ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-1591кМ15 У х в а л а
23 липня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - ОСОБА_7,
суддів - ОСОБА_8, ОСОБА_9, при секретарі судового засідання - ОСОБА_10,
з участю прокурора - ОСОБА_11, засудженого ОСОБА_1, захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_12, захисника засудженого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_13,-
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-1591км15 за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 06 лютого 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 06 червня 2014 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Держави Палестина, уродженця м. Джабалія, Держави Палестина, який проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 4 ст. 189 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 146 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 і місяців.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно

визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина Держави Палестина, уродженця м. Наблус, Держави Палестина, який проживає у АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 4 ст. 189 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 146 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина Сирійської Арабської Республіки, уродженця м. Камешлі, Сирійської Арабської Республіки, який проживає у АДРЕСА_3,

раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 4 ст. 189 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 146 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_10, громадянина Арабської Республіки Єгипет, уродженця м. Гіза, Арабської Республіки Єгипет, який проживає у АДРЕСА_4, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_13, громадянина Держави Палестина, уродженця м. Хеврон, Держави Палестина, який проживає у АДРЕСА_5, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_6 у рахунок відшкодування завданої злочинами шкоди: з ОСОБА_2 - 60000 гривень; з ОСОБА_1 - 80000 гривень; з ОСОБА_3 - 50000 гривень; з ОСОБА_4 - 50000 гривень.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.

За вироком суду ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У вересні 2012 року ОСОБА_2 створив організовану злочинну групу у складі його, ОСОБА_3 та ОСОБА_1, з метою незаконного збагачення шляхом розбійного нападу на ОСОБА_6 та вимагання у потерпілого і його родичів грошей під приводом фіктивної заборгованості перед ними.

Для реалізації даної мети шляхом фізичного та психологічного впливу на ОСОБА_6, ОСОБА_2 залучив ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які мають спортивні статури і займаються боксом. При цьому дійсні мотиви інших співучасників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не повідомлялися.

ОСОБА_3, узгоджено з ОСОБА_2 та з відома ОСОБА_1, для незаконного насильницького утримування потерпілого підшукав приватний будинок АДРЕСА_6.

ОСОБА_1, діючи відповідно до єдиного плану та відведеної йому ролі, запропонував ОСОБА_6 спільне ведення бізнесу та під приводом обговорення цього питання призначив зустріч у місті Дніпропетровську. Зустрівши потерпілого на автовокзалі міста Дніпропетровська, ОСОБА_1 запропонував проїхати з ним, нібито, щоб спільно повечеряти. Коли ОСОБА_6 погодився, ОСОБА_1 привіз його на автомобілі «Форд Сієрра», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, до будинку АДРЕСА_7, де на них чекали ОСОБА_2, ОСОБА_3, а також ОСОБА_4 та ОСОБА_5, яким не було відомо про дійсну мету поїздки, а також невстановлені досудовим розслідуванням особи.

Одразу після прибуття автомобіля під керуванням ОСОБА_1 в обумовлене місце, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за вказівкою ОСОБА_2, підсіли з обох боків на заднє сидіння до потерпілого, з застосуванням фізичного насильства та словесними погрозами позбавили його можливості вийти з салону, обшукали та відібрали мобільний телефон вартістю 1100 гривень, який передали ОСОБА_1

У подальшому, за вказівкою ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, зв'язали потерпілому руки і ноги та зав'язали очі, щоб позбавити його можливості бачити напрямок руху автомобіля і місце його знаходження.

Коли ОСОБА_6 привезли до будинку АДРЕСА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 знову обшукали його за вказівкою ОСОБА_2 та, із застосуванням фізичного насильства, відібрали гроші у сумі 2360 гривень, документи, ювелірні вироби та інші речі загальною вартістю 2594 гривні.

При цьому ОСОБА_2 незаконно заволодів паспортом громадянина Сирійської Арабської Республіки на ім'я ОСОБА_6

У подальшому ОСОБА_2, спільно з ОСОБА_1 і ОСОБА_3, у присутності ОСОБА_4 та ОСОБА_5, погрожуючи фізичною розправою, висловили ОСОБА_6 незаконну вимогу передати їм гроші у сумі 17500 доларів США, під приводом заборгованості потерпілого перед ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3 і невстановленою слідством особою.

Після заперечення потерпілим боргу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зв'язали його за вказівкою ОСОБА_2, співучасники злочину залишили ОСОБА_6 у будинку та шляхом залякування і фізичного насильства примусили написати 28 вересня 2012 року чотири боргові розписки нібито про отримання ним у ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 і невстановленої досудовим розслідуванням особи грошей та зобов'язання повернути їх.

Одразу після написання розписок ОСОБА_1, ОСОБА_3 та невстановлені досудовим розслідуванням особи повалили потерпілого на підлогу, нанесли йому численні удари руками і ногами по тулубу і голові та з погрозами заподіяння тяжких тілесних ушкоджень і вбивства знову вимагали виплатити їм 17500 доларів США через родичів і близьких.

З метою досягнення злочинної мети, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 з 27 вересня по 04 жовтня 2012 року, перебуваючи з потерпілим у будинку, систематично застосовували щодо нього небезпечне для життя і здоров'я насильство, яке виразилось у позбавленні їжі, води, побитті руками, ногами і дерев'яними палицями та заподіянні тілесних ушкоджень середньої тяжкості. У разі відмови виконати їх вимоги ОСОБА_6 погрожували позбавленням життя.

Для реалізації свого умислу ОСОБА_1 і ОСОБА_3 телефонували близьким і родичам потерпілого та вимагали передати їм гроші, погрожуючи вбивством ОСОБА_6 або заподіянням шкоди його здоров'ю. Також телефонувати близьким і родичам, з метою передачі вимагачам грошей, примушували здійснювати особисто потерпілого .

04 жовтня 2012 року протиправні дії учасників групи були припинені працівниками міліції, які звільнили ОСОБА_6 і затримали ОСОБА_1 та ОСОБА_3

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 та ОСОБА_5 також інкримінувалася участь в організованій злочинній групі та вчинення у її складі, крім незаконного позбавлення волі і викрадення потерпілого, також розбійного нападу на нього, вимагання майна ОСОБА_6 і незаконного заволодіння його паспортом.

Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 одразу після нападу на потерпілого в автомобілі у місті Дніпропетровську приставили до його обличчя і тіла ножі та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я, заволоділи його грошима, особистими речами, а також паспортом, який одразу передали ОСОБА_1

Обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у відповідній частині суд першої інстанції визнав недоведеним, пославшись на відсутність доказів особистого корисливого мотиву у діях цих засуджених, їх обізнаності про дійсну мету поїздки до міста Дніпропетровська, умислу на вчинення розбійного нападу і вимагання грошей у ОСОБА_6, погроз з їх боку застосуванням ножів при нападі на потерпілого та вилучення його паспорта особисто ОСОБА_4 та ОСОБА_5

В обґрунтування своїх висновків суд звернув увагу на те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 раніше не були знайомі із ОСОБА_6, на їх імена не були написані фіктивні боргові розписки, а ножі, використані ними згідно з обвинуваченням як знаряддя злочину, не були виявлені та вилучені. Крім цього, суд послався на наданий стороною захисту відеозапис події, згідно з яким вилучені у потерпілого речі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 одразу передавали іншим особам або клали на стіл, де у подальшому вони були виявлені працівниками міліції, та вилучення паспорта ОСОБА_6

ними особисто не зафіксовано.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 06 лютого 2015 року вирок Полтавського районного суду від 06 червня 2014 року змінено.

Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 злочинів у складі організованої злочинної групи.

Вирок суду у частині засудження ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 187 КК України скасовано, а кримінальне провадження, у цій частині, закрито у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 189; ч. 3 ст. 146; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 3 ст. 189; ч. 2 ст. 146; ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 189 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з конфіскацією ј майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією ј майна, яке є його власністю.

Дії ОСОБА_3 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 189; ч. 3 ст. 146; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 3 ст. 189; ч. 2 ст. 146; ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 189 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з конфіскацією ј майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України -у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з конфіскацією ј майна, яке є його власністю.

Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 189; ч. 3 ст. 146; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 3 ст. 189; ч. 2 ст. 146; ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією ј майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією ј майна, яке є його власністю.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без зміни.

Апеляційний суд визнав помилковими висновки суду першої інстанції про вчинення засудженими злочинів у складі організованої злочинної групи, пославшись в обґрунтування прийнятого рішення на відсутність доказів тривалої підготовки до вчинення злочинів, стійкості злочинного об'єднання і наявності у співучасників мети вчиняти інші злочини. Умисел ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на заволодіння майном потерпілого щляхом розбійного нападу суд апеляційної інстанції визнав недоведеним.

У касаційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якість призначеного покарання, порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

При цьому прокурор і потерпілий вважають необґрунтованим виключення з обвинувачення всіх засуджених кваліфікуючої ознаки вчинених злочинів - вчинення їх у складі організованої злочинної групи. Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону автори скарг посилаються на здійснення кримінального провадження у суді апеляційної інстанції та складання ухвали російською мовою, а не державною. Прокурор і потерпілий вказують, що, при призначенні покарання, апеляційний суд не дав належної оцінки тяжкості вчинених злочинів, які супроводжувалися тривалим застосуванням фізичного насильства, знущаннями з потерпілого, приниженням його честі і гідності. Автори скарг звертають увагу, що засуджені фактично у вчиненому не розкаялися, зухвало поводилися у судовому засіданні, погрожували потерпілому і членам його сім'ї, завдану шкоду частково відшкодували лише під час судового розгляду у суді першої інстанції для пом'якшення власної відповідальності, а після ухвалення вироку будь-які виплати припинили.

Крім того, прокурор у своїй скарзі, додатково зазначає, що апеляційний суд не дав належної оцінки доказам спланованості, скоординованості дій співучасників злочинів, керівної ролі у них ОСОБА_2, тривалої підготовки злочинних дій, використання заздалегідь підшуканих знарядь і засобів, у тому числі автомобілів і мобільних телефонів, що, на думку автора скарги, свідчить про вчинення кримінальних правопорушень у складі організованої злочинної групи. Прокурор вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги про безпідставність виключення з обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинення ними злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189; ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України. Автор скарги вказує, що зібраними у кримінальному провадженні доказами підтверджено наявність у всіх засуджених єдиного умислу на розбій, вимагання у ОСОБА_6 його майна, заволодіння ним та паспортом потерпілого шляхом погроз застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я. Прокурор звертає увагу, що більшу частину вилучених у ОСОБА_6 грошей засуджені використали на власний розсуд, що свідчить про корисливий мотив їх дій. Як на порушення вимог ст. ст. 29, 68 КПК України автор скарги додатково посилається на те, що перекладачі, які брали участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, не володіють українською мовою, здійснювали переклад з російської на арабську, що, на думку прокурора, перешкодило повноті і правильності такого перекладу, а судові дебати проведено за відсутності перекладача.

На касаційні скарги прокурора і потерпілого засуджений ОСОБА_2, засуджений ОСОБА_3, його захисник - адвокат ОСОБА_15, захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_16 подали заперечення, у яких наводять доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просять залишити її без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційні скарги, з'ясувавши позиції засудженого ОСОБА_1, захисників засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які вважали касаційні скарги прокурора та потерпілого безпідставними, а ухвалу суду апеляційної інстанції законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити касаційні скарги.

На підставі зібраних у кримінальному провадженні доказів, зміст яких докладно наведений у вироку та ухвалі, у діях засуджених, які фактично становили один епізод злочинної діяльності, не було встановлено обов'язкових ознак організованої злочинної групи, передбачених частиною 3 статті 28 КК України.

Зокрема, вказаними доказами не було, з достатньою переконливістю, підтверджено внутрішню стійкість та організаційну структуру злочинного об'єднання у складі ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1, наявність у ОСОБА_2 мети створення такого об'єднання для зайняття злочинною діяльністю, ретельність і довготривалість підготовки злочинів, за які їх засуджено, умисел на скоєння інших злочинів.

Враховуючи викладене, підстав вважати, що при виключенні з обвинувачення засуджених кваліфікуючої ознаки кримінальних правопорушень - вчинення їх у складі організованої злочинної групи, суд апеляційної інстанції неправильно застосував кримінальний закон, колегія суддів не знаходить і в цій частині касаційні скарги вважає необґрунтованими.

Разом із тим, посилання прокурора і потерпілого на відсутність належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості виключення з обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинення ними у співучасті з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 розбійного нападу, вимагання і незаконного заволодіння паспортом, а також на неправильне застосування кримінального закону при закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 за ст. 187 КК України і призначенні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, заслуговують на увагу.

Виходячи з вимог ст. ст. 370, 419 КПК України, ухвала апеляційного суду повинна повинна бути законною й обґрунтованою.

Мотивувальна частина такого судового рішення повинна містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому мають бути проаналізовані і співставлені з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожний із них дана вичерпна відповідь. Висновки суду мають містити посиланнями на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію кримінального правопорушення, міру покарання, не можна визнавати такою, що відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України.

Оскаржена ухвала суду апеляційної інстанції наведеним вимог закону не відповідає.

Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 за ст. 187 КК України, апеляційний суд виходив із того, що вилучені у ОСОБА_6 під час його викрадення речі були виявлені і вилучені працівниками міліції у місці його утримування, доказів наміру засуджених обернути їх на свою користь не здобуто, а сам факт вилучення майна під час незаконного позбавлення волі не свідчить про спрямованість умислу заволодіти їм.

Зазначена оцінка дій засуджених не ґрунтується на положеннях ст. 187 КК України і роз'ясненнях п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Виходячи з цих положень, розбій є злочином з усіченим складом та вважається закінченим з моменту нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. При цьому під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного у частині 1 статті 187 КК України.

Намір винної особи щодо подальшого розпорядження викраденим майном, фактичне здійснення чи нездійснення такого розпорядження з будь-яких причин для кваліфікації відповідних дій як розбою значення не має.

Крім цього, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, засуджені заволоділи не лише особистими речами ОСОБА_6, а і грошима у сумі 2360 гривень. Зазначеної суми коштів, відповідно до протоколу огляду місця події від 04 жовтня 2012 року та інших наведених у вироку доказів, виявлено і вилучено не було, що може свідчити про використання їх учасниками злочинів на власний розсуд та наявність корисливого мотиву у їх діях (т. 2, а. с. 134-137).

Таким чином, твердження про відсутність у діях засуджених, які полягали у примусовому вилученні грошей та іншого майна потерпілого під загрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я, складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України, без ретельного з'ясування всіх обставин, свідчить про передчасний висновок суду апеляційної інстанції.

Крім цього, як убачається з матеріалів судового провадження, у своїй апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції прокурор наводив докладні доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при виключенні з обвинуваченні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинення ними вимагання, розбійного нападу та незаконного заволодіння паспортом ОСОБА_6 у співучасті з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 (т. 16, а. с. 12-30).

Зазначених доводів апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, взагалі не перевірив та не дав на них відповідей, які б ґрунтувалися на аналізі доводів скарги, їх співствленні з висновками місцевого суду, зібраними у кримінальному провадженні доказами та вимогами закону.

Відповідно до диспозиції статті 189 КК України, вимагання з об'єктивної сторони включає у себе пред'явлення майнової вимоги, погрозу насильства над потерпілим чи вчинення інших дій, передбачених частинами 1 або 2 цієї статті, або застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я.

Виходячи з наведених положень та статті 28 КК України, у разі вчинення такого злочину у співучасті, кожен співучасник, виконуючи відведену йому роль, може особисто вчиняти принаймні одну із зазначених дій, за допомогою яких реалізується спільний умисел на заволодіння майном потерпілого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не дав належної оцінки показанням самих засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що до початку злочинів ОСОБА_2 повідомив їх про необхідність примусити потерпілого повернути борг і в їх присутності у ОСОБА_6 вимагали гроші.

Сам потерпілий вказує, що безпосередньо перед пред'явленням йому грошових вимог іншими співучасниками, а також після його відмови визнати борг, ОСОБА_4 і невстановлена досудовим розслідуванням особа били його, доки він не погодився написати боргові розписки і передати кошти через своїх родичів.

Не взяв суд до уваги і послідовних показань потерпілого і про те, що саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5, приставляючи йому до горла і спини ножі, з погрозами заподіяння тяжких тілесних ушкоджень або вбивства, обшукали його та відібрали гроші, інше майно і паспорт, який одразу передали ОСОБА_1, а також даних, досліджених судом і наведених у вироку, протоколів відтворення обстановки і обставин події з ОСОБА_5 та очної ставки між ним і потерпілим, про використання ОСОБА_4 ножа під час нападу на ОСОБА_6 і вилучення його речей, та покладеного в основу вироку відеозапису події, на якому зафіксовано вилучення частини майна потерпілого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т. 7, а. с. 48-50, 67-73).

Залишено поза увагою суду апеляційної інстанції і та обставина, що місцевий суд, дійшовши висновків про недоведеність участі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189; ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України, всупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку не виклав свого рішення.

Таким чином, апеляційним судом з достатньою повнотою не досліджено обставин, про дослідження яких порушувалося питання в апеляційній скарзі прокурора, які мають істотне значення для кримінального провадження та, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування.

Крім того, на доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого щодо м'якості покарання, призначеного всім засудженим місцевим судом, суд апеляційної інстанції конкретних відповідей не дав, а прийняв рішення про призначення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання більш м'якого, ніж передбачено законом.

При цьому апеляційний суд послався переважно на дані про особу кожного з цих засуджених, зазначивши, що вони раніше не судимі, позитивно характеризуються, в їх інтересах надійшли клопотання Посольства Держави Палестина в Україні, ОСОБА_3 є особою молодого віку, має постійне місце проживання, ОСОБА_2 має на утриманні двох малолітніх дітей, страждає на тяжкі захворювання, обидва добровільно частково відшкодували завдану шкоду.

Водночас, в своєму рішенні суд не зазначив яким чином наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, як того вимагає диспозиція ст.69 КК України.

Не взяв суд до уваги і тих обставин, що засуджені, частково відшкодувавши завдану потерпілому шкоду, після ухвалення вироку відповідні виплати припинили, що ставить під сумнів наявність у них дійсного наміру компенсувати таку шкоду, а не домогтися пом'якшення власної відповідальності.

За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є підставами для скасування судових рішень.

За встановлених колегією суддів недоліків ухвали апеляційного суду постановленої щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 це судове рішення не може вважатися законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 06 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9