Провадження № 11-кп/792/57/15
Категорія: ч.4 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000057 від 08.07.2013 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 жовтня 2014 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ярмолинці, Ярмолинецького району, Хмельницької області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого тимчасово виконуючим обов`язки начальника ГВПМ ДПІ у м. Хмельницькому, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року, що діяла на момент вчинення злочину), і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна (крім житла).

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання начальницького складу «підполковник податкової міліції».

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню домашній арешт.

Стягнено з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати в сумі 821,52 грн. за проведення експертизи №542 від 22.07.2013 року.

Процесуальні витрати в сумі 880,99 грн. за проведення експертизи №61кт від 08.08.2013 року віднесено на рахунок держави.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_8 залишений для забезпечення виконання покарання в частині конфіскації майна.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , перебуваючи відповідно до наказу голови Комісії з проведення реорганізації Державної податкової служби у Хмельницькій області, заступника голови ДПС в області №98 о від 14.05.2013 року на посаді тимчасово виконуючого обов`язки начальника головного відділу податкової міліції державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Хмельницької області Державної податкової служби, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище та здійснює функції представника влади, 09.07.2013 року в обідній час зателефонував ОСОБА_9 та призначив йому зустріч. Цього ж дня, близько 16 години 40 хвилин, під час зустрічі поблизу кафе бару «Енеїда», що знаходиться в м. Хмельницькому по вул. Театральній, 8, перебуваючи в автомобілі марки «Hyundai H1» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 використовуючи надану йому владу та службове становище одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4000 грн. за не проведення в подальшому перевірки його господарської діяльності та повернув останньому бухгалтерські документи.
В подальшому, отримані ОСОБА_8 від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4000 грн., були вилучені співробітниками ВКБОЗ УСБ України та ВВБ ГУ Міндоходів у Хмельницькій області у ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу та службове становище одержав неправомірну вигоду для себе в сумі 4000 грн., які йому надавались за не перешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_10 ..
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду скасувати, а провадження по справі закрити. Просить дослідити докази, здобуті, на його думку, з грубим порушенням вимог КПК України та визнати незаконними та недопустимими. Просить отримати роздруківки по номерах мобільних телефонів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , відеозаписів з входів (виходів) прокуратури Хмельницької області та Управління СБ України у Хмельницькій області, журналів фіксації відвідування цих установ громадянами з 02.07.2013 року по 10.07.2013 року, а також табеля виходу на роботу ОСОБА_14 , ОСОБА_15 за період з 08.07.2013 року по 10.07.2013 року.

На думку ОСОБА_8 суд невірно оцінив ряд обставин, встановлених в ході розгляду провадження, упереджено віднісся до оцінки здобутих та наявних доказів, в зв`язку з чим неналежно обґрунтував перевагу одних доказів над іншими та дійшов хибного висновку про наявність в його діях складу злочину.

Матеріали, які приєднані до справи органом досудового розслідування у якості речового доказу, на думку апелянта, не несуть необхідних та достатніх ознак бухгалтерських документів чи документів податкового обліку, на підставі яких можна прийняти рішення про ту чи іншу господарську операцію, донарахування податків.

Крім того зазначає, що судом не було враховано відсутність у апелянта владних повноважень з 2 липня 2013 року, що виключає його відповідальність за ст.368 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду та необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вище зазначених злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 не визнаючи своєї вини у вчиненні злочину, не заперечував факту отримання від ОСОБА_9 грошей в сумі 4000 грн., які були вилучені співробітниками правоохоронних органів.
Показання обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 будучи інформатором мав перед ним борг, не підтверджуються послідовними показаннями цього свідка, який на досудовому слідстві так і в судовому засіданні стверджував, що ОСОБА_8 на початку літа 2013 року приходив до нього на фірму з іншою особою і показував йому документи, які зникли у нього з виробництва. Пояснював, що по документам необхідно ініціювати позапланову перевірку і будуть великі штрафні санкції.

Особа, яка була з ОСОБА_8 набрала на калькуляторі цифри і показала йому суму 8000 грн. ОСОБА_9 пообіцяв їм, що на наступному тижні збере 5000 грн. Після чого, звернувся в правоохоронні органи з заявою.

Крім того, з показань ОСОБА_9 вбачається, що 9 липня 2013 року близько 16 години при зустрічі з ОСОБА_8 біля готелю «Енеїда», передав останньому 4000 грн., а той передав йому документи.

Ці показання свідка ОСОБА_9 підтверджуються даними протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.07.2013 року, в якому свідок повідомив про вимагання у нього грошей співробітниками податкової міліції ДПІ у м. Хмельницькому за не призначення перевірки підприємства(Т.1 а.п.64-65).

Як вбачається з даних протоколу огляду від 09.07.2013 року (т.1, а.п.91-96), в присутності понятих біля центрального входу в будівлю Хмельницького інституту регіонального управління та права за адресою вул.Театральна,8 м.Хмельницький у ОСОБА_8 виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 147 грн., мобільний телефон марки «Нокіа 6300», і з лівої кишені його брюк - грошові купюри: 1 купюра номіналом 500 грн., 4 купюри номіналом по 200 грн., 6 купюр номіналом по 100 грн., 42 купюри номіналом по 50 грн., які при просвічуванні світилися жовто- зеленим кольором, а при огляді брюк із використанням джерела ультрафіолетового випромінення виявлено світіння жовто-зеленого кольору в області лівої кишені.
За клопотанням обвинуваченого в засіданні апеляційної інстанції була переглянута касета з відеозаписом проведення огляду з якого чітко видно, що з лівої кишені ОСОБА_8 вилучені грошові кошти в сумі 4000 грн.. Ці обставини підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_15 який суду показав, що був понятим при огляді грошей, які обробили пецзасобом, зробили з них ксерокопії і помістили в конверт та передали особі, яка пояснила, що в нього вимагають гроші за якісь документи. Після чого, вони після обіду поїхали до кафе "Антракт", що біля театру, де сиділи в машині. Він був присутнім коли у Воєвудського з лівої кишені штанів вилучали гроші на вулиці, які перерахували і опечатали в конверт. Воєвудський пояснював, що гроші не його. При освітленні, руки Воєвудського не світились, а на штанах з лівої сторони був салатовий колір. Також було проведено вилучення штанів Воєвудського і після цього поїхали в прокуратуру для оформлення документів.
З показань свідка ОСОБА_14 , десь в липні-серпні він був присутній при огляді грошей, які обробили та відксерокопіювали. Потім біля навчального закладу затримали Воєвудського, в якого вилучили з кишені брюк гроші, які оглянули. При огляді Воєвудського в нього виявили світіння на штанах. Вилучені речі опечатали. Їздили в прокуратуру, де давали свідчення, та разом з працівниками прокуратури їздили до особи, яка давала гроші, забирали якісь документи.
Як вбачається з даних висновку експерта №542 від 22.07.2013 року (т.2 а.п.27-35), на представлених на експертизу поверхнях: грошових купюр (1 купюра номіналом 500 грн., 9 купюр номіналом по 200 грн., 6 купюр номіналом по 100 грн., 42 купюри номіналом по 50 грн.; марлевих тампонів зі зразками змивів з лівої та правої рук ОСОБА_16 ; поверхні рукавичок латексних хірургічних, в яких проводилось освідування долонею ОСОБА_16 та оброблялися грошові кошти; внутрішній поверхні лівого переднього кармана чоловічих штанів чорного кольору в білу клітинку виявлені невидимі при денному (природному) освітленні нашарування, речовини подібні до спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на аркуші паперу формату А-4, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).
З даних протоколу npo результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відео контролю особи від 10.07.2013 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 08.07.2013 року (Т.2 а.п.65-71) та додатком до нього диском, переглянутим в судовому засіданні, зафіксована зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_8 09.07.2013 року та передача останньому грошових коштів, а також їх розмова в ході якої ОСОБА_8 віддає ОСОБА_9 папери і запевняє, що ніяких копій ніхто не робив і після отримання коштів гарантує, що не буде проблем.
Як вбачається з листа Апляційного суду від 20.03.2014 року (Т.4 а.п.87), по кримінальному провадженню № 0000057 надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно осіб не зазначених у запиті і ухвалі слідчого судді від 10.07.2013року та було задоволено клопотання про використання результатів цих негласних слідчих (розшукових) дій згідно сд.257 КПК України, в іншому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 .. Ця обставина підтверджує, що зазначені докази зібрані в порядку, передбаченому КПК України і є допустимими.
З даних протоколу добровільної видачі від 09.07.2013 року (Т.3 а.п.1-3), в приміщенні офісу ПП ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 ОСОБА_9 добровільно видав грошові кошти в сумі 1000 грн. купюрами номіналом по 200 грн., а також добровільно видав копії та факсокопії рахунків, переданих йому ОСОБА_8 09.07.2013 року під час одержання неправомірної вигоди - грошових коштів в сумі 4000 грн.
Крім того, винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину доводиться:
Наказом голови ДПС у Хмельницькій області №161-о від 29.05.2012 року (Т.1 а.п.139, Т.4 а.п.38), згідно якого ОСОБА_8 призначено на посаду першого заступника начальника головного відділу податкової міліції ДПІ у м.Хмельницькому Хмельницької області ДПС.
Наказом голови Комісії з проведення реорганізації ДПС у Хмельницькій області №98-о від 14.05.2013 року (Т.1, а.п.138), згідно якого у зв`язку з реорганізацією ДПС в області та у відповідності до наказу ДПА України від 16.03.2012 року №208 «Про делегування повноважень» обов`язки начальника головного відділу податкової міліції державної податкової інспекції у м.Хмельницькому Хмельницької області ДПС тимчасово покладено на першого заступника начальника головного відділу податкової міліції ДПІ у м.Хмельницькому Хмельницької області ДПС підполковника податкової міліції ОСОБА_8 ..
Посадовою інструкцією першого заступника начальника головного відділу податкової міліції ДПІ у м.Хмельницькому Хмельницької області Державної податкової служби (Т.1, а.п. 115- 117), згідно якої перший заступник начальника головного відділу податкової міліції ДПІ у м.Хмельницькому - здійснює контроль за роботою відділень; керує роботою комісії з контролю за прийманням, реєстрацією, обліком і розглядом заяв, повідомлень про злочини; аналізує роботу підлеглих, приймає безпосередню участь в розробці планів роботи головного відділу, несе персональну відповідальність в розробці планів головного відділу, а також наділений іншими функціональними обов`язками.
Відповідно до наказу №124-0 від 29.07.2013 р. (Т.2 а.п.22) ОСОБА_8 відсторонено від посади першого заступника начальника головного відділу податкової міліції ДПІ у м.Хмельницькому на 2 місяці, а звільнено з органів податкової міліції лише 27.08.2013 р., наказом №178 -о (Т.4 а.п. 43), тобто після вчинення злочину 09.07.2013 року. Ці фактичні обставини справи спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що на момент вчинення правопорушення він не мав владних повноважень службової особи податкової міліції державної податкової інспекції у м. Хмельницькому.
Версія обвинуваченого, що гроші які він отримав від ОСОБА_9 останній йому заборгував працюючи неофіційним інформатором була перевірена судом і не знайшла свого підтвердження. Допитаний ОСОБА_9 заперечував, що був будь коли інформатором ОСОБА_8 Допитавши колег ОСОБА_8 колишніх працівників податкової міліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 суд вірно прийшов до висновку, що їхні показання не підтверджують факту наявності боргу ОСОБА_9 перед ОСОБА_8 .
Крім того, за результатами проведення негласних слідчих, розшукових дій, а саме розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по телефону, безпосередньо під час передачі останнім грошей ОСОБА_8 не зафіксовано жодної розмови про існування будь якого боргу.
Більш того, після того як ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 гроші, останній відразу передав документи і запевнив ОСОБА_20 , що копій ніхто не робив і гарантував, що у Біньковського не буде проблем.
Та обставина, що повернуті Воєвудським документи рахунки фактура не є первинними бухгалтерськими документами, а носять лише інформаційний характер, а видаткові накладні є первинними документами, була перевірена судом, який обґрунтовано взяв до уваги показання ОСОБА_9 , що його обвинувачений з іншою особою податкової міліції повідомили про можливість використання інформації для ініціювання проведення позапланової перевірки і саме за повернення вказаних документів він передав гроші ОСОБА_8 .
Суд критично оцінив показання: свідка ОСОБА_21 щодо того, що у зв`язку з реорганізацією, яка проходила в податковій міліції, працівники з 02.07.2013 року були перепризначені в нову структуру Міністерства доходів і зборів, а інші, які йшли під скорочення і не перейшли до нової структури, не були наділені повноваженнями з 02.07.2013 року; свідка ОСОБА_22 , щодо того, що в новій структурі було створено Головний оперативний відділ податкової міліції і з 02.07.2013 року стара структура не виконувала ніяких функцій, в тому числі і ОСОБА_8 , так як функції по боротьбі зі злочинністю було покладено на головний відділ ДПІ Міністерства доходів і зборів; аналогічні показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .. Ці показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_25 , згідно яких ДПС в Хмельницькій області припинила свою діяльність 26.08.2013 року про що є відповідне свідоцтво. Міністерство доходів і зборів почало діяти, після затвердження типової структури з 26.04.2013 року. Структури діяли одночасно, поступово приймали працівників до Міністерства доходів і зборів. Посадові обов`язки вони виконували ті, що на них були покладені. ОСОБА_8 займав посаду першого заступника головного відділу податкової міліції і 06.06.2013 року був попереджений про звільнення, залишався на посаді до звільнення 27.08.2013 року і ніхто не позбавляв його посадових обов`язків. Вказані показання свідка ОСОБА_25 підтверджуються наказом голови Комісії з проведення реорганізації ДПС у Хмельницькій області№98-о від 14.05.2013 року (Т.1, а.п.138), згідно якого у зв`язку з реорганізацією ДПС в області та у відповідності до наказу ДПА України від 16.03.2012 року №208 «Про делегування повноважень» обов`язки начальника головного відділу податкової міліції державної податкової інспекції у м.Хмельницькому Хмельницької області ДПС тимчасово покладено на першого заступника начальника головного відділу податкової міліції ДПІ у м.Хмельницькому Хмельницької області ДПС підполковника податкової міліції ОСОБА_8 ..
Суд оцінивши наведені докази у кримінальному провадженні у їх сукупності обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013р.)
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не дав належної оцінки та фактично залишив поза увагою заяву ОСОБА_9 від 08.07.2013 р. про вимагання від нього ОСОБА_26 неправомірної вимоги та прийняте прокуратурою процесуального рішення щодо вимагача - постанову про закриття кримінального провадження щодо нього перевірені колегією суддів.
Відповідно до приписів ст..337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Ці імперативні вимоги закону позбавляють суд перевіряти обґрунтованість закриття кримінального провадження стосовно інших осіб, які не є обвинуваченими в даному кримінальному провадженні.
Не викликалися необхідністю і витребування відомостей про телефонні з`єднання осіб з числа оперативних працівників СБУ та прокуратури Хмельницької області та відеозаписи з входу в ці установи, оскільки ця інформація не спростовує доведеності вини обвинуваченого.
Будь яких сумнівів з приводу прийняття заяви від ОСОБА_9 працівниками прокуратури не має. Зазначене об`єктивно підтверджується відповідним протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 08.07.2013р.(Т.1 а.п.64-65).
Протокол огляду, помічення та вручення коштів від 09.07.2013 р. є в матеріалах кримінального провадження Т.1 а.п.66-88, правдивість і достовірність якого не викликає сумнівів. Зазначене підтверджується показаннями ОСОБА_9 та понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , задокументовано відповідними процесуальними документами і узгоджується з іншими доказами кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Посилання в апеляційній скарзі на недопустимість даних протоколу добровільної видачі від 09.07.2013 р. перевірені колегією суддів.
Вказаний протокол за вказівкою керівника органу досудового розслідування було доручено скласти слідчому прокуратури ОСОБА_27 (з участю слідчого ОСОБА_28 ).
Разом з тим, згідно ЄРДР досудове розслідування проводили ОСОБА_29 та ОСОБА_13 , постанова про здійснення досудового розслідування слідчою групою не виносилася.
Біньковський добровільно видав слідчому документи які були оглянуті за участі понятих. Допитаний ОСОБА_9 показав, що саме ці документи передав йому Воєвудський, а ОСОБА_20 передав 4 000 грн. ОСОБА_8 за повернення вказаних документів та за не створення проблем у його діяльності.
Вказане підтверджується відеозаписом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на якому зафіксовано, як в автомобілі Воєвудський передає вказані документи ОСОБА_9 , а той в свою чергу передає Воєвудському 4 000 грн.
Доводи апеляційної скарги про незаконність даних висновку експертизи №542 від 22.07.2013 року не знайшли свого підтвердження, оскільки остання проведена у відповідності до вимог КПК України і є одним з доказів у кримінальному провадженні та узгоджується з сукупністю інших доказів, які підтверджують доведеність вини обвинуваченого.
Посилання в апеляційній скарзі про залучення зацікавлених понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також факти залучення працівниками СБУ у Хмельницькій області на протязі 2012 року та 2013 року в якості понятих військовослужбовців однієї і тієї ж військової частини не підтверджується матеріалами кримінального провадження, оскільки даних, які б свідчили б про упередженість, необ`єктивність чи неправдивість показань понятих судом не встановлено.
Оцінивши наявні докази кримінального провадження у їх сукупності колегія суддів, приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим і мотивованим.
Підстав для зміни або скасування вироку суду, колегія суддів не знаходить.
Призначене ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції статті закону за яким він засуджується, відповідає загальним засадам, передбаченим ст.65 КК України і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для пом`якшення покарання і застосування ст.75 КК України колегія суддів, не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2