АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №635/6314/14-к Головуючий у суді 1 інстанції
Провадження № 11кп/790/892/15 ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
29 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

здійснивши у місті Харкові, у приміщенні суду, у відкритому судовому засіданні апеляційний розгляд у кримінальному провадженні №0000324 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 7 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, раніше засуджувався згідно вироку Ленінського районного суду міста Харкова від 4 грудня 2012 року за ч.1 ст.259 КК України до 3 років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки 6 місяців, який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, -

В с т а н о в и л а:
Відповідно до вироку Харківського районного суду Харківської області від 7 серпня 2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та на підставі ст.69 КК України йому призначено покарання - позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, а в силу ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно позбавлення волі на строк 5 років. Також ухвалено стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати 737 гривень 10 копійок.

Як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, 16 травня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, придбав пневматичний пістолет, а потім з метою заволодіння чужим майном, проник зайшов у приміщення магазину «РУМ», розташованого у будинку АДРЕСА_1 .

У відділі торгівлі канцелярськими товарами та іграшками обвинувачений умисно використав зазначений пістолет як знаряддя психічного насильства. Так, ОСОБА_8 здійснив розбійний напад: направив пістолет на продавця ОСОБА_10 , погрожуючи застосувати його в якості вогнепальної зброї, тобто заподіяти стосовно останньої фізичне насильство, небезпечне для її життя та здоров`я.

Коли потерпіла, сприйнявши погрозу як такою, що може бути реалізована, відійшла в сторону, то обвинувачений, перехилившись через прилавок, заволодів належними їй грошовими коштами - дістав із коробки 101 гривню і зник з місця події.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить колегію суддів скасувати судове рішення і ухвалити свій вирок, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити йому за цим законом покарання позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначити обвинуваченому остаточне покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Апелянт посилається на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст.69 КК України, оскільки відсутні підстави для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Крім того не було дотримано вимог ст.65 КК України, мають місце суперечності у висновках суду стосовно призначення покарання, не призначене обов`язкове додаткове покарання конфіскація майна.

Що стосується апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 , то він наполягає на зміні вироку, перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст.187 КК України і призначенні покарання позбавлення волі на строк 3 роки.

Як стверджує цей апелянт, умисел заволодіти чужим майном виник у ОСОБА_8 вже після того, як він знаходився всередині приміщення, також працівниками міліції спільно з попереднім захисником застосовувались незаконні методи слідства, ще суд залишив без уваги позитивні дані по особу обвинуваченого, наявність у нього постійного місця проживання, на утриманні матері похилого віку, щире каяття, що він виріс у багатодітній сім`ї і попросив вибачення у потерпілої.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання апеляції сторони обвинувачення, доводи захисника, який наполягав на перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст.187 КК України, прохання обвинуваченого про це ж саме, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши обґрунтування апеляційних вимог, колегія суддів вбачає підстави для скасування судового рішення.

Так, ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбачену цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що витікає із змісту п.6 ст.22 КПК України.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення.

На підставі ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Положення ст.ст.351, 353 КПК України регулюють порядок допиту під час судового розгляду обвинуваченого та потерпілого, при цьому першим цих осіб допитує прокурор. Відповідно до ст.358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні.

Окрім цього, згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Що ж до змісту вироку, то у разі визнання особи винуватою в його мотивувальній частині поряд з іншими відомостями зазначається докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви призначення покарання та ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, і положення закону, якими керувався суд - ч.3 ст.374 КПК України.

Відповідно до вимог ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду саме описки, очевидні арифметичні помилки. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце судового засідання з приводу вирішення питання по внесення виправлень.

Проте при здійсненні кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 суд не приділив належної уваги наведеним нормам кримінального процесуального закону.

Зокрема, допит обвинуваченого та потерпілої першим здійснював головуючий, а не прокурор, що є свідченням недотримання вимог стосовно об`єктивності та неупередженості суду ст.22 КПК України.

Торкаючись стану дослідження документів, в яких викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, то тільки частина їх була оголошена в судовому засіданні; інші документи, на які посилався прокурор, обґрунтовуючи обвинувачення, а суд згадав їх у вироку, не оголошувались, головуючий тільки озвучив їх назву.

У мотивувальній частині судового рішення суд навів пояснення обвинуваченого, потерпілого та свідків, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. Не зазначені мотиви неврахування окремих доказів, в тому числі наявних у поясненнях обвинуваченого щодо обставин події.

Не оцінювались судом і дані, які витікали із документів, більше того в мотивувальній частині вироку документи тільки перераховані, але зміст їх не розкритий, не вказано, якими ж доказами, що містять ці документи, обґрунтовуються встановлені судом обставини.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд належним чином не мотивував і призначення покарання, застосування ст.69 КК України. У своїх висновках суд допустив протиріччя: в одному місці вказав про щире каяття обвинуваченого, в іншому про часткове визнання вини.

Колегія суддів звертає увагу також на те, що журнал судового засідання укладено з порушенням положень ст.108 КПК України, оскільки в журналі не зазначено значну частину ухвал, постановлених судом без виходу до нарадчої кімнати, в тому числі відсутнє судове рішення стосовно визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

18 серпня 2014 року суд постановив ухвалу про виправлення описки у своєму судовому рішенні, хоча фактично вніс у вирок доповнення вирішив питання про продовження тримання обвинуваченого під вартою. Окрім цього, всупереч вимогам ст.ст.107, 108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження 18 серпня 2014 року не здійснювалось, як і під час судового засідання не вівся журнал судового засідання. Учасники судового провадження, за виключенням прокурора, не повідомлялися про дату, час і місце засідання.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 допущено не тільки неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, але й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, ухвалене судове рішення суперечить ст.370 КПК України, не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно ч.2 ст.404, ч.1 ст.409, ст.412, ч.1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтування апеляційних вимог захисника про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст.187 КК України, а також доводи прокурора стосовно постановлення свого вироку, колегії суддів не вбачає підстав для таких дій, оскільки необхідно проводити новий судовий розгляд.

На той же час у разі, якщо під час нового судового розгляду буде доказано обвинувачення ОСОБА_8 у здійсненні нападу з метою заволодіння чужим майном, в об`ємі, при кваліфікації, обставинах та даних про особу, відображених у вироку, який скасовується, то колегія суддів вважає, що призначення в такому випадку покарання із застосуванням ст.69 КК України, а також не призначення додаткового покарання конфіскації майна слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Харківського районного суду міста Харківської області від 7 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити дію запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 29 травня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3