АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/13/15 Головуючий
Справа №638/9754/14 к 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України
Іменем України
17 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляційну скаргу з доповненням ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 березня 2014 року, у відповідності з яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мозир Гомельскої області, Білорусь, одруженого, громадянина України, з вищою освітою, невійськовозобов`язаного, такого, що займав посаду головного спеціаліста відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління з контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Харківській області, нині працюючого на посаді інженера - землевпорядника ТВ «Капітал буд», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 3(три) роки.
У відповідності зі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 13 рангу посадової особи органів виконавчої влади в межах шостої категорії посад.
У скоєнні злочину за епізодом від 08.04.2013 року за ч 2 ст.15 ч 3 ст.368 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 15.03.2013 року, діючи з надуманих причин, з метою проведення перевірки додержання вимог земельного законодавства прибув до торгівельного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якому здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_11 та вручив останньому клопотання про надання документів б/н від 15.03.2013 року.
В подальшому, 29.03.2013 року близько 12-00 год. обвинувачений ОСОБА_7 , виконуючи покладені на нього посадові обов`язки, зустрівся в приміщенні Державної інспекції сільського господарства в Харківській області з представником ФОП « ОСОБА_11 » громадянином ОСОБА_12 та вступив з останнім у позаслужбові стосунки, з метою невжиття передбачених діючим законодавством України заходів до осіб, які користуються земельними ділянками без наявності відповідних документів, та з метою непроведення перевірки та непритягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_11 » запропонував громадянину ОСОБА_12 передати за невиконання своїх обов`язків грошову винагороду у розмірі 10 тис. грн.
02.04.2013 року близько 15-00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті Державної інспекції сільського господарства в Харківській області за адресою: м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 1-й під`їзд, 6 поверх, діючи умисно в особистих корисних інтересах, використовуючи своє службове становище, маючи намір на отримання хабара, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 900 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 02.04.2013 року складає 7 193,7 грн., за невжиття заходів непроведення перевірки та непритягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_11 »
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням державного контролю у сфері земельних відносин та здійснення ліцензійної діяльності у сфері земельних відносин строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням державного контролю у сфері земельних відносин та здійснення ліцензійної діяльності у сфері земельних відносин строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням державного контролю у сфері земельних відносин та здійснення ліцензійної діяльності у сфері земельних відносин строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ст. 54 КК України просить позбавити ОСОБА_7 13 рангу посадової особи органів виконавчої влади шостої категорії посад державних службовців, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також на істотні порушення норм кримінально-процесуального закону.
В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції дослідженим в суді доказам та істотні порушення кримінально-процесуального закону.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, вважає, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити та зазначає, що участь прокурора на стадії досудового розслідування не суперечить положенням ст. ст. 36, 37 КПК України, свідчення свідків обвинувачення підтверджують обставини, викладені в ході судового засідання, а в апеляційних скаргах невірно тлумачаться ці свідчення, при цьому обвинуваченим не наведено в чому саме полягає неправильне застосування судом кримінального закону, істотне порушення кримінально-процесуального закону, а підстави для призначення нового судового розгляду відсутні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
В апеляційній скарзі обвинуваченого, поряд з іншими доводами зазначається, що за 4.11.2013 року технічний запис судового засідання повністю пошкоджений.
Перевіркою цього доводу встановлено, що технічний запис вказаного процесу на представленому диску частково відсутній.
За клопотанням прокурора з Дзержинського райсуду м. Харкова була витребувана архівна копія технічного запису цього ж процесу, прослуховуванням якої було встановлено, що і на архівній копії частина технічного запису відсутня.
Положення ч.ч. 4,6 ст. 107 КПК України передбачають, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
У відповідності з положеннями п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин у відповідності з вимогами. п. 7 ч. 2 ст. 412, ч. 2 ст. 415 КПК України вирок суду першої інстанції колегія суддів скасовує і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про скасування вироку ще і у зв`язку з невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, то ці вимоги задоволенню не підлягають, оскільки положення ч. 2 ст. 415 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати питання, зокрема, застосування судом першої інстанції того, чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Інші вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підлягають перевірки у порядку встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 березня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід застава залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: