Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/341/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.04.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000032 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білоцерківка Чаплинського району Херсонської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, який одружений, має дві малолітні дитини 2013 та 2015 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , судимий:

- 24.04.2007 року Новоукраїнським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 06.07.2007 року Новоукраїнським районним судом за ч.2 ст. 289 КК України, ст. 70 КК України на строк 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 15.10.2007 року Новоукраїнським районним судом за ч. 3 ст. 186 КК України, ст. 70 КК України на строк 5 років 2 місяці позбавлення волі;

- 24.11.2011 року Новоукраїнським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився умовно - достроково 15.05.2013 року з невідбутим терміном покарання 2 місяці 24 дні,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнений від відбування призначеного покарання за ст. 185 ч. 2 КК України.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднану з проникненням у житло, вчинену повторно, та таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинену повторно, за таких обставин:

12.12.2013 року у вечірній час, точного часу не встановлено ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, продав за 620 грн. шлакоблок в кількості 300 штук, який знаходився на території вказаного домоволодіння та належав господарці даного домоволодіння, отримані кошти витратив на власні потреби. Своїми навмисними діями обвинувачений ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 1560 гривень.

Продовжуючи злочинну діяльність, 02.01.2014 року у вечірній час, точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_3 та належить потерпілому ОСОБА_10 , вибив правою ногою в нижній лівій частині вхідних дверей отвір, скрізь який проник до будинку, звідки здійснив крадіжку бензопили марки Poulan, яка належить потерпілому ОСОБА_10 , вартість якої складає 1335 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1335 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить: скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка) поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Посилається на те, що ОСОБА_8 безпідставно звільнено від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки згідно ст. 4 п. «в» Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить: змінити вирок суду, застосувати ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, працює неофіційно, одружений має на утриманні двох малолітніх дітей, хворіє на тяжку хворобу, а також відшкодував завдану шкоду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора,захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, з таких підстав.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинувачіеного, колегія суддів дійшла висновку, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, за обставин, встановлених вироком є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким із учасників не оспорюються, немає підстав для апеляційної перевірки висновків суду першої інстанції стосовно фактичних обставин.

Оцінивши викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 доведена повністю, його дії правильно кваліфіковано за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчинених правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, одружений, має на утриманні малоовнолітнього сина, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога на обліку не перебуває, знаходиться на диспансерному обліку в протитуберкульозному відділенні Новоукраїнської ЦРЛ з діагнозом туберкульоз легень. Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, врахував щире каяття, активне сприяння у розкритті правопорушення, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі викладеного та на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

Згідно ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні".

Пунктом «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» визначено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 має судимості за умисні, тяжкі злочини:

- 24.04.2007 року Новоукраїнським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 06.07.2007 року Новоукраїнським районним судом за ч.2 ст. 289 КК України, ст. 70 КК України на строк 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 15.10.2007 року Новоукраїнським районним судом за ч. 3 ст. 186 КК України, ст. 70 КК України на строк 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Враховуючи, що вчиненні ОСОБА_8 вказані злочини є умисними, відповідно до ст. 12 КК України віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, судимість в установленому законом порядку не погашена та не знята, відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про Закону України "Про застосування амністії в Україні» амністія до нього не може бути застосована.

З огляду на викладене, підстави для задоволення клопотання сторони захисту про застосування до обвинуваченого акту амністії були відсутні.

Урахувавши, обставини справи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_8 , обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, вартість викраденого, а також те, що обвинувачений маючи не зняту та непогашену судимість вчинив умисні, корисливі кримінальні правопорушення, що свідчить про те, що він не бажає стати на шлях виправлення, колегія суддів, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, так як інші більш м`які види покарання, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України не забезпечать виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Остаточне покаранні обвинуваченому ОСОБА_8 призначити на підставі ст. 70 КК України.

Підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Доводи захисника-адвоката про те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, не офіційно працює, має родину та на утриманні неповнолітню дитину, хворіє на тяжку хворобу, а також відшкодував завдану шкоду не можуть слугувати підставами для пом`якшення йому покарання, враховуючи при цьому тяжкість, характер та суспільну небезпечність вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого.

Крім того, дані обставини судом першої інстанції враховано належним чином, про що зазначено у вироку.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 визнав свою вину повністю, розкаявся, відшкодував завдані збитки, потерпіла ОСОБА_9 , яка є його рідною тіткою, не наполягала на суворому покаранні племінника, що він має на утриманні 2 малолітніх дітей 2013 та 2015 року народження. Тому з урахуванням викладеного, колегія вважає, що для виправлення та перевиховання обвинуваченого, буде достатньо призначення остаточного покарання, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Інших доводів, які б давали підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не знаходить.

За таких обставин, апеляція захисника обвинуваченого, в частині застосування до нього ст. 75 КК України, задоволенню не підлягає.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 70 КК України з реальним його відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого, обставинам справи, але й особі обвинуваченого, буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним самим, так і іншими особами, а також буде законним і справедливим.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 січня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати винним та призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 січня 2015 року залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4