АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/329/15 Справа № 699/1547/14-к Категорія: ч. 2ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 30 січня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорнобай Черкаської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:

1) 26.04.2007 року за ч. 3 ст.185 КК України Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області до 3-х років позбавлення волі; звільнений 30.04.2010 року по відбуттю вказаного строку покарання;

2) 20.01.2014 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 850 грн., який сплачений 05.03.2014 р.,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є власністю засудженого; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбування покарання у виді 6 років і 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є власністю засудженого; відбування покарання визначено у кримінально-виконавчій установі закритого типу; вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, маючи непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, 18.10.2014 року близько 11 години 15 хвилин навпроти Корсунь-Шевченківського лісгоспу, що по вул. Уколова, 3, у м. Корсуні-Шевченківському Черкаської області, незаконно збув шляхом продажу за кошти в сумі 180 грн. закупнику ОСОБА_9 , 1987 р. н., у паперовому згортку особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, вага якого згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1707 від 30.10.2014 року у перерахунку на висушену речовину становить 8,86 грама.

Він же, повторно, 11.11.2014 року близько 11 години 45 хвилин на тому ж місці, тобто поблизу Корсунь-Шевченківського лісгоспу, що по вул. Уколова, 3, у м. Корсуні-Шевченківському Черкаської області, збув у паперовому згортку тому ж покупцю ОСОБА_9 , 1987 р. н., за 180 гр. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1802 від 18.11.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, вагою 9,12 грама в перерахунку на висушену речовину.

Крім того, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де обвинувачений проживав, за будинком між деревами обвинувачений незаконно зберігав без мети збуту 37 висушених рослин коноплі та подрібнену коноплю, які нарвав 30.08.2014 р. близько 13 години на сміттєвому звалищі за селом Карашина Корсунь-Шевченківського району, та яка згідно з висновком експерта № 2/1813 від 14.11.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою 374 г.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити йому відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу на відбування покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу, а також взяти до уваги пом`якшуючі його покарання обставини й пом`якшити йому покарання. Також указав на безпідставність, на його думку, застосування щодо нього такої обставини, яка обтяжує покарання, як рецидив злочину.

Прокурор також подав апеляцію, у якій спочатку, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 3 роки позбавлення волі. Застосувавши ст. 70 КК України, просить визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Однак, згодом прокурор подав зміни до апеляційної скарги, де аналогічно до вимог апеляції обвинуваченого просить змінити вирок суду, виключивши з резолютивної частини вказівку суду про необхідність відбування обвинуваченим покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Посилається на вимоги ст. 374 КПК України та ст. 86 КВК України стосовно того, що відомості про вид кримінально-виконавчої установи не повинні вказуватися у змісті вироку, оскільки компетенція щодо цього належить відповідному органу виконавчої влади, який реалізує державну політику в сфері виконання покарань.

В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу.

Прокурор також підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами.

Захисник не заперечував проти апеляції прокурора і підтримав апеляцію обвинуваченого, вбачаючи, що обидві апеляції мають бути задоволені. Наголосив на тому, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 не була йому інкримінована така ознака, яка обтяжує покарання, як рецидив злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора зі змінами мають бути задоволені у повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 86 КВК України, вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вбачає, що вона є обґрунтованою. Зокрема, у вироку суд вказує на те, що відбувати покарання обвинуваченому належить у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Не оцінюючи обґрунтованість цього твердження, колегія суддів виходить з того, що визначення типу кримінально-виконавчої установи, де належить відбувати покарання особі, не належить до компетенції суду, а здійснюється відповідними органами кримінально-виконавчої системи відповідно до вимог ст. 86 КВК України. Також відповідно до вимог ст. 374 КПК України у змісті обвинувального вироку не зазначається вид кримінально-виконавчої установи, де особі належить відбувати покарання. Тому така вказівка у вироку суду є зайвою, й вирок необхідно змінити, виключивши цю вказівку з резолютивної частини вироку, враховуючи, що на це прямо звертає увагу суду апеляційної інстанції обвинувачений в своїй апеляції, а також і прокурор.

Крім цього, колегія суддів вбачає обґрунтованими й доводи обвинуваченого про безпідставність врахування відносно нього судом рецидиву злочину як обставини, яка обтяжує його покарання.

Колегія суддів бере до уваги, що рецидив злочинів як вид їх множинності у діях обвинуваченого присутній, оскільки на час вчинення ним злочинів, передбачених ст. ст. 307, 309 КК України, у нього ще не була погашена судимість за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 26.04.2007 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі (звільнений 30.04.2010 року по відбуттю строку покарання).

Однак, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції, урахувавши рецидив як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, при тому, що така обставина не була зазначена у змісті обвинувального акту (Т-2, а.с. 6, 27), де вказівки на такі обставини відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України є обов`язковими, погіршив становище обвинуваченого, використавши для цього обставину, від якої обвинувачений не мав змоги захищатися, оскільки вона не була йому інкримінована.

Таким чином, з метою усунення порушення права на захист в цій частині, колегія суддів вбачає необхідним виключити посилання на рецидив злочинів з мотивувальної частини вироку суду навіть за умови, що сам рецидив фактично присутній.

Також, враховуючи виключення рецидиву, колегія суддів вбачає доцільним пом`якшити покарання обвинуваченому в межах, які відповідають санкціям інкримінованих йому злочинів, та вимогам ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Оцінюючи апеляційну скаргу прокурора зі змінами, які зводяться до безпідставності вказівки судом у резолютивній частині вироку на необхідність відбування обвинуваченим покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, колегія суддів вбачає, що позиція прокурора є обґрунтованою з мотивів, які були викладені вище стосовно аналогічних вимог апеляції обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 30 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на відбування особою покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання і вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна; за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з моменту вручення їй копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :