УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія .2 ст.121, ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.186 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.121, ч.2 ст.186 КК України та ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.3 ст.135, ч.2 ст.186 КК України із призначенням йому відповідно більш м`якого покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. При цьому, посилається не неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та на невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Так, посилаючись на те, що жодна із судово-медичних експертиз не вирішила питання про те, чи могла вижити ОСОБА_12 за умови своєчасного надання медичної допомоги, якої саме ОСОБА_9 не надав та залишив її в небезпеці, рахує, що висновок експерта про невідворотність смерті ОСОБА_12 внаслідок отриманих тілесних ушкоджень неможливо покласти в основу обвинувального вироку за ч.2 ст.121 КК України. Одночасно звертає увагу, на те, що судом належно не враховано того факту, що ОСОБА_9 розпочав надавати первинну невідкладну допомогу ОСОБА_12 - непрямий масаж серця та штучне дихання, але в подальшому припинив це робити, швидку не викликав, на допомогу нікого не покликав, про безпорадний стан ОСОБА_12 нікому не повідомив, покинув ОСОБА_12 чим залишив її в небезпеці. Також, посилаючись на вимоги ч.5 ст.240 КПК України, за відсутності відповідної ухвали слідчого судді та власника готелю під час проведення слідчої дії, вважає протокол проведення слідчого експерименту від 29.10.2014 року за участю ОСОБА_9 недопустимим доказом. Крім того, звертає увагу на те, що ряд доказів покладених судом в підтвердження винності його підзахисного, ніяким чином не доводять вини останнього, а саме, довідки головного лікаря Житомирської обласної психіатричної лікарні №1 за №7817 від 19.11.2014 року та головного лікаря обласного наркологічного диспансеру Житомирської обласної ради за №2456 від 19.11.2014 р., висновки судово - імунологічних експертиз №1447, №1445, №1446 від 28.11.2014 р. Також, наголошує, що судом взагалі не наведено обґрунтованих мотивів відмови стороні захисту в клопотанні про зміну кваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.121, ст.135 КК України, при тому, що фактично відбулось заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та залишення в небезпеці, що спричинило смерть потерпілої. По епізоду викрадення майна у ОСОБА_13 , звертає увагу на показання останньої, які дані нею під час досудового та судового провадження, про лише схожість ОСОБА_10 на хлопця, що вчинив злочин щодо неї. Також, наголошує на невірному врахуванні судом показань свідка ОСОБА_14 , слідчої Житомирського MB, як доказ винності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у відкритому викраденні чужого майна з точку зору допустимості та належності. Посилаючись на протокол прийняття заяви потерпілої ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення від 24.07.2014 р., вважає, що суд належно не дослідив те, що в наведеному повідомленні потерпіла вказала про вчинення правопорушення однією собою, а в подальшому дала свідчення про двох осіб, які діяли спільно. Звертає увагу на порушення судом при призначенні покарання ОСОБА_9 вимог ст.66 КК України щодо зазначення про відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, з огляду на з`явлення останнього із зізнанням.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , як і його захисник, просить скасувати вирок суду в частині засудження його за ч.2 ст.121, ч.2 ст.186 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.3 ст.135, ч.2 ст.186 КК України і призначити йому відповідно більш м`яке покарання. Посилається не неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і на невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Звертає увагу на те, що не бажав смерті ОСОБА_15 , з якою сумісно проживав понад один рік, і саме тому самостійно прийшов до міліції із зізнанням, що судом належно не взято до уваги.
Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на необ`єктивність і упередженість допущену при ухваленні вироку, на його безпідставність та необґрунтованість. Вказує на наявність неприязних відносин, які склались між ним та суддями Корольовського районного суду м.Житомира. Звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_13 сама не змогла чітко та однозначно впізнати його, як особу, що діяла спільно з ОСОБА_9 , а за протоколом пред`явлення особи для впізнання від 01.10.2014 року впізнала під №3 його як особу, що лише схожа на ту, що перебувала разом із ОСОБА_9 . Одночасно, посилаючись на порушення вимог КПК України при проведенні зазначеної слідчої дії, вважає протокол пред`явлення особи для впізнання від 01.10.2014 року недопустимим доказом. Звертає увагу на показання ОСОБА_9 про вчинення ним правопорушення разом із незнайомим чоловіком на ім`я « ОСОБА_16 ». Також, наголошує на безпідставності врахування судом, як на докази його винності, даних відеозаписів дисків «Фасад» від 24.07.2014 року. Окрім того, вважає, що у вироку щодо нього вбачається очевидна невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтованість обвинувачення та лише припущення про те, що саме він - ОСОБА_10 був тим другим спільником ОСОБА_9 .
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання:
-за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_9 у виді 9 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 обчислено із 13.10.2014 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 368,94 грн. судових витрат.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку у законну силу залишено попередню - заставу.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 24.07.2014 р. близько 03 год. 45 хв. ОСОБА_9 перебував біля торгового кіоску «Смачний світ», що по вул.Київській, 102 в м.Житомирі разом з ОСОБА_10 . У цей же день та час у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник миттєвий злочинний умисел направлений на повторне, відкрите викрадення будь-якого майна, що належить продавцю вищевказаного кіоску ОСОБА_13 , після чого вказані особи попередньо домовились шляхом жестів про вчинення даного злочину, розподіливши між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_9 повинен був відкрито заволодіти майном потерпілої, а ОСОБА_10 повинен був спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки викриття та припинення їх злочинної діяльності сторонніми особами попередити про це ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 у вищезазначений день та час, перебуваючи біля торгового кіоску «Смачний світ», що по вул.Київській, 102 в м. Житомирі під приводом купівлі пива, почав розмовляти з ОСОБА_13 , а ОСОБА_10 в цей же час, діючи згідно розподілених ролей, спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки викриття та припинення їх спільної злочинної діяльності сторонніми особами попередити про це ОСОБА_9 та після того як ОСОБА_13 нахилилась до торгового вікна, з метою передачі ОСОБА_9 пива, останній правою рукою зірвав з шиї ОСОБА_13 , частину ланцюжка, виготовленого з дорогоцінного металу - золота 585 проби, вагою 4,95 грама, вартістю 1389,22 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадене майно, спільно з ОСОБА_10 залишили місце вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 відкрито, повторно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме частину ланцюжка, виготовленого з дорогоцінного металу - золота 585 проби, вагою 4,95 грама, вартістю 1389,22 гривень, чим завдали останній матеріальної шкоди на зазначену суму.
Крім того, 26.10.2014 року, близько 02 години між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, у ванній кімнаті готельного номеру № НОМЕР_1 , що розташований по провулку Хлібному, буд.7 в м. Житомирі, на ґрунті особистих відносин, виник конфлікт в ході якого у ОСОБА_9 виник умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , 26.10.2014 року приблизно о 02 годині, перебуваючи у тій же кімнаті готельного номеру № НОМЕР_1 , що розташований по провулку Хлібному, буд. 7 в м. Житомирі кулаками рук наніс потерпілій ОСОБА_12 не менше 35 ударів в різні частини тіла заподіявши останній тілесні ушкодження у виді 37 синців на верхній та нижній кінцівках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та не знаходяться в причинному зв`язку зі смертю, закритої тупої травми грудної клітини, що супроводжувалась трьома переломами ребер, значною кількістю синців на поверхні 20x15 см., яка відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень та не знаходиться в причинному зв`язку зі смертю, закритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалась масивним синцем на обличчі з осадженням, масивним крововиливом під м`які покрови голови та його оболонки і в речовину головного мозку, яка має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент його заподіяння, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили апеляційні скарги задовольнити, думку прокурора, яка просила вирок суду змінити лише в частині виключення з його мотивувальної частини вказівку суду щодо умислу в ОСОБА_9 на умисне вбивство потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а обвинуваченого ОСОБА_10 відмові в задоволенні з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень, що тягли б скасування ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ньому та викладеними у вироку доказами.
Апеляційні доводи обвинувачених та захисника про непричетність ОСОБА_10 до вчинення за попередньою змовою із ОСОБА_9 відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 , апеляційний суд визнає необґрунтованими.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у відкритому викраденні чужого майна - частини золотого ланцюжка, що належить ОСОБА_13 , вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб визнав, не заперечував вчинення ним кримінального правопорушення за обставин, вказаних в пред`явленому обвинуваченні, але стверджував, що скоював злочин з незнайомим чоловіком на ім`я « ОСОБА_16 ».
Обвинувачений ОСОБА_10 винним себе у відкритому викраденні чужого майна, що належать ОСОБА_13 , не визнав та стверджував, що не скоював даний злочин, а був у цей час в себе вдома із своєю співмешканкою ОСОБА_18 .
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано дав критичну оцінку цим показанням обвинувачених, які повністю спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила, що працює продавцем в магазині «Смачний світ». 24.07.2014 року близько 04 години до кіоску за адресою у АДРЕСА_3 підійшли двоє хлопців, один з яких - ОСОБА_9 , підійшов до віконця, а ОСОБА_10 стояв поблизу віконця. Усіх покупців з вікна кіоску їй дуже добре видно, хлопців вона добре розгледіла. Їй було видно жест ОСОБА_10 , що стояв поруч, який вказав на те, щоб ОСОБА_9 ривком зірвав з її шиї золотий ланцюжок, і коли це трапилося, вона механічно піднесла руку до шиї, та внаслідок ривка з шиї було зірвано лише частину золотого ланцюжка. Після цього хлопці втекли.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_13 послідовно, впродовж всього досудового розслідування та в суді першої інстанції наполягала, що відкрите викрадення її майна було вчинено саме обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В апеляційну інстанцію потерпіла ОСОБА_13 хоч і не з`явилася, проте подала відповідну заяву, якою фактично на підтвердження своєї позиції щодо причетності до вчинення кримінального правопорушення обома обвинуваченими, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Показання потерпілої ОСОБА_13 , повністю узгоджуються з іншими належними доказами дослідженими судом першої інстанції та обґрунтовано покладеними в основу вироку на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні за попереднім зговором кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме протоколом пред`явлення особи для впізнання від 01.10.2014 року, згідно якого потерпіла впізнала ОСОБА_9 як особу, яка шляхом ривка відкрито заволоділа частиною належного їй золотого ланцюжка; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 01.10.2014 року, згідно якого потерпіла впізнала ОСОБА_10 як особу, яка схожа з тим, що перебувала разом із ОСОБА_9 в той час, коли останній з віконця кіоску, шляхом ривка відкрито заволодів частиною золотого ланцюжка.
Проведені в ході досудового розслідування зазначені слідчі дії з пред`явлення особи для впізнання відповідають вимогам ст.ст.223, 228, 231 КПК України, належні підстави для визнання їх недопустимими доказами відсутні.
Згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 24.07.2014 року, потерпіла ОСОБА_13 повідомила про відкрите викрадення її майна невідомою особою 24.07.2014 року в період часу з 03 години 50 хвилин до 04 години, перебуваючи біля торгового кіоску «Смачний світ», що по вул. Київській, 102 в м. Житомирі, чим заподіяно їй матеріальної шкоди на 6000 гривень. Даючи оцінку цьому протоколу, з врахуванням послідуючих показань потерпілої ОСОБА_13 , апеляційний суд звертає увагу, що потерпіла не є юридично освіченою особою, у вказаній заяві коротко зазначила про обставини та дії безпосереднього виконавця кримінального правопорушення. Про причетність до вчинення злочину іншої особи та про повноту всіх обставин, за яких мало місце вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 дала ґрунтовні пояснення будучи допитаною вже як потерпілою. Крім того, про присутність при вчиненні відкритого викрадення майна іншої особи не заперечує в своїх показаннях і сам обвинувачений ОСОБА_9 .
За таких обставин, твердження в апеляційних скаргах про суперечливість в показаннях потерпілої ОСОБА_13 , щодо кількості осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення, є безпідставними.
Протоколами огляду місця події від 24.07.2014, 01.10.2014 року та дослідженими вилучених дисків СД та «Фасад» з відеозаписами відзнятих камерами відео спостереження встановлено місце вчинення кримінального правопорушення - АДРЕСА_3 , час вчинення - 24.07.2014 року о 03.43 03.45 години та безпосередньо самі обставини вчинення кримінального правопорушення, рольові дії кожного з обвинувачених.
У вироку суд першої інстанції у співставленні та оцінці з іншими наявними в матеріалах провадження доказами, обґрунтовано не взяв до уваги показання ОСОБА_10 та його співмешканки ОСОБА_18 як такі, що направлені на ухилення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності. При цьому, суд мотивовано врахував, що після скоєння злочину при затриманні обоє обвинувачених свою вину не визнали і мали одну версію подій - злочин не вчиняли, були вдома. Показання обвинувачених підтверджували їх співмешканки ОСОБА_12 та ОСОБА_19 . Лише після смерті ОСОБА_12 . ОСОБА_9 визнав, що дійсно скоїв злочин відносно ОСОБА_13 ..
Допитана в судовому засіданні ОСОБА_17 (мати ОСОБА_12 ) пояснила, що дочка скаржилась їй про те, що ОСОБА_20 силою та погрозами заставив її давати неправдиві показання в міліції про те, що він вночі 24.07.2014 року ночував з ОСОБА_12 і не виходив з квартири. Також ОСОБА_17 повідомила, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є приятелями.
Свідок ОСОБА_18 вказала, що 24.07.2014 року вийшла з роботи о 21 годині, де на прохідній її зустрів ОСОБА_10 , тоді як з довідки ТОВ «Обербетон Інвест», де працює свідок, вбачається, що остання в цей день працювала стандартний 8-годинний робочий день.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 про можливу упередженість суду першої інстанції є непідтвердженими. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду обвинуваченим було належно роз`яснено всі їх права, в тому числі і право на відвід суду. Будь-яких клопотань про відвід суду, заяв про підозру в упередженості або необ`єктивності суду під час судового розгляду ніким з учасників процесу заявлено не було. Судовий розгляд було проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а доводи ОСОБА_10 з цього приводу є надуманими.
Разом з тим, апеляційний суд, погоджуючись із апеляційними доводами захисника вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано, поклавши в основу вироку, визнав за допустимий доказ показання слідчого Житомирського МВ ОСОБА_14 про обставини проведення слідчої дії по впізнанню потерпілою ОСОБА_13 осіб, які скоїли відносно неї пограбування. При цьому, апеляційний суд звертає увагу на заінтересованість вказаної особи як працівника правоохоронного органу та яка є безпосереднім організатором та відповідальною особою за законність проведення вказаних слідчих дій, які оспорюють обвинувачені. На переконання апеляційного суду, такі показання свідка підлягають виключенню з вироку.
Обвинувачений ОСОБА_9 винним себе в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_12 визнав частково.
Проте, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за обставин встановлених судом першої інстанції у вироку підтверджується наступними доказами: заявою ОСОБА_9 від 26.10.2014 року, згідно якої останній з`явився до працівників міліції та зізнався у скоєнні ним злочину по нанесенню тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , від яких вона померла; протоколом огляду місця події від 26.10.2014 року, згідно якого встановлено місце вчинення кримінального правопорушення - приміщення готельного номеру №4 по АДРЕСА_4 ; довідкою №2670 від 27.10.2014 року обласного бюро СМЕ Житомирської обласної ради, згідно якої причиною смерті ОСОБА_12 є крововиливи під оболонки та речовину головного мозку ЗЧМТ.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26.12.2014 року за участю свідка ОСОБА_21 , остання впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка проживала у кімнаті АДРЕСА_5 разом із жінкою, яку було знайдено мертвою.
Ввисновком судово - медичної експертизи № 1028 від 03.11.2014 року, встановлено, що при судово - медичній експертизі трупа ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження: на обличчі, практично по всій поверхні масивний синець переривчастого характеру, розміром 15x17 см, неправильно - овальної форми з ділянками осадження, темно - фіолетового забарвлення; на передній поверхні грудної клітини, на ділянці 20x15 см велика кількість синців овальної, круглої, багатокутникової форми переривчастого характеру, синюшного кольору; на правій верхній кінцівці - передпліччі і плечах, по задньо - зовнішній поверхні 11 синців овальної форми, синюшного кольору, розмірами від 1x1см до 3x1 см; аналогічні 8 синців на лівій верхній кінцівці і 2 садна прямокутникової форми, розмірами 3x1 см і 3x15см, поверхня яких темно-бурого кольору, розміщена нижче рівня навколишньої шкіри; на передньо-зовнішній поверхні обох нижніх кінцівок 18 синців неправильно-овальної форми, розмірами від 1x1см до неправильно-овальної, прямокутникової форми, розмірами від 1x1см до 8x2см; по всій поверхні під м`які покрови голови численні масивні крововиливи синюшно-червоного забарвлення овальної, неправильно-округлої форми, розмірами від 5x6см до 4x2см; по всій поверхні обох півкуль крім лобних долей крововиливи темно-червоного кольору під м`які мозкові оболонки у вигляді заповнення борозн і шілин темною рідкою кров`ю; переломи 5,6,7 ребер зліва по передньо-підпахвинній лінії з ознаками прямої дії (сліди викрашування кісткової тканини), а також рідкий стан крові, точкові крововиливи в серозні оболонки, набряк легень. Смерть ОСОБА_12 наступила від закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась численними синцями на обличчі, крововиливами під оболонки і в речовину головного мозку, на протязі 10-16 годин до часу дослідження трупа в морзі. Виявлені при дослідженні трупа тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась масивним синцем на обличчі з осадженням, масивним крововиливом під м`які покрови голови та його оболонки і в речовину головного мозку, яка має ознаки тяжких по причині загрози для життя, виникла від численних дій твердих тупих предметів чим могли бути взуті ноги, стиснута в кулак кисть і т.п., знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Висновком судово - медичної експертизи № 4/54 від 12.01.2015 року, згідно якого тілесні ушкодження у постраждалої ОСОБА_12 виникли від нанесення не менше 35-40 ударів твердими тупими предметами, в тому числі і від падіння, а не кількох ударів, нанесення яких стверджує обвинувачений. Важка черепно - мозкова травма в постраждалої виникла від нанесення значної кількості ударів тупими предметами по голові, в тому числі і від нанесення ударів в обличчя з наданням тілу прискорення і послідуючим ударом головою об тверду поверхню, в тому числі кахельну підлогу, кахельну стінку.
Вищенаведені висновки судово-медичних експертиз спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_9 в частині того, що при заподіянні ОСОБА_12 тілесних ушкоджень він наніс потерпілій лише 2 удари кулаком і 2 удари долонею в обличчя.
Посилання судом у мотивувальній частині вироку на висновки ряду судово-імунологічних експертиз, на довідки головного лікаря Житомирської обласної психіатричної лікарні та головного лікаря обласного наркологічного диспансеру Житомирської обласної ради свідчить про повноту дослідження та оцінку судом першої інстанції всіх наявних доказів в кримінальному провадженні, що стосуються як обставин вчинення кримінального правопорушення, так і особи обвинуваченого ОСОБА_9 . Доводи захисника в апеляційній скарзі про неналежність цих доказів апеляційний суд визнає необґрунтованими.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з апеляційними твердженнями захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 29.10.2014 року за участю ОСОБА_9 , згідно якого останній на місці показав та розповів про обставини вчинення ним 26.10.2014 року кримінального правопорушення по нанесенню ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останньої за адресою у АДРЕСА_4 в приміщенні готельного номеру № 4.
Всупереч вимог ч.5 ст.240 КПК України вказаний слідчий експеримент органом досудового розслідування було проведено за відсутності відповідної ухвали слідчого судді та володільця готелю. За таких обставин, такий доказ безумовно є недопустимим та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Апеляційний суд звертає увагу на суперечність помилково допущену судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку внаслідок невдалого формулювання висновку щодо суб`єктивної сторони вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення. Так, судом зазначено: «Обвинувачений ОСОБА_9 зазначив у суді, що він не хотів вбивати ОСОБА_12 , але суд відхиляє такі твердження обвинуваченого тому, що вони не підтверджуються об`єктивними доказами». Таке формулювання в порядку ст.404 КПК України підлягає виключенню.
Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.121 КК України - як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілої. З врахуванням вимог кримінального закону та за встановлених обставин вчинення кримінального правопорушення, підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ч.1 ст.121, ч.3 ст.135 КК України відсутні.
Викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника доводи на пом`якшення покарання не можна визнати обґрунтованими.
Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції виходив з вимог ст.65 КК України, ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та з урахуванням всіх обставин провадження.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні тяжких злочинів, передбачених ч.2 ст.121 КК України умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої та ч.2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Суд першої інстанції у вироку в повній мірі врахував обставини вчинення злочинів, їх суспільну небезпечність, думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні, особу обвинуваченого, який вину визнав, неодноразово судимий, шкоду не відшкодував, взяв до уваги обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Проте, вирішуючи у вироку питання наявності в обвинуваченого ОСОБА_9 обставини, що пом`якшує його покарання, суд першої інстанції безпідставно не визнав такою обставиною - з`явлення ОСОБА_9 із зізнанням, що підтверджується відповідними доказами у провадженні.
У зв`язку з цим, апеляційний суд визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 з`явлення із зізнанням. Однак, визнання такої пом`якшуючої обставини, з врахуванням вище наведених обставин, не може слугувати безумовною підставою для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
За наведених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_9 , вид і розмір якого є справедливими такими, що відповідають ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необхідними й достатніми для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09 квітня 2015 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ протокол слідчого експерименту від 29.10.2014 року проведеного за участю ОСОБА_9 та показання свідка ОСОБА_14 .
Визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 з`явлення із зізнанням.
В порядку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду такого змісту «Обвинувачений ОСОБА_9 зазначив у суді, що він не хотів вбивати ОСОБА_22 , але суд відхиляє такі твердження обвинуваченого тому, що вони не підтверджуються об`єктивними доказами».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :