Справа № 11-372, 2007року Головуючий в 1-й інстанції Сарбей В.Л.
Категорія: cm.cm.307 ч.2, 309 ч.1 КК України Доповідач Майданюк К.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2007 року
Колегія судців судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Хмельницької області у складі:

головуючого - судді
Ковтуна В.П.

суддів Майданюк К.І.,
Курдзіля В.Й.

з участю прокурора
Леськіва В.О.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого
ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 квітня 2007 року

Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина
України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, працюючого водієм таксі,
на утриманні 1 неповнолітня дитина, раніше не судимого в силу ст. 89 КК
України, -

засуджено за ст.307 ч.2 КК України
із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією
належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2народження, уродженця
с. Цугол Могойтуйського
району Четинської області, мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, з середньою
освітою, не одруженого, працюючого водієм таксі, раніше не судимого в силу ст.
89 КК України, -

засуджено за ст.309 ч.1 КК України
до 2 років позбавлення волі. В силу ст.75 КК України звільнено від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до
ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_2 обов'язок повідомляти
кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не виїжджати за
межі країни на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої
системи, періодично з'являтися для реєстрації до цих органів.

Стягнуто з
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області по
739,98 грн. з кожного за проведення експертиз.

Долю речових
доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

Запобіжний захід засудженим
залишено попередній - підписку про невиїзд.

Згідно з вироком
суду, восени 2005 року ОСОБА_1
незаконно придбав з метою збуту у невстановленої особи неподалік міського
смітника особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав та
збував особам, схильним до вживання наркотичних засобів.

Так, 8 вересня
2005 року о 20.00 год. в
м. Хмельницький ОСОБА_1 за
місцем свого проживання по АДРЕСА_2, збув ОСОБА_3 3,2 г речовини, яка була
вилучена і, згідно висновку експерта № 880 від 26.09.05 року, містить
тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

22 вересня 2005
року об И год. в М.Хмельницькому
ОСОБА_1 за місцем
свого проживання по АДРЕСА_2, збув ОСОБА_4 1,8 г речовини, яка була

2

вилучена і, згідно
висновку експерта №
939 від 10.10.05
року, містить тетрагідроканабінол
і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

28 лютого 2006 року близько 20 год. в М.Хмельницькому ОСОБА_1 по вул.Гагаріна в автомобілі таксі
"ДЕО-Ланос", д/н НОМЕР_1,
на якому він працював, збув ОСОБА_5 згорток з подрібненою речовиною
рослинного походження, який було вилучено і, згідно висновку експерта № 215 від
3.03.06 року, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним
засобом - канабісом, маса якого становить 5,56 г.

Крім того, 1
березня 2006 року о 10 год.
30 хв. в М.Хмельницькому по вул.Кам'янецька ОСОБА_1 в автомобілі таксі "ДЕО-Ланос", д/н НОМЕР_1, на якому він
працював, зберігав з метою збуту згорток з подрібненою речовиною рослинного
походження, який було вилучено і, згідно висновку експерта № 215 від 3.03.06
року, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом
-канабісом, маса якого становить 16,61 г.

В кінці лютого
ОСОБА_2 незаконно придбав у невстановлених осіб згорток з подрібненою речовиною
рослинного походження зеленого кольору, який у нього було виявлено 1.03.2006
року о 10 год. 20 хв. у
М.Хмельницькому по вул. Кам'янецька неподалік магазину "Сири", яку
він незаконно зберігав з метою власного вживання без мети збуту. Згідно
висновку експертизи № 179 від 20.03.2006 року, вказана речовина є особливо
небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого становить 26,1
г.

Як вбачається з
апеляції засудженого ОСОБА_1 та доповнення до неї, він просить змінити вирок
суду першої інстанції, призначивши йому покарання із застосуванням ст.75 КК
України. Апелянт зазначає, що суд не врахував при призначенні покарання його
щире каяття та визнання вини, крім того, перебування на утриманні засудженого
батька, який є пенсіонером і інвалідом 3 групи. ОСОБА_1 вказує, що він в липні
2006 року перебував на лікуванні в Хмельницькій обласній клінічній лікарні з
діагнозом ВЧМТ, що теж повинно бути враховано при призначенні йому покарання.
Апелянт не погоджується із твердженням у вироку про визнання його винним у
незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, оскільки
диспозиція ст.307 КК України не передбачає такого поняття як збут особливо
небезпечного наркотичного засобу. На думку апелянта, суд у вироку повинен був
мотивувати причини незастосування до ОСОБА_1 ст.75 КК України.

Заслухавши
доповідача, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що
апеляція засудженого задоволенню не підлягає.

Висновок суду
про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочинних дій при
викладених у вироку обставинах, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні
доказах і відповідає фактичним обставинам справи.

Сам засуджений
вину в інкримінованому йому злочині не визнав і пояснив, що збутом наркотичних
засобів не займався, кому належали предмети, вилучені з його машини, не знає,
проте в доповненнях до апеляції вказав, що на даний момент він повністю визнає
вину та щиро кається у скоєному, що і стверджував в первинних показаннях на
досудовому слідстві.

Із показів
допитаних в якості свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, вбачається, що 8 та 22 вересня
2005 року, а також 28 лютого 2006 року було проведено оперативну закупівлю
наркотичної речовини - маріхуани у ОСОБА_1

Обставини, при
яких проводилась оперативна закупівля, підтвердили свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9, ОСОБА_10

Крім того свідки ОСОБА_11,
ОСОБА_12, ОСОБА_13 та
ОСОБА_14підтвердили, що 1 березня 2006 року при проведенні огляду автомобіля,
на якому

3

працював ОСОБА_1,
було виявлено поліетиленовий згорток з подрібненою речовиною рослинного
походження зеленого кольору, а також вилучені гроші, серії та номери купюр яких
було внесено до протоколу огляду. На трьох із них було проявлено люмінесцентний
напис «Збут», що підтверджується протоколом огляду від 1 березня 2006 року.

Факт закупівлі
наркотичної речовини у ОСОБА_1а підтвердили на досудовому слідстві і особи,
яким доручалось проведення оперативної закупівлі, зокрема ОСОБА_3, ОСОБА_4,
ОСОБА_5, а також підтверджується матеріалами оперативної закупівлі та речовими
доказами.

Відповідно до
висновків судово-хімічних експертиз речовина, яку збув ОСОБА_1 під час
оперативної закупівлі, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

Аналізуючи
досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності суд першої інстанції
прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 в незаконному
придбанні, зберіганні з метою збуту, а також в збуті наркотичного засобу,
вчиненні повторно, обгрунтовано кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК країни.

Призначене
ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, обране із застосуванням
ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі встановленої ч. 2 ст. 307 КК
України, а тому підстав для зміни вироку з мотивів суворості покарання колегія
суддів не вбачає.

Разом з тим цей
вирок, в частині засудження ОСОБА_2 підлягає скасуванню.

Відповідно до
ст. 365 КПК України якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на
користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний
прийняти таке рішення.

ОСОБА_2засуджений
за ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичного
засобу без мети збуту вагою 26,1г.

Як вбачається із
протоколу особистого огляду від 1 березня 2006 року (а.с. 122) в ході огляду
ОСОБА_2 в правій внутрішній кишені чорної зимової куртки було виявлено чорне
портмоне, в якому знаходиться два поліетиленових прозорих кульки з речовиною
рослинного походження зеленого кольору, в подрібненому стані.

Ці обставини
підтвердив о/у БОРР при ВБНОН УМВС в Хмельницькій області Лихонос В.І. в
рапорті на ім'я начальника Хмельницького MB УМВС України
в Хмельницькій області Мельника С.В.

Факт вилучення у
ОСОБА_2 речовини рослинного походження, що знаходилась у двох поліетиленових
прозорих кульках підтвердили свідки - поняті ОСОБА_13, ОСОБА_15.
та сам ОСОБА_2.

Проте як
вбачається із висновку спеціаліста від 9 березня 2006 року та висновку
судово-хімічної експертизи від 20 березня 2006 року на дослідження спеціалісту
та для проведення експертизи було направлено 2 прозорих пакети із синтетичного
матеріалу з висушеною подрібненою речовиною рослинного походження зеленого
кольору масою 1,9г та 1,8г, а також жовтий прозорий пакет із синтетичного
матеріалу з висушеною подрібненою речовиною рослинного походження зеленого
кольору масою 22.4г, який у ОСОБА_2 не вилучався.

В протоколі
вилучення двох поліетиленових прозорих кульків з речовиною рослинного
походження від 1 березня 2006 року, вказано, що вони поміщені в поліетиленовий
пакет, який прошитий, та опечатаний печаткою №26 і скріплені підписами понятих.

Прозорий пакет
із синтетичного матеріалу, що надійшов на дослідження та

4

експертизу надійшов не прошитий, а
зав'язаний ниткою, кінці якої скріплені смужками паперу з відтиском мастичної
печатки «Для пакетів №26». Видимих порушень цілісності упаковки не виявлено.
Тоді постає запитання, де взявся жовтий прозорий пакет з речовиною рослинного
походження масою 22.4г?

На цю обставину
не звернули увагу ні орган досудового слідства, ні суд, обвинувачуючи ОСОБА_2 в
придбанні і зберіганні наркотичних засобів масою 26.1г, замість 3.7г, що
становило вагу двох прозорих пакетів з речовиною рослинного походження,
вилучених у ОСОБА_2.

В протоколі
огляду речових доказів і протоколі приєднання їх до матеріалів справи від 21
березня 2006 року вказано, що вилучена у ОСОБА_2 речовина рослинного походження
знаходиться в двох прозорих пакетах із синтетичного матеріалу та в прозорому
поліетиленовому пакеті із світло-зеленим відтінком. Куди зник жовтий пакет не
відомо.

Поскільки
наведені обставини потребують дослідження, вирок яким засуджено ОСОБА_2 слід
скасувати, а справу щодо нього необхідно направити прокурору м. Хмельницького
для проведення додаткового розслідування під час якого слід усунути всі вказані
вище суперечності. Встановити дійсну кількість вилученої у ОСОБА_2 наркотичної
речовини, повно і об'єктивно дослідити всі обставини справи і в залежності від
встановленого прийняти рішення, яке відповідало б вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів судової палати -

Ухвалила:

Вирок
Хмельницького міськрайонного суду від 03 квітня 2007 року щодо ОСОБА_1 залишити
без зміни, а апеляцію засудженого - без задоволення.

Цей же вирок в
порядку ст. 365 КПК України щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити
прокурору м. Хмельницького для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного
заходу ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд.