АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/79/15 Справа № 186/1457/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, в м. Дніпропетровську, кримінальне провадження № 0000718 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. П`ятихатки, Дніпропетровської області, проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 12.09.2014 року Петропавлівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за те, що він, 06 червня 2014 року, о 17 годині, перебуваючи біля магазину «Кавказ» за адресою: Дніпропетровська область, м. Першотравенськ по вул. Шкільна, де розпивав спиртні напої, побачив як незнайомий чоловік під`їхав на велосипеді до вказаного магазину і увійшов до нього. ОСОБА_9 , реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів викрав велосипед та поїхав додому. Через тиждень продав велосипед за 600 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначити у вступній частині вироку, що ОСОБА_9 обвинувачується за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 1, як зазначив суд. Також, зазначає, що при формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не вказав, що обвинувачений вчинив злочин повторно, тобто не вказав дану кваліфікуючу ознаку. При цьому, при кваліфікації дій обвинуваченого, кваліфікував його дії, в тому числі і за цією ознакою, у зв`язку з чим просить відобразити цю ознаку в мотивувальній частині вироку.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді провадження в суді першої інстанції, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та юридична кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, вони не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, а тому апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається із вироку суду, журналу та звукозапису судового розгляду, суд першої інстанції, при вирішенні питання про порядок дослідження доказів, задовольнив клопотання прокурора про не дослідження тих доказів, які підтверджують обставини, які ніким не оспорюються (ч. 3 ст. 349 КПК України).

При цьому, учасникам судового провадження було роз`яснено зміст даної норми, встановлено, чи правильно вони розуміють обставини кримінального провадження, роз`яснено наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати такі обставини в апеляційному порядку.

Всупереч наведеній нормі закону, в своїй апеляційній скарзі прокурор входить в обговорення фактичних обставин кримінального провадження, зазначає про невідповідність висновків суду в цій частині та неповноту формулювання обвинувачення.

Зважаючи на вищенаведені положення кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо фактичних обставин кримінального провадження, оскільки учасники судового провадження не можуть оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку в силу ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі просить встановити деякі фактичні обставини кримінального провадження, зокрема вчинення злочину повторно і сформулювати це в обвинуваченні, визнаному судом доведеним. Для того, щоб встановити або перевірити правильність фактичних обставини, апеляційному суду необхідно досліджувати докази кримінального провадження.

Порядок та підстави таких процесуальних дій чітко визначені КПК України. Відповідно до п. 6 ч. 2, ч. 4 ст. 396 КПК України в апеляційній скарзі зазначається клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів.

Якщо в апеляційній скарзі зазначаються обставини, які не були досліджені в суді першої інстанції, або докази, які не подавалися суду першої інстанції, то в ній зазначаються причини цього.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В силу ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Із апеляційної скарги прокурора та матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор не подавав клопотання про дослідження будь-яких доказів кримінального провадження, а з огляду на визначення правового статусу суду в процесі доказування за КПК України 2012 року, власна ініціатива суду в даному процесі істотно обмежена.
Тому відповідні доводи прокурора є безпідставними та не можуть бути задоволеними.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного зазначення судом першої інстанції у вступній частині вироку закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, - то колегія суддів вважає, що дані доводи задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Так, згідно обвинувальному акту, ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, що він, при зазначених в обвинувальному акті та вироку суду обставинах, повторно вчинив крадіжку і саме за ознакою повторності було кваліфіковані його дії.

Як вбачається із вироку, суд при вирішенні питання щодо юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, визнанні його винним та призначені покарання, зазначив у вироку ч. 2 ст. 185 КК України, що узгоджується з обсягом обвинувачення та судовим розглядом в суді першої інстанції.

Також, згідно журналу судового розгляду та його звукозапису, в підготовчій частині судового розгляду, при відкритті судового засідання та оголошенні кримінального провадження яке буде розглядатись, суд зазначив, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Однак, у вступній частині вироку відображено ч. 1 ст. 185 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів розцінює даний недолік, як механічну описку, яка не може бути визнана як істотне порушення вимог процесуального закону, яке потягло чи могло потягнути ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Порядок виправлення даної описки, передбачений ч. 1 ст. 379 КПК України, згідно якої суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Таким чином, прокурор не позбавлений права звернутись до суду першої інстанції з відповідною заявою про виправлення описки.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною, її доводи не ґрунтуються на вимогах процесуального закону у зв`язку з чим вона задоволенню не підлягає, а вирок слід залишити без змін.

Враховуючи процесуальний статус апеляційного суду, згідно якого апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, а також з огляду на процесуальні підстави погіршення становища обвинуваченого та ухвалення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів позбавлена можливості приймати рішення щодо законності та обґрунтованості призначеного покарання та порядку його відбування.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4