Справа № 11а-346/2007р. Головуючий у 1-ій інстанції -
ст. 307 ч.2 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Пайонкевича Т.Т.

суддів Калиняк О.М.,
Марітчака Т.М.

з участю
прокурора Ходачкевича Ю.І. засудженого ОСОБА_1.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу
про обвинувачення ОСОБА_1за ч.2
ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України за апеляцією засудженого ОСОБА_1на вирок
Шевченківського районного суду м. Львова від 06 листопада 2006 року,

встановила :

Вироком
Шевченківського районного суду м. Львова від 06 листопада 2006 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження, уродженець м. Веймар Німеччина,
раніше судимого, проживає у м. АДРЕСА_1,

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з
конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст. 309 КК
України - на З (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим остаточне покарання ОСОБА_1.
визначено 5 (п"ять) років позбавлення волі з конфіскацією усього
майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід
- взяття під варту засудженому залишений без зміни.

Строк відбуття покарання засудженому рахується з 10 листопада 2005 року, з
часу його фактичного затримання.

Вирішено питання
про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_1. визнаний
винним у тому, що він повторно незаконно з метою збуту придбав наркотичний
засіб і в лісопосадці на вул. Щурата у м. Львові повторно незаконно збував
його: 24 жовтня 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_2.; 25 жовтня 2005 року в
кількості 2 мл ОСОБА_3.; 26 жовтня 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_4. та
ОСОБА_2.; 27 жовтня 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_4.; 28 жовтня 2005 року в
кількості 2 мл ОСОБА_4.; 31 жовтня 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_6.; 31

жовтня
2005 року в кількості 3 мл
ОСОБА_5.; 01 листопада 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_6.,
ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_5.; 02 листопада 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_7.,
ОСОБА_3., ОСОБА_5.; 03 листопада 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_7., ОСОБА_3.,
ОСОБА_8.; 05 листопада 2005 року в кількості 2 мл ОСОБА_8.

ОСОБА_1. також
визнаний винним у тому, що він 10 листопада 2005 року незаконно без мети збуту
придбав наркотичний засіб - 0,32 г
опію ацетильованого, який зберігав при собі в медичному шприці до
затримання його працівниками міліції о 14 год.
15 хв. цього ж дня на вул. Окуневського у м. Львові.

Засуджений
подав апеляцію, в якій просить вирок суду в частині засудження його за ч.2 ст.
307 КК України скасувати і справу повернути на додаткове розслідування. В
обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що збуту наркотичних засобів
він не вчиняв, кримінальна справа щодо нього сфабрикована працівниками міліції,
які змусили його написати явку з повинною. Суд не взяв до уваги його
заперечення щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та
його скарги на протизаконні дії працівників міліції, допустив однобічність
судового слідства, не допитав усіх свідків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримку апеляції,
думку прокурора про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_1. за ч.2 ст.
307 КК України та повернення справи в цій частині на додаткове розслідування,
обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія
суддів вважає, що апеляцію слід задоволити, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1.
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, вчиненому за
обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам
справи.

Доведеність вини та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 309 КК України
засудженим в апеляції не оспорюється.

В частині засудження ОСОБА_1.
за ч.2 ст. 307 КК України постановлений судом першої інстанції вирок
підлягає скасуванню, а справа в цій частині поверненню на додаткове
розслідування, виходячи з наступного.

При апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність і неповноту
досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що
відповідно до п.4 ст. 374 КК України є підставою для скасування вироку та
повернення справи на додаткове розслідування.

Істотна неповнота досудового слідства залишилася поза увагою суду першої
інстанції, який в свою чергу допустив однобічність і неповноту судового
слідства та постановив необгрунтований вирок в частині засудження ОСОБА_1. за ч.2 ст. 307
КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_1. пред'явлено
неконкретне обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК
України.

Досудовим слідством не встановлено предмет вказаного
злочину, тобто які саме наркотичні засоби збував ОСОБА_1. (якщо таке мало місце). На виконання вимог ст. 64 КПК України
дану обставину необхідно встановити в ході додаткового розслідування.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне звернути
увагу органу досудового слідства на те, що згідно з Таблицею № 1 невеликих,
великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у
незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я № 188 від
01.08.2000 року, розміри наркотичних засобів визначаються у грамах, а не у мл,
як це зроблено органом досудового слідства при визначенні предметів інкримінованого
ОСОБА_1.
злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_1. обвинувачувався
і вироком суду визнаний винним у незаконному придбанні з метою збуту та збуті
наркотичних засобів ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
ОСОБА_4. протягом жовтня-листопада 2005 року.

В той же
час в матеріалах справи міститься постанова
слідчого СВ Шевченківського РВ ЛМУ УМВСУ у Львівській обл. від 26.12.2005
року, якою на підставі п.2 ст. 6 КПК України відмовлено в порушенні
кримінальної справи щодо ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7.,
ОСОБА_8., ОСОБА_4. з приводу незаконного придбання ними у ОСОБА_1. та зберігання
наркотичних засобів протягом жовтня-листопада 2005 року за відсутністю в їх
діях складу злочину (а.с.166). При цьому в мотивувальній частині постанови не
зазначено, чому орган досудового слідства прийшов до висновку про відсутність в
діях зазначених осіб складу злочину.

Таким чином обвинувачення ОСОБА_1.
у незаконному збуті наркотичних засобів та постанова слідчого про відмову в
порушенні щодо покупців наркотичних засобів кримінальної справи на підставі п.2
ст. 6 КПК України (яка є немотивованою) виключають одне одного.

Тому прокуророві необхідно на стадії досудового слідства перевірити
законність вказаної постанови слідчого.

В судовому засіданні 13 квітня 2006 року підсудний заперечив свою вину у
вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, і заявив, що його при
затриманні 10 листопада 2005 року побили працівники міліції, вдарили його в
область серця, потім в обличчя, заподіяли йому тілесні ушкодження, які були
виявлені при поміщенні його в СІЗО (а.с.224).

З фототаблиці до протоколу від 12.11.2005 року відтворення обстановки і
обставин події з участю ОСОБА_1. вбачається, що на обличчі у ОСОБА_1. є тілесні
ушкодження (а.с.84-85).

Згідно з протоколом вилучення від 10.11.2005 року після затримання ОСОБА_1.
при вилученні в нього наркотичного засобу в приміщенні Шевченківського РВ ЛМУ
УМВСУ у Львівській обл. одним з понятих був ОСОБА_9. (а.с.4).

В судовому засіданні при допиті його як свідка ОСОБА_9. пояснив, що
крові та синців він на підсудному не бачив (а.с.225). Показання ОСОБА_9. в судовому
засіданні про те, що підсудний жодних скарг на дії працівників міліції не
висловлював, крові чи синців на обличчі не мав, наведені у вироку суду
(а.с.276).

Однак при цьому суд у вироку не дав оцінки ні показанням засудженого про
застосування щодо нього незаконних методів слідства, ні показанням свідка
ОСОБА_9. Між тим
у разі зміни підсудним показань, даних під час досудового слідства, заяв
підсудного про застосування до нього незаконних методів слідства суду необхідно
було врахувати роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.11
постанови № 2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України
законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове
розслідування", щодо з'ясування причин зміни підсудним показань, ретельної
їх перевірки та дачі належної оцінки.

Тому прокуророві необхідно перевірити заяву засудженого про застосування
щодо нього незаконних методів слідства, встановивши у разі необхідності шляхом
проведення слідчих дій, коли саме були заподіяні ОСОБА_1. наявні в нього станом на 12 листопада 2005 року тілесні
ушкодження.

Оскільки зазначена вище однобічність і неповнота не може бути усунена в
судовому засіданні, вирок суду в частині засудження ОСОБА_1. за ч.2 ст. 307
КК України слід скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове
розслідування для вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного,
повного і об'єктивного дослідження обставин справи відповідно до вимог ст.ст.
22, 64 КПК України.

Керуючись ст.ст.
365, 366, 367, п.4 ч.І ст. 374 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1задоволити. Вирок Шевченківського районного суду м.
Львова від 06 листопада 2006 року щодо ОСОБА_1змінити.

Вирок
суду в частині засудження ОСОБА_1за ч.2
ст. 307 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі
ст. 70 КК України скасувати.

Справу в частині обвинувачення ОСОБА_1за ч.2 ст. 307
КК України повернути прокурору Шевченківського району м. Львова на додаткове
розслідування.

ОСОБА_1вважати
засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на З (три) роки позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без зміни.