить повторно допитати ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та дослідити письмові матеріали провадження, а саме доповідну записку засновнику ТОВ «Зірка НІБАС» ОСОБА_16 від в.о. директора ТОВ «Зірка НІБАС» ОСОБА_12 від 25.11.2013р. (т.1 а.с.8), витяг з протоколу № 1 засідання постійно діючої інвентаризаційної комісії ТОВ «Зірка Нібас» від 25.11.2013р. (т.1 а.с.10), інвентаризаційний опис №2 від 25.11.2013р. (т.1 а.с.11), договір № 1018 від 06.08.2009р. (т.1 а.с.52), платіжні доручення № 101, № 123 від 07.08 та 28.08.2009р. (т.1 а.с.62, 63), видаткову накладну № 642 від 05.08.2009р. (т.1 а.с.64), протокол огляду місця події з фототаблицею від 24.01.2014р. (т.1 а.с.95-97) та письмові матеріали кримінального провадження, які характеризують особу ОСОБА_9 .

Свої вимоги щодо повторного допиту вказаних осіб та дослідження письмових матеріалів мотивує тим, що судом І інстанції всупереч вимог ч.4 ст.370, п.1 ч.3 ст.374 КПК України не наведено мотивів, з яких відкинуто докази, надані стороною обвинувачення.
В апеляційній скарзі представник потерпілої сторони ТОВ «Зірка Нібас» просить скасувати вирок суду першої інстанції. Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 191 КК України. Цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що в цілому призвело до неправильного ухвалення вироку в справі та неправомірного і необґрунтованого виправдання обвинуваченої. Так, суд першої інстанції зробив висновок про те, що органом досудового розслідування не було встановлено, що 17 віконних та дверних блоків ПВХ дійсно належать ТОВ «Зірка Нібас» і не встановлено з якого часу та на якій підставі у товариства виникло право власності відповідно до приписів ЦК України. В той час суд зауважив, що єдиним доказом набуття права власності на вказане майно є факт взяття його на баланс підприємства з подальшим відображенням в бухгалтерських документах ТОВ «Зірка Нібас», в тому числі і в передавальному акті активів і пасивів АТЗТ « Футбольний клуб Зірка Нібас» комісії з припинення АТЗТ « Футбольний клуб Зірка Нібас» до ТОВ «Зірка Нібас» від 30.10.2010 року, відповідно до якого сторони не мали претензій один до одного. На підставі вказаного суд зробив висновок, що віконні та дверні блоки є в наявності на підприємстві. Окрім цього, суд послався на докази сторони захисту інвентаризаційний опис № 1 від 01.10.2010 року про відображення фактичної вартості кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - 70548,22 грн., що відповідає залишковій вартості після модернізації з урахуванням амортизаційних відрахувань. Суд вирішив їх достатніми доказами наявності віконних та дверних блоків на підприємстві. Такі висновки суду на думку апелянта є необґрунтованими не відповідають фактичним обставинам справи, а наявні в справі докази у їх сукупності свідчать про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України. Крім того, судом першої інстанції у вироку не визначено з яких мотивів суд відкинув докази обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення. Суд не прийняв до уваги, що протоколом огляду місця події від 24.01.2014 року оглянуто фасад будівлі кафе «Аліса» та виявлено відсутність встановлених вікон ПХВ, що підтверджує відсутність замовлених вікон та дверних блоків відповідно до умов договору № 1018 від 06.08.2009 року. Судом не спростовано факту не встановлення вікон на підприємстві ТОВ «Зірка Нібас» та їх відсутності, що на думку апелянта підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також протоколом № 1 від 25.11.2013 року про виявлення нестачі віконних та дверних блоків ПВХ в кількості 17 штук, які були призначені для встановлення в кафе «Аліса».

Судом не враховано показання свідка ОСОБА_11 , який їх постійно змінював, проте під час досудового слідства і в судовому засіданні підтвердив, що на вимогу ОСОБА_9 було змінено першочергові розміри вікон, що мали бути встановлені в кафе «Аліса», і саме на її вимогу відмовлено в здійснені їх монтажу та змінено адресу доставки, що прямо вказує на спрямованість умислу обвинуваченого на привласнення вказаних вікон і використання в особистих цілях. Також судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_9 змінювала розміри замовлених вікон та адресу доставки, не прийнято до уваги факт проведення ТОВ «Зірка Нібас» попередньої оплати за вікна двома платежами про перерахунок з АТЗТ «Зірка Нібас» на рахунок ФОП « ОСОБА_11 » грошових коштів, що за умовами договору № 1018 є передплатою за вироблені вікна і дверні блоки та як фактична оплата за вже поставлені вікна.

На підставі вищезазначеного апелянт вважає, що саме ОСОБА_9 привласнила майно підприємства, яким розпорядилась на власний розсуд внаслідок чого спричинила ТОВ «Зірка Нібас» матеріальної шкоди на загальну суму 54114,02 грн.

В своїх запереченнях на апеляційні скарги та доповненні до них ОСОБА_9 просить подані апеляції залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо неї без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване і вмотивоване рішення. Також просить відмовити прокурору про повторний допит її, ряду свідків та дослідження низки письмових матеріалів кримінального провадження, оскільки ці вимоги не узгоджується з вимогами ч.3 ст. 404 КПК України.

В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що в апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого в якості доказів на доведення заволодіння нею віконним та дверними блоками ПВХ на загальну суму 54114,02 грн. посилаються на факт їх відсутності в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » під час проведення його огляду місця події в ході судового розслідування. Однак при цьому сторона обвинувачення не вказує, що цей факт жодного значення для даного кримінального провадження не має, оскільки, як пояснив в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 , вже після замовлення блоків домовленість про їх встановлення у кафе була розірвана, а тому і не була реалізована. До того ж факт відсутності блоків у кафе в жодний спосіб не спростовує можливості їх перебування в будь-якому іншому приміщенні ТОВ «Зірка НІБАС».

Представником потерпілого стверджується про те, що нібито факт здійснення ТОВ «Зірка НІБАС» оплати на адресу ФОП « ОСОБА_11 » двома платежами свідчить про те, що другий платіж є «фактичною оплатою за вже виготовлені вікна». Таке твердження є явно необґрунтованим, оскільки умовами договору передбачена лише 100 % передоплата без жодної оплати за фактом виготовлення вікон, а безпосередньо в платіжних дорученнях подібне призначення платежів не вказане.

В апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого містяться посилання на здійснення платежів за договором на адресу ФОП « ОСОБА_11 » саме нею з посиланням на те, що нібито саме вона займалася питанням вікон. Такі твердження є необґрунтованими, оскільки, її підпис у жодному з двох платіжних доручень відсутній та як встановлено в ході судового розгляду в суді першої інстанції право на підписання платіжних доручень від імені АТЗТ «Зірка НІБАС» на той час, крім неї, мали ще щонайменші три особи, кожна з яких також могла підписати ці платіжні доручення, а саме ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Представником потерпілого в якості доказу її вини вказується на здійснення нею зміни розмірів вікон, а також про зміну нею адреси доставки вікон, що нібито свідчить про наявність в неї умислу на привласнення вікон. Такі твердження є безпідставним, оскільки доставку вікон не змінювала, що підтвердив в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 , який вказав, що питання доставки вікон до м. Кіровоград він не вирішував, цим займався представник заводу-виготовлювача, який безпосередньо вікна до м. Кіровограда привозив і який ці питання координував не зі нею, а з бухгалтерією АТЗТ «Зірка НІБАС», телефон якої ОСОБА_11 надав представнику заводу-виготовлювача.

В апеляційні скарзі прокурора міститься посилання на незгоду з висновком суду першої інстанції з питання права власності АТЗТ «Зірка НІБАС» на віконні блоки.

Зазначає, що для визнання її винною згідно пред`явленого обвинувачення суд має встановити, що вказане в обвинувальному акті майно, а саме 17 віконних та дверних блоків ПВХ на загальну суму 54114,02 грн., дійсно належить потерпілій особі, тобто ТОВ «Зірка НІБАС», та визначити, з якого часу та на якій підставі право власності у ТОВ «Зірка НІБАС» виникло (відповідно до приписів Цивільного кодексу України).

В даному контексті в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що право власності у потерпілого на віконні блоки виникло на підставі здійснення розрахунку за них та взяття їх на баланс підприємства на підставі видаткової накладної № 642. З такою позицією прокурора не погоджується, вважає, що названа видаткова накладна не може бути підставою для виникнення у потерпілого права власності на блоки, так як датована днем до укладення договору на виготовлення блоків, не підписана з боку ТОВ «Зірка НІБАС» та не містить печатки ТОВ «Зірка НІБАС», що стороною обвинувачення не заперечується. Відтак видаткова накладна не може бути підставою для взяття блоків на баланс підприємства.

Що стосується факту оплати віконних блоків, то згідно умов договору виникнення у потерпілого права власності на них з моментом їх оплати в жодний спосіб не пов`язується. Згідно ч. 1 ст. 334 ЦК України (в тому числі в редакції станом на 2009 рік) право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Згідно умов договору на виготовлення вікон (п. 2.4 договору) право власності на блоки виникає у замовника лише з моменту складання відповідного акту приймання-передачі послуг або товарів, а не з моменту здійснення замовлення чи оплати. Жодного подібного акту стороною обвинувачення на надано.

Отже єдиним доказом набуття ТОВ «Зірка НІБАС» права власності на віконні та дверні блоки є факт взяття їх на баланс підприємства з подальшим відображенням в бухгалтерських документах ТОВ «Зірка НІБАС», а саме в Книзі обліку основних засобів, інвентаризаційних відомостях за 2009-2012 роки та в передавальному акті активів і пасивів АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» комісії з припинення АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка НІБАС» до ТОВ «Зірка НІБАС» від 30.10.2010 р. Усі допитані в судовому засіданні свідки підтвердили достовірність своїх підписів на цих документах та викладених в них відомостей. Підстав вважати ці документи підробленими в суду немає.

Зазначає, що якщо факт взяття блоків на баланс підприємства брати до уваги як доказ набуття ТОВ «Зірка НІБАС» права власності на віконні та дверні блоки, то виходить, що віконні та дверні блоки підприємством було отримано згідно умов договору у 2009 році, тобто незаконного заволодінням ними у вересні 2009 року не було, тобто не було навіть події злочину.

Якщо факт взяття блоків на баланс підприємства до уваги як доказ не брати, то виходить, що право власності на блоки у ТОВ «Зірка НІБАС» взагалі не виникало, а тому його майнові права не могли бути порушені, тобто не було складу злочину, оскільки шкоди нікому не завдано. В обох варіантах з урахуванням ч.1 ст. 337 КПК України та ст. 62 Конституції України, постановлення обвинувального акту вважає неможливим, що і зробив суд.

Прокурором вказується про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги в якості письмових доказів матеріали попередніх інвентаризацій майна ТОВ «Зірка НІБАС» за 2010 та подальші роки, з посиланням на те, що нібито ці інвентаризації були формальними і фактично наявність майна ніхто не перевіряв. При цьому прокурор посилається на показання в якості свідків осіб, які брали участь в інвентаризаціях та складали за їх наслідками документи.

З такою позицією прокурора не погоджується оскільки безпосередньо в інвентаризаційних документах вказано, що усі внесені до них матеріальні цінності перевірені в натурі, а прокурор фактично вказує, що суд з питань ведення бухгалтерського обліку має керуватися показаннями свідків, а не письмовими документами, які прокурор вважає недостовірними.

Зазначає, що в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого невірно наведені показання тих свідків сторони обвинувачення, які перебували станом на серпень-вересень 2009 року у трудових відносинах з АТЗТ «Зірка НІБАС» та/або перебувають зараз у трудових відносинах з ТОВ «Зірка НІБАС». Зокрема мова йде про те, що нібито ці особи вказали, що вона заволоділа віконними блоками. Насправді жоден із допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення не вказував, що особисто бачив чи знає, що вона заволоділа віконними блоками. Насправді жоден із допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення не вказував, що особисто бачив чи знає, що саме вона заволоділа віконними блоками. Свідки лише вказували, що саме вона займалася питанням вікон на початку, але на час їх поставки у м. Кіровоград була відсутня. Крім того, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 в своїх показаннях не вказували, що саме вона станом на серпень-вересень 2009 року займалася «питаннями фінансово-господарської діяльності підприємства», як це недостовірно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі. Натомість ці свідки чітко вказали, що на той час даними питаннями займались ОСОБА_22 та ОСОБА_19 , що повною мірою узгоджується з відомостями, наявними у витягах з ЄДРПОУ по підприємству, згідно яких керівником підприємства є саме президент ОСОБА_17 , а не вона. Стосовно показань названих свідків-працівників ТОВ «Зірка НІБАС» зазначає, що усі вони в судовому засіданні вказали, що достеменно і точно обставини подій 2009 року з огляду на сплив значного проміжку часу не пам`ятають.

Окремо звертає увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Згідно обвинувального акта їй висунуто обвинувачення у заволодінні віконним та дверними блоками, які перебували у її віданні. Водночас, на якій підставі ці віконні та дверні блоки перебували у її віданні, в ході судового розгляду в суді першої інстанції сторона обвинувачення так і не уточнила. Факт підписання нею від імені підприємства договору на поставку вікон у жоден спосіб не може свідчити про те, що вказане у договорі майно переходить або може переходити до її відання.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який вимоги апеляційної скарги з доповненнями підтримав в повному обсязі та просив її та подану апеляцію потерпілої сторони задовольнити, представника потерпілої сторони ТОВ «Зірка Нібас» ОСОБА_7 , який просив подану товариством та прокурором апеляційні скарги задовольнити, ОСОБА_9 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволені поданих апеляцій, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.
Проаналізувавши в сукупності всі докази досліджені в судовому засіданні по даному кримінальному провадженню, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, необхідно виправдати із-за відсутності події кримінального правопорушення, з таких підстав.
Так, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала, і пояснила, що являється акціонером 15 % акцій АТЗТ «Зірка Нібас», яке в подальшому було реорганізоване в ТОВ «Зірка-Нібас» (надалі товариство) . З 1999 року по січень 2014 року відповідно до штатного розпису працювала на посаді генерального директора цього ж товариства. В статуті товариства її повноваження не прописані, була відсутня посадова інструкція. ЇЇ діяльність регламентувалась розпорядженнями, наказами та довіреностями, які видавав та підписував Президент ТОВ «Зірка Нібас» ОСОБА_17 . На підставі однієї з таких довіреностей від 29.10.2007р., було підписано договір № 1018 від 06.08.2009 року між нею, як генеральним директором АТЗТ Футбольний клуб «Зірка Нібас» та ФОП « ОСОБА_11 » про поставку метало пластикових вікон. Як здійснювався розрахунок по договору № 1018 вона не пам`ятає, платіжні документи не підписувала, вікна не отримувала. З грудня 2008 року по липень 2009 року зовсім не виходила на роботу, оскільки перебувала на стаціонарному лікуванні в Кіровоградському обласному онкологічному диспансері, після чого вдома, а з вересня 2009 р. до 2013 р. постійно проживала в м.Києві. В цей період, на прохання ОСОБА_17 приїздила до м. Кіровограда для підписання деяких документів, але активної участі у діяльності товариства не приймала. ЇЇ повноваження були розподілені між іншими співробітниками товариства.

Причиною зміни обставин поставки вікон було наступне. Товариство має у власності в сквері «Центральний» м. Кіровограда кафе «Аліса» та кафе «Акваріум». Останнє було реконструйоване в більш сучасний дизайн, фасадна частина відповідала технічним та архітектурним вимогам. Кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » побудоване в 1993р. і за весь період не піддавалося реконструкції або ремонту, фасадна частина технічно застаріла, тому планувалося її замінити. В 2009 році архітектурний відділ Кіровоградського міськвиконкому розробив проект повної реконструкції скверу «Центральний», згідно якого передбачалося повне знесення старих конструкцій та зведення трьохповерхового торгівельного центру. ОСОБА_17 неодноразово запрошували на розмови до Кіровоградської міської ради та Кіровоградської ОДА, але такі пропозиції не цікавили його. ОСОБА_17 відмовився і вирішив сам зробити повну реконструкцію застарілої фасадної частини, встановивши вікна до підлоги. Однак, виник конфлікт з міською радою, і після звернення за дозвільною документацією, постійно здійснювались перевіряючими органами перевірки, тому реконструкцію відмінили.

ОСОБА_17 був президентом АТЗТ «Зірка-НІБАС», займався загальним керівництвом, контролював роботу головного бухгалтера, підписував документи фінансового характеру, виконавчим директором був ОСОБА_19 , головним бухгалтером ОСОБА_23 . Фінансово-господарською діяльністю в серпні 2009р. займався ОСОБА_17 . З 2013 року вона була відсторонена від виконання обов`язків у товаристві.

Вказала, що з ОСОБА_16 склалися неприязні стосунки з часу, коли став проживати разом з нею та ОСОБА_17 в одній квартирі. В 2009р. ОСОБА_17 почав вводити в курс справ ОСОБА_16 та передавати документи. Відбувалися сварки і, не витримавши цього, вона виїхала до м. Києва, після чого не приймала участі в роботі ТОВ «Зірка Нібас».

На протязі 2008-2009 років загальний контроль за процесом замовлення, виготовлення, установки вікон та реконструкцією приміщень здійснювали президент ОСОБА_17 , вона, як генеральний директор та виконуючий директор ОСОБА_18 . Товариство проводило розрахунки на виконання робіт через бухгалтерію, а саме були особи, які мали право підпису, в 2009 р. це вона, ОСОБА_17 , ОСОБА_24 та ОСОБА_18 . Документи виготовлялися бухгалтером, потім підписував хтось із чотирьох осіб, після чого проводилися розрахунки. У зв`язку з тим, що з ФОП « ОСОБА_11 » товариство співпрацювало з 2000 року, тому вона особисто телефонувала ОСОБА_11 для виготовлення вікон в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого, останній провів попередні підрахунки, визначив суму, яка задовольнила обох сторін. Чи привозив ФОП « ОСОБА_11 » замовлені вікна до м. Кіровограда та хто їх приймав їй невідомо.

Зазначила, що свідки в судовому засіданні не вказали, що саме вона привласнила віконні та дверні блоки. Досудовим слідством їй інкримінується привласнення віконних та дверних блоків, а в інвентаризації, на яку бере за основу обвинувачення, зазначені лише віконні блоки.

Звертає увагу суду, що документи, які були витребувані судом, а саме: інвентаризаційні описи за 2010 р. 2012 р., аудиторські перевірки за 2009, 2010 р., передавальний акт 2010 р., книга обліку амортизації основних засобів 2006 2013 р., та показання свідків працівників ТОВ «Зірка Нібас» стверджують про те, що віконні та дверні блоки з моменту отримання до 2013 року були в наявності. Вважає, що ОСОБА_16 навмисне вилучив документи по бухгалтерії (акт прийому-передачі, технічне завдання) які свідчили про те, хто і коли прийняв блоки, і вилучив з тією метою, щоб звинуватити її у скоєні злочину. Вважає, що накладна від 05.08.2009 р. на яку посилається обвинувачення не може бути документом на підставі якого підприємство оприбуткувало віконні та дверні блоки, тому виникає питання: на підставі якого документа у підприємства настало право власності на віконні та дверні блоки. Просить суд виправдати її за відсутністю складу злочину.

Представник потерпілої установи ОСОБА_16 суду пояснив, що повністю підтримує заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Зірка Нібас» заподіяну шкоду в сумі 54114,02 грн. Це остаточна сума, яка заподіяна ТОВ «Зірка Нібас» відповідно до договірних відноси про виготовлення та установлення пластикових вікон.

Свідок ОСОБА_12 суду зазначив, що на підставі штатного розкладу був директором товариства «Зірка Нібас». 22.11.2013 р. у зв`язку зі зміною засновників, ОСОБА_16 була ініційовано проведення інвентаризації, внаслідок якої, комісією у складі його, менеджера по адміністративній роботі ОСОБА_13 та головного бухгалтера ОСОБА_25 було виявлено недостачу пластикових вікон, які були замовлені на підставі договору № 1018 між АТЗТ «Зірка НІБАС» та ФОП « ОСОБА_11 » про виготовлення та установку вікон в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в кількості 17-18 штук. Однак рішення зборів засновників на проведення інвентаризації в 2013р. не було. Чи приймає участь ОСОБА_26 у загальних зборах засновників, йому невідомо. Під час особистої розмови з ОСОБА_11 , він повідомив про те, що давно співпрацює з ОСОБА_9 та був укладений договір. На підприємстві працює один бухгалтер, ОСОБА_25 , яка складала протоколи інвентаризаційної комісії. До того, як змінився засновник, він працював начальником охорони товариства Не пам`ятає чи перебував у складі інвентаризаційної комісії 01.10.2010 р., однак підпис в інвентаризаційному описі основних засобів належить йому. Документи про результати інвентаризації перевіряв та завіряв особисто він. Не пам`ятає чи відображалась раніше інформація про вікна, нестача яких виявлена під час інвентаризації 22.11.2013 р. Генеральним директором АТЗТ «Зірка НІБАС» в період 2009-2010 р.р. була ОСОБА_9 , яка в 2009 р. займалась фінансово-господарською діяльністю товариства.

Свідок ОСОБА_27 суду пояснив, що в 2009 р. працювала на АТЗТ «Зірка Нібас» менеджером по адміністративній діяльності, а з 20.01.2014 р. перебуває на посаді заступника директора з господарської діяльності. В кінці листопада 2013 р. головний бухгалтер ОСОБА_25 видала наказ про проведення інвентаризації за підписом ОСОБА_12 . В комісію входила вона, ОСОБА_12 та ОСОБА_25 . Під час проведення інвентаризації було виявлено відсутність металопластикових вікон, довідку підписав ОСОБА_12 . Про підписання договору між АТЗТ «Зірка НІБАС» та ФОП « ОСОБА_11 » дізналася тоді, коли принесли його на зберігання, також в офісі зберігалося платіжне доручення та накладна, яка не була підписана зі сторони АТЗТ «Зірка Нібас». Документами, які складені комісією є інвентаризаційний опис та витяги з протоколу. Вагонку та інші позиції, окрім вікон, особисто не виявляла. Чи брала участь в інвентаризації у 2010 р. не пам`ятає, однак підпис в інвентаризаційному описі від 01.10.2010 р. належить їй. Накладну показувала їй ОСОБА_25 . З чого дійшла висновку про те, що відсутні металопластикові вікна, які повинні бути в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не пам`ятає та в суть документа, який підписувала не вникала, оскільки довіряла голові комісії ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_23 суду пояснила, що працювала бухгалтером на АТЗТ «Зірка - НІБАС» з 1999 р. до травня 2010 р. В 2009 р. між товариством та ФОП « ОСОБА_11 » був підписаний та оплачений договір, за яким передбачалося виготовлення та встановлення вікон в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». На момент коли вона бачила договір, підпис ОСОБА_9 був відсутній. Розрахунки самостійно не робили, лише за дорученням ОСОБА_9 . Після оформлення договору, його поклали до папки. Даних вікон не бачила. Платіжні доручення підписував або ОСОБА_18 або ОСОБА_9 , хто саме не пам`ятає. На час коли замовлялися вікна, де саме проживала ОСОБА_9 їй не відомо. Доручення на поставку вікон, скоріше все, надавала ОСОБА_9 . Акту про виконання робіт не було. Якщо видаткову накладну ні виконавець, ні замовник не заносять, це вважається не виконаною роботою. Було платіжне доручення, сплатили кошти, цю суму показала як «Незавершене виробництво», оскільки потрібно було поставила вікна на баланс. Як ОСОБА_9 надала це доручення не пам`ятає. Окрім ОСОБА_9 право підпису мав ОСОБА_18 . Відносно того, що свідок ОСОБА_28 повідомила, що збільшення вартості об`єкта було зроблено до неї, вважає, що це неможливо було зробити. ОСОБА_17 займав посаду засновника, ОСОБА_9 перебувала на посаді генерального директора, а ОСОБА_18 на посаді заступника. Згідно стандартів бухгалтерського обліку, її дії по внесенню коштів на Рахунок 33 були виконані правильно. Висновок зробила про те, що вікнами займалася ОСОБА_9 з того, що остання давала вказівки, без її відома нічого не робилося. В період коли ОСОБА_9 хворіла і перебувала на лікуванні, підприємством керував ОСОБА_18 , а вказівки давав ОСОБА_17 . Згодом, особою, яка наділена правом підпису був ОСОБА_17 . В штатному розкладі 2009 року з`явилися посади завідуючого господарством, яким став ОСОБА_18 та виконавчого директора ОСОБА_24 . Підтвердження того, в який саме період ОСОБА_9 почав займатися господарською діяльністю підприємства, це документація з податкової служби, оскільки в той період відбувалася заміна печатки. За останні роки таких великих сум, крім по договору з ФОП « ОСОБА_11 », не було. В 2009-2010 роках участі в інвентаризації не брала.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що в АТЗТ «Зірка Нібас» працював з 1992 р. по березень 2010 р. Остання посада його була виконавчого директора, а в 2009 році перебував на посаді директора кафе «Акваріум». Також, перебував на посаді завідуючого господарським відділом. Про договір між АТЗТ «Зірка -Нібас» та ФОП « ОСОБА_11 » йому нічого не відомо. Станом на липень-серпень 2009 р. був виконавчим директором. Мав право підпису, підписував платіжні та поточні документи, за комунальні послуги, першочергові податки. Документи, які підписував, виготовляла ОСОБА_13 . У нього не було посадової інструкції і письмових посадових обов`язків. В 2009 році ОСОБА_17 займав посаду президента АТЗТ «Зірка-НІБАС». Щодо договірних відносин з ФОП « ОСОБА_11 » чує вперше. У зв`язку з хворобою ОСОБА_9 з січня по травень 2009р., ОСОБА_17 виконував її обов`язки, підписував документи, проводив наради, визначав загальну стратегію роботи товариства. В жовтні 2013р. у нотаріуса оформлював звичайні довіреності ОСОБА_12 та юристу ОСОБА_29 - Решетникову, щоб замовити документи в Бюро технічної інвентаризація. В цей період ніяких розписок не давав. Мав право підписувати договори на невеликі суми 2000 3000 грн. Коли працював виконавчим директором, не знав про договір на виготовлення та встановлення металопластикових вікон.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що між ним та АТЗТ «Зірка-Нібас» було укладено договір №1018, зроблена заявка на виготовлення металопластикових вікон. Були ним зняті заміри, підрахована сума. Додатками до договору були технічне завдання, паспорт гарантійного обслуговування з відтиском печатки ФОП « ОСОБА_11 ». До початку виготовлення завжди відбувається протяжка на 1-2 тижні тому, що замовники часто змінюють конфігурацію, розміри, колір вікон. Металопластикові вікна змінювалися у розмірах, які надавала ОСОБА_9 . По договору № 1018 між АТЗТ «Зірка НІБАС» та ФОП « ОСОБА_11 » монтаж вікон в подальшому не потребувався. Кому саме на офісі передавав для підпису документи по договору та акти про виконання робіт до бухгалтерії не пам`ятає. Договір та додатки подавали до бухгалтерії. В кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » замовлені вікна не монтувалися, бо замовник усно відмовилась, тому він надав логістам завода-виробника контакти бухгалтерії АТЗТ «Зірка-НІБАС» і останні без його участі зв`язувались із замовником відносно доставки вікон. ОСОБА_9 надала номер бухгалтерії АТЗТ «Зірка-НІБАС» для зв`язку, так як була відсутня в Кіровограді. Самих вікон він не бачив, так як надав контактні номери бухгалтерії АТЗТ «Зірка-НІБАС» логістам заводу-виробника для доставки замовлення на протязі тижня після виготовлення.

Документація по договору № 1018 не збереглася, оскільки минуло більше трьох років. Вказав, що на досудовому слідстві його допитували 3 рази. Після того, як на нього був здійснений тиск слідчим, подальший допит відбувся за участю його захисника. Тиск полягав в тому, що слідчий прямим текстом повідомив, щоб він заднім числом зробив акт приймання-передачі вказаних вікон, на що він відмовив. Йому не відомо чому відсутній в матеріалах 3-й протокол його допиту. Стверджував, що віконні блоки привіз експедитор із заводу-виробника, адреса відвантаження не відома, присутнім під час відвантаження не був.

Специфікація, яку йому показували на під час досудового слідства, ніяким чином не підтверджує замовлення, це розрахунок різних конфігурацій вікон. Видаткова накладна не є технічним моментом, в ній зазначається сума і вона не замінює матеріальну накладну. Видаткова накладна виписана і надана на АТЗТ «Зірка-Нібас» відразу після того, як товариство перерахувало на його розрахунковий рахунок кошти, як оплату за вікна, хоча виготовлені вони ще не були. За договором № 1018 вікна були виготовлені в межах місяця з дотриманням строків. Йому не цікаво було куди будуть поставлені вікна, оскільки більше цікавило питання оплати за вікна.

Свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що працює головним бухгалтером на АТЗТ «Зірка-НІБАС» з травня 2010 року. ОСОБА_16 став засновником товариства на початку 2013 року і в нього виникли питання відносно закупки та місця встановлення в 2009 році деяких будівельних матеріалів, а саме металопластикових вікон, вагонки та пластикової каналізації. 25.10.2013 р. на підприємстві, за усним проханням ОСОБА_16 , але з видачею наказу, була проведена інвентаризація. В склад комісії увійшла вона, директор ОСОБА_12 та менеджер по адміністративній роботі ОСОБА_13 . Вони не змогли надати пояснення, де знаходилися металопластикові вікна, тому було складено протокол про їх відсутність. Сторонами договору № 1018 були ОСОБА_9 від АТЗТ «Зірка-НІБАС» та ФОП « ОСОБА_11 » Фінансові накладні за цим договором були відсутні. Хто приніс на офіс АТЗТ «Зірка-НІБАС» договір № 1018 не знає, так як на той час не працювала. Акт виконаних робіт, як доказ отримання вікон, був відсутній, а отже вікна були доставлені, але не отримані. В 2009 році фінансово-господарською діяльністю підприємства займався ОСОБА_24 , ОСОБА_9 та ОСОБА_17 . Основною господарською діяльністю ОСОБА_24 . За результатами проведення інвентаризації були складені інвентаризаційний опис та протокол інвентаризаційної комісії. Вона особисто перевіряла наявність або відсутність будівельних матеріалів. Виявлено, що за накладною проведена оплата, вікна отримані, але фактично в наявності їх не було. На видатковій накладній стояла печатка ФОП « ОСОБА_11 » та чийсь підпис під нею. На її думку, якщо наявний оригінал даної накладної, то вікна мають бути в наявності, це підстава вважати, що вікна отримані. На той час, коли почала працювати на АТЗТ «Зірка-НІБАС» станом на 13.05.2010р. металопластикові вікна внесені бухгалтером, яка працювала до неї, на рахунок 15 «капітальні інвестиції (будівельні матеріали)», як отримані матеріали, з чого і зробила висновок, що вони були отримані. Під час інвентаризації 01.10.2010 р. вона була в складі комісії і засвідчила своїм підписом інвентаризаційний опис та розписку, які є достовірними. Також проводилася інвентаризація у 2012 році. В інвентаризаційному описі є графа кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де зазначається фактична вартість 70 546,22 грн., що включає в себе вартість об`єкта нерухомості станом на 01.10.2010 р., в яку враховано вартість вікон, про які йде мова. В період, коли ОСОБА_9 перебувала в м. Києві, керівництвом АТЗТ «Зірка-НІБАС» займався виконавчий директор ОСОБА_24 , а після його смерті, ОСОБА_12 . Всю документацію затверджував ОСОБА_17 З травня 2010 року по січень 2014 року товариством фактично керували ОСОБА_17 , ОСОБА_24 та ОСОБА_12 .
Крім цього, в судовому засіданні судом першої інстанції досліджувалися зазначені прокурором в обвинувальному акті, як доказ вини обвинуваченої ОСОБА_9 наступні матеріали кримінального провадження:

- доповідна записка засновнику ТОВ «Зірка НІБАС» ОСОБА_16 , від в.о. директора «Зірка НІБАС» ОСОБА_12 від 25.11.2013 року, що за результатами інвентаризації від 25.11.2013 року проведеної на підставі наказу № 7 від 22 листопада 2013 року було виявлено недостачу вікон з ПХВ, в кількості 17 штук на суму 54114,02 грн. які повинні бути встановлені по АДРЕСА_3 є, відповідно до договору № 1018 від 06.08.2009 року між ФОП ОСОБА_11 в особі ОСОБА_11 та АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка НІБАС» в особі генерального директора ОСОБА_26 діючої на підставі доручення від 29.10.2007 року(т.1 а.с. 8);

- наказ від 22.11.2013 року № 7 ТОВ «Зірка Нібас» про проведення інвентаризації активів і зобов`язань підприємств станом на 25.11.2013 року (т.1 а.с. 9);

- витяг з протоколу № 1 засідання постійно діючої інвентаризаційної комісії ТОВ «Зірка НІБАС» від 25.11.2013 року, проведеної на підставі наказу № 7 від 22.11.2013 року про виявлення недостачі запасів за результатами інвентаризації записів (товарно- матеріальних цінностей) було виявлено недостачу: 1. Вікна з ПХВ, в кількості 17 шт., на суму 54114,02 грн., які повинні бути встановлені по вул. Гоголя 80є.;

(Т.1 а.с. 10)

- інвентаризаційний опис № 2 від 25.11.2013 року запасів (товарно-матеріальних цінностей), що знаходяться в м.Кіровограді по вул. Гоголя, 80є при інвентаризації встановлено наступне: вікна із ПХВ комісією не виявлені у кількості 17 шт. вартістю 54 114,02 грн.;

(Т.1 а.с.11)

- протокол № 1 засідання постійно діючої інвентаризаційної комісії ТОВ «Зірка Нібас» від 25.11.2013 року на порядок денний поставлено питання щодо результатів розгляду інвентаризації по ТОВ «Зірка Нібас» станом на 25.11.2013 року та про виявлення недостачі запасів (товарно-матеріальних цінностей);

(Т.1 а.с.12)

- наказ від 31.08.1999 року № 17/л про прийняття на роботу ОСОБА_9 на 0,5 ставки на посаду генерального директора з 01.09.1999 року та ОСОБА_18 на 0,5 ставки посади замісника генерального директора з 01.09.1999 року.

(Т.1 а.с.13)

- трудова книжка ОСОБА_26 про прийнята на роботу 01.09.1999 року АТ закритого типу «Футбольний клуб «Зірка Нібас» на посаду генерального директора, з 10.11.2010 року перейменовано в товариство з обмеженою відповідальністю «Зірка Нібас» 20.01.2014 року звільнена з посади;

(Т.1 а.с.14)

- статут акціонерного товариства закритого типу «Футбольний клуб «Зірка Нібас» затверджено загальними зборами акціонерного товариства закритого типу № 1 від 26.02.1999 року;

(Т.1 а.с. 15-25)

- зміни до статуту акціонерного товариства закритого типу «Футбольний клуб «Зірка Нібас» від 15.04.1999 року реєстраційний № 3405-АТ; від 21.09.1999 року; від 25.05.2001 року; від 31.10.2003 року; від 01.06.2008 року протокол № 3; від 09.07.2008 року протокол № 4;

(Т.1 а.с. 26 - 31)

- договір дарування частки в статутному капіталі ТОВ «Зірка Нібас», дарувальник ОСОБА_17 , обдарований ОСОБА_16 , вартість частки статутного капіталу, що є предметом договору становить 85% у розмірі 207 299,53 грн.;

(Т.1 а.с.32)

- протокол № 1/2013 від 16.01.2013 року, в якому винесено питання поставлені на порядок денний 1). Обрання голови та секретаря зборів; 2). Про прийняття до складу учасників ТОВ «Зірка Нібас» ОСОБА_16 ; 3). Про вихід зі складу учасників ТОВ «Зірка Нібас» ОСОБА_17 ; 4). Про перерозподіл часток у статутному капіталі ТОВ «Зірка Нібас»; 5). Про заміну назви виконавчого органу ТОВ «Зірка Нібас»; 6). Про затвердження статуту ТОВ «Зірка Нібас» у повній редакції; 7). Про надання повноважень на підписання Статуту Товариства в новій редакції новому учаснику ОСОБА_16 ; 8). Про надання повноважень директору товариства представляти Товариство з питань державної реєстрації нової редакції Статуту Товариства;

(Т.1 а.с. 33)

- статут ТОВ «Зірка Нібас» у новій редакції № 1/2013 від 16 .01.2013 року;

(Т.1 а.с. 34-43)

- доручення ОСОБА_17 від 10.03.2001 року про уповноваження ОСОБА_9 представляти інтереси товариства у будь-яких установах, підприємствах, організаціях України незалежно від їх форми власності чи підпорядкування, органів нотаріату по укладенню договорів оренди земельних ділянок, владних структурах; вчиняти від імені Товариства дії, передбачені цією довіреністю, або які буде необхідно чи доцільно вчинити у зв`язку з веденням справ Товариства, або сприяти виконанню таких;

(Т.1 а.с. 44)

- доручення від 24.09.2003 року на право представництва АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка НІБАС» в особі президента ОСОБА_17 , уповноважує генерального директора АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка НІБАС» - ОСОБА_9 укладати та підписувати від імені товариства будь-які цивільно-правові угоди, розпоряджатися грошовими коштами товариства, приймати на роботу та звільняти з роботи найманих працівників, підписувати накази і подавати від імені товариства всякого роду заяви, скарги, пропозиції, клопотання та інші листи, вести справи у всіх судових господарських та адміністративних установах, з усіма правами, які надані законом позивачу, відповідачу та третій особі. Доручення видане без права передоручення строком на 3 роки до 02.12.2005 року;

(Т.1 а.с. 45)

- довіреність від 29.10.2007 року АТЗТ «Футбольного клубу «Зірка НІБАС» в особі президента ОСОБА_17 , який уповноважує генерального директора ОСОБА_9 , а саме укладати та підписувати від імені товариства будь-які цивільно-правові угоди;

(Т.1 а.с. 46)

- довіреність від 29.10.2007 року АТЗТ «Футбольного клубу «Зірка НІБАС» в особі президента ОСОБА_17 , який уповноважує генерального директора ОСОБА_9 , а саме укладати та підписувати від імені товариства будь-які цивільно-правові угоди, необхідні для ведення фінансово-господарської діяльності АТЗТ «Футбольного клубу «Зірка НІБАС»;

(Т.1 а.с.47)

- наказ від 03.01.2006 року № 2 про надання повноважень та права підпису документів генеральному директору ОСОБА_9 ;

(Т.1 а.с.48)

- наказ від 05.01.2009 року № 1 АТЗТ «Футбольного клубу «Зірка НІБАС» про встановлення облікової політики на 2009 рік.

(Т.1 а.с. 49-50)

- положення, в якому зазначений перелік осіб, уповноважених підписувати первинні документи; склад постійно діючої інвентаризаційної комісії; перелік осіб уповноважених отримувати, купляти товарно-матеріальні цінності від імені підприємства;

(Т.1 а.с. 51)

- договір № 1018 від 06.08.2009 року про постачання віконних та дверних блоків з ПВХ та послуги по їх монтажу в кафе «Аліса», загальна ціна договору складає 54 114,02 грн.;

(Т.1 а.с. 52)

- програма розрахунку вікон № 1018 від 06.08.2009 року;

(Т.1 а.с. 53-58)

- паспорт гарантійного обслуговування на конструкції з ПХВ профілів (додаток 1) до договору № 1018 від 06.08.2009 року, на протязі 5 років;

(Т.1 а.с. 59)

- програма розрахунків вікон № 1081/1 від 06.08.2009 року, рахунок фактура № 642 від 05.08.2009 року на суму 54 114,02 грн.;

(Т.1 а.с. 60-61)

- платіжне доручення № 101 від 07.08.2009 про перерахунок АТЗТ «Зірка Нібас» на рахунок ФОП « ОСОБА_11 суму 39 475,02 грн.;

(Т.1 а.с. 62)

платіжне доручення № 123 від 28.08.2009 про перерахунок АТЗТ «Зірка Нібас» на рахунок ФОП « ОСОБА_11 суму 14 639 грн.;

(Т.1 а.с. 63)

- видаткова накладна № 642 від 05.08.2009 року на суму 54 114,02 грн. про постачання ФОП « ОСОБА_11 » до АТЗТ «Зірка Нібас» вікон з ПВХ у кількості 17 шт. В даній накладній підпис та печатка отримувача відсутні.

(Т.1 а.с. 64)

- роздруківки по особовому рахунку ТОВ «Зірка Нібас» про перерахування 39 475,02 грн. та 14639 грн. за вікна із ПВХ;

(Т.1 а.с. 65-66)

- протокол огляду місця події з фото таблицею від 24.01.2014 року, що в приміщенні кафе «Аліса» встановлені алюмінієві вікна.

(Т.1 а.с. 95-97)

- відповідь ТОВ «Віконда» від 27.01.2014 р. на запит СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області про надання інформації та документів щодо взаємовідносин ТОВ «Віконда» з ФОП - ОСОБА_11 у 2009 році, згідно якої у 2009 році ТОВ «Віконда» співпрацювала з ФОП ОСОБА_11 , замовлення № 09-1018 від 13.08.2009 року мало місце, проте документи не збереглися у зв`язку з тим, що граничний термін зберігання наведених в запиті бухгалтерських документів становить 3 роки.

(Т.1 а.с. 101).
Під час розгляду в судовому засіданні кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_9 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, виходячи з наступного.

Статтею 94 та 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як зазначив суд першої інстанції у судовому засіданні стороною обвинувачення не надано достовірних доказів, що свідчать про причетність ОСОБА_9 до привласнення 17 віконних та дверних блоків ПВХ на загальну суму 54 114,02 грн., що належить ТОВ «Зірка Нібас».
Приходячи до висновку, про відсутність вини обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.2 ст.191 КК України, суд першої інстанції врахував обставини, які були залишені поза увагою органом досудового розслідування та державного обвинувачення, але встановлені в судовому засіданні, а саме, судом були дослідженні отримані за клопотанням сторони захисту наступні документи:

- аудиторський звіт про достовірність фінансової звітності АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» станом на 31 грудня 2009 року, згідно якого незалежними аудиторами проведений аналіз фінансового стану товариства за 2009 фінансового року;

(Т.2 а.с. 58-63)

висновок незалежного аудитора про достовірність фінансової звітності АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» станом на 31.12.2009 року, в якому висловлено безумовно-позитивну думку про відповідність фінансової звітності станом на 31.12.2009 року, складена відповідно до законодавства України, Міжнародних стандартів фінансової звітності, національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку та достовірно, в усіх суттєвих аспектах, відображає фінансовий стан Товариства.

(Т.2 а.с.64-65)

довідка аудиторської фірми «Респект» від 15.03.2010 року, що звітність Товариства складена за дійсними даними бухгалтерського обліку і достовірно відображає у всіх суттєвих аспектах фактичне фінансове становище суб`єкта по результатах операцій станом на 31.12.2009 року;

(Т.2 а.с. 66)

протокол №1 установчих зборів засновників ТОВ «Зірка Нібас» від 30.10.2010 року;

(Т.2 а.с. 76)

- протокол № 4 позачергових загальних зборів акціонерів ЗАТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» від 30.10.2010 року про затвердження передавального акту активів та пасивів товариства до ТОВ«Зірка Нібас»

(Т.2 а.с.77)

передавальний акт актів та пасивів АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» Комісії з припинення товариства АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» до ТОВ «Зірка Нібас».

(Т.2 а.с. 78-85)

аудиторський звіт про підтвердження передавального акту акціонерного товариства закритого типу «Футбольний клуб «Зірка Нібас» станом на 30.10.2010 року;

(Т.2 а.с.86-94)

- висновок незалежного аудитора від 02.11.2010 року, у якому висловлено безумовно-позитивну думку про відповідність фінансової звітності, Національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку та достовірно, у всіх суттєвих аспектах відображає дійсно фінансовий стан Товариства (Т.2 а.с. 95-96);

довідка аудиторської фірми «Респект» від 02.11.2010 року, що звітність Товариства складена за дійсними даними бухгалтерського обліку і достовірно відображає у всіх суттєвих аспектах фактичне фінансове становище суб`єкта по результатах операцій станом на 30.10.2010 року;

(Т.2 а.с. 97)

фінансовий звіт АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» від 30.10.2010 року за підписом ОСОБА_17

(Т.2 а.с. 98-99)

звіт про фінансові результати за 2010 рік.

