Справа № 163/2117/13-к Провадження
№11-кп/773/268/13 Головуючий у 1
інстанції:Павлусь О.С. Категорія:ч.3
ст.305 КК України Доповідач: Оксентюк В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 грудня 2013 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у
складі:

головуючого судді - Оксентюка В.Н.,

суддів - Польового М.І., Силки Г.І.,

з участю секретаря - Гладкого В.В.

прокурора - Воробія О.П.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому
засіданні кримінальне провадження
№0000054 за апеляційними скаргами
обвинуваченого ОСОБА_1, захисника
обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката
ОСОБА_2. та прокурора у кримінальному
провадженні на вирок Любомльського
районного суду Волинської області від
30 вересня 2013 року щодо ОСОБА_1, яким, -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин
Республіки Польща, уродженець смт.
Лащув, Люблінського воєводства
Республіки Польща, освіта середня
спеціальна, неодружений, не працюючий,
житель АДРЕСА_1, не судимий,

засуджений за ч.3 ст.305 КК України на 10
(десять) років позбавлення волі з
конфіскацією предметів контрабанди -
порошкоподібної речовини білого
кольору, яка містить у своєму складі
психотропну речовину, обіг якої
обмежено - амфетамін вагою 0,3968 г, рідину
білого кольору, яка містить у своєму
складі наркотичний засіб, обіг якого
обмежено - трамадол в кількості 66,0977г та
всього майна, що належить йому на праві
приватної власності;

ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 307 КК України
виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК
України за відсутністю в його діях
складу зазначеного злочину;

Запобіжний захід обвинуваченому
ОСОБА_1 до набрання вироком законної
сили залишено попередній - тримання під
вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1
постановлено рахувати з 06 червня 2013
року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_1 в
дохід держави 857 гривень 08 копійок
судових витрат за проведення судових
експертиз.

Вироком вирішена доля речових доказів.

Переглядаючи справу в порядку
апеляційного провадження, суд, -

В С Т А Н О В И
В:

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний
винним і засуджений за те, що 06 червня
2013 року, о 11 годині 20 хвилин, керуючи
автомобілем "Фольксваген Пассат",
реєстраційний номер НОМЕР_1, рухаючись
з Республіки Польща в Україну через
пункт пропуску "Устилуг" Ягодинської
митниці, що знаходиться на території
Устилузької міської ради
Володимир-Волинського району
Волинської області, обравши смугу
спрощеного митного контролю "зелений
коридор", перемістив через митний
кордон України з приховуванням від
митного контролю, способом, що
утруднював виявлення, сім пляшок
медичного препарату "POLTRAM" (ємкістю по 96
мл. кожна), який містить у своєму складі
наркотичний засіб, обіг якого обмежено
- трамадол (вагою 66,0977 грам) та
поліетиленовий пакет з
порошкоподібною речовиною білого
кольору (вагою близько 2 грам), що
містить у своєму складі психотропну
речовину, обіг якої обмежено -
амфетамін (вагою 0,3968 грам), не заявивши
про їх наявність під час проведення
прикордонно-митного контролю.

Вказані речовини були приховані ОСОБА_1
- три пляшки з препаратом "POLTRAM" у
конструктивній порожнині передніх
дверей вказаного автомобіля зі сторони
водія, дві пляшки під подушкою на
сидінні водія та у належній
обвинуваченому сумці чорного кольору,
що знаходилась на коробці передач між
передніми сидіннями, поліетиленовий
пакет з порошкоподібною речовиною
білого кольору у бардачку зазначеного
транспортного засобу, і були виявленні
в ході проведення спільного
прикордонно-митного контролю
інспекторами Ягодинської митниці та
військовослужбовцями Львівського
прикордонного загону.

Згідно з Таблицею ІІ, Списком І
постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року "Про
затвердження переліку наркотичних
засобів, психотропних речовин і
прекурсорів" (з наступними змінами та
доповненнями), трамадол віднесений до
наркотичних засобів, обіг яких
обмежено, а відповідно до Таблиці І,
Списку І цієї ж постанови, амфетамін
віднесений до психотропних речовин,
обіг якого обмежено.

