Справа №127/2552/13-к
Провадження №11-кп/772/656/2014
Головуючий в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

У Х В А Л А
іменем України

05 грудня 2014 рокум. Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000056, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 27.11.2012 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2013 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернявка Оратівського району Вінницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , громадянина України, тимчасово не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,
виправдано за ч.3 ст. 364, ч.1 ст. 190 КК України.
Відповідно до вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що згідно наказу начальника УМВС України у Вінницькій області № 140 о/с від 16.07.2012 ОСОБА_7 призначено на посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції 1-го ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області.
Таким чином, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 являється працівником правоохоронного органу.
Згідно ст. 4 ч. 1 п. «д» Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» ОСОБА_7 являється суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_7 у своїй службовій діяльності зобов`язаний керуватися принципами законності, гуманізму, поваги до особи, виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом, ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких його незаконних дій або бездіяльності.
13.11.2012 ОСОБА_7 розглянув матеріали про вчинення ОСОБА_10 насильства у сім`ї та встановивши факт наявності в діях останнього адміністративного правопорушення, склав відносно ОСОБА_10 протокол про адміністративне правопорушення (серія ВІ 28/12 № 004903) за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
За таких обставин, ОСОБА_7 в силу покладених на нього службових обов`язків, являючись працівником міліції, який безпосередньо встановив факт вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, володів інформацією про обставини вчинення ОСОБА_10 вказаного адміністративного правопорушення, вивчив особу правопорушника та досконало встановив правову необізнаність ОСОБА_10 .
В подальшому, 13.11.2012 ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив його про те, що він 14.11.2012 передає у Вінницький міський суд Вінницької області матеріали про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, а тому останній має з`явитися до суду 14.11.2012 о 10.00 год. для участі у судовому розгляді.
Наступного дня, 14.11.2012 ОСОБА_7 приблизно о 10.20 год., попередньо зустрівшись з ОСОБА_10 та його знайомим ОСОБА_11 в м. Вінниці у сквері Козицького, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повідомив ОСОБА_10 про те, що він, як працівник міліції, може посприяти у вирішенні питання про призначення судом ОСОБА_10 за вчинене правопорушення покарання у виді адміністративного штрафу, а не іншого, більш тяжкого виду покарання. При цьому ОСОБА_7 поцікавився, скільки грошових коштів при собі має ОСОБА_10 . Дізнавшись, що у ОСОБА_10 наявні грошові кошти в сумі 2000 грн., які фактично зберігались у ОСОБА_11 , погодився вирішити вище обговорене питання у разі передачі йому у повному обсязі зазначених грошових коштів.
ОСОБА_10 , розуміючи, що ОСОБА_7 являється працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою - представником влади, будучи введений останнім в оману та сприймаючи реально спроможність ОСОБА_7 , як працівника міліції, вплинути на рішення суду, погодився на виконання вищевказаної пропозиції ОСОБА_7 .
За таких обставин, ОСОБА_7 , умисно з корисливих мотивів, шляхом обману, повідомивши ОСОБА_10 про те, що він може посприяти у вирішенні питання про призначення судом ОСОБА_10 за вчинене правопорушення покарання у виді адміністративного штрафу, 14.11.2012 близько 10.30 год. поблизу приміщення Вінницького міського суду Вінницької області, розташованого за адресою м. Вінниця, вул. Грушевського, 17, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в загальній сумі 2000 грн., які ОСОБА_7 , в присутності ОСОБА_10 , передав знайомий останнього - ОСОБА_11 , чим вчинив підрив авторитету органів державної влади, тим самим заподіявши істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам.
Однак, встановлено, що згідно положень ст. 221, глав 21, 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення ДІМ СДІМ 1-го ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7 , як співробітник органів внутрішніх справ, який склав протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, не наділений повноваженнями, щодо участі у судовому розгляді справи даної категорії адміністративного правопорушення, а тому не мав можливості будь-яким чином вплинути на ухвалене, в подальшому рішення суду.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 364 КК України, а саме - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.
Крім того, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить обвинувальний акт у кримінальному провадженні повернути на новий судовий розгляд. Апеляція мотивована тим, що суд в обґрунтування доказів аудіозаписів із телефонними розмовами не бере до уваги положення ч.2 ст. 8 КПК України, не враховано пояснення свідка ОСОБА_11 , не взято до уваги, що купюри вилучені в обвинуваченого, які передавав йому ОСОБА_11 , є тими ж, які помічались співробітниками ВВБ, передавались ОСОБА_10 , суд не дав оцінку поясненням обвинуваченого щодо отримання коштів та подальшого їх віднесення до УМВС у Вінницькій області, судом не перевірено показання обвинуваченого, щодо домовленості про передачу коштів для сплати штрафу співмешканкою ОСОБА_10 , ОСОБА_12 . Крім цього судом не вмотивовано підстави для виправдання обвинуваченого при наявності суперечливих доказів. Також судом в порушення вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України не вирішено долю речових доказів грошових коштів, що передавались ОСОБА_10 . Крмі цього прокурор вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону, що виразилися в порушенні процесуальних прав прокурора справа розглянута у відсутності прокурора.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення (вирок) має бути законним (ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження), обґрунтованим (ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України) та вмотивованим (з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення).
Як вбачається з вироку, суд належним чином дотримав зазначені вимоги та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.
Підстави призначення нового розгляду в суді першої інстанції викладені в частині першій статті 415 КПК України. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на порушення судом п.3 ч.2 ст.412 КПК України вважаючи, що судове провадження здійснено за відсутності прокурора, а саме за відсутності прокурора під час проголошення останнього слова обвинуваченим. На думку апелянта це потягло порушення прав прокурора в судовому проваджені.
Проте з такими висновками погодитись неможливо. Права прокурора у кримінальному провадженні викладені в ч.2 ст.36 КПК України. При цьому в даному конкретному випадку прокурор мав змогу в повному об`ємі скористатись всіма наданими йому повноваженнями під час підтримання державного обвинувачення заявляти клопотання, надавати докази, виступати в судових дебатах, чим він і скористався.
Як убачається з журналу судового засідання, після завершення судових дебатів прокурор не скористався правом репліки, та су оголосив перерву для підготовки обвинуваченого до останнього слова. Відсутність же прокурора під час проголошення останнього слова ОСОБА_7 жодним чином не вплинуло на процесуальні права прокурора та не завадило суду постановити вирок.
Необґрунтованими, на думку апеляційного суду, є також доводи апеляційної скарги в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги в частині неповноти судового розгляду, прокурор зазначив, що судом не були допитані працівники правоохоронних органів оперуповноважені ВВБ УМВС, якими здійснювалась перевірка заяви ОСОБА_10 та співмешканка останнього ОСОБА_12 . Також зазначив, що необхідно додатково допитати ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 з приводу походження аудіозаписів. Проте як убачається з журналу судового засідання, такі клопотання під час розгляду справи судом першої інстанції прокурором не заявлялись і такі клопотання не можуть ініціюватись судом.
Стосовно доводів апеляційної скарги в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, останні на думку суду також є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на законі.
За клопотанням прокурора апеляційним судом здійснено часткове судове слідство в частині додаткового допиту ОСОБА_7 та повторно досліджено показання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Останні не були безпосередньо допитані апеляційним судом через відсутність їх за місцем реєстрації та тимчасового проживання.
Так, апеляційним судом встановлено, що 14.11.2012 року до ВВБ УМВС України у Вінницькій області звернувся ОСОБА_10 з заявою про вимагання у нього дільничним інспектором ОСОБА_13 неправомірної винагороди в розмірі 3000 гривень.
В основу обвинувачення ОСОБА_7 покладено матеріали, отримані внаслідок проведення негласних слідчих дій за нормами кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року.
При цьому з пояснень ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що кошти мали передаватись не ОСОБА_7 , а іншій особі. Це підтверджує показання ОСОБА_14 про те, що він не мав жодних намірів на отримання будь яких коштів від ОСОБА_10 .
Також відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У відповідних рішеннях («Веселов проти Росії» від 02.12.2012 року) ЕСПЛ зазначив, що слідчі органи під час викриття діяльності особи не вжили заходів для перевірки інформації, але обмежились одним заходом контольною закупкою.
Також у рішеннях «Тейшейра проти Португалії» та «Романаусакас проти Лтиви» Європейський суд з прав людини зазначив, що проведення негласних слідчих дій по викриттю особи може мати місце лише тоді, коли є достатні дані про те, що особа має намір вчинити кримінальне правопорушення.
В даному випадку була отримана інформація про те, що неправомірну вигоду має намір отримати ОСОБА_13 , однак достатніх даних про неправомірні дії ОСОБА_7 у правоохоронних органів не було.
За наведених підстав слід дійти висновку, що з боку правоохоронних органів відбулась провокація злочину, без якої він не був би вчинений ОСОБА_7 .
Тому висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення є вірними.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляц3ійний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 вересня 2013 року у кримінальному провадженні №0000056, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 27.11.2012 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.364 ч.3, 190 ч.1 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення набуває законної сили з моменту проголошення.
Судді:
З оригіналом вірно: