Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/420/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 301 (211) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0001151 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 лютого 2014 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, гр. України, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 2, 3 ст. 300 КК України, за частинами 2, 3, 4 ст. 301 КК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення та виправдано.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду органами досудового слідства неповнолітній ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчиненого повторно та щодо предметів порнографічного характеру, що містить ознаки дитячої порнографії, а також розповсюдження відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості, вчиненого повторно, за наступних обставин.

30.10.2009 р. неповнолітній ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою комп`ютерної техніки, яка була під`єднана до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, послуги якого надавалися провайдером ПАТ «Укртелеком» зареєструвався користувачем веб-сайту «http://vk.com» за електронною адресою « ОСОБА_10 », з обліковим записом: « ОСОБА_11 », та використовуючи можливості даного веб-ресурсу, маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , завантажив до розділу «Відеозаписи» своєї електронної сторінки відеофайл тривалістю 0:28:03 хв., файл доданий 30.10.2009 о 00:57 год., 25 переглядів. Відправник ОСОБА_12 , який містить інформацію з ознаками порнографії.

З метою реалізації свого злочинного умислу, продовжуючи користуватися вказаним веб-ресурсом, при цьому знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , неповнолітній ОСОБА_6 відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки, чим надав змогу переглядати продукцію, що містить інформацію з ознаками порнографії широкому колу користувачів мережі Інтернет

Крім того, в період часу з 17:01 год. 25.03.2010 р. по 0:20:16 год. 31.08.2010 р. неповнолітній ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою комп`ютерної техніки, яка була під`єднана до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, послуги якого надавалися провайдером ПАТ «Укртелеком» зареєструвався користувачем веб-сайту «http://vk.com» за електронною адресою « ОСОБА_10 », з обліковим записом « ОСОБА_11 », та використовуючи можливості даного веб-ресурсу, маючи умисел на повторне розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 завантажив до розділу «Відеозаписи» своєї електронної сторінки ще 7 відеофайлів, які містять інформацію з ознаками порнографії:

1. «Трахнули в туалете», тривалість 0:19:59 хв., файл доданий 25.03.2010 о 17:01 год., 31 перегляд. Відправник ОСОБА_12 .

2. «Памела Андерсон во всей красе!!!», тривалість 1:27:21 хв., файл доданий 08.06.2010 о 14:17 год., 3220 переглядів. Відправник ОСОБА_12 .

3. «Папа и дочь играют в изнасилование», тривалість 0:18:01 хв., файл доданий 24.07.2010 о 17:47 год., 41 перегляд. Відправник ОСОБА_12 .

4. «Porno party =)», тривалість 1:04:39 хв., файл доданий 26.08.2010 о 10:04 год., 54 перегляди. Відправник ОСОБА_12 .

5. « ОСОБА_13 », тривалість 0:16:35 хв., файл доданий 31.08.2010 о 14:15 год., 19 переглядів. Відправник ОСОБА_12 .

6. «Любительское порно молодожёнов», тривалість 1:27:16 хв., файл доданий 31.08.2010 о 14:15 год., 24 перегляди. Відправник ОСОБА_12 .

7. відео, яке не має назви, тривалість 0:20:16 хв., файл доданий 31.08.2010 о 14:15 год., 24 перегляди. Відправник ОСОБА_12 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , неповнолітній ОСОБА_6 відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет, якими всього здійснено 3413 переглядів.

В результаті створення неповнолітнім ОСОБА_6 , в мережі Інтернет, на веб-сайті «http://vk.com», за електронною адресою «http://vk.com/ kasper ua», з обліковим записом: « ОСОБА_11 », та розміщення в розділі «Відеозаписи» інформації з ознаками порнографії, користувачі веб-сайту «http://vk.com», а саме ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , та інші невстановлені слідством користувачі вільно переглядали відеофайли, які відповідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 202/ Мз від 23.11.2013 р. містять ознаки порнографічної продукції з відвертим та самоційним зображенням геніталій та статевих зносин між людьми не мають художньої та наукової цінності, не переслідують учбові цілі, в тому числі медіа файл «Папа и дочь играют в изнасилование», тривалістю 0:18:01 хв., доданий 24.07.2010 р. о 17:47 год. відправник ОСОБА_12 , з ознаками дитячої порнографії.

Також, 25.03.2010 р. о 17:01 год. неповнолітній ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою комп`ютерної техніки, яка була під`єднана до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, за допомогою Інтернет провайдера ПАТ «Укртелеком», будучи користувачем веб-сайту «http://vk.com» за електронною адресою « ОСОБА_10 », з обліковим записом: « ОСОБА_11 » та використовуючи можливості даного веб-ресурсу, маючи умисел на розповсюдження відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, до інформаційної мережі Інтернет завантажив до розділу «Відеозаписи» своєї електронної сторінки 1 відеофайл, а саме «Трахнули в туалете», тривалість 0:19:59 хв., файл доданий 25.03.2010 р. о 17:01 год., 31 перегляд, відправник ОСОБА_12 , що відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 202/ Мз від 23.11.2013р. мають ознаки культу жорстокості і насильства, які виразилися у зображенні насильства та жорстокості, яке подається в ореолі позитивного відношення до нього, що спонукає до його наслідування, а не осуду; здійснюється показ в натуралістичній формі нанесення фізичних пошкоджень людському тілу; присутні сцени нагнітання жаху, смакування мук, приниження і натуралістичних подробиць страждань без ознак на художню, соціальну чи психологічну цінність твору; здійснюється демонстрація фізіологічних реакцій на пошкодження та біль (мученицька міміка, крики, стогін, страждання); наявна натуралістична демонстрація в дії реманенту для катування, а саме кляп з білизною в роті; в сюжетах використано спеціальний професійний засіб, сюжет побудовано як документування дій, які посилюють ефект достовірності, реалістичності, документальності насильства.

З метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , неповнолітній ОСОБА_6 відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки, чим надав змогу переглядати продукцію, що пропагує культ жорстокості та насильства широкому колу користувачів мережі Інтернет, якими всього здійснено 31 перегляд.

Окрім того, 24.07.2010 р. о 17:47 год. неповнолітній ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою комп`ютерної техніки, яка була під`єднана до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, за допомогою Інтернет провайдера ПАТ «Укртелеком», будучи користувачем веб-сайту «http://vk.com» за електронною адресою « ОСОБА_10 », з обліковим записом: « ОСОБА_11 » та використовуючи можливості даного веб-ресурсу, маючи умисел на повторне розповсюдження відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей до інформаційної мережі Інтернет повторно завантажив до розділу «Відеозаписи» своєї електронної сторінки 1 відеофайл, а саме « ІНФОРМАЦІЯ_2 », тривалість 0:18:01 хв., файл доданий 24.07.2010 р. о 17:47 год., 41 перегляд, відправник ОСОБА_12 , що відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 202/ Мз від 23.11.2013 р. має ознаки культу жорстокості і насильства, які виразилися у зображенні насильства та жорстокості, яке подається в ореолі позитивного відношення до нього, що спонукає до його наслідування, а не осуду; здійснюється показ в натуралістичній формі нанесення фізичних пошкоджень людському тілу; присутні сцени нагнітання жаху, смакування мук, приниження і натуралістичних подробиць страждань без ознак на художню, соціальну чи психологічну цінність твору; здійснюється демонстрація фізіологічних реакцій на пошкодження та біль (мученицька міміка, крики, стогін, страждання); наявна натуралістична демонстрація в дії реманенту для катування, а саме кляп з білизною в роті; в сюжетах використано спеціальний професійний засіб, сюжет побудовано як документування дій, які посилюють ефект достовірності, реалістичності, документальності насильства.

З метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , неповнолітній ОСОБА_6 відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки, чим надав змогу переглядати продукцію, що пропагує культ жорстокості та насильства широкому колу користувачів мережі Інтернет, якими всього здійснено 41 перегляд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати неповнолітнього ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 300, ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 301 КК України та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 300 КК України у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією відеопродукції що пропагує культ насильства та жорстокості; - за ч. 3 ст. 300 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості;- за ч. 2 ст. 301 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції;- за ч. 3 ст. 301 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції;- за ч. 4 ст. 301 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком терміном на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом при ухваленні вироку не взято до уваги протокол огляду місця події від 05.04.2013 року, який проведений за участю понятих та із залученням спеціаліста у галузі комп`ютерної техніки. Так, під час огляду сторінки в інформаційній системі загального доступу Інтернет, яка має електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 та має обліковий запис « ОСОБА_11 », виявлено розділ із назвою «Відеозаписи», в якому знаходиться 210 відеозаписів, серед яких загальним переглядом встановлено, що 8 містять ознаки порнографії. Даним протоколом зафіксовано які саме файли, їх назва, тривалість, кількість переглядів, та відправника, а саме ОСОБА_6 . Вказує на те, що судом не прийнято до уваги, що за допомогою нескладного загальнопоширеного програмного забезпечення, доступного всім користувачам мережі Інтернет, за відсутності будь-яких спеціальних знань, а наявністю лише навиків користування мережею Інтернет та сайтом «ВКонтакте», можливо здійснити запис на фізичний носій (диск, флеш-накопичувач, ноутбук, тощо) будь-яких файлів, доступ до яких відкрито користувачем вказаного сайту. Разом з тим, апелянт зазначає, що суд не врахував, що при реєстрації в соціальній мережі Інтернет «ВКонтакте», користувачів ознайомлюють з Правилами користування цим сайтом, за змістом якого останнім забороняється завантажувати, зберігати, публікувати, розповсюджувати і надавати доступ або в інший спосіб використовувати будь-яку інформацію, яка містить порнографічні зображення.

Крім того, апелянт вважає, що висновок суду стосовно недоведеності стороною обвинувачення об`єктивної і суб`єктивної сторону складу злочину, передбаченого ч. 2, ч. 3 ст. 300 КК України та ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 301 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки для кваліфікації дій за ст. 301 КК України, не має значення мета і мотиви цих дій. У зв`язку з чим стверджує, що ОСОБА_6 , розмістивши відео файли з ознаками порнографії, дитячої порнографії та культу насильства і жорстокості на сторінці з загальним доступом, фактично створив умови для перегляду та демонстрації іншими особами, тим самим, вчинив розповсюдження зазначених відеозаписів. Що стосується суб`єктивної сторони, то прокурор вказує, що на досудовому розслідуванні так і в судовому засіданні встановлено, що на електронній сторінці, яка належить ОСОБА_16 виявлено відео файли порнографічного характеру, однак останній не обмежив до них доступ (захист інформації налаштування приватності), тим самим надав можливість їх безперешкодного перегляду будь-яким користувачем сайту.

Разом з тим, звертає увагу, що судом при винесенні вироку взято до уваги лише покази самого обвинуваченого ОСОБА_6 , однак не надано належну оцінку показам свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протоколу огляду місця події від 05.04.2013, висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №202/Мз від 23.11.2013. Зважаючи на викладене, на думку апелянта, суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч. 2, ч. 3 ст. 300 КК України, за ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 301 КК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав письмові заперечення, в яких стверджує, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга прокурора безпідставною. В обґрунтуваннях поданих заперечень вказує на те, що ноутбук Asus x5DI, A8NOS36242833A придбаний 18.01.2011 р., а тому вважає, що його підзахисний не міг вчинити інкриміновані йому злочини в 2009-2010 році за допомогою ноутбука, придбаного у 2011 році. Також посилається на те, що стороною обвинувачення не надано суду доказів, що ОСОБА_6 пропонував у будь - якій формі іншим особам, зокрема свідку ОСОБА_14 , переглянути файли порнографічного характеру. Зазначає, що в діях ОСОБА_6 щодо розміщення відео файлів з ознаками порнографії на своїй сторінці відсутній умисел щодо їх розповсюдження, що виключає наявність в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_9 , а також захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

На думку сторони обвинувачення, та згідно з наданими прокурором зібраними під час досудового розслідування доказами, вина ОСОБА_6 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 300 КК України, ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 301 КК України КК України підтверджується: показаннями свідків, протоколом огляду місця події від 05.04.2013 р. (т.1 а.с. 39-81); висновком мистецтвознавчої експертизи № 202/мз від 23.11.2013 р. (т. 1 а.с. 87-90); протоколом тимчасового доступу до речей і документів, яким вилучено типовий договір про надання послуг електрозв`язку від 16.06.2009 р., укладений з ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 108-149); протоколом огляду предметів від 08.01.2014 р., яким оглядався ноутбук марки «ASUS», вилучений під час обшуку у ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 172-174).

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд відповідно до вимог 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведена причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, його винуватість, протиправність дій, а також те, що в його діях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 300 КК України та ч. 2, 3, 4 ст. 301 КК України, виходячи з наступного.
Будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, не визнав та суду пояснив, що ніяких протиправних дій не вчиняв, відеопродукцію порнографічного характеру в мережу Інтернет не розповсюджував. Зазначив, що у 2010 році ноутбука не мав, у цьому ж році був зареєстрований в соціальній мережі «в контакті», мав дві сторінки. Приблизно в листопаді-грудні 2013 року додому прибули працівники міліції з обшуком, з ними розмовляв батько, які з його кімнати забрали ноутбук, котрий було придбано у 2011 році. З ноутбука здається у 2011 році заходив на свою сторінку «в контакті», це було після його придбання з 2011 року. Після обшуку його викликали у міліцію, та повідомили, що на його сторінці виявили відео порнографічного характеру, показавши фотознімки, потім він написав пояснення під диктовку. Вказав, що станом на 2010 рік йому було 17 років. Ствердив, що не пропонував ОСОБА_20 входити до контакту і товаришувати, хто такий ОСОБА_20 не знав і не бачив його. Після вилучення комп`ютера узнав, що на його сторінці є порнопродукція, у зв`язку з чим звернувся із заявою до міліції про злам сторінки і входження на неї сторонніх осіб. Але із такою заявою йому порадили звернутись до прокуратури. Після того, як звернувся разом із батьком з такою заявою до прокуратури, йому відповіді не надійшло до цього часу. Сторінкою «в контакті», на якій були відеознімки перестав користуватись у 2010-2011 році. Після цього користувався іншою сторінкою, на якій було зареєстровано розділ «друзі» і саме з цієї сторінки спілкувався з друзями.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що з ОСОБА_21 познайомився через мережу Інтернет «в контакті», а саме на його сторінку прийшла заявка в друзі. Коли зайшов на сторінку цієї особи, вона була підписана ОСОБА_21 . На сторінці ОСОБА_21 було відео, музика, сторінка була заповнена друзі, без пропозиції, спілкуватись та переписуватись. На сторінку ОСОБА_21 заходив один раз, на ній було різноманітне відео, в тому числі і порнографічного характеру. Зазначив, що відео порнографічного характеру не переглядав, чи було там відео з культом насильства та відео порнографічного характеру із неповнолітніми не знає, так як їх не переглядав. Пояснив, що заходив на сторінку в минулому 2013 році, за місцем свого проживання. Вказав, що уваги не звертав про кількість переглядів роликів на сторінці ОСОБА_21 , зміст роликів не переглядав, та не відмічав, який ролик сподобався. Прізвище ОСОБА_21 ні про що не говорило, його запис на сторінці не зберіг. Ствердив, що після того як на сторінці «в контакті» з`явився запис від ОСОБА_21 , в листопаді 2013 року його викликали до міліції з приводу цього запису. Зазначив, що Інтернетом постійно не користувався, сторінку «в контакті» відкривала дружина. Вказав, що в міліції йому на паперовому носії показали знімки з відео пояснивши, що вони зі сторінки ОСОБА_21 , на них були зображення порнографічного характеру. Зазначив, що не може стверджувати, що пред`явлені йому роздруківки були роздруковані саме зі сторінки ОСОБА_21 .
Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що показань інших свідків, яким би поширювалося відео порнографічного характеру зі сторінки ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано. Окрім того, органом досудового слідства не встановлено жодної особи, якій у зазначений період ОСОБА_6 через мережу Інтернет за електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру, у тому числі що містить ознаки дитячої порнографії, а також щодо розповсюдження творів, що пропагує культ насильства і жорстокості.
Крім цього, у пред`явленому обвинуваченні орган досудового слідства зазначає, що у період з 25.03.2010 р. по 31.08.2010 р. ОСОБА_6 розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру, повторно, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , у тому числі, що містить ознаки дитячої порнографії. Однак наведені доводи органу слідства спростовуються даними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_14 . Так, свідок ОСОБА_14 пояснив, що заходив на сторінку ОСОБА_6 в соціальній мережі «в контакті» один раз, тільки у листопаді 2013 року, відеоматеріали порнографічного характеру на сторінці « ОСОБА_11 » він бачив, але їх не переглядав.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 показали суду, що вони працюють оперативними працівниками у Ленінському РВ УМВС. Через соціальну мережу «в контакті» вони знайшли сторінку « ОСОБА_22 », на ній була його фотографія і відеозаписи, які були вільні у доступі, серед цих відеозаписів були виявлені файли із зображенням дітей, ці файли були порнографічного характеру. На цих файлах були дати загрузки відео, вони були різні за один місяць, за півроку і за рік до перегляду. На порнофайлах висвічувалась кількість переглянутих файлів, сторінка ОСОБА_21 була доступна для кожного користувача зареєстрованого в мережі «в контакті». Порнофайли було виявлено ними у березні 2013 року.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_23 , пояснив, що до мистецтвознавчої експертизи не входить вимірювання і встановлення маси тіла та віку особи. Зазначив, що для того, щоб визначити чи особа є дитиною, достатньо це зробити візуально, але повну відповідь може дати тільки судовий медик. Про те, що на ролику, наданому на дослідження було зображено дитину він зробив особистий, суб`єктивний висновок, виходячи із того, як особи між собою спілкувались. Вказав, що до компетенції експерта - мистецтвознавця визначення статевого дозрівання людини відноситься опосередковано. Також зазначив, що його висновок є ймовірним, він не є категоричним. Пояснив, що по стану тілобудови встановив, що на ролику зображено дитину шкільного віку. Але чітко дати відповідь на це запитання може тільки судовий медик. Зазначив, що в сюжетній лінії ролику, що був наданий на дослідження, відсутнє повідомлення, що цей запис є жорстокістю і є обмежено доступним, також на запису не має додаткових даних про те, що цей ролик осуджується. Вказав, що не досліджував того, чи цей ролик є монтажем, оскільки це не входить до його компетенції.

Допитаний в судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_24 , пояснив, що для того, щоб зайти на свою сторінку в мережі «в контакті» необхідно ввести особистий логін і пароль. На сторінку користувача мережі може зайти інша особа, якщо вона теж знає логін і пароль, це можна зробити і хакерським способом. Вказав, що мережа «в контакті» не передбачає того факту, щоб велась інформація про те хто і коли зайшов на сторінку, таке можливо тільки у випадках коли особа, яка зайшла на сторінку в мережі «в контакті» сама залишила про себе інформацію. В інших випадках встановити хто і коли зайшов на сторінку користувача не можливо.

Допитаний в судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_17 , пояснив, що у 2013 році працював програмістом у ТОВ « Сабгруп», був запрошений працівниками міліції Ленінського РВ бути спеціалістом. Пояснив, що у присутності працівників міліції, на їхнє прохання проводив огляд сторінки в мережі Інтернет веб- ресурс «в контакті». На сторінці, що оглядалась були фотографії автомобілів, фотографії особи не було, контакт був підписаний « ОСОБА_12 ». Зі сторінки робив копії зображень екрану, титульні сторінки і сторінки з відеороликами. При перегляді виявили ролики порнографічного змісту, при цьому був присутній працівник культури. Виявлені ролики були збережені і записані на ДВД диск. Також пояснив, що досліджував історію системного браузера. В результаті цього було встановлено, що з комп`ютера заходили в запис на сторінку ОСОБА_21 , використовуючи його обліковий запис. Ствердив, що працівники міліції сказали, що комп`ютер, який він оглядав належить ОСОБА_21 , пояснив, що ролики, що були на сторінці ОСОБА_21 можна було скачати без перешкод з будь-якого облікового запису. Вказав, що на той час «в контакті» не було обмежень щодо перегляду відеозаписів, відеозаписи на сторінці ОСОБА_21 на той час були доступні всім. Ствердив, що при огляді комп`ютера ОСОБА_21 ним не було виявлено відеофайлів, які направлялись з його комп`ютера в мережу «в контакті». Зазначив, що працівники міліції дали йому запис іншої особи, зареєстрованої в мережі і під його логіном і паролем він зайшов в мережу «в контакті» на сторінку ОСОБА_21 . Також зазначив, що в мережі «в контакті» користувачу не надходять повідомлення, що на його сторінку хтось заходив.

Всебічно, повно та неупереджено дослідивши зібрані вищенаведені докази по справі, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду з приводу того, що стороною обвинувачення не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2, 3 ст. 300 КК України та ч. 2, 3, 4 ст. 301 КК України.

Так, підставою для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вказаними вище статтями стали висновки органу досудового слідства про розповсюдження ним відеопродукції порнографічного характеру повторно та щодо предметів порнографічного характеру, що містить ознаки дитячої порнографії, а також розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорсткості, повторно.

Предметом злочинів, передбачених ст. ст. 300, 301 КК України є твори, предмети, відеопродукція або інші зображення порнографічного характеру та такі, що пропагують культ насильства і жорстокості, зафіксовані на матеріальних носіях.

Кваліфікуючою ознакою об`єктивної сторони інкримінованих кримінальних правопорушень, є призначення відеопродукції порнографічного характеру та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості для розповсюдження, а не для власного користування.

При цьому, поняття розповсюдження творів визнається - демонстрація їх змісту чи фізична передача платна або безоплатна для використання, перегляду, тиражування, в результаті чого вони стають доступними іншим особам

У той же час, на переконання колегії суддів, зібраними у кримінальному провадженні доказами стороною обвинувачення не доведено факту розповсюдження порнографічної продукції, що містить ознаки дитячої порнографії та, що пропагує культ насильства і жорстокості саме обвинуваченим зі своєї сторінки в соціальній мережі «ВКонтакті».

Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо того, що його сторінку в соціальній мережі було зламано та доступ до неї мали інші особи також не спростовано.

Крім того, згідно з протоколом огляду місця події від 05.04.2013 р., предметом огляду якого є сторінка в інформаційній мережі загального доступу Інтернет, яка має електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » з обліковим записом « ОСОБА_11 », на якій було виявлено 8 відеофайлів з ознаками порнографії (т. 1 а.с. 39-41). Як вбачається з показань обвинуваченого, у нього було зареєстровано 2 сторінки в соціальних мережах. При цьому сторінка, на якій було виявлено 8 відеозаписів порнографічного характеру, ним не використовувалася тривалий час.

Вказані показання обвинуваченого підтверджуються протоколом обшуку від 27.11.2013 р., згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено ноутбук марки «ASUS». В протоколі зазначено, що використовуючи веб-браузер «Opera» заходимо до веб ресурсу « ОСОБА_25 » після чого автоматично відбулось завантаження сторінки з електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_5 з обліковим записом « ОСОБА_11 ». Наведене свідчить, що обвинувачений ОСОБА_6 використовував іншу сторінку соціальної мережі для користування.

Таким чином, враховуючи викладене, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що органом досудового слідства у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_6 не доведено, що сторінка в мережі Інтернет з електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що була предметом огляду згідно протоколу від 05.04.2013 р. і на якій було виявлено файли порнографічного змісту (т. 1 а.п. 39-41) належала ОСОБА_6 і була ним зареєстрована. Так, з протоколу обшуку від 27.11.2013 р. (т. 1 а.п. 160-164) слідує, що при вилученні комп`ютера «ASUS», у ОСОБА_6 , було встановлено електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_6 », тобто була виявлена інша електронна адреса ніж та на якій було виявлено 8 відеофайлів порнографічного змісту. При цьому протоколом обшуку від 27.11.2013 р., встановлено, що сторінка з електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_6 » переглядалась, але будь-яких даних про те, що на цій сторінці містяться відеофайли порнографічного змісту у протоколі не відображено.

Крім того, відсутність на ноутбуці ОСОБА_6 продукції порнографічного характеру, поширення якої йому інкримінується, доводиться також показаннями спеціаліста ОСОБА_17 .

Водночас суб`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених статтями 300, 301 КК України характеризується лише прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

В ході судового розгляду кримінального провадження, прокурором не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 мав умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, бажав настання суспільно небезпечних наслідків від своїх дій або свідомо припускав їх настання. Також не доведено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчиняв будь-які дії з метою розповсюдження відеопродукції, зазначеної у статтях 300, 301 КК України.

За вказаних обставин, повністю спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що для кваліфікації дій за ст. 301 КК України не має значення мета і мотив цих дій.

Також, мотивуючи своє рішення щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано послався на протокол огляду предметів від 08.01.2014 року, а саме ноутбука марки «ASUS», з участю спеціаліста ОСОБА_17 , відповідно до якого, при завантаженні операційної системи ноутбука виявлено, що історія відвідувань веб-ресурсу в мережі Інтернет збереглась з 24.11.2013 р. по 27.11.2013 р. Детальним оглядом історії відвідувань мережі Інтернет встановлено, що відвідувалась соціальна мережа «Vk.com.» Детальним оглядом історії відвідувань браузера «Opera» встановлено, що історія відвідувань збереглась з 26.11.2013 р. по 27.11.2013 р. У вказаному протоколі зазначено, що під час огляду ноутбука виявлено на веб - ресурсах відео порнографічного змісту. Вказана інформація, що містить ознаки порнографії, яка перелічена у протоколі не відповідає назві тої інформації порнографічного змісту, що викладена у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 171-172).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що районний суду вірно не прийняв до уваги як доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розповсюдження ним предметів порнографічного характеру, що містять ознаки дитячої порнографії висновок мистецтвознавчої експертизи № 202 Мз від 23.11.2013 р. ( т. 1 а.п. 87-91), посилаючись на те, що до компетенції експерта-мистецтвознавця не входить питання визначення віку особи, оскільки вирішення таких питань входить до компетенції судово-медичної експертизи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що вказані докази у їх сукупності та взаємозв`язку не підтверджують вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, оскільки не доводять факту розповсюдження порнографічної продукції в період 2009 - 2010 років з електронної сторінки з обліковим записом « ОСОБА_11 » у соціальній мережі, у тому числі за допомогою вилученого ноутбука. Також стороною обвинувачення належним чином не доведено наявність у порнографічній продукції зображень дітей, оскільки судово-медичну експертизу з цих питань не проведено.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 300 КК України, ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 301 КК України, а тому обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Апеляційні доводи прокурора з приводу невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимогам кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з призначенням обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання, колегія суддів визнає необґрунтованим, з наступних підстав.

З аналізу вимог ст. 404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження

за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями виключно за наявності клопотання учасників судового провадження.

Так, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, шо судом не взято до уваги протокол огляду місця події від 05.04.2013 року (Т.1 а.к.п 39-41), яким встановлено, що під час огляду сторінки в інформаційній системі загального доступу Інтернет, яка має електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 та має обліковий запис « ОСОБА_11 », виявлено розділ із назвою «Відеозаписи», в якому знаходиться 210 відеозаписів, серед яких загальним переглядом встановлено, що 8 містять ознаки порнографії. Даним протоколом зафіксовано які саме файли, їх назва, тривалість, кількість переглядів, та відправника, а саме ОСОБА_6 .

Однак, вказані доводи апелянта є лише його суб`єктивною думкою, жодним належним та допустимим доказом не підтверджується. З оскаржуваного вироку слідує, що вказаний письмовий доказ наведений судом як на спростування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 300, 301 КК України у зв`язку з недоведеністю органом досудового слідства, що сторінка в мережі Інтернет з електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_7 » належала ОСОБА_6 та була ним зареєстрована.

Що стосується посилання сторони обвинувачення стосовно того, що в порушення правил користування сайтом «ВКонтакте», ОСОБА_6 не обмежив до відео файлів порнографічного характеру доступ (захист інформації налаштування приватності), тим самим надав можливість їх безперешкодного перегляду будь - яким користувачам сайту, то наведене, спростовується показання спеціаліста ОСОБА_17 , з яких вбачається, що на той час «в контакті» не було обмежень щодо перегляду відеозаписів, відеозаписи на сторінці ОСОБА_21 були доступні всім.

Посилання прокурора на те, що судом при винесенні вироку взято до уваги лише покази самого обвинуваченого ОСОБА_6 , однак не надано належну оцінку показам свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , протоколу огляду місця події від 05.04.2013, висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №202/Мз від 23.11.2013 колегією суддів не приймаються до уваги, так як зазначенні показання свідків та письмові докази були оцінені судом, що підтверджується вищевикладеними обставинами.

Безпідставними є також твердження апелянта, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки прокурором в апеляції не вказано жодної із обставин, зазначених у ст. 412 КПК України, перелік яких є вичерпним, які є безумовними підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року визначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 лютого 2015 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2