АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/4325/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/160/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 березня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001075, №0000959, на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2015 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, студента 2-го курсу Криворізького коледжу Національного авіаційного університету, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.2, 187 ч.3 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бурлацьке Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03.08.2011р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.289 ч.2, 69, 290, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 19.12.2013р. умовно-достроково, на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 17 днів;

- 21.08.2014р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.289 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.2, 187 ч.3 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

потерпілий ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення міри покарання , у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних злочинів та особі обвинувачених через його м`якість, та ухвалити свій вирок, яким:

- визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних злочинів і призначити покарання за ст.187 ч.2 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.187 ч.3 КК України 7 років і 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України, враховуючи сукупність інкримінованих злочинів, остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, шляхом часткового складання призначених за ч.2 та ч.3 ст.187 КК України покарань;

- визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних злочинів і призначити покарання за ст.187 ч.2 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.187 ч.3 КК України 7 років і 6 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст.70 ч.1 КК України, враховуючи сукупність інкримінованих злочинів, остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, шляхом часткового складання призначених за ч.2 та ч.3 ст.187 КК України покарань. На підставі ст.70 ч.4 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 21.08.2014р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними в інкримінованих злочинах, за наступних обставин.

07.04.2014 року, приблизно о 03.00 год., ОСОБА_6 , вступив з раніше йому знайомим ОСОБА_7 , який раніше судимий, у злочинний зговір, направлений на заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я. Готуючись до скоєння вказаного кримінального правопорушення, ОСОБА_6 спільно з раніше йому знайомим ОСОБА_7 здійснили дзвінок до служби «Віват таксі», та викликали автомобіль за адресою: м. Кривий Ріг, вул.Черняховського, 247, домовившись при цьому, скоїти напад на водія прибулого на їх виклик, з метою заволодіння його майном з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я. На вказаний виклик за адресою: АДРЕСА_3 прибув ОСОБА_13 на автомобілі ВАЗ 2110, д/н НОМЕР_1 . Реалізуючи свій злочинний умисел 07.04.2014 року приблизно о 03.10 год. ОСОБА_6 спільно з раніше йому знайомим ОСОБА_7 сіли у салон прибулого до них автомобіля, де з погрозою застосування пістолету, який згідно балістичної експертизи №58/07-07-168 від 17.05.2014 року є пристроєм «АЕ 790G1» серії НОМЕР_2 калібру 9 мм Р.А. виробництва СП «Шмайсер», який призначений для відстрілу патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної дії, що відносяться до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду), та придатний до стрільби, що є небезпечним для життя і здоров`я, напали на ОСОБА_13 , та заволоділи належним останньому майном, а саме: мобільним телефоном «Prestigio MultiPhone PAP 4004» вартістю 1100 грн.; мобільним телефоном «Нокіа Х2-02» вартістю 800 грн.; печаткою з металу жовтого кольору 585 проби вартістю 2500 грн.; навігатором «Prestigio» вартістю 800 грн.; грошовими коштами в сумі 260 грн., після чого з викраденим з місця злочину втекли, та розпорядились викраденим на свій розсуд, тим самим заподіяли ОСОБА_13 майновий збиток на загальну суму 5460 грн.

13.04.2014 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_6 зустрівся із раніше знайомим йому ОСОБА_7 на площі «Визволення» у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де вони вступили у попередню змову про вчинення озброєного нападу в приміщенні магазину «Ласуня», розташованому по вул. Вахрушева, 30/76 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, з метою заволодіння грошовими коштами та чужим майном, яке знаходиться у цьому магазині, здійснюючи під час нападу погрози про застосування насильства, небезпечного для життя або здоров`я осіб.

Відповідно до вказаної змови ОСОБА_7 взяв на себе обов`язок керування вчиненим злочином, а також надати ОСОБА_6 пістолет марки «Шмайсер» з набоями травматичної дії для його використання під час нападу та приймати особисту участь у нападі з використанням предмету, схожого на палицю і маски, та заволодіти грошовими коштами і чужим майном, вигукуючи вимоги з погрозами.

У свою чергу, ОСОБА_6 відповідно до вказаної змови взяв на себе обов`язок використовувати під час нападу вказаний пістолет і маску, вигукуючи вимоги про надання чужого майна.

Після цього, 13.04.2014 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_14 діючи разом із ОСОБА_7 прибули на вул. Вахрушева у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де оцінили обстановку і розташування магазину.

Надалі, 13.04.2014 року о 21.14 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля кута будинку № 30 по вул. Вахрушева у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, діючи разом із ОСОБА_7 відповідно до попередньої змови, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливу мету, попередньо надягнувши маску сірого кольору на голову із прорізами для очей, переконавшись у відсутності очевидців, проник разом із ОСОБА_7 у приміщення магазину «Ласуня», розташоване по вул. Вахрушева 30/76 в м. Кривому Розі, де він, залишившись біля входу в магазин, демонструючи пістолет марки «Шмайсер» АЕ79001 серії НОМЕР_2 , який відповідно до висновку експерта від 17.05.2014 року № 58/07-168 є травматичною гладкоствольною вогнепальною зброєю з вогнепальним принципом метання снаряду калібру 9 мм, умисно виказував працівникам магазину погрози застосування до них небезпечного для життя та здоров`я насильства, а ОСОБА_7 тим часом, реалізуючи спільний із ОСОБА_6 корисливий умисел, заволодів майном, що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами на суму 5266 грн. та скретч-картками поповнення рахунку операторів мобільного зв`язку «Київстар», «Лайф» та «МТС», на загальну суму 4500 грн., після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, о 21.15 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли, завдавши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 9766 грн.

Вищезазначені діяння, вчинені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , були кваліфіковані за ст.187 ч.2 КК України, за ознаками напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб; та за ст.187 ч.3 КК України за ознаками - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення, з призначенням покарання:

· ОСОБА_6 , із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді 5 /п`ять/ років 9 /дев`ять/ місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна за вчинення кримінального злочину, передбаченого ст.187 ч.2 КК України; із застосуванням ст.69 КК України 6 /шість/ років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна, - за ст.187 ч.3 КК України. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 6 /шість/ років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.

ОСОБА_7 у вигляді 7 /сім/ років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна за вчинення кримінального злочину, передбаченого ст.187 ч.2 КК України; до 7 /сім/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна за ст.187 ч.3 КК України. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 7 /сім/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна. На підставі ст.70 ч.4 КК України до призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21.08.2014 р. та до відбуття засудженому ОСОБА_7 призначено 7 /сім/ років 3 /три/ місяці позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 4766 /чотири тисячі сімсот шістдесят шість/ грн. в солідарному порядку; на користь держави - витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 245,70 грн. (№ 55/01-86 від 14.04.2014 р.), 393,12 грн. (№ 58/07-168 від 19.04.2014 р.), за проведення судово-трасологічної експертизи в розмірі 196,56 грн. (№ 57/02-135 від 25.04.2014 р.), 393,12 грн. (№ 57/02-191 від 20.05.2014 р.), а всього по 614,25 грн. з кожного.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд невірно дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину особам кожного із обвинувачених, обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання. Так, в мотивувальній частині вироку суд не зазначив, які саме обставини про особу обвинуваченого ОСОБА_6 встановив і визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості кожного із вчинених ним злочинів і впливають на пом`якшення покарання, у зв`язку з чим безпідставно застосував положення ст.69 КК України при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 . Крім того, при визначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст.187 ч.3 КК України, у мотивувальній частині вироку не врахував і не зазначив, що цей злочин відповідно до ч.5 ст.12 КК України є особливо тяжким, який було вчинено за наявності в діях обох обвинувачених таких обтяжуючих покарання обставин, як повторність злочинів, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, що також має значення для визначення правильної характеристики кожного з обвинувачених. Також, суд не врахував , що саме обвинувачений ОСОБА_7 був не тільки співвиконавцем розбійного нападу на магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а і його безпосереднім організатором, а також, що потерпілому ОСОБА_9 матеріальна шкода, завдана злочином, у повному обсязі не відшкодована.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки суд першої інстанції правильно врахував всі обставини справи та особу кожного із обвинувачених, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбаченого ст.ст.187 ч.2, 187 ч.3 КК України, при обставинах, викладених в оскарженому вироку, прохав колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, шляхом скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання через його м`якість.

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Під час судового засідання при апеляційному розгляді обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисники адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги як безпідставної.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у зміненій апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з постановленням нового вироку в цій частині.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєні кожним з них кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.2, 187 ч.3 КК України, при обставинах, викладених у вироку, правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, і ніким не оскаржуються. Кваліфікація скоєного, визначена судом , не викликає сумнівів.

При цьому, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскарженого вироку суду першої інстанції через м`якість призначеного покарання ступені тяжкості скоєного злочину та особі кожного з обвинувачених, так саме, як і з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні міри покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень сь.69 КК України, є слушними.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд при визначенні покарання обвинуваченим врахував тяжкість вчинених злочинів, особистість винних, а саме: обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав, розкаявся у вчиненому, характеризується позитивно, потерпілому ОСОБА_15 відшкодував завдану шкоду, однак раніше судимий, має незняту та непогашену судимість, повторно вчинив важкий злочин та вважає, що виправлення його можливо лише в місцях позбавлення волі з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна; обвинувачений ОСОБА_6 раніше несудимий, характеризується позитивно, розкаявся, потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_9 відшкодував завдану шкоду, на утриманні у нього знаходиться мати третьої групи інвалідності, однак вчинив важкий злочин та вважає, що необхідним та достатнім призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.

Однак, обираючи міру покарання кожному із обвинувачених, в тому числі із застосуванням положень ст.69 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції не врахував належним чином вимоги ст.ст.50, 65-67 КК України, п.п.1-4, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р., а саме що: при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку...; ...досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, склад сім`ї, його матеріальний стан тощо; всебічно дослідити матеріали справи для встановлення наявності чи відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин для правильного його призначення і навести у вироку мотиви прийнятого рішення . Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання... При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо...».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у мотивувальній частині вироку судом не було зазначено які саме обставини (не менше двох) про особу обвинуваченого ОСОБА_6 суд встановив і визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості кожного із вчинених ним злочинів і впливають на його пом`якшення, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції взагалі не мотивував застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України при обранні міри покарання.

Крім того, суд не врахував, що кожен із обвинувачених вчинив відповідно до вимог ст.12 КК України тяжкий (ст.187 ч.2 КК України) та особливо тяжкий (ст.187 ч.3 КК України) кримінальні злочини. При цьому, у мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при обрані міри покарання не враховано та не зазначено, що обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було вчинено ще і особливо тяжкий злочин, передбачений ст.187 ч.3 КК України.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вище положень та застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, яке не підлягає застосуванню, а також, допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного обвинуваченого, що відповідно до вимог ст.ст. 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.4, ч.2 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Обираючи міру покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегія суддів, оцінивши надані сторонами обвинувачення та захисту докази у їх сукупності, враховуючи положення ст.ст.50, 65 КК України, а також всі обставини справи, ступінь тяжкості скоєних кожним із обвинувачених злочинів, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжкого та особливо тяжкого злочинів, особу кожного із обвинувачених, а саме:

обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав, розкаявся у вчиненому, характеризується позитивно (а.с.153, 154 Т.1, а.с.222 Т.3), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с.145, 147 Т.1), потерпілому ОСОБА_15 відшкодував завдану шкоду (а.с.84 Т.1), однак раніше судимий, має не зняту та непогашену судимість (а.с.148-149, 150 Т.1, а.с.207-214, 215 Т.3), повторно вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини та вважає, що виправлення його можливо лише в місцях позбавлення волі з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі , з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий (а.с.102, 103 Т.1), характеризується позитивно за місцем проживання та навчання (а.с.108, 109, 110 Т.1), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с.105, 107 Т.1), розкаявся, потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_9 відшкодував завдану шкоду (а.с.84 Т.1, а.с.73 Т.2), на утриманні у нього знаходиться мати третьої групи інвалідності , однак вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини та вважає, що виправлення його можливо лише в місцях позбавлення волі з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі , з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Колегія суддів, згідно положення ст.66 КК України, що визнання тих чи інших обставин такими, що пом`якшують покарання, являється перевагою суду, приходить до висновків, що повне відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 завданих збитків потерпілим ОСОБА_15 , що вбачається з розписки потерпілого про отримання його речей під час досудового розслідування, після огляду місця проживання обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.81-82, 83, 84 Т.1), повне визнання вини та розкаяння, сприяння розкриттю злочинів, при тому, що потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану злочином, у повному обсязі не відшкодував ; намагання обвинуваченого ОСОБА_6 уникнути покарання, який під час судового розгляду висував версію, згідно якої він вчинював напад разом із не встановленою особою на ім`я « ОСОБА_16 » і дотримувався її доки ОСОБА_6 не зізнався у вчиненні цього злочину; та був не тільки співвиконавцем розбійного нападу на вказаний магазин, а і його безпосереднім організатором, і лише після повного дослідження судом усіх доказів, визнав вину та розкаявся у вчинених злочинах, згідно прослуханого під час підготовки до апеляційного розгляду технічного запису судового засідання. Тобто каяття у вчиненому не було добровільним і не базувалися на його внутрішньому переконанні, а така поведінка обвинуваченого свідчить лише про бажання уникнути можливого покарання, томутакі обставини не можуть бути визнані, як такі, що пом`якшують покарання.
Також колегія суддів приходить до висновків, що повне відшкодування завданих збитків обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілим ОСОБА_15 , що вбачається з розписки потерпілого про отримання його речей під час досудового розслідування, після огляду місця проживання обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.81-82, 83, 84 Т.1), та частково- ОСОБА_9 , що підтверджується розпискою від 23.06.2014р. про відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_6 з боку потерпілого ОСОБА_9 , що також було ним підтверджено під час судового засідання від 20.01.2015р., згідно прослуханого під час підготовки до апеляційного розгляду технічного запису судового засідання; повне визнання вини та розкаяння, при тому, що під час досудового слідства і всього судового розгляду, свою причетність до вчинення розбійного нападу на магазин «Ласуня» заперечував, і лише після повного дослідження судом усіх доказів, визнав вину та розкаявся у вчинених злочинах, згідно прослуханого під час підготовки до апеляційного розгляду технічного запису судового засідання, тобто каяття у вчиненому не було добровільним і не базувалися на його внутрішньому переконанні, а така поведінка обвинуваченого ОСОБА_17 свідчить лише про бажання уникнути можливого покарання, томутакі обставини не можуть бути визнані, як такі, що пом`якшують покарання.
Враховуючи, що визнання обставин, які обтяжують покарання, такі як «повторність» та «рецидив злочину», є перевагою суду, відповідно до вимог ст.67 ч.2 КК України, а «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою» - є кваліфікуючою ознакою інкримінованих злочинів обвинуваченим, що відповідно до вимог ст.67 ч.4 КК України унеможливлює врахування її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, то колегія суддів приходить до висновку, що обставини, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , передбачені ст.67 КК України, відсутні.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 положень ст.69 КК України.

Враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено інкриміновані злочини до ухвалення вироку Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.08.2014р. (а.с.100-101 Т.4), згідно якого його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, та визначено остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, при визначенні йому міри покарання слід застосувати також положення ст.70 ч.4 КК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 необхідно обрати покарання в межах санкції ст.ст.187 ч.2, 187 ч.3 КК України у вигляді позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.4, ч.2, 413, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Змінену апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.2, 187 ч.3 КК України, скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення злочинів, передбачених : ст.187 ч.2 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 7 ( сім) років з конфіскацією всього особисто належного майна; за ст.187 ч.3 КК України позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці з конфіскацією всього особисто належного майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, враховуючи сукупність інкримінованих злочинів, шляхом часткового складання призначених за ч.2 та ч.3 ст.187 КК України покарань, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього особисто належного майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених : ст.187 ч.2 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 7 ( сім) років з конфіскацією всього особисто належного майна; за ст.187 ч.3 КК України позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяці з конфіскацією всього особисто належного майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, враховуючи сукупність інкримінованих злочинів, шляхом часткового складання призначених за ч.2 та ч.3 ст.187 КК України покарань, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього особисто належного майна.

На підставі ст.70 ч.4 КК України призначеним покаранням поглинути не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.08.2014р., та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією всього особисто належного майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4