Справа № 359/1087/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/649/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 40 23.07.2015

УХВАЛА
Іменем України
23 липня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2015року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балти Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 5-ти річного віку, непрацюючого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності, за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Відповідно до ст. 70 КК України, призначене остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_10 , визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, в листопаді-грудні 2014 року ОСОБА_10 , перебуваючи, спільно з невстановленою слідством особою (попередньо на ім`я ОСОБА_11 ), матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, в номері одного з готелів в Болівійській республіці, за попередньою змовою з вказаною особою, маючи намір на вчинення незаконного зберігання та перевезення з метою збуту й контрабанди наркотичних засобів в особливо великих розмірах, за вказівкою ОСОБА_12 отримав від останнього, наркотичний засіб кокаїн, що був упакований у 70 полімерних капсулах, з метою незаконного перевезення наркотичних засобів у власному шлунку за винагороду.

Після чого, ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного зберігання та перевезення наркотичних засобів, проковтнув дані капсули, які містили у собі наркотичний засіб кокаїн вагою 306,1г., що є особливо великим розміром, і в той же день умисно, зберігаючи при собі та перевозячи з метою збуту за попередньою змовою групою осіб у кишково-шлунковому тракті свого організму капсули з означеним наркотичним засобом, літаком відбув з Болівії до України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.12.2014р. обвинувачений незаконно, з метою збуту, діючи за попередньою змовою групою осіб, перевіз авіаційним транспортом вищевказаний наркотичний засіб в особливо великих розмірах, прибувши в Україну літаком рейсу № КЛ 1387 з Болівії, та близько 17-45 год. умисно, з корисливих мотивів, незаконно, за попередньою змовою групою осіб, з метою збуту, зберігаючи при собі, перемістив в порушення встановленого порядку через митний кордон України в зоні діяльності Київської митниці пункті пропуску ДМА "Бориспіль", з приховуванням від митного контролю способом, що утруднює виявлення у кишково шлунковому тракті, наркотичний засіб - кокаїн, упакований у полімерні капсули загальною кількістю 70 штук, загальною вагою 306,1г. Після цього про наявність вказаного наркотичного засобу було ним повідомлено в кімнаті ретельного огляду пасажирів Київської митниці працівникам правоохоронних органів, та дані наркотичні засоби були в подальшому виявлені і вилучені.

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво в даному кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність ст. 69 КК України, через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним і засудити за ч. 3 ст. 305 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності, за ч. 3 ст. 307 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Відповідно до ст. 70 КК України, призначене остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та всього майна, що належить йому на праві особистої власності. В решті вирок залишити без зміни.

Зазначає, судом фактично не враховано, що вчинений ОСОБА_10 злочин відноситься до особливо тяжких, а також те, що даний вид злочину поширює наркоманію, завдає велику шкоду для життя та здоров`я людей та суспільства. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання судом неправильно застосовано положення ст. 69 КК України щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, оскільки те, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину, на думку прокурора, не є обставиною, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду без зміни, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені і є обґрунтованими. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі, тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

Разом із тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими.

У відповідності до вимог ст.65 КК України покарання має бути призначене у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, а більш м`яке покарання може бути призначене лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

При цьому за змістом ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Між тим, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, його відношення до скоєного діяння, сприяння розкриттю злочину, обставини, що пом`якшують покарання, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, та те, що його дружина є вагітною. При цьому наведені обставини суд першої інстанції визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки вони за своїм змістом містять істотні суперечності.

Прокурором вірно зазначено те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно враховано пом`якшуючими обставинами відсутність реальної шкоди та вагітність дружини, оскільки дані обставини ніякою мірою не залежали від обвинуваченого та не можуть знижувати ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення.

Між тим, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, та той факт, що воно вчинено за попередньою змовою групою осіб у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів (в даному випадку кокаїну) та в особливо великих розмірах з метою особистого збагачення, який спрямований проти життя та здоров`я людей та суспільства в цілому.

Виходячи з наведеного, колегією суддів не встановлено підстав, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення для застосування ст. 69 КК України, при призначенні ОСОБА_10 основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкціями ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є суспільно-небезпечним і завдає шкоду життю та здоров`ю людей та суспільства в цілому, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, визначених санкціями ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України, з реальним його відбуванням, а в решті вирок суду першої інстанції - залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_10 , в частині призначеного обвинуваченому покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 305 КК України - 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві особистої власності;

- за ч. 3 ст. 307 КК України 9 (дев`ять ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві особистої власності.

Відповідно до ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві особистої власності.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_10 , який перебуває під вартою, - в той же самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

_____________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3