АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/5652/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/46/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула 22 січня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 01.12.2014р, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кривого Рогу, громадянин України, судимий:23.02.2005р. за ст.ст.188 ч.1,188 ч.2,185ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 23.07.2013р. за ст.ст.309 ч.1,75,76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік

засуджений по епізодам від 29.04.2013р. та 25.06.2013р за ст.307 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 ч.4 КК України з урахуванням покарання за вироком від 23.07.2013р. шляхом часткового складання остаточно призначено покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За ст.307 ч. 2 КК України за епізодом від 29.07.2013р. засуджений до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 29.04.2013р., приблизно о 06.00год з користю та з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого і отримання, таким способом, наживи прийшов на територію КЗ «Міська лікарня №7» по вул.Маршака,1а в м.Кривому Розі, де у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав з метою подальшого збуту. 29.04.2013р. приблизно о 20.00год ОСОБА_7 з метою збуту наркотичного засобу та отримання наживи, перебуваючи на території КЗ «Міська лікарня №7» по вул.Маршака,1а в м.Кривому Розі, незаконно збув ОСОБА_8 за 50грн з 1мл опію ацетильованого в медичному шприці.У той же день 29.04.2013р. приблизно о 20-20год ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з 1мл придбаної у ОСОБА_7 рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0502гр.

Повторно, 25.06.2013р. ОСОБА_7 з користю та з метою збуту опію ацетильованого і отримання від цього наживи приблизно о 06.00год там же у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав при собі з метою подальшого збуту. 25.06.2013р. приблизно о 17-30год ОСОБА_7 , перебуваючи в тому ж самому місці, незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив закупівлю за 100грн, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі, 2мл наркотичного засобу опія ацетильованого у медичному шприці. У той же день 25.06.2013р. приблизно о 17-50год ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з придбаною у ОСОБА_7 рідиною об`ємом 2,0мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0570г.

Повторно, 29.07.2013р. приблизно о 06.00год ОСОБА_7 в лісосмузі поблизу будинку №18 по вул.Маршака в м.Кривому Розі, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб опій ацетильований масою 18,3619г. в медичному шприці градуйованому до позначки 20мл, який помістив в сумку, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту. 29.07.2013р. приблизно о 12.00год ОСОБА_7 , перебуваючи там же, незаконно збув ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб-опій ацетильований об`ємом 2,0мл в медичному шприці за 100грн, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупівлі. У той же день, 29.07.2013р. приблизно о 12.05год ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з придбаною у ОСОБА_7 рідиною масою 1,8313г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0465г.

У той же день 29.07.2013р. приблизно в 13.40год ОСОБА_7 був затриманий в лісосмузі працівниками міліції, і в ході зовнішнього огляду в присутності понятих в нагрудній кишені його сорочки було виявлено та вилучино гроші в сумі 565грн, з яких 100грн були отримані ним від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 , а в сумці ОСОБА_7 виявили та вилучили пластмасовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 16,5306г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,4205г., який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним подвійним застосуванням кримінального закону. Просить виключити з вироку посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить. За сукупністю вироків на підставі ч.1ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 23.07.2013р. за ст.309 ч.1 КК України 1 рік позбавлення волі та остаточно призначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

В обґрунтування посилається на те, що ч.4 ст.70 КК України у даному випадку не підлягала застосуванню, оскільки всі злочинні дії охоплюються ч.2 ст.307 КК України. Епізоди злочинних дій за 29.04.2013р., 25.06.2013р. та 29.07.2013р. не потребують окремої кваліфікації та окремого призначення покарання. За змістом ст.70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За епізодами злочинної діяльності покарання не призначається. Суд мав враховувати роз`яснення Пленуму Верховного Суду України у п.20 Постанови від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», де на це звертається увага судів.
Неправильне застосування судом ч.2 ст.307 КК України при подвійному призначенні покарання за окремі епізоди злочинної діяльності та неправильне застосування ч.4 ст.70 КК України вплинули на подальше неправильне остаточне покарання за сукупністю вироків.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати як незаконний і постановлений з порушенням кримінально-процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суддів. В обґрунтування посилається на те, що всі докази по справі сфальсифіковані. Обвинувачення побудовано на доказах, які отриманні незаконним шляхом, та на припущеннях, висновок суду не відповідає фактичним обставинам. Зазначає, що судом було порушено його право на захист, порушені ст.87,88,94,253,42,413 КПК України. Звертає увагу, що частина запису судового засідання відсутня з незрозумілих причин. Відсутній журнал судового засідання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, перевіривши аргументи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно у місці масового перебування громадян, у колегії суддів будь-яких сумнівів не викликають.

Його вина повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку. Зокрема, протоколом видачі свідком ОСОБА_8 придбаного у ОСОБА_11 наркотичного засобу (а.с.22-23 т.1), протоколами видачі свідком ОСОБА_9 придбаного у ОСОБА_11 наркотичного засобу (а.с.114 т.1), протоколом видачі свідком ОСОБА_10 придбаного у ОСОБА_11 наркотичного засобу (а.с.127 т.1), протоколом впізнання ОСОБА_8 . Тимофеева, як людину, в якої він придбав наркотичний засіб (а.с.83-85 т.1), протоколом впізнання ОСОБА_12 , як людину, в якої він придбав наркотичний засіб (а.с.60-61 т.1), протоколом впізнання ОСОБА_10 . Тимофеева, як людину, в якої він придбав наркотичний засіб (а.с.98-99 т.1), висновками судово-хімічних експертиз (а.с.32-35, 52-55, 130-135 т.1), якими підтверджено, що видані ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 шприци з рідиною, містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Крім того, факт і обставини оперативної закупки ОСОБА_10 наркотичного засобу у ОСОБА_7 підтверджено відеозаписом (а.с.141-142 т.1) та іншими.

Сукупність наведених у вироку доказів узгоджуються між собою та переконливо свідчать про те, що ОСОБА_16 вчинив вказане у вироку кримінальне правопорушення, а його посилання в апеляційній скарзі не конкретні, які не спростовують жодного доказу, тому вони не заслуговують на увагу. За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою.

Показання свідків узгоджуються між собою та іншими наведеними у судовому рішенні доказами, і сумніву у їх достовірності немає. Посилання в скарзі обвинуваченого на те, що покази свідків викладені неправильно, не відповідає дійсності, до того ж зауважень та скарг після ознайомлення з матеріалами справи та технічними записами ОСОБА_11 не подавав, зазначивши в заяві, що скарг та претензій не має (а.с.86 т.2). Неодноразове посилання ОСОБА_11 в скарзі та доповненнях на те, що він не ознайомлений з матеріалами справи та технічними записами спростовується цією ж заявою, написаною 22.12.2014р. власноручно.

В доповненні до скарги від 29.12.2014р. ОСОБА_11 вказав, що частина його заяв і технічного запису відсутня. При цьому не вказав, які саме і які настали наслідки.

Всі журнали судових засідань (на відсутність журналу також вказував у скарзі ОСОБА_11 ) знаходяться в матеріалах справи ( а.с.204-205,210-211,221-222,237-238,249-250 т.1), (а.с.1-3,8-9,20-22,29-31,34-35,50,69-72,74 т.2). Технічний запис судового засідання за 17.04.2014р. дійсно неповний, немає запису закінчення засідання. Але в цьому засіданні справа по суті не розглядалась, було вирішено тільки питання про повторне відкладення розгляду справи з причини неявки свідків та примусову доставку їх в судове засідання. Будь-яких правових наслідків через таке неповне фіксування не настало, і обвинувачений питання щодо цього не ставить.

Посилання ОСОБА_11 в скарзі на те, що було порушено його право на захист також не відповідає дійсності, оскільки сам обвинувачений вказав, що на досудовому слідстві був присутній адвокат, а 23.09.2013р. на першому судовому засіданні заявив, що йому не потрібен адвокат, і чому захисник був призначений слідчим не знає. 14.01.14р. був присутній захисник ОСОБА_17 і обвинувачений уже заявив про необхідність мати захисника. В чому саме полягає порушення його права на захист, обвинувачений у скарзі не вказав.

Перерахувавши в скарзі норми закону, які на його думку були порушені судом, обвинувачений не вказав, в чому конкретно полягає порушення тих чи інших норм відносно даного провадження.

Обрана судом ОСОБА_7 міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», як правильно зазначив суд у вироку, немає, оскільки скоєний злочин відноситься до категорії тяжких.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, оскільки судом в порушення вимог закону застосована подвійна кваліфікація за епізодами злочинних діянь, які охоплюються ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого за різними статтями або за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

В даному випадку судом призначено покарання за епізодами злочинної діяльності, що не допустимо.

Як правильно вказано прокурором у скарзі, суд не врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р., де в п.20 звертається увага судів на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими частинами статті, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Керуючись ст.ст.405-407,418 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Резолютивну частину вироку суду Тернівського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.307 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 23.07.2013р. у виді 1 року позбавлення волі та остаточно визначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

______________________________________________________________________________

провадження № 11-кп/774/46/к/15 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1

категорія ст.307 ч.2 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2