Відповідно до Наказу Міністерства
охорони здоров'я України № 188 від 01.08.2000
року "Про затвердження таблиць
невеликих, великих та особливо великих
розмірів наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів,
які знаходяться у незаконному обігу"
(таблиця І "Невеликі, великі та особливо
великі розміри наркотичних засобів, що
перебувають у незаконному обігу"),
трамадол вагою 66,0977 грам становить
особливо великий розмір, а згідно з
таблицею ІІ "Невеликі, великі та
особливо великі розміри психотропних
речовин, що перебувають у незаконному
обігу", амфетамін вагою 0,3968 грам
становить значний розмір.

Крім того, органом досудового
розслідування ОСОБА_1 обвинувачується
в тому, що в той же день та в той же час,
керуючи автомобілем "Фольксваген
Пассат", реєстраційний номер НОМЕР_1,
рухаючись з Республіки Польща в
Україну через пункт пропуску "Устилуг"
Ягодинської митниці, що знаходиться на
території Устилузької міської ради
Володимир-Волинського району
Волинської області, обравши смугу
спрощеного митного контролю "зелений
коридор", перемістив через митний
кордон України з приховуванням від
митного контролю, способом, що
утруднював виявлення, сім пляшок
медичного препарату "POLTRAM" (ємкістю по 96
мл. кожна), який містить у своєму складі
наркотичний засіб, обіг якого обмежено
- трамадол (вагою 66,0977 грам) та
поліетиленовий пакет з
порошкоподібною речовиною білого
кольору (вагою близько 2 грам), що
містить у своєму складі психотропну
речовину, обіг якої обмежено -
амфетамін (вагою 0,3968 грам), не заявивши
про їх наявність під час проведення
прикордонного-митного контролю, з
метою подальшого збуту на території
України, тобто вчинив незаконне
зберігання і перевезення з метою збуту
наркотичного засобу та психотропної
речовини, предметом яких був
наркотичний засіб в особливо великих
розмірах та психотропна речовина у
значному розмірі.

В апеляції прокурор, який брав участь у
кримінальному провадженні, не
оспорюючи правильності кваліфікації
та доведеності вини ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 305
КК України вказує на невмотивованості
та незаконності вироку суду першої
інстанції в частині виправдання його
за ч. 3 ст. 307 КК України та призначеного
обвинуваченому за ч. 3 ст. 305 КК України
покарання.

Зазначає, що наркотичний засіб ОСОБА_1
переміщав через митний кордон України
не з метою власного вживання, а
передачі його іншій особі. Те, що
умисел ОСОБА_1 був направлений на збут
наркотичних засобів і психотропних
речовин свідчить особливо великий
розмір наркотичних засобів та значний
розмір психотропних речовин, які
незаконно переміщав ОСОБА_1 через
митний кордон України. Виправдовуючи
ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 307 КК України суд
першої інстанції умотивував
відсутність в обвинуваченого умислу на
придбання та збут наркотичних засобів
і психотропних речовин, тоді як
останньому пред'явлено обвинувачення у
зберіганні та перевезенні цих речовин
з метою збуту. Вважає, що у справі є
достатньо доказів для постановлення
відносно обвинуваченого
обвинувального вироку за ч. 3 ст. 307 КК
України. Також зазначає, що при
призначенні покарання суд не в повній
мірі врахував суспільну небезпечність
та тяжкість вчинених злочинів, які
відносяться до категорії особливо
тяжких та особу винного, який вини не
визнав та не розкаявся у вчиненому.

Просить вирок скасувати та ухвалити
новий вирок, яким призначити ОСОБА_1
покарання: за ч. 3 ст. 305 КК України - 11
років розбавлення волі з конфіскацією
наркотичних засобів, психотропних
речовин та майна засудженого; за ч. 3 ст.
307 КК України - 10 років позбавлення волі
з конфіскацією майна засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупності злочинів остаточно
призначити ОСОБА_1 11 років позбавлення
волі з конфіскацією наркотичних
засобів і психотропних речовин та
майна обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 -
адвокат ОСОБА_2 у поданій апеляції
зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 91
КПК України органом досудового
слідства та прокурором у суді підлягає
доведенню винуватість особи у вчиненні
кримінального правопорушення.
Суб'єктивна сторона інкримінованих
його підзахисному злочинів
характеризується прямим умислом. У
вироку суд не навів жодних доказів, які
б доводили, що ОСОБА_1 усвідомлював, що
переміщує через митний кордон України
наркотичні засоби та психотропні
речовини. Показання свідків тільки
доводять факт знаходження цих
наркотичних засобів у салоні
автомобіля обвинуваченого, а не їх
контрабанду. Суд не спростував
показань ОСОБА_1, який постійно
стверджував, що переміщав не
наркотичні засоби, а ліки для очей.

Вказані речовини ОСОБА_1 не приховував
від митного контролю, а тому відсутня в
його діях така обов'язкова ознака
об'єктивної сторони контрабанди, як
приховування.

Суд у даній справі не з'ясував ролі
громадянина РП Кшиштофа Сарочинського,
який попросив обвинуваченого
перевести зазначені речовини на
територію України, що свідчить про
неповноту судового слідства.

Просить вирок скасувати, а провадження
за ч. 3 ст. 305 КК України щодо ОСОБА_1
закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК
України.

В доповненні до апеляційної скарги
адвокат ОСОБА_2 вказує на відсутність в
матеріалах справи технічного запису
судового засідання 18.09.2013 року, що є
істотним порушенням вимог
кримінального процесуального закону і
обов'язковою підставою для скасування
судового рішення і призначення нового
судового розгляду в суді першої
інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_1 у поданій
апеляції вказує, що він інкримінованих
йому злочинів не вчиняв, а став жертвою
довірливих відносить його знайомого
ОСОБА_3 та невстановленого громадянина
України, які попросили його перевезти
через митний кордон України ліки для
очей, які містились у семи скляних
пляшечках. Про те, що там знаходились
наркотичні засоби йому відомо не було.
Зазначені пляшечки він не приховував, а
поклав у салоні автомобіля на видному
місці. Однак, вказаних показань суд
першої інстанції до уваги не взяв, та
незаконно засудив його за ч. 3 ст. 305 КК
України.

Адвокат ОСОБА_2 у поданому на апеляцію
прокурора запереченні зазначає, що
наркотичні засоби та психотропні
речовини у ОСОБА_1 були вилучені під час
митного контролю на митному кордоні, а
їх переміщення через митний кордон з
приховуванням від митного контролю
охоплюється ст. 305 КК України. Крім того,
прокурор не надав жодного доказу, що
ОСОБА_1 на меті мав збут наркотичних
засобів. ОСОБА_1 характеризується
позитивно, до кримінальної
відповідальності притягується вперше,
а тому вважає, що є підстави для
застосування ст. 69 КК України і
призначення ОСОБА_1 більш м'якого
покарання, ніж передбачено законом без
конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, який виклав
суть вироку, доводи апеляцій та
заперечення на неї, обвинуваченого та
його захисника, які свої апеляції
підтримали, а апеляцію прокурора
заперечили, прокурора, який подану ним
апеляцію підтримав, а апеляції
обвинуваченого та його захисника
заперечив, перевіривши матеріали
справи та доводи апеляції, апеляційний
суд прийшов до висновку, що подані
апеляції підлягають до часткового
задоволення.

Переглядаючи зазначене провадження в
порядку ч. 2 ст. 404 КПК України в повному
обсязі, апеляційний суд відмічає
наступне.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення
повинно бути законним, обґрунтованим і
вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене
компетентним судом згідно з нормами
матеріального права з дотриманням
вимог щодо кримінального провадження,
передбачених цим Кодексом.

Вмотивованим є рішення, в якому
наведені належні і достатні мотиви та
підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону при розгляді
вказаного кримінального провадження
суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів
кримінального провадження
обвинувачений ОСОБА_1 на досудовому
слідстві та у суді першої інстанції
своєї вини за ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК
України не визнав. З його пояснень
вбачається, що він вважав, що переміщає
через митний кордон України не
наркотичні засоби, а ліки до очей.

Хоча суд першої інстанції в
підтвердження своїх висновків про
винуватість ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 305 КК
України навів у вироку ряд доказів,
однак мотивів, чому він не прийняв до
уваги показань ОСОБА_1, що він через
митний кордон України переміщав ліки, а
не наркотичні засоби і психотропні
речовини у вироку не навів і фактично
цих показань не спростував.

З матеріалів кримінального
провадження також встановлено, що
розгляд даної справи у суді першої
інстанції проводився 02, 12 та 27 серпня 2013
року, а також 06, 09, 18 та 30 вересня 2013
року. У відповідності до вимог статей
107,108 КПК України фіксування судового
процесу проводив за допомогою
технічних засобів (звукозапису ), а
також вівся журнал судового засідання.

Однак, звукозапис від 02 та 12 серпня 2013
року, 18 і 30 вересня 2013 року до справи не
приєднано. Приєднані до справи журнали
судових засідань не містять повної
інформації змістового перебігу
судових засідань, а тому не дають
можливості суду апеляційної інстанції
перевірити законність та
обґрунтованість вироку суду першої
інстанції, підтвердити чи спростувати,
наведені у апеляціях учасників
провадження доводи.

Крім цього, у вироку суду першої
інстанції від 30 вересня 2013 року
зазначений один склад суду, який
розглядав кримінальне провадження, а в
журналі судового засіданні від 30.09.2013
року інший склад суду.

Також, як вбачається з обвинувального
акту від 23 липня 2013 року орган
досудового розслідування дії ОСОБА_1 за
ч. 3 ст. 307 КК України кваліфікував як
незаконне зберігання і перевезення з
метою збуту наркотичного засобу та
психотропних речовин в особливо
великих розмірах.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_1
за ч. 3 ст. 307 КК України за незаконне
придбання з метою збуту наркотичних
засобів і психотропних речовин, тобто
виправдав за кваліфікуючими ознаками
ст. 307 КК України, яка органом
досудового слідства обвинуваченому в
вину не інкримінувались, чим вийшов за
межі пред'явленого обвинувачення.
Разом з тим, суд першої інстанції не
навів у вироку жодних мотивів щодо
наявності чи відсутності в діях
обвинуваченого цього злочину за
ознакою незаконного зберігання і
перевезення наркотичних засобів та
психотропних речовин, що
інкримінувалось останньому, чим
допустив суперечливість та істотну
неповноту судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України
істотними порушеннями вимог
кримінального-процесуального закону є
такі порушення цього Кодексу, які
перешкодили чи могли перешкодити суду
ухвалити законне та обґрунтоване
судове рішення, що є підставою для
скасування вироку.

Згідно ж підпункту 7 частини 2 цієї
статті, підпункту 1 частини 1 ст. 415 КПК
України, судове рішення підлягає
безумовному скасуванню з призначенням
нового судового розгляду, якщо в
матеріалах провадження відсутній
журнал судового засідання або
технічний носій інформації, на якому
зафіксоване судове провадження у суді
першої інстанції.

Оскільки суд першої інстанції при
розгляді справи допустив неповноту
судового розгляду, а також істотне
порушення кримінального
процесуального закону, що перешкодило
суду постановити законне і
обґрунтоване рішення, то вирок суду
першої інстанції підлягає скасуванню з
призначенням нового судового розгляду
в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід
усунути виявлені порушення
кримінального процесуального закону,
справу розглянути у суворій
відповідності до вимог цього Кодексу,
всім зібраним по справі доказам дати
ретельний аналіз та постановити
законне та обґрунтоване рішення, яке б
відповідало вимогам статей 370,374 КПК
України.

Враховуючи обставини справи, тяжкість
пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення, а
також, що останній на території України
не зареєстрований і не має постійного
місця проживання та з метою
забезпечення виконання обвинуваченим
процесуальних обов'язків колегія
суддів вважає, що запобіжний захід
обвинуваченому ОСОБА_1 слід залишити
попередній - тримання під вартою.

На підставі наведеного, керуючись ст.404,
405, , 412, 415 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, який брав
участь у судовому провадженні,
обвинуваченого ОСОБА_1 та його
захисника - адвоката ОСОБА_2.
задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду
Волинської області від 30 вересня 2013
року щодо ОСОБА_1 скасувати та
призначити новий судовий розгляд в
суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу
обвинуваченому ОСОБА_1 залишити
попередній - тримання під вартою.

Вказане кримінальне провадження
направити на розгляд до
Володимир-Волинського міського суду
Волинської області.

Головуючий

Судді