Справа № 462/7434/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/262/15 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 10 грудня 2014 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком суду
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, з 02 червня 2014 р. інваліда 1 групи загального захворювання, неодруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19 вересня 2002 р. Залізничним районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 07 квітня 2008 р. Сихівським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 15 червня 2009 р. Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 309, 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, 27 квітня 2010 р. Жовківським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, 12 червня 2014 р. Личаківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням, призначеним вироком Личаківського районного суду м. Львова від 12 червня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу його затримання тобто з 30 серпня 2013 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що вінбудучи судимим 27 квітня 2010 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 309 КК України, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законодавством порядку, 12 серпня 2013 р. близько 15.35 год. на кінцевій зупинці транспортних засобів, що по вул. Ряшівській у м. Львові, повторно незаконно збув ОСОБА_9 за кошти у сумі 200 грн. наркотичний засіб - метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону відповідно до висновку експерта № 3/1065 від 16.08.2013 року становить 0,0127 грами.

Крім того, ОСОБА_7 21 серпня 2013 року близько 14.20 год., перебуваючи у Скнилівському парку, що по вул. Виговського у м. Львові, повторно незаконно збув ОСОБА_9 за кошти у сумі 350 грн. наркотичний засіб - опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого згідно висновку експерта № 3/1115 від 23.08.2013 року становить 0,0447 грами.

Крім цього, ОСОБА_7 29 серпня 2013 року близько 14.10 год., знаходячись на сходах 5-ої міської поліклініки м. Львова, що по вул. Виговського, 32 у м. Львові, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, повторно незаконно збув ОСОБА_9 за кошти у сумі 240 грн. наркотичний засіб - метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого згідно із висновком експерта № 3/1175 від 06.09.2013 року становить 0,0085 грами.

На вирок суду прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого органом досудового слідства обвинувачення та вказав про вчинення злочину ОСОБА_7 за епізодом від 12 серпня 2013 року повторно, хоча сторона обвинувачення за цим епізодом таку кваліфікуючу ознаку як повторність ОСОБА_7 не висувала та не доводила, оскільки останній не притягувався до 12 серпня 2013 року за вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України.

Просить вказаний вирок суду змінити та із мотивувальної частини вироку виключити покликання суду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 12 серпня 2013 року вчинив інкримінований злочин повторно, та вважати, що зазначений у вироку суду злочин він вчинив 12 серпня 2013 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про задоволення його апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

І як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Висновки суду про доведеність його вини грунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку та в апеляційному порядку не оспорюються.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Частина 3 цієї статті передбачає, що з метою ухвалення справедливого рішення на захист прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, але лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне правопорушення.

А з матеріалів справи вбачається, що орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду вчинення кримінального правопорушення 12 серпня 2013 року, як незаконний збут наркотичних та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону вийшов за межі висунутого обвинувачення та вказав про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 12 серпня 2013 року повторно, тобто суд послався у вироку на наявність двох кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України), що є недопустимим.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про те, що вирок суду в цій частині підлягає зміні. З мотивувальної частини вироку слід виключити повторність, зазначивши, що дії останнього по епізоду вчинення кримінального правопорушення від 12 серпня 2013 року кваліфікуються за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, задоволивши тим самим апеляційну скаргу прокурора.

Крім цього, 19 квітня 2014 року вступив в дію Закон України «Про амністію у 2014 році», статтею 6 якого передбачено скорочення наполовину невідбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.

У зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просить застосувати до нього ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», на підставі якої скоротити йому наполовину невідбуту частину покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду Львівської області від 10 грудня 2014 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні підримали подане клопотання.

Прокурор не заперечував проти застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2014 році» при наявності до того підстав.

Заслухавши сторони, колегія суддів приходить до висновку про достатню вмотивованість такого клопотання та необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», виходячи з наступного.

Так, відповідно до положень ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону, невідбута частина покарання скорочується наполовину.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 не підлягає звільненню від покарання на пцідставі ст. ст. 1-5 вищезгаданого Закону України «Про амністію у 2014 році», та не підпадає під положення ст. 8 цього Закону, тобто до нього може бути застосована ст. 6 цього Закону.

Таким чином, призначене судом ОСОБА_7 невідбуту частину покарання при застосуванні цієї норми закону підлягає скороченню наполовину.

Відповідно ж до вимог ст. 11 Закону особам, яким скорочується невідбута частина покарання, визначення нового строку покарання обчислюється з дня набрання чинності цим Законом, тобто починаючи з 19 квітня 2014 року.

Так, вироком Залізничного районного суду м.Львова від 10 грудня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді позбавлення волі терміном на 6 років 5 місяців, та строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з 30 серпня 2013 року, тобто станом на 19 квітня 2014 року ОСОБА_7 фактично відбув покарання терміном 7 місяців і 20 днів, та строк невідбутого ним покарання становить 5 років 9 місяців та 10 днів. А тому, застосувавши до нього ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» та скоротивши невідбуту ним частину покарння наполовину, колегія суддів приходить до висновку, що станом на 19 квітня 2014 року невідбута частина ОСОБА_7 покарання становить 2 ( два) роки 10 (десять) місяців та 20 (двадцять) днів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 10 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку по епізоду вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 12 серпня 2013 року кваліфікуючу ознаку повторність.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» скоротити наполовину невідбуту ОСОБА_7 частину покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10 грудня 2014 року, і вважати, що станом на 19 квітня 2014 року невідбута частина ОСОБА_7 покарання становить 2 (два) роки 10 (десять) місяців та 20 (двадцять) днів.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий
Судді