АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/323/15 Справа № 207/2170/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000597 по апеляційній скарзі прокурора, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року стосовно, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, який проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

якого визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст..75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, який проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

якого визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст..75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

за участю:
прокурора - ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Вважає, що суд призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість.

Прокурор зазначив, що судом також не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпеку кримінального правопорушення та осіб обвинувачених. А також обставини, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, а саме ОСОБА_6 - скоєння злочину відносно малолітнього, скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_7 ще й рецидив злочину. Також вважає, що судом не враховано те, що злочин вчинено групою осіб відносно малолітнього та саме ставлення малолітнього потерпілого до скоєного відносно нього правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду з вищезазначених підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_10 просив вирок суду залишити без змін, оскільки доводи прокурора не обґрунтовані. Зазначив, що його підзахисний ОСОБА_6 має вищу освіту, працює на підприємстві, раніше не судимий, мешкає з батьками, має гарну характеристику. Вважає, що суд призначив справедливе покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, без застосування ст.69 КК України. І саме враховуючи зазначені ним обставини та думку представника потерпілого малолітнього та потерпілого, які вважали, що ОСОБА_6 просто помилився і направляти його в місця позбавлення волі немає потреби, суд прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбуття покарання встановивши йому іспитовий строк на 2 роки.

Стосовно обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 винесено обвинувальний вирок за те, що 09.04.2014 року о 13 годині 45 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком № 17 по вул. Матросова у м. Дніпродзержинську, маючи намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підійшли до раніше незнайомого їм малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якого при собі знаходився мобільний телефон "Prestigio Multi Phone PAP 4055 DUO" вартістю 1485 грн. 72 коп., що належить його матері ОСОБА_12 .. Обвинувачений ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, стали вимагати від малолітнього потерпілого ОСОБА_11 передачі їм вищевказаного мобільного телефону, при чому ОСОБА_7 своєю присутністю змушував потерпілого виконати висунуті вимоги. Побоюючись вірогідного насилля з боку обвинувачених, малолітній потерпілий ОСОБА_11 передав їм мобільний телефон "Prestigio Multi Phone PAP 4055 DUO". При спробі потерпілого повернути зазначений телефон, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з метою утримання протиправно набутого майна, використав газовий балончик, розпиливши його вміст у безпосередній близькості від потерпілого, чим завдав йому фізичного болю. Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відкрито протиправно заволоділи майном законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 на суму 1485 грн. 72 коп.

В суді апеляційної інстанції прокурор просила задовольнити апеляційну скаргу та скасувати вирок суду першої інстанції, ухваливши новий вирок та призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Пояснив, що висновки для себе він вже зробив, щиро кається. Просив врахувати, що раніше він не судимий, працює, характеризується позитивно, на утриманні має батьків. Також просив врахувати позицію потерпілого та його законного представника, які підтвердили, що майнова шкода їм відшкодована та які просили не позбавляти його свободи.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Запевнив суд, що висновки для себе він зробив, просив врахувати, що майнових претензій потерпілий не має до обвинувачених, на покаранні у виді позбавлення волі ні він ні його представник не наполягали. Просив також врахувати, що він на сьогоднішній день працює, характеризується позитивно. Запевнив, що на протязі іспитового строку він виправиться, просив не позбавляти його свободи реально.

Адвокат ОСОБА_10 діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Підтримав повністю свої заперечення, які були надані апеляційному суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, при обставинах, викладених у вироку, правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, і ніким не оскаржуються. Кваліфікація скоєного, визначена судом за ч.2 ст.186 КК України не викликає сумнівів.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінально закону, врахована як тяжкість скоєного ним правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, так і особа винного, який раніше не засуджувався, на обліку у лікарів не перебуває, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, завдану злочином шкоду відшкодував, щиро покаявся. Крім того судом була врахована позиція потерпілого та його представника, які просили не позбавляти його свободи.

Дійсно, судом першої інстанції не враховано як обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо малолітньої особи. Але навіть з урахуванням цим обставин, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_6 призначено достатнє для виправлення обвинуваченого. Особливо з урахуванням позиції малолітнього потерпілого та його представника. ОСОБА_6 займається суспільно-корисною працею, має вищу освіту, на утриманні батьків. Працює на підприємстві, де характеризується виключно з позитивної сторони, шкоду відшкодував.

Колегія суддів вважає, що не має необхідності скасовувати іспитовий строк визначений для ОСОБА_6 та відправляти його для реального відбуття покарання. Покарання визначене обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.65 КК України та є достатнім для виправлення засудженого.

Обставинами які пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України, слід визнати щире каяття обвинуваченого, відшкодування шкоди.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції була також врахована як тяжкість скоєного ним правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, так і особа винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, завдану злочином шкоду відшкодував, щиро покаявся. Крім того судом була врахована позиція потерпілого та його представника, які не наполягали на позбавленні волі ОСОБА_7 .

Колегії суддів вважає, що суд першої інстанції з урахуванням суб`єктивного ставлення обвинуваченого до скоєного, думки потерпілого та його представника, обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_7 в межах санкції закону та на підставі ст.75 КК України звільнив від відбуття покарання з випробовуванням.

Судом першої інстанції хоч і не зазначено у вироку така обтяжуюча обставина для призначення покарання як скоєнні злочину щодо малолітнього, але фактично враховано. Колегія суддів вважає, що навіть з урахуванням цієї обставини, суд призначив ОСОБА_7 достатнє покарання для його виправлення.

Дощо доводів прокурора про необхідність врахування такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочину, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки це не обов`язок суду відповідно до ч.2 ст.67 КК України, а право суду не визнати цю обставину обтяжуючою покарання.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 такої обтяжуючої покарання обставини як скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння також є безпідставними, оскільки ні досудовим слідством ні судом при винесенні вироку не встановлено, що ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння. В обвинувальному акті було зазначено, що ОСОБА_6 , перебуваючи в алкогольному сп`янінні, за попередньою змовою з ОСОБА_7 скоїли злочин. Такі ж обставини встановив і суд при винесенні вироку.

Отже при таких обставинах суд першої інстанції і не мав підстав врахувати цю обставину в якості обтяжуючої.

Як вбачається з матеріалів наданих суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 займається суспільно-корисною працею, працює охоронцем в КП Дніпродзержинської міської ради « Міськводоканал», характеризується за місцем мешкання та роботи з позитивної сторони, має відповідні досягнення у спорті.

Призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч.2 ст.186 КК України із звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, тобто на максимальний строк передбачений ст.75 КК України, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Підстав для збільшення призначеного судом покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за мотивами зазначеними в апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.

Суттєвих порушень норм кримінально-процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування або зміну вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, п.1) ч.1 ст.407 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000597 щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4