Справа № 10-286/07 Головуючий
Категорія ст. 236-7, 8 КПК БОНДАРЕНКО
України, ст. 212 ч.3 КК Доповідач
в апеляційній інстанції
України ШВИДКИЙ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня
2007 р. Колегія
суддів судової палати
в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області
в складі:

головуючого ШВИДКОГО Д.М.

суддів СУХОДОЛЬСЬКОГО М.І., ЄВТУШЕНКА В.Г.

за участю
прокурора АРХИПЕНКА О.А.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши
кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 на постанову
Придніпровського райсуду
від 24 вересня 2007 року, якою скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах
голови правління ВАТ «Черкасихліб» ОСОБА_2 та головного бухгалтера ВАТ
«Черкасихліб» ОСОБА_3 на постанову заступника прокурора м. Черкас и молодшого
радника юстиції Чустрака Д.В. від 21 червня 2007 року про порушення
кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих
розмірах службовими особами ВАТ «Черкасихліб» за ознаками злочину,
передбаченого ч.3 ст. 212 КК України залишено без задоволення, -

встановила:

21
червня 2007 року заступником прокурора м. Черкаси молодшим радником юстиції
Чустраком Д.В. була порушена кримінальна справа за фактом ухилення від сплати
податків в особливо великих розмірах службовими особами ВАТ «Черкасихліб» за
ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України.

Як
вказує в постанові прокурор приводом до порушення кримінальної справи стало те,
що співробітниками Головного відділу податкової міліції ДПІ у м. Черкаси
проведена перевірка дотримання вимог податкового законодавства за період з
01.04.2003 року по 01.04.2005 року ВАТ «Черкаський хлібокомбінат» за
результатами якої складений акт № 331/23-208 від 28.08.2006 року, яким визнано
суму податкового зобов'язання на загальну суму 497310.00 грн. Перевіркою встановлено,
що в порушення вимог п. п. 7.2.3, 7.2.4, п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про
податок на додану вартість» службові особи ВАТ «Черкаський хлібокомбінат» у
січні 2005 року та у березні 2004 року умисно, з метою ухилення від сплати
податків, безпідставно занизили податок на додану вартість, що підлягає сплаті
до бюджету, в розмірі 124833 грн. та 372477 грн. відповідно, а всього на
загальну суму 497310 грн. шляхом проведення по податковому обліку операцій з ПП
«Агроінвестсервіс», яке являється фіктивним.

На дану постанову адвокат
ОСОБА_1подав скаргу, в якій ставив
питання про її скасування.

Постановою
судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 вересня 2007 року
скарга адвоката ОСОБА_1
залишена без задоволення.

Не
погоджуючись з таким рішенням судді, адвокат ОСОБА_1подав апеляцію, в якій, посилаючись на відсутність
приводів і підстав до порушення кримінальної справи, просить про скасування
постанови судді та постанови заступника прокурора про порушення кримінальної
справи і про відмову в порушенні кримінальної справи.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_1, осіб,
інтересів яких стосується порушення кримінальної справи, а саме ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 про задоволення апеляції, міркування прокурора про залишення постанови
судді без змін, вивчивши кримінальну справу, відказні матеріали та матеріали,
які подані до суду, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона
належить до задоволення з наступних підстав.

У
відповідності до ст. 98 КПК України при наявності приводів і підстав,
зазначених у ст. 94 КПК, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя
зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказати
приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за
ознаками якої порушена справа, а також дальше її спрямування.

Вказаних
вимог закону при порушенні справи за фактом ухилення від сплати податку
службовими особами ВАТ «Черкасихліб» виконано не було.

Як
вбачається з постанови про порушення кримінальної справи, прокурор, як на
привід до порушення кримінальної справи, посилається на акт № 331/23-208 від
28.08.2006 року, складений за результатами перевірки співробітниками податкової
міліції ДПІ у м. Черкаси дотримання вимог податкового законодавства за період
01.04.2003 року по 01.04.2005 року ВАТ «Черкаський хлібокомбінат».

Проте, з
перевірених в суді матеріалів видно, що в них відсутній первинний примірник
даного акту, а мається його копія, яка не підписана особами, інтересів яких
стосується даний акт.

При
таких обставинах, приводи до порушення кримінальної справи, на які посилається
прокурор, є малодостовірними.

Також
прокурор в своїй постанові про порушення кримінальної справи посилається як на
підставу до цього на ті обставини, що службові особи ВАТ «Черкаський
хлібокомбінат» з метою ухилення від сплати податків, безпідставно занизили
податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, загальною сумою
497310 грн. шляхом проведення ПО податковому обліку операцій з ПП
«Агроінвестсервіс», яке являється фіктивним.

Одначе,
як видно з доданих до матеріалів установчих документів, ПП «Агроінвестсервіс»
являється діючим підприємством і фіктивним не являється і це, окрім іншого,
підтверджується рішенням Кіровського районного суду м. Кіровоград від 22
вересня 2006 року, яким в позові прокурора Кіровського району м. Кіровоград в
інтересах держави, від імені якої виступає Кіровоградська об'єднана державна
податкова інспекція до ОСОБА_4,
засновника підприємства, та приватного підприємства «Агроінвестсервіс»,
третя особа виконком Кіровоградської міської ради про визнання установчих
документів та свідоцтва платника податку на додану вартість ПП
«Агроінвестсервіс» недійсним -відмовлено.

При
порушенні кримінальної справи були порушені вимоги ч. 2 ст. 98 КПК України про
те, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила
злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

На
момент порушення кримінальної справи достовірно було відомо про те, що
службовими особами, відповідальними за фінансово-господарську діяльність, ВАТ
«Черкасихліб» є ОСОБА_2 - голова правління та ОСОБА_3 - головний бухгалтер

цього
підприємства. Незважаючи на це кримінальна справа була порушена за фактом, а не
щодо конкретних осіб, що являється не законним.

Окрім
того, як вбачається з листа заступника начальника ДШ у місті Черкаси Д.П.
Тарана, датованого 17.07.2007 року, на запит старшого слідчого СВ ПМ ДПА в
Черкаській області капітана податкової міліції В.Г. Заїки, датованого
12.07.2007 року(кримінальна справа порушена 21.06.2007 року), підстав для
здійснення до рахувань по податку на додану вартість і податку на прибуток
внаслідок здійснення взаєморозрахунків ВАТ «Черкасихліб» та ПП
«Агроінвестсервіс» не має.

Стосовно
заборгованості перед бюджетом у ВАТ «Черкасихліб» то згідно акту №
332/23-208/05518948 від 28.08.2006 року ВАТ «Черкасихліб» не має заборгованості
перед бюджетом, про що вказує прокурор у своїй постанові про порушення
справи(відмовні матеріали 114, а. с. 122-124).

Органом,
який порушив кримінальну справу, порушені і вимоги ч. 6 ст. 236-8 КПК України
про те, що він зобов'язаний подати до суду матеріали, на підставі яких було
прийнято рішення про порушення справи, тобто первинні матеріали.

Проте,
орган, у провадженні якого знаходиться справа жодного первинного документу до
суду не подав, а подав лише копії, що розцінюється колегією суддів як неподання
без поважних причин до суду матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення
про порушення справи.

У
відповідності до ч. 7 ст. 236-8 КПК України у разі неподання без поважних
причин до суду матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення
справи у встановлений суддею строк суддя вправі визнати відсутність цих
матеріалів підставою для скасування постанови про порушення справи.

Наведені
обставини як в їх сукупності, так і кожна по собі свідчать про помилковість
доводів судді про те, що на час прийняття рішення у заступника прокурора були
достатні дані, які вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 212
ч.3 КК України за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ВАТ
«Черкасихліб», а тому вона є незаконною. Ці ж обставини свідчать і про
незаконність постанови заступника прокурора про порушення справи яка винесена з
порушенням вимог ст. ст. 94, 98, 236-8 КПК України і безпідставно визнана
суддею Придніпровського райсуду
м. Черкаси в постанові від 24 вересня 2007 року законною та обґрунтованою.

При таких
обставинах вказані постанови належать до скасування.

Виходячи
з викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
адвоката ОСОБА_1
задоволити.

Постанову
заступника прокурора міста Черкаси від 21 червня 2007 року про порушення
кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих
розмірах службовими особами ВАТ «Черкасихліб» за ознаками злочину,
передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, та постанову судді Придніпровського
районного суду м. Черкаси від 24 вересня 2006 року, якою скарга адвоката ОСОБА_1 в порядку ст.
236 КПК України залишена без задоволення, - скасувати.

Відмовити
в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ВАТ «Черкасихліб» за
відсутністю в їх діях складу злочину на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.