У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю: прокурораОСОБА_4

розглянула в судовому засіданні 9 квітня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області та захисника ОСОБА_5 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов'язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 вересня 2014 року вирок змінено. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. У решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, у грудні 2010 року-січні 2011 року в м. Олександрія Кіровоградської області вчинив злочини в сфері обігу наркотичних засобів та у сфері службової діяльності за таких обставин.

На початку грудня 2010 року ОСОБА_6, працюючи на посаді оперуповноваженого лінійного відділу станцій Олександрія - Знам'янка, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, за невстановлених у ході досудового слідства обставин незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 23,228 грама. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 зберігав без мети збуту у своєму службовому кабінеті. 9 січня 2011 року він склав завідомо неправдивий документ - протокол про вилучення зазначеного наркотичного засобу в ОСОБА_7 і долучив пакет з канабісом до матеріалів перевірки.

Крім цього, з метою забезпечення статистичного благополуччя і штучного нарощування показників, ОСОБА_6 9 січня 2011 року у своєму службовому кабінеті, маючи умисел на службове підроблення, скориставшись тяжким матеріальним станом ОСОБА_7, пообіцявши йому грошову винагороду і незаконно отримавши згоду ОСОБА_7 на притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, за відсутності законних підстав до цього, в порушення вимог ст. 127 КПК України без участі понятих склав протокол особистого огляду ОСОБА_7, який є офіційним документом. До цього протоколу ОСОБА_6 вніс відомості про те, що у ОСОБА_7 у присутності понятих виявлено та вилучено наркотичний засіб. Вказані відомості не відповідали дійсності, оскільки ОСОБА_7 наркотичний засіб не зберігав, до протоколу було долучено канабіс вагою 23,228 грама, який незаконно, без мети збуту зберігав сам ОСОБА_6

Використовуючи владу, ОСОБА_6 завірив протокол особистого огляду ОСОБА_7 своїм підписом і долучив до матеріалів перевірки, тобто склав та видав завідомо неправдивий документ.

Крім цього, 9 січня 2011 року ОСОБА_6, маючи умисел на перевищення влади, явно виходячи за межі наданих його прав та повноважень, з метою забезпечення статистичного благополуччя і штучного нарощування особистих показників роботи, запропонувавши і отримавши згоду ОСОБА_7 на притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, склав завідомо неправдивий документ-протокол особистого огляду ОСОБА_7 за відсутності законних підстав до цього. До протоколу ОСОБА_6 вніс відомості про те, що у ОСОБА_7 виявлено та вилучено наркотичний засіб, що не відповідало дійсності. На підставі вказаного протоколу та інших зібраних матеріалів слідчим лінійного відділу станції Знам'янка прийнято рішення про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Дії ОСОБА_6 заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і інтересам потерпілого ОСОБА_7

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується лише показаннями на досудовому слідстві потерпілого ОСОБА_7, який у судовому засіданні їх змінив. Указує, що слідством не встановлено походження наркотичного засобу. Просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд.

У касаційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, а саме безпідставне звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування як основного так і додаткового покарання з випробуванням. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 377 КПК України. Просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково, касаційну скаргу захисника не підтримав і просив направити справу на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У касаційній скарзі захисника порушується питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю й неповнотою досудового та судового слідства. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 398 КПК України перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на сукупності зібраних у справі і ретельно досліджених судом доказах, яким дана відповідна оцінка, і є правильним.

Так, в ході досудового слідства ОСОБА_6 визнавав свою вину у тому, що 9 січня 2011 року при проведенні особистого огляду ОСОБА_7 він склав протокол без участі понятих, а помічнику чергового ОСОБА_8 дав вказівку записати понятих з його слів.

Потерпілий ОСОБА_7 під час досудового слідства давав показання, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи.

Ці їх показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та інших й об'єктивно підтверджуються даними, що містяться у протоколі порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, висновку судово-хімічної експертизи, довідці Олександрійського протитуберкульозного диспансеру, журналі № 119 відвідувачів та запрошених до лінійного відділення станції Олександрія, роздруківкою мобільного оператора «МТС-Україна» та з іншими доказами.

При цьому судом у вироку належним чином умотивовано, чому взято до уваги одні докази та відкинуто інші, зокрема, показання у судовому засіданні засудженого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 365 КК України кваліфіковано вірно.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що він за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину.

Не погоджуючись із визначеною судом мірою покарання у зв'язку з м'якістю, прокурор подав апеляцію на даний вирок, порушуючи питання про його скасування в частині призначеного покарання та про постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку щодо ОСОБА_6

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даної справи апеляційним судом залишились не виконаними.

Зокрема, в апеляції прокурора ставилось питання про скасування вироку у зв'язку з безпідставним звільненням ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України з випробуванням від відбування як основного так і додаткового покарання. На обґрунтування своїх доводів апелянт посилався на те, що судом не в достатній мірі враховано те, що ОСОБА_6, будучи працівником міліції, тобто особою, яка зобов'язана вживати заходів до попередження і припинення правопорушень, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності та у сфері обігу наркотичних засобів, що потягло підрив авторитету та престижу органів державної влади, а тому значно підвищує суспільну небезпеку вчиненого. Крім того, судом залишено поза увагою поведінку ОСОБА_6, який під час досудового слідства та судового розгляду справи вину у вчиненні злочинів не визнав, не розкаявся та не сприяв досудовому слідству і суду в якнайшвидшому розслідуванні і розгляді справи, на протязі досудового та судового слідства давав непослідовні і неправдиві показання щодо вчинених злочинів.

З матеріалів справи убачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції прокурора суті всіх зазначених ним доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив, відповіді на усі доводи не дав і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.

Тому колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю її вимогам ст. 377 КПК України, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого мають бути усунені зазначені вище недоліки.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3