АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/108/2015 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Вирок
Іменем України

03 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року, відносно обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, республіки Грузії, грузина, громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 186 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

05.07.2014 року близько 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Мішуги, 3, помітив раніше не знайому йому ОСОБА_11 , яка рухалася до під`їзду вказаного будинку, з метою відкритого викрадення чужого майна розпочав йти на зустріч потерпілій та близько 13 год. 00 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, наблизився до потерпілої ОСОБА_11 , після чого своєю правою рукою ривком зірвав з її шиї золотий ланцюжок вартістю 5000 грн. на якому знаходилася золота іконка, вагою приблизно 4,1 г., вартістю 2000 грн.

Після чого з місця вчинення правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 7000 грн.

Крім того, 15.07.2014 року близько 09 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Анни Ахматової, 33, помітив раніше не знайому йому ОСОБА_12 , яка проходила біля вказаного будинку, з метою повторного відкритого викрадення чужого майна розпочав йти на зустріч потерпілій та близько 09 год. 40 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, наблизився ззаду до потерпілої ОСОБА_12 , після чого своєю правою рукою ривком зірвав з її шиї золотий ланцюжок, вартістю 2000 грн., на якому знаходилася золота іконка вартістю 400 грн. та золотий хрестик вартістю 800 грн.

Після чого з місця вчинення правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3200 грн.

Справа судом розглянута в порядку ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та неправильного застосування кримінального закону. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував, що вчинені обвинуваченим злочини відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину. Також, не враховано відповідно до ст. 67 КК України обтяжуючу обставину, а саме те, що злочини обвинуваченим вчиненні відносно осіб похилого віку.

Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, проте, не взяв до уваги те, що під час затримання, обвинувачений намагався втекти та позбутися речового доказу, а саме золотого ланцюжка із навісним хрестиком, з метою введення працівників міліції в оману та уникнення кримінальної відповідальності.

А тому, на думку прокурора, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання в місцях позбавлення волі не можливе та буде недостатнім для усвідомлення ним небезпечності свого діяння та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На апеляційну скаргу прокурора, захисником ОСОБА_13 подані заперечення, в яких останній просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на те, що судом 1 інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання була врахована обставина, що обтяжує покарання, на яку посилається прокурор - вчинення злочину щодо особи похилого віку, а інша обставина, що під час затримання обвинувачений намагався втекти з місця злочину не є обставиною, що обтяжує покарання і не повинна була враховуватись судом. Всі інші обставини, а саме відшкодування ОСОБА_7 потерпілим збитків та дані про його особу судом враховані вірно і обґрунтовано застосовано до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а саме в частині безпідставного застосування судом ст. 75 КК України, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили її залишити без задоволення, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 і ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, визнав вину, перебуває в цивільному шлюбі. Врахував суд і обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, а також обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину відносно осіб похилого віку.

Твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття є необґрунтованими, адже як вбачається з журналу судового засідання за 12 вересня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 після оголошення обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення, заявив, що обвинувачення є зрозумілим, вину він визнає повністю. Крім того, в поясненнях обвинувачений пояснив, що за вчинене ним йому соромно і він в цьому щиро кається. Тому , на думку колегії суддів суд обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, а також, враховуючи конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено, як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, а тому підстав для задоволення апеляції прокурора та призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необгрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Адже, як вбачається з вироку, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд послався на частину обставин, які були враховані ним при призначенні обвинуваченому покарання, зокрема, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Інша обставина, на яку послався місцевий суд, застосовуючи відносно ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України - вчинення злочинів, які не супроводжувалися застосуванням у відношенні потерпілих фізичної сили та спричиненням останнім тілесних ушкоджень, не є, на думку колегії суддів, достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, більш того, ця обставина є складовою частиною кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Крім того,у відповідності до вимог закону, суд при призначенні ст. 75 КК України повинен враховувати не лише тяжкість злочину, а й дані про особу винного та інші обставини справи. Однак, даних про особу, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у вироку не наведено та у кримінальному провадженні вони відсутні.

Окрім наведеного, судом першої інстанції в повній мірі не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив умисні злочини проти власності, один з яких відноситься до категорії середньої тяжкості, а інший є тяжким злочином.

Два ідентичні епізоди злочинної діяльності, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив через нетривалий період і при цьому потерпілими від злочинів в обох випадках є особи похилого віку.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції підстав вважати, що є можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, тому вирок суду першої інстанції на підставі ч.1 п. 4 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та з врахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в мінімальних межах санкцій ч. 1 та ч. 2 ст. 186 КК України з реальним його відбуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання із застосування ст. 75 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України - 2 роки позбавленні волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання час тримання ОСОБА_7 під вартою по даному кримінальному провадженні з 15 липня 2014 року по 23 вересня 2014 року включно.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року відносно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4