(Т.2 а.с. 100)

протокол № 1 чергових загальних зборів акціонерів ЗАТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» від 24.07.2010 року про затвердження порядку та строків припинення ЗАТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас»;

(Т.2 а.с. 104-111)

інвентаризаційний опис товарноматеріальних цінностей ТОВ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» від 01.10.2010 року;

(Т.2 а.с. 115-118)

акт списання № 1 від 29.09.2010 року;

(Т.2 а.с. 119)

інвентаризаційні описи основних засобів кафе «Аліса» від 03.12.2012 року.

(Т.2 а.с. 121-122)

протокол засідання інвентаризаційної комісії про розгляд річної інвентаризації загальних засобів станом на 03.12.2012 року

(Т.2 а.с. 124)

інвентаризаційний опис загальних засобів від 25.11.2013 року ТОВ «Зірка Нібас»;

(Т.2 а.с. 126)

інвентаризаційний опис ТОВ «Зірка Нібас» безготівкових грошових коштів відповідно до наказу № 7 від 22.11.2013 року;

(Т.2 а.с. 127)

- головна книга АТЗТ та ТОВ «Зірка Нібас» за 2006, 2007, 2008 2009, 2010, 2011, 2012, 2013р.;

(Т.2 а.с. 130-160)

- книга обліку амортизації основних засобі АТЗТ та ТОВ «Зірка Нібас» за 2006-2013 р.;

(Т.2 а.с. 161-178)

інвентарна відомість ТОВ «Зірка НІБАС станом на 01.01.2012 року та станом на 01.01.2013 року;

(Т.2 а.с 179, 180)

- відповідь генерального директора ТОВ «Віконда» про закінчення строку зберігання документів;

( Т.3 а.с. 46)

- копії витягів з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємств, що станом на 28.10.2007 ОСОБА_9 була керівником, а станом на 29.10.2007, 06.04.2010, 06.04.2009, 22.03.2013 був керівником та підписантом ОСОБА_17 ( Т.3 а.с. 50-63).

Колегія суддів погоджується з тим, що інші письмові матеріали надані суду представником потерпілого які отриманні під час судового розгляду, суд визнав недопустимими доказами, оскільки не були відкриті іншим сторонам відповідно до положень ч.11, ч.12 ст.290 КПК України. (т.3 а.с.70-97).

Так, органом досудового розслідування не було встановлено, що 17 віконних та дверних блоків ПВХ на загальну суму 54 114,02 грн., дійсно належить ТОВ «Зірка Нібас», та не встановлено з якого часу та на якій підставі право власності у ТОВ «Зірка Нібас» виникло відповідно до приписів ЦК України.

Надана стороною обвинувачення видаткова накладна не є підставою для виникнення у ТОВ «Зірка Нібас» права власності на це майно (т.1 а.с.64), оскільки датована днем до укладення договору на виготовлення блоків, не підписана з боку ТОВ «Зірка Нібас» та не містить печатки ТОВ «Зірка Нібас», що стороною обвинувачення не заперечується.

Згідно ч. 1 ст. 334 ЦК України (в тому числі в редакції станом на 2009 рік) право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно умов договору на виготовлення вікон (п. 2.4 договору) право власності на блоки виникає у замовника лише з моменту складання відповідного акту приймання-передачі послуг або товарів, а не з моменту здійснення замовлення чи оплати. Такий акт стороною обвинувачення на надано, а в судовому засіданні встановлено, що акт приймання-передачі 17 віконних та дверних блоків ПВХ взагалі відсутній. Як зазначив суд першої інстанції вказане підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні вказав, що під час його допиту на досудовому слідстві, слідчий просив зробити заднім числом акт прийому-передачі вказаних вікон, до договору № 1018, однак він відмовився це робити. Вказані вікна на заводі буди виготовлені з дотриманням строків в межах одного місяця. В подальшому він перестав співпрацювати з ТОВ «Віконда», надав контактні номери бухгалтерії АТЗТ «Зірка-НІБАС» логістам ТОВ «Віконда», для доставки замовлення на протязі тижня після виготовлення. Особисто вікна не відвантажував, та чи взагалі вікна були доставлені на об`єкт, йому не відомо.

Відтак єдиним доказом набуття ТОВ «Зірка Нібас» права власності на віконні та дверні блоки є факт взяття їх на баланс підприємства з подальшим відображенням в бухгалтерських документах ТОВ «Зірка Нібас», а саме в Книзі обліку основних засобів, інвентаризаційних відомостях за 2009-2012 р. та в передавальному акті активів і пасивів АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» комісії з припинення АТЗТ «Футбольний клуб «Зірка Нібас» до ТОВ «Зірка Нібас» від 30.10.2010 р.

Так, у 2010 р. було перетворення АТЗТ "Зірка Нібас» в ТОВ «Зірка Нібас», у зв`язку з чим було складено передавальний акт активів і пасивів підприємства, в якому при складанні балансів не відтворена недостача віконних і дверних блоків (передавальний акт, баланси). Складено протокол від 30.10. 2010 року, у якому сторони АТЗТ "Зірка Нібас» та ТОВ «Зірка Нібас» засвідчили про те, що претензій матеріального чи іншого характеру один до одного не мають. Вказане свідчить про відсутність недостачі матеріальних цінностей, у тому числі віконних і дверних блоків.

Суд відзначив, що у 2009 р., 2010 р. у товаристві проводилися дві аудиторські перевірки. Незалежний аудитор в звіті за підсумками перевірки за 2009 рік відзначив відсутність на підприємстві і в бухгалтерських записах простроченої дебіторської заборгованості, яку можна оцінити як сумнівний борг. Також незалежний аудитор зазначає, що порушень керівниками підприємства не виявлено. За підсумками аудиторської перевірки за 2010 р. незалежний аудитор у звіті зазначив, що на підприємстві відсутній резерв сумнівних боргів. Порушень керівниками не виявлено.

Також, в 2009 - 2012 роках у товаристві були проведені інвентаризації. В інвентаризаційних відомостях відображено, що майно знаходиться в наявності на підприємстві. Інвентаризаційний опис № 1 від 01.10.2010 р. кафе Аліса - фактична наявність 70 548,22 грн., що відповідає залишкової вартості після модернізації з урахуванням амортизаційних відрахувань станом на 01.10.2010 року (книга амортизаційних відрахувань за 2006 2013 роки ( Т.2 а.с. 115-118, 121-122, 124-126).

В інвентаризаційному описі вказано, що всі цінності, найменовані в «Інвентаризаційний опис №1» перевірені в натурі і внесені в опис, у зв`язку з чим претензій до інвентаризаційної комісії не має. Цінності перелічені в описі знаходяться на відповідальному зберіганні. Зазначені в опису дані перевірили і засвідчили своїм підписом інвентарна комісія у складі виконавчого директора ОСОБА_24 , менеджера ОСОБА_13 , начальника охорони ОСОБА_30 , головного бухгалтера ОСОБА_25 .

В інвентарному описі основних засобів від 03.12.2012 року зазначено -кафе ОСОБА_31 - 63262,84 грн. - фактичну наявність, що відповідає залишкової вартості після модернізації з урахуванням амортизаційних нарахувань станом на 03.12.2012 року. Також в інвентаризаційній відомості записано: всі цінності найменовані в цьому Інвентаризаційному опису комісією перевірені в натурі і внесені в опис, у зв`язку з чим претензій до інвентаризаційної комісії не має. Цінності перелічені в описі, знаходяться на відповідальному зберіганні. Зазначені в цій опису дані перевірив. Підпис: головний бухгалтер. Також інвентаризаційний опис підписано головою комісії ОСОБА_30 , членами комісії: головним бухгалтером ОСОБА_25 , менеджером ОСОБА_13 Затвердив Інвентаризаційний опис Президент товариства ОСОБА_17 .

Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили свою участь в проведенні інвентаризації та достовірність своїх підписів на цих документах та викладених в них відомостей.

З викладеного свідчить, що віконні та дверні блоки були в наявності на підприємстві, а також були в наявності первинні бухгалтерські документи необхідні для зарахування на баланс підприємства даних блоків, що передбачено і є обов`язковою умовою згідно з Положенням про бухгалтерський облік України та договором на поставку віконних блоків (Договір № 1018 від 06.08.2009г. п.1.1, п.п.2.4) Також наявність блоків підтверджують аудиторські перевірки за 2009-2010 роки передавальний акт, інвентаризаційні відомості за 2010 2012 роки.

Враховуючи зазначене суд першої інстанції дійшов висновку про те, що підстав вважати ці документи підроблені немає. Тому віконні та дверні блоки підприємством з ПВХ у кількості 17 штук було отримано згідно умов договору у 2009 році, тобто незаконного привласнення ними ОСОБА_9 не було, а тому відсутня подія кримінального правопорушення.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції проаналізувавши в сукупності всі докази досліджені в судовому засіданні по даному кримінальному провадженню, врахувавши положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст.17 КПК України, а саме, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи; положення ст.62 Конституції України, та положення ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд правильно дійшов висновку, що ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, необхідно виправдати із-за відсутності події кримінального правопорушення.

Інших доказів, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_9 у привласненні нею віконних та дверних блоків з ПВХ у кількості 17 шт. в сумі 54 114,02 грн., обвинуваченням не надано і судом не встановлено.
За вказаних обставин повністю спростовуються доводи прокурора та потерпілого ТОВ «Зірка Нібас» щодо скасування вироку суду першої інстанції та постановлення щодо ОСОБА_9 обвинувального вироку за обставин, викладених в апеляції прокурора та доповнені до неї та апеляції потерпілого, виходячи з наступного.

Представник потерпілої сторони ТОВ «Зірка Нібас» в якості доказів на доведення заволодіння ОСОБА_9 віконними та дверними блоками ПВХ на загальну суму 54114,02 грн. посилається на факт їх відсутності в кафе «Аліса» під час проведення 24.01.2014 року огляду місця події, що судом не спростовано факту не встановлення вікон на підприємстві та їх відсутності, що на думку апелянта підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також протоколом № 1 від 25.11.2013 року про виявлення нестачі віконних та дверних блоків ПВХ в кількості 17 штук, які були призначені для встановлення в кафе «Аліса».

Однак зазначене повністю спростовується двома аудиторськими перевірками, проведеними у 2009, 2010 роках відповідно яких встановлена відсутність на підприємстві і в бухгалтерських записах простроченої дебіторської заборгованості, яку можна оцінити як сумнівний борг; інвентаризаційним описом № 1 від 01.10.2010 року, інвентарним описом основних засобів від 03.12.2012 року про відображення фактичної вартості кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - 70548,22 грн., що відповідає залишковій вартості після модернізації з урахуванням амортизаційних відрахувань, передавальним актом активів і пасивів АТЗТ «Футбольний клуб Зірка Нібас» комісії з припинення АТЗТ «Футбольний клуб Зірка Нібас» до ТОВ «Зірка Нібас» від 30.10.2010 року, відповідно до якого сторони не мали претензій один до одного. Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили свою участь в проведенні інвентаризації та достовірність своїх підписів на цих документах та викладених в них відомостей. Вказані перевірки проводились у зв`язку з перетворенням АТЗТ «Футбольний клуб Зірка Нібас» в ТОВ «Зірка Нібас». Зазначене підтверджує висновок суду першої інстанції про те, що при складанні передавального акта активів і пасивів підприємства не було відтворено недостачі віконних та дверних блоків.

В апеляційній скарзі представника потерпілого зазначає, що суд не прийняв до уваги факт проведення ТОВ «Зірка Нібас» попередньої оплати за вікна двома платежами про перерахунок з АТЗТ «Зірка Нібас» на рахунок ФОП « ОСОБА_11 » грошових коштів, що за умовами договору № 1018 є передплатою за вироблені вікна і дверні блоки та як фактична оплата за вже поставлені вікна. Вказані доводи є необґрунтованими, так як безпосередньо в першому і другому платіжних дорученням подібне призначення платежу не вказане.

Представник потерпілої сторони вказує на те, що судом не враховано показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні підтвердив, що на вимогу ОСОБА_9 було змінено першочергові розміри вікон, що мали бути встановлені в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », і саме на її вимогу відмовлено в здійснені їх монтажу та змінено адресу доставки, що прямо вказує на спрямованість умислу обвинуваченого на привласнення вказаних вікон і використання в особистих цілях. Вказане є необґрунтованим, навпаки спростовується самими показаннями ОСОБА_11 , наданими в судовому засіданні про те, що в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » замовлені вікна ним не монтувалися, питання доставки вікон до м. Кіровоград не вирішував, оскільки цим займався представник заводу-виготовлювача.

Прокурор та представник потерпілої сторони посилаються на те, що в порушення вимог ч.4 ст.370, п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 , у мотивувальній частині вироку як на докази її невинуватості послався лише на докази, надані стороною захисту, при цьому не навів мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, в тому числі покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та вказані в апеляції письмові матеріали кримінального провадження, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказане є не обґрунтованим та спростовується матеріалами справи відповідно яких із аналізу показань свідків вбачається, що жоден із них не підтвердив, що саме ОСОБА_9 заволоділа віконними та дверними блоками. Суд першої інстанції під час розгляду справи дослідив докази надані як стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_9 так і стороною захисту в підтвердження її невинуватості за наслідком чого дійшов правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не надано достовірних доказів про причетність обвинуваченої до привласнення 17 віконних та дверних блоків, що належать ТОВ «Зірка Нібас». Також у вироку суд зазначив і обгрунтував з яких підстав не прийняв до уваги як належний доказ надана стороною обвинувачення видаткова накладна та інше.

Враховуючи все вищезазначене посилання прокурора на порушення судом вимог п.1 ч.1 ст.284, ч.1 ст.373 КПК України, так як суд, ухвалюючи вирок про виправдання ОСОБА_9 за відсутністю події кримінального правопорушення, не закрив кримінальне провадження, не може бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки як вважає колегія судів, вказане не вплинуло на правильне вирішення питання судом першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.

Вимоги прокурора щодо повторного допиту під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та дослідження вказаних в апеляції письмових матеріали провадження, є необґрунтованими, суперечать вимогам ч.3 ст. 404 КПК України, оскільки вказані свідки допитувались в суді першої інстанції, а письмові матеріали були досліджені судом першої інстанції в повному обсязі. Належних доказів неповного дослідження вказаних матеріалів судом першої інстанції прокурором не наведено.

За вказаних обставин та враховуючи вимоги ст.17 КПК України, ст. 62 Конституції України, положення ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повністю спростовуються посилання прокурора та представника потерпілої сторони на доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, оскільки вищезазначеними дослідженими і проаналізованими в судовому засіданні судом першої інстанції в сукупності доказами, які містяться в даних матеріалах кримінального провадження, доказів які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_9 у привласненні нею віконних та дверних блоків з ПВХ у кількості 17 шт. в сумі 54 114,02 грн., обвинуваченням не надано і судом не встановлено.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу з доповненнями прокурора та апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Зірка Нібас» залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора прокуратури м. Кіровограда ОСОБА_10 та апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Зірка Нібас» залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2