Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_11.,

суддів: ОСОБА_12., ОСОБА_13,

за участю прокурора ОСОБА_14.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 31 березня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 червня 2014 року.

За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого, останнього разу - за вироком Подільського районного суду м. Києва від 25 грудня 2008 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; звільненого 12 лютого 2010 року умовно-достроково на 6 місяців 27 днів,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, котра раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК, у невстановленому місці у невстановлений час у невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який почав зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 17 квітня 2012 року приблизно о 18.00 год. біля будинку АДРЕСА_1 у м. Києві під час оперативної закупівлі збув ОСОБА_3 за 240 грн 0,564 г опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину).

17 квітня 2012 року ОСОБА_1 приблизно о 19.30 год. там само під час оперативної закупівлі повторно збув ОСОБА_3 за 240 грн 0,326 г зазначеного наркотичного засобу (у перерахунку на суху речовину).

24 квітня 2012 року ОСОБА_1 приблизно о 20.00 год. біля будинку № 1а на вул. Героїв Космосу в м. Києві під час оперативної закупівлі повторно збув ОСОБА_3 за 240 грн 0,419 г опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_1 у невстановленому місці у невстановлений час у невстановленої особи повторно придбав для власного вживання 0,082 г цього наркотичного засобу (у перерахунку на суху речовину), з яким 24 квітня 2012 року приблизно о 20.40 год. біля будинку № 1а на вул. Героїв Космосу був затриманий працівниками міліції.

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуальнго закону, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і направити справу на нове розслідування. Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту досудового й судового слідства. Крім того, стверджує, що на стадії досудового слідства працівники міліції застосовували до нього фізичне насильство.

Захисник, посилаючись у своїй скарзі на ті самі підстави, що й засуджений, просить скасувати судові рішення і закрити справу. Вважає, що оперативні закупівлі було проведено з порушенням вимог закону, оскільки працівники міліції спровокували засудженого до вчинення злочинів. Тому, на його думку, такі докази не можна визнати допустимими з огляду на практику Європейського суду з прав людини. Також наголошує на тому, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, котрі вважали, що судові рішення за ч. 2 ст. 309 КК слід залишити без зміни, а за ч. 2 ст. 307 КК - скасувати і закрити справу, пояснення прокурора, який вважав, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на нижченаведене.

Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та правильності кваліфікації його дій засуджений та захисник у ході касаційного розгляду не оспорювали.

Положенням ст. 22 КПК 1960 року встановлено, що прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Виходячи з вимог статей 132, 223 КПК 1960 року в обвинуваченні, серед інших обставин, повинні бути зазначені місце, час, способи, мотиви й наслідки вчиненого злочину, тобто всі обставини, що утворюють обов'язкові його кваліфікуючі ознаки, із зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає відповідальність за цей злочин.

Недодержання вказаних вимог відповідно до роз'яснень, наведених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», може бути підставою для повернення справи на нове розслідування як прояв неправильності досудового слідства.

Згідно зі ст. 281 КПК 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК (і на що обґрунтовано вказується у касаційних скаргах), цих вимог закону під час її досудового розслідування та розгляді суди не дотримались, обставини справи було розглянуто поверхово, доказів належним чином не досліджено.

Зокрема, засуджений при неодноразових допитах його на досудовому слідстві та в судовому засіданні винуватим себе у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК, не визнавав, у зв'язку з чим давав показання, що ніколи не займався збутом наркотичних засобів.

Проте, орган досудового слідства дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_1 за вказаною частиною статті підтверджуються показаннями свідків: ОСОБА_3, який 17-го та 24 квітня 2012 року в якості покупця проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу у засудженого; ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, котрі в якості понятих були присутні при проведенні 17 квітня 2012 року оперативної закупівлі; ОСОБА_8, присутнього в якості понятого при вилученні у ОСОБА_1 грошей та рідини коричневого кольору; ОСОБА_9 та ОСОБА_10, присутніх в якості понятих під час проведення 24 квітня 2012 року оперативної закупівлі наркотичного засобу у засудженого, а також підтверджуються даними, що містяться у постановах про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1 від 12 квітня 2012 року, оперативних закупівель від 17-го та 24 квітня 2012 року, огляду та вилучення від 24 квітня 2012 року, у актах огляду покупця та грошей від 17-го та 24 квітня 2012 року

Разом із цим, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 за адресою, де він начебто збував наркотичні засоби (АДРЕСА_1, м. Київ), не проживав більше 6 років. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що засуджений систематично займався збутом наркотичних засобів. Водночас обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях покупця ОСОБА_3 та понятих. Проте останні не були безпосередніми свідками події, оскільки вони не бачили ні передачі грошей ОСОБА_1, ні передачі шприца з наркотичною речовиною ОСОБА_3 Крім того, в актах огляду покупця та грошей від 17-го та 24 квітня 2012 року зазначено, що ОСОБА_3 було видано гроші для проведення оперативної закупівлі. Однак у судовому засіданні він стверджував, що під час зазначеної слідчої дії придбавав наркотичний засіб у ОСОБА_1 за власні кошти. Тому залишилося нез'ясованим походження цих грошей. Між тим, протокол оперативної закупівлі від 17 квітня 2012 року було складено у присутності понятих о 18.20 год. Проте згідно з рапортом о/у ВБНОН Святошинського РУ ГУМВС України в місті Києві ОСОБА_15. оперативну закупівлю було проведено приблизно о 19.30 год., що у свою чергу не узгоджується з вищенаведеним. Також із матеріалів справи не зрозуміло, коли саме відбувалося вилучення наркотичного засобу та грошей у ОСОБА_1, оскільки згідно з рапортом ОСОБА_15. ця процедура проводилась о 20.40 год., а відповідно до протоколу огляду та вилучення від 24 квітня 2012 року - у проміжок із 21.05 по 21.20 год. Крім того, між проведенням усіх слідчих дій та складанням відповідних процесуальних документів (у тому числі й відбиранням пояснень у понятих) минув незначний проміжок часу, що, на думку колегії суддів, ставить під сумнів законність проведених оперативних закупівель.

Суд першої інстанції, визнавши обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК доведеним наявними в матеріалах справи доказами, не взяв до уваги вищенаведене, не зіставив ці докази і не проаналізував їх з точки зору належності, допустимості й достатності, що могло вплинути на правильність застосування кримінального закону.

Тому доводи у скаргах засудженого та захисника щодо порушення місцевим судом вимог ст. 334 КПК 1960 року є слушними.

Разом із цим, апеляційний суд, залишаючи апеляції засудженого та захисника без задоволення всупереч вимогам ст. 377 КПК 1960 року, в ухвалі обмежився перерахуванням доказів, які оспорювалися стороною захисту, і загальним формулюванням щодо правильності висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і не навів мотивів, з яких доводи скаржників визнав безпідставними.

Наведені порушення вимог кримінально-процесуального закону перешкодили місцевому та апеляційному судам повно й усебічно розглянути справу і прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а тому в силу ч. 1 ст. 370 КПК 1960 року вони є істотними.

З огляду на викладене оскільки ці порушення пов'язані з пред'явленим засудженому обвинуваченням і не можуть бути усунуті в судовому засіданні, судові рішення підлягають скасуванню, а справа - поверненню прокурору на нове розслідування, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, відповідно до вимог ст. 22 КПК 1960 року вжити передбачених законом заходів для повного, всебічного й об'єктивного дослідження всіх обставин справи і прийняти законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого та захисника задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 червня 2014 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК скасувати, а справу в цій частині направити на нове розслідування.

Зазначені судові рішення змінити, виключивши з них посилання на застосування ст. 70 КК при призначенні остаточного покарання.

Судові рішення щодо ОСОБА_1 в частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13