Номер провадження: 11-кп/785/69/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005062 внесеному до ЄРДР 10.06.2014 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_8 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.09.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Овідіополь Одеської області, українець,громадянин України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючий, не офіційно працюючий вантажником на ринку 7-км, не одружений, спільно проживаючий з ОСОБА_9 , маючий малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 02.09.1998 року Овідіопольським р/с Одеської області за ч.3 ст.141 КК України до 1 року та 6 місяців позбавлення волі;

- 10.12.2000 року Овідіопольським р/с Одеської області за ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 23.04.2004 року Іллічівським м/райсудом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 29.03.2007 року Київським р/с м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підстві ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 25.03.2010 року Овідіопольським р/с Одеської області за ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 та ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 24.05.2014 року Ілічівським м/с Одеської області за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно до 5 років позбавлення волі;

засуджений за ч.2 ст.190 КК України до двох років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, поклавши обов`язки, передбачені п.п.2, 3 ст.76 КК України; початок строку відбування покарання обчислювати з моменту проголошення вироку.

встановила
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочинів за наступних обставин:

12 травня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Стовбова, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою особистої наживи, переслідуючи злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, заволодів велосипедом Bianchi Kuma 4600, бірюзового кольору номер рами WBK 829551Н, вартістю 6000 гривень.

Так, ОСОБА_7 , знаючи про те, що ОСОБА_10 підшукує велосипед для своєї дружини, зловживаючи його довірою, повідомив останньому що він знайшов для придбання велосипед, вартістю, яка задовольняє потерпілого. Після чого, під приводом поїздки з метою огляду велосипеду для дружини ОСОБА_10 та передачі завдатку продавцю, не маючи на меті подальше повернення велосипеду Bianchi Kuma 4600 , умовив надати йому даний велосипед та гроші у сумі 300 гривень.

Далі ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи наміру на повернення велосипеду, достовірно знаючи про відсутність у нього права розпоряджатись, зокрема відчужувати велосипед, що належить ОСОБА_10 , реалізував його за грошові кошти у розмірі 1500 гривень, після чого отриманими незаконним шляхом грошима ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, витративши їх в подальшому на особисті потреби.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини засудженого та кваліфікації його дій зазначив, що вважає вирок незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в порядку ч.1 ст.421 КПК України через невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого.

Послався на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом не прийнято до уваги ті обставини, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних, корисливих злочинів майнового характеру, останнє кримінальне правопорушення, за вчинення якого притягується до кримінальної відповідальності на даний час, він вчинив за наявності не знятої та непогашеної у встановленому Законом порядку судимості, що свідчить про схильність останнього до вчинення нових кримінальних правопорушень та його небажання самостійно стати на шлях виправлення.

Також вважає, що судом неналежним чином надано оцінку тому факту, що в ході досудового розслідування та під час судового слідства, ОСОБА_7 не вжив жодних заходів, спрямованих на відшкодування завданих своїми діями потерпілому збитків на загальну суму 6 300 грн.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, на підставі якого призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з допущеними судом порушеннями вимог кримінального процесуального закону; позицію обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, а в судових дебатах та останньому слові прохавшого залишити вирок суду без зміни; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 районний суд не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. а п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі Камасінскі проти Австрії, №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі Пелісьє та Сассі проти Франції (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі Матточіа проти Італії, №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі Даллос проти Угорщини, № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом b п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54, а також Даллос проти Угорщини, п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування та викладені в повідомлені про підозру ОСОБА_7 від 26.06.2014 року.

При цьому в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 підозрюється у заволодінні майном ОСОБА_10 , який вчинив шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно (а.с. 2-4).

Разом з цим відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку районного суду, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. (а.с.34-35).

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст190 КК України, за яким він був засуджений районним судом, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не було висунуте.

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина, у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.409 та 411 КПК України також є підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.

З журналу судового засідання від 20.02.2015 року та аудіо запису фіксації судового процесу, вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим винуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з наданих обвинуваченим показів, останній визнав себе повністю винним у інкримінованому йому правопорушенні, однак при цьому вказав інші обставини, які не зазначені в обвинувальному акті. Так обвинувачений пояснив, що за попередньою домовленістю з потерпілим він взяв у останнього грошові кошти для передачі в якості завдатку для придбання велосипеду дружині потерпілого, після чого на належному потерпілому велосипеді "Bianchi Kuma" поїхав для вирішення питання щодо передачі завдатку знайомій йому особі. Повертаючись назад до потерпілого, за пропозицією незнайомого йому чоловіка, він продав йому велосипед "Bianchi Kuma" який взяв у потерпілого для поїздки, а вирученими від продажу грошима в сумі 1500 грн. розпорядився на власний розсуд. Також обвинувачений зазначив, що намір на вчинення заволодіння майном потерпілого у нього виник вже після пропозиції незнайомої йому особи про продаж велосипеду, а не до того часу, коли він мав намір взяти у потерпілого грошові кошти та велосипед.

Надані ним свідчення та зазначені обставини вчиненого, обвинувачений також підтвердив і у суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з обвинувального акту та оскарженого вироку суду, в формулюванні викладеної слідчим підозри та обвинувачення, яке суд визнав доведеним, у них зазначені інші обставини вчиненого, а саме вказано, що умисел на вчинення шахрайських дій у обвинуваченого виник безпосередньо перед тим, як він взяв велосипед у потерпілого.

За таких обставин судова колегія вважає, що обвинуваченим не було надано відповідних свідчень про визнання ним у повному обсязі зазначених в обвинувальному акті фактичних обставин справи, а надані свідчення, які не підтверджують ці обставини та протиріччять їм.

Крім того, місцевий суд у постановленому вироку фактично не виклав свідчення обвинуваченого стосовно інкримінованого йому злочину, обмежившись лише загальними фразами стосовно визнання ним провини, при цьому пославшись у вироку на покази обвинуваченого, як на докази, тим самим грубо порушив положення ст.ст. 23, 370 КПК України, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки отримавши покази обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення. Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи. Вказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначене в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного судом покарання з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи прокурора та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.09.2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити раніше обрану тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .

ОСОБА_11 .