АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/882/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/210/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 червня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області,
яка проживє за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -
обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Саксаганського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2015 р.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпіла: ОСОБА_8
законний представник потерпілої ОСОБА_9
обвинувачена ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 1700 грн. на користь держави.

З обвинуваченої стягнуто на користь законного представника ОСОБА_9 - 600 грн. матеріальної шкоди, 1000 грн. моральної шкоди.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати її, з підстав не доведення, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст. 172 КК України, у якому вона обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить, скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі, внаслідок його м`якості.

Ухвати новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч.2 ст. 172 КК України у виді 4-х років позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю.

Зазначити у вступній частині вироку про участь прокурорів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 172 КК України, за наступних обставин.

Виконавчим комітетом Криворізької міської ради Дніпропетровської області 23.09.2003 р. було проведено державну реєстрацію фізичної - особи підприємця ОСОБА_6 , яка діючи на підставі свідоцтва серії НОМЕР_1 про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, здійснювала підприємницьку діяльність в приміщенні офісу № 207 будинку АДРЕСА_2 .

В порушення норм Кодексу законів про працю України та Закону України «Про оплату праці», обвинувачена ОСОБА_6 , як особа, що має право прийому на роботу та звільнення з роботи і яка несе відповідальність за додержання вимог трудового законодавства, здійснюючи господарську діяльність, в приміщенні офісу 207 будинку АДРЕСА_2 , в період часу з 05.09.2013 року по 23.09.2013 року, включно, вчинила кримінальне правопорушення у сфері трудових відносин, щодо неповнолітньоьї особи за настпних обставин.

ОСОБА_6 , являючись фізичною особою - підприємцем, зареєстрована у встановленому законом порядку виконкомом Криворізької міської ради та Криворізькою південною МДПІ, відповідно до ст. 3 КЗпП, маючи повноваження по вирішенню кадрових питань (прийом та звільнення з посад, ініціація преміювання працівників та розгляду ставок посадових окладів, облік робочого часу, тощо), здійснюючи підприємницьку діяльність з метою отримання прибутку, в порушення п. 6 ч. 1 ст. ст. 24, 24-1, 48 КЗпП України, ч. 2 ст. 30 Закону України "Про оплату праці", п. 2.14 "Інструкції по порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої наказом Міністерства праці України від 29 липня 1993 року № 58, використовувала працю найманого працівника, а саме неповнолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка протягом з 05.09.2013 р. по 23.09.2013 р., займалася розповсюдженням рекламної продукції, чим приносила фінансовий прибуток суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.ст. 23, 24, 24-1 КЗпП України, п.2.14 "Інструкції по порядок ведення трудових книжок працівників", записи про роботу неповнолітньої ОСОБА_8 , у трудову книжку, не вносила, не забезпечила проведення медичного огляду неповнолітньої.

Використовуючи працю неповнолітньої, ОСОБА_6 , грубо порушила її права, передбачені Конституцією та Законами України про працю, зокрема: права на працю шляхом укладення трудового договору, право на включення відпрацьованого часу в трудовий стаж працівників, право на охорону здоров`я, право на матеріальне забезпечення шляхом соціального страхування при досягненні пенсійного віку, а також у випадках хвороби, повної або часткової втрати працездатності, право на звернення до суду для вирішення трудових спорів, тощо.

Маючи корисливий мотив та прямий умисел на ухилення від сплати податків та єдиного соціального внеску, порушуючи вимоги ст.ст. 43,46 Конституції України, п.п. 163.1.1, п 163.1 ст. 163 п. 167.1 ст. 167, п.п. 168.1.1, п. 168.1 ст. 168, п. 171.1 ст. 176, п.п. 324.1 ст. 324, п. 328.2 ст. 328 Податкового кодексу України, ст.ст. 14, 15, 17 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", ОСОБА_6 , умисно не надавала офіційного характеру, наявним трудовим відносинам з неповнолітньою ОСОБА_8 , у період з 05.09.2013 року по 23.09.2013 року, для того, щоб не сплачувати необхідні податки та єдиний соціальний внесок до органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, до Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, чим грубо порушила інтереси та конституційні права потерпілої на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у випадку хвороби, повної або часткової втрати працездатності.

Обвинувачена ОСОБА_6 обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати її з підстав не доведення, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.172 КК України, у якому вона обвинувачується.

При цьому, обвинувачена вказує, що суд першої інстанції не зазначив, яке саме, інше грубе порушення законодавства про працю, вона вчинила, які права про працю, щодо потерпілої нею порушенні.

ОСОБА_6 заперечує, що між нею та потерпілою існували трудові відносини, що, суд першої інстанції, не навів, з цього приводу, доказів.

Обвинувачена наполягає, що ОСОБА_12 не зверталася до неї з пропозицією про укладення трудового договору і, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази наявності укладеного у письмовій формі трудового договору між нею, як фізичною особою підприємцем, і потерпілою, також, відсутні, оформлений наказ чи розпорядження про зарахування її на роботу.

ОСОБА_13 вважає, що допитані у суді першої інстанції, свідки, на свідчення яких, суд першої інстанції, послався як на докази, не довели, що між нею, як фізичною особою - підприємцем, та потерпілою, мали місце трудові відносини, і що саме з її відома, ОСОБА_12 виконувала, будь яку працю.

Обвинувачена вважає, що постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2014 року, було доведено відсутність в її діях якихось дій, щодо порушення законодавства про працю.

Прокурор, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, посилається на те, що суд першої інстанції недостатньо дослідив дані про особу ОСОБА_6 , у зв`язку з чим, призначив м`яке покарання, яке є недостатнім для її перевиховання.

Прокурор звертає увагу на те, що обвинувачена не визнала своєї вини у скоєному злочині, не розкаялася у вчиненому, не відшкодувала потерпілій завдані збитки, що на його думку свідчить про те, що ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробила, та на шлях виправлення не стала.

Крім того, прокурор вказує на порушення, судом першої інстанції, вимог ч.2 ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку не зазначено про участь прокурора ОСОБА_11 , який приймав участь в судових засіданнях, у кримінальному провадженню, разом з прокурором ОСОБА_10 .

Обвинувачена ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити у повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати її з підстав не доведення, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172 КК України, у якому вона обвинувачується, а апеляційну скаргу прокурора просила залишити без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_8 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, стосовно апеляційної скарги прокурора поклалася на думку суду, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Законний представник потерпілої ОСОБА_9 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, стосовно апеляційної скарги прокурора поклалася на думку суду, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції, та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 172, КК України, та призначити їй покарання у виді 4-х р. позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю.

Зазначити у вступній частині вироку про участь прокурорів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань, в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої і прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши всі обставини кримінального провадження, відносно ОСОБА_6 , оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, щодо винуватості обвинуваченої в інкримінованому їй злочині, а саме у грубому порушенні законодавства про працю, вчиненого, щодо неповнолітнього, тому доводи обвинуваченої, про незаконність вироку та прохання про ухвалення виправдувального вироку є не обґрунтованими, і такими, що суперечать доказам наведеним у вироку.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 , діючи на підставі свідоцтва серії НОМЕР_2 , виданого Виконавчим комітетом Криворізької міської ради Дніпропетровської області 23.09.2003 р., після проведення державної реєстрації фізичної - особи підприємця ОСОБА_6 , здійснювала підприємницьку діяльність у сфері реклами в приміщенні офісу № 207 буд. АДРЕСА_2 ( ар. пр. 87- 94, т.1).
Твердження обвинуваченої про те, що вона не мала трудових стосунків з неповнолітньою ОСОБА_8 , спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , законного представникаОСОБА_9 , допитаними у судовому засіданні, які підтвердили, кожний окремо, що потерпіла, у період з 05.09.2013 р. по 23.09.2013 р., працювала у фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 , розповсюджуючи листівки з рекламою, але гроші не отримувала.
Виходячи з показань зазначених свідків, які згідно ч.2 ст. 84 КПК України, є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні, а також показань неповнолітньої потерпілої, її законного представника та наявних у кримінальному провадженні, письмових доказах, перевірених у судовому засіданні, суд першої інстанції встановив факт працевлаштування неповнолітньої ОСОБА_8 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 , тобто факт виниклих трудових відносин між ними.
Крім ОСОБА_8 , в цей період, виконуючи такі ж обов`язки, як і вона, працював у ОСОБА_6 , допитаний у суді, ОСОБА_14 , саме, за пропозицією якого, прийшла працювати до обвинуваченої потерпіла.
Згідно ст.3 Кодексу законів про працю України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Обвинувачена ОСОБА_6 , будучи фізичною особою - підприємцем, тобто особою, на яку покладений обов`язок дотримання трудового законодавства, мала повноваження по вирішенню кадрових питань ( право прийому на роботу та звільненню з роботи, ініціацію преміювання працівників та розгляду ставок посадових окладів, облік робочого часу, тощо) і при здійсненні своєї підприємницької діяльності повинна була додержуватися вимог трудового законодавства.
Використовуючи труд неповнолітньої ОСОБА_8 , фізична особа-підприємець ОСОБА_6 повинна була укласти з нею трудовий договір, внести відповідні записи у її трудову книжку, забезпечити проведення медичного огляду неповнолітнього працівника.
Суд встановив, що обвинувачена, маючи корисливий мотив та прямий умисел на ухилення від сплати податків та єдиного соціального внеску, умисно не надавала офіційного вигляду наявним трудовим відносинам з неповнолітньою ОСОБА_8 у період з 05.09.2013 р. по 23.09.2013 р., для того, щоб не сплачувати необхідні податки та єдиний соціальний внесок до органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, до Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, не уклала з неповнолітньою ОСОБА_8 трудовий договір, не внесла відповідні записи у її трудову книжку, не забезпечила проведення медичного огляду неповнолітнього працівника, чим грубо порушила інтереси та конституційні права потерпілої, а саме: права на працю шляхом укладення трудового договору, право на включення відпрацьованого часу в трудовий стаж працівників, право на охорону здоров`я, право на матеріальне забезпечення шляхом соціального страхування при досягненні пенсійного віку, а також у випадках хвороби, повної або часткової втрати працездатності, право на звернення до суду для вирішення трудових спорів тощо.

Обмеживши трудові права неповнолітньої ОСОБА_8 , викладені вище, обвинувачена грубо порушила законодавство про працю щодо неповнолітнього, у зв`язку з чим, суд правильно дійшов висновку про її винуватість у скоєному злочині.

Посилання обвинуваченої на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2014 року, як на доказ який підтверджує її невинність, і її твердження про те, що, суд, не взяв його до уваги, не відповідають матеріалам провадження, оскільки, суд вивчив цей документ, і правильно, не прийняв, як доказ, оскільки цим рішенням адміністративного суду, було скасовано акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №04-05-79/414 ФОП ОСОБА_6 , з процесуальних порушень, тому постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2014 р. не впливає на доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченому ч.2 ст. 172 КК України.

Щодо доводів прокурора, про м`якість призначеного обвинуваченій покарання, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора і вважає, що суд першої інстанції, керуючись ст. 50, 65 КК України, призначив необхідне й достатнє покарання для її виправлення.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, її особу, яка за місцем проживання характеризується позитивно ( ар. пр. 127, т.1), не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога( ар. пр.123, 125, т.1), раніше не судима ( ар. пр. 121, т.1), тяжких наслідків від її злочину не настало, обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав наявність на утриманні малолітньої дитини, обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.

Доводи прокурора щодо не зазначення у вступній частині вироку про участь прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , колегія суддів вважає слушними, оскільки зазначені прокурори підтримували державне обвинувачення в суді першої інстанції у кримінальному провадженню, що підтверджено постановою про призначення прокурорів у кримінальному провадженні ( ар. пр. 97, т.2), однак, це порушення не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що дає підстави для зміни судового рішення, тому вимоги прокурора задоволенню не підлягають, можуть бути усунуті в порядку ст.539 КПК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що підстав для зміні або скасування вироку суду не встановлено, тому рішення суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 405,407, 408,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок суду Саксаганського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2015 р., яким ОСОБА_6 , визнано винною і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172 КК України - без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3