АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11-кп/791/83/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч 2ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 17 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Олександрівка Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не одружений, раніше засуджений вироком Великоолександівського районного суду Херсонської області від 24 квітня 2012 року за ч 1 ст. 189 КК України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 307ч.2, ст. 309 ч 2 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.04.2012 року призначено покарання у виді двох років п`яти місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Визнано ОСОБА_7 невинним у вчиненні злочину передбаченого ч 2 ст. 307 та ч 2 ст. 309 КК України та виправдано за відсутності події злочину.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Початок відбування покарання обраховано з 03.07.2012 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду першої інстанції визнано недоведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в тому , що:

він 26.04.2012 року близько 17.30 години в смт. В.Олександрівка В.Олександрівського району Херсонської області, умисно по вул. Леніна, неподалік будівлі В.Олександрівської ЦРЛ, до якої приїхав на автомобілі марки ВАЗ-21093 д/н НОМЕР_1 під час проведення погодженої оперативної закупівлі наркотичних засобів громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 шляхом продажу збув рідину коричневого кольору з запахом сухофруктів, що знаходилася в шприці ін`єкційному одноразового застосування ємкістю 2.5 мл. за грошову винагороду в сумі 60 грн., яка в подальшому була вилучена у закупівника працівниками міліції, і, яка згідно висновку судової експертизи 78-х від 04.05.2012 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,014 г., за яку в квітні місяці 2012 р. в смт. Широке Дніпропетровської області у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 шляхом купівлі, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав та перевіз її на автомобілі марки ВАЗ-21093 д/н НОМЕР_1 і зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 ;

він же 03.07.2012р. близько 18.30. години в смт. В.Олександрівка В.Олександрівського району Херсонської області, умисно по АДРЕСА_2 під час проведення погодженої оперативної закупівлі наркотичних засобів громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 шляхом продажу повторно збув рідину коричневого кольору з запахом сухофруктів, що знаходилася в шприці ін`єкційному одноразового застосування ємкістю 5 мл. за грошову винагороду в сумі 60 грн., яка в подальшому була вилучена у закупівника працівниками міліції, і, яка згідно висновку судової експертизи 151-х від 10.07.2012 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,05 г., та яку він на початку червня місяця 2012 року в смт. Широке Дніпропетровської області, у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 шляхом купівлі, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав та перевіз її на автомобілі марки ВАЗ-21093 д/н НОМЕР_1 і зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 ;

він же 04.07.2012 р. в смт. В.Олександрівка В.Олександрівського району Херсонської області, умисно на подвір`ї будинку належного ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , незаконно, повторно, без мети збуту, для власного вживання шляхом ін`єкції зберігав рідину коричневого кольору з запахом сухофруктів, що знаходилася в шприці ін`єкційному одноразового застосування ємкістю 5 мл. , яка згідно висновку судової експертизи 152-х від 10.07.2012 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,048 г., яка 04.07.2012 року о 10.10 годині була вилучена працівниками міліції під час проведення добровільного огляду домоволодіння, та яку він на початку червня місяця 2012 року в смт. Широке Дніпропетровської області, у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 , шляхом купівлі, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав та перевіз її на автомобілі марки ВАЗ-21093 д/н НОМЕР_1 , і зберігав за місцем свого проживання та в подальшому до вищевказаного домоволодіння належного ОСОБА_11 .

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні зазначених інкримінованих злочинів передбачених ст. 307 ч 2 , ст. 309 ч 2 КК України та виправдано за відсутності події злочину.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 04.07.2012 р. в с. Мала Олександрівка В.Олександрівського району Херсонської області, переслідуючи прямий умиселза місцем свого проживання по АДРЕСА_1 на стрісі підвального приміщення, що розташоване на подвір`ї вказаного будинку на дерев`яній дошці серед листя, незаконно без мети збуту для власного вживання шляхом ін`єкції зберігав рідину коричневого кольору із запахом сухофруктів, що знаходилася в шприці ін`єкційному одноразового застосування ємкістю 5 мл. , яка згідно висновку судової експертизи 1034-х від 19.07.2012 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,026 г., яка 04.07.2012 року о 17.15 годині була вилучена працівниками міліції під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння, та яку він на початку червня місяця 2012 року в смт. Широке Дніпропетровської області, у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 шляхом купівлі, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав та перевіз її на автомобілі марки ВАЗ-21093 д/н НОМЕР_1 до місця свого проживання АДРЕСА_1 ;

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор посилається на незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення вимог ст. 374 КПК України та просить вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і призначити йому покарання за ст. 307 ч 2 КК у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі, за сукупністю вироків на підставі ст. 71, 72 КК України призначити покарання 9 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, суд порушив диспозитивність кримінального провадження, безпідставно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки відсутні підстави вважати, що вони дають неправдиві показання. Судом не надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що в сукупності з іншими зазначеними в апеляційній скарзі доказами, які суд визнав недопустимим підтверджують вину обвинуваченого в учиненні інкримінованих злочинів. Суд не врахував як доказ протокол допиту ОСОБА_7 від 06.07.2012 р. , який має істотне значення для визначення змісту судового рішення. Вважає невірним висновок суду про те, що огляд місця події 04.07.2012 року відбувався з порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки дозвіл на огляд домоволодіння надав ОСОБА_18 , який діяв за згодою і вказівкою власника домоволодіння ОСОБА_11 . Також зазначає, що суд безпідставно не визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.

Крім того посилається на допущення судом суперечностей щодо підстав виправдання обвинуваченого за ч 2 ст. 307 ч 2 ст. 309 КК України та щодо обвинувачення, яке суд визнав доведеним і кваліфікацією його дій за ч 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відхилити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі з доповненнями доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин , а також мотив неврахування окремих доказів. Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні. При цьому суд, постановляючи виправдувальний вирок, має керуватись положеннями ст. 373 ч. 1 КПК України, яка визначає перелік підстав для прийняття такого рішення.

Проте зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 04.07.2012 р. в с. Мала Олександрівка В.Олександрівського району Херсонської області, за місцем свого проживання умисно незаконно, без мети збуту для власного вживання шляхом ін`єкції зберігав рідину коричневого кольору із запахом сухофруктів, що знаходилася в шприці ін`єкційному одноразового застосування ємкістю 5 мл. , яка згідно висновку судової експертизи 1034-х від 19.07.2012 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,026 г., яка 04.07.2012 року о 17.15 годині була вилучена працівниками міліції під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння, та яку він на початку червня місяця 2012 року в смт. Широке Дніпропетровської області, у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 шляхом купівлі, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав та перевіз її на автомобілі до місця свого проживання .

Вказані обставини судом першої інстанції викладені у вироку, тобто визнані встановленими та доведеними під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , проте в мотивувальній частині суд допускається суттєвих протиріч у власних висновках. Вважаючи неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого органом досудового розслідування, суд кваліфікує його дії за даним епізодом за ч 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, фактично виходить за межі пред`явленого обвинувачення, з огляду на те, що органом досудового розслідування не пред`являлося обвинувачення у виготовленні наркотичного засобу- канабісу, та мотивує свій висновок тим, що на початку червня 2012 року ОСОБА_7 для власного вжитку придбав шляхом збору частини верхівки коноплі, яку висушив та подрібнив її, в результаті чого виготовив речовину, яка згідно висновку експерта являється небезпечним наркотичним засобом- канабіс, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність, як таку, що не знайшла свого підтвердження.

Також слід зазначити, що суд допустив істотні суперечності у висновках щодо підстав виправдання обвинуваченого за пред`явленим йому обвинуваченням у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч 2 ст. 307 КК України ч 2 ст. 309 КК України. Вказуючи у мотивувальній частині вироку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є недоведеним, суд мотивує свій висновок тим, що надані стороною обвинувачення докази зібрані із порушенням прав людини, встановленого кримінально- процесуальним законом порядку, а тому не можуть бути покладені в обгрунтування вини обвинуваченого. Разом із тим, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначає, що ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та виправданий за відсутності події злочину, тобто зазначив взаємовиключні підстави виправдання обвинуваченого.

При цьому висновок суду щодо відсутності події злочину, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 суд першої інстанції не мотивував і не обґрунтував.

Мотивуючи висновок про недоведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих злочинів, суд у вироку послався на: відсутність у матеріалах провадження відомостей про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_7 , невідповідність фактичного місця проживання ОСОБА_7 місцю проживання вказаному у постанові про оперативну закупку, однаковість змісту обох постанов про проведення оперативних закупок від однієї дати, неконкретність свідчень ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , які приймали участь в оперативних закупках щодо напрямку, з якого прибув ОСОБА_7 , місця складання акту при першій закупці , участі понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_19 03.07.2012 року при огляді місця події та проведенні оперативної закупки, неприйнятність як доказу показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , оскільки вони на думку суду є зацікавленими особами, порушення вимог закону при проведенні огляду місця події від 04.07.2012 року, проведеного без згоди власника домоволодіння.

При цьому вбачається, що фактичні обставини справи встановлювалися судом без урахування усіх даних, що мали бути взяті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події, та не ґрунтуються на досліджених доказах.

Докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалося обвинувачення, не перевірені судом та належним чином кожен доказ не оцінений з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності.

Дійшовши висновку, що докази органом досудового розслідування зібрані із порушенням прав людини та встановленого кримінально- процесуальним законом порядку, а тому не можуть бути покладені в обґрунтування вини, суд не зазначив з яких підстав він дійшов такого висновку з урахуванням положень ст. 87, 85 КПК України ст. 65, 66 КПК України 1960 року і щодо яких саме доказів.

Вбачається, що в ході судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_9 , проте вирок не містить змісту показань цих свідків, їх оцінки відповідно до положень ст. 94 КПК України, викладення фактів, які встановлені чи спростовані цими доказами .

Не містить мотивувальна частини вироку результатів дослідження і оцінки інших доказів обвинувачення, в т.ч. і актів огляду покупця від