АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/ 4172/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/347/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125,ч.3 ст. 136 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю перекладачів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 3 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 3 грудня 2014 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Туркменабат Республіки Туркменістан, громадянин Туркменістану, із середньою освітою , не одружений, студент 4 курсу Харківського національного технічного університету сільського господарства, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий

та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Туркменабат Республіки Туркменістан, громадянин Туркменістану, із середньою освітою, не одружений, студент 4 курсу Харківського національного технічного університету сільського господарства, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий

засуджені кожний :
за ч.2 ст. 125 КК України до 6 місяців арешту ;
за ч.3 ст. 136 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно кожному призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_11 , ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.
Як встановив суд , 14 січня 2014 року, близько 20 год. , перебуваючи в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 ОСОБА_11 вступив в змову з раніше йому знайомим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , з метою залякування раніше їм знайомого мешканця гуртожитку ОСОБА_14

14 січня 2014 року, близько 20-25 год. ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прибули до кімнати № 43 зазначеного гуртожитку , де мешкав ОСОБА_18 , та, діючи умисно, стали бити останнього руками та ногами по обличчю та тілу, спричинивши ОСОБА_14 відповідно до висновків судово-медичної експертизи: припухлість м`яких тканин в периорбітальній області лівого ока;синець на слизовій верхньої губи; рана на нижній губі праворуч; відсутність 12,21,22 зубів; шиї: два синці по передній поверхні справа;тулуба:садно на правій боковій поверхні живота. Згідно з висновками судово-медичної експертизи травматична екстракція трьох зубів за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що тягнуть короткочасний розлад здоров`я. Інші ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень

Окрім того, 14 січня 2014 року, близько 20-25 год., при нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_19 в приміщенні кімнати АДРЕСА_4 , ОСОБА_13 , вийшовши за межі обумовлених співучасниками дій та їх умислу, завдав три удари ножем у ліву ногу ОСОБА_14 , спричинивши останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи два проникаючих колото-різаних поранення лівого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я; проникаюче колото-різане поранення лівої гомілки з повним перетином передньої великогомілкової артерії , що носить ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Внаслідок цього у ОСОБА_14 почалася гостра зовнішня кровотеча, потерпілий знепритомнів та не подавав ознак життя. Однак ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , усвідомлюючи , що потерпілий ОСОБА_18 перебуває у небезпечному для життя стані, втікли з місця скоєння злочину, при цьому не надали потерпілому допомогу, хоча мали можливість це зробити, та не повідомили про його стан належним установам чи особам , хоча мали таку можливість. 14 січня 2014 року, близько 20-35 год. в приміщенні кімнати №443 гуртожитку по АДРЕСА_5 ОСОБА_18 помер від крововтрати, що розвинулась в результаті отриманого проникаючого колото-різаного поранення лівої гомілки з повним перетином великогомілкової артерії.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 3 грудня 2014 року у відносно скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, необґрунтованим звільненням обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та істотним порушення вимог КПК України.

Не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи, вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор вважає , що при призначенні покарання суд не дотримався вимог ст.65 КК України, оскільки призначаючи обвинуваченим покарання суд не достатньо врахував тяжкість скоєних злочинів та їх наслідки у вигляді смерті ОСОБА_20 . На думку прокурора суд призначив обвинуваченим покарання яке є несправедливим та недостатнім для виправлення засуджених через м`якість. З цих же підстав прокурор вважає необґрунтованим і звільнення судом обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Стосовно порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону прокурор вказує на те, що після допиту в суді потерпілого ОСОБА_21 ,який відбувся 02.06.2014 року суд оголосив перерву до 21.07.2014р., але в подальші судові засідання 10.09.14р. , 28.11.14р., 03.12.14р. потерпілий судом не викликався, в зв`язку з чим порушені його права , передбачені ст. 56 КПК України.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 3 грудня 2014 року скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону ; невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження ;неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, та направити справу на новий судовий розгляд.

Істотним порушення кримінального процесуального закону адвокат вважає те, що потерпілий ОСОБА_22 про дату та час судового засідання , призначеного на 3.12.2014 р. повідомлений не був, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого. Про винесення вироку потерпілий дізнався з Єдиного реєстру судових рішень України. Захисник вважає , що судом були порушені права потерпілого, передбачені ст. 56 КПК України.

Посилаючись на пояснення обвинувачених та свідків в ході досудового слідства , про те, що ОСОБА_17 і ОСОБА_15 бачили, що ОСОБА_16 , прямуючи до кімнати ОСОБА_14 взяв з собою ніж; спочатку потерпілому були нанесені удари ножем, а вже потім ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стали бити потерпілого; обвинувачені діяли з ОСОБА_23 спільно і з єдиним умислом на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому; обвинувачені перешкоджали іншим мешканцям гуртожитку зайти в кімнату потерпілого , щоб припинити побиття та надати йому допомогу; обвинувачені самі поставили потерпілого в небезпечний для життя стан, представник потерпілого вважає, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.2 ст. 121 , ч.3 ст. 135 КК України.

Посилаючись на те, що обвинувачені били потерпілого після спричинення останньому ножових поранень; перешкоджали іншим мешканцям гуртожитку зайти в кімнату потерпілого щоб припинити побиття; не визнали свою вину у скоєному захисник вважає, що суд безпідставно звільнив обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Також захисник посилається нате, що обвинувальний акт в порушення вимог п.1 ч.2 ст. 291 КПК України містить інформацію про те що кримінальне провадження було внесено до ЄРДР 18.11.2013 року, тобто ще до скоєння злочину.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів ; пояснення представника поет прілого, який підтримав свою апеляційну скаргу; думку захисника та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню з урахуванням наступного.

Відповідно до вимог ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 325 КПК України справу за відсутності потерпілого можливо розглядати, якщо він був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, з урахуванням думки учасників судового провадження в залежності від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказі в; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому ; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді.

Потерпілий ОСОБА_22 не з`явився в судові засідання 21.07.2014р., 10.09.14р. , 28.11.14р., 03.12.14р. Причини його неявки не зазначені , заяви про відкладення розгляду справи , або можливість розгляду у відсутність потерпілого відсутні.

В матеріалах кримінального провадження не міститься даних які підтверджують , що потерпілий ОСОБА_22 після його допиту 02.06.2014р. належним чином викликався в судові засідання суду першої інстанції. 10.09.14р. , 28.11.14р., 03.12.14р.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню , якщо воно здійснено за відсутності потерпілого , належним чином не повідомленого про час , дату і місце судового засідання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що в цій частині апеляційні скарги прокурора в редакції змінених доводів та представника потерпілого є обґрунтованими, вирок суду слід скасувати і призначити по справі новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже при призначенні обвинуваченим покарання саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд першої інстанції діяв у відповідності з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, позитивні данні про особу винних, відсутність обставин , що пом`якшують та обтяжують покарання , і призначив його в межах санкції статті , якою передбачена відповідальність за більш тяжке кримінальне правопорушення.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, саме в межах висунутого обвинувачення та встановлених судом обставин справи є необґрунтованими.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. В порушення зазначених вимог, суд першої інстанції взагалі не привів мотивів та підстав застосування до обвинувачених звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Окрім того , як вбачається з матеріалів справи, обвинувачені є громадянами Туркменістану зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 , мешкають за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому обвинувачені в судовому засіданні пояснили , що за місцем реєстрації вони взагалі ніколи не мешкали, по АДРЕСА_2 знімають кімнату без відповідного оформлення.

Можливість виконання вироку в частині ст.ст. 75,76 КК України з огляду наявності або відсутності у обвинувачених постійного мешкання на території України суд не з`ясував.

Відповідно до Європейської конвенції про нагляд за умовно засудженими

або умовно звільненими правопорушниками, звернення вироку до виконання або його виконання, в повній мірі здійснюється державою, на території якої правопорушник має постійне мешкання.

Таким чином доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині безпідставного застосування судом першої інстанції до обвинувачених звільнення від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

В зв`язку з тим , що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині забезпечення прав потерпілого, доводам апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених органом досудового слідства та судом першої інстанції , а також щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України суд першої інстанції може дати оцінку в ході підготовчого судового засідання та судового розгляду.

Окремо апеляційний суд звертає увагу на те, що залучений судом першої інстанції у якості перекладача гр. ОСОБА_24 пояснив апеляційному суду, що українською мовою достатньо не володіє і тому має ускладнення перекладом. Враховуючи, що обвинувачені пояснили суду , що достатньо володіють російською мовою, їм було надано відповідного перекладача. Участь перекладача , який не володіє державною мовою, якою, відповідно до ст. 29 КПК України здійснюється кримінальне провадження, свідчить про неналежне забезпечення як права обвинуваченого користуватись рідною мовою або мовою якою особа достатньо володіє, так і права на захист, що тягне скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 3 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обрати у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на них обов`язки, передбачені п.2,3 ч.5 ст.194 КПК України.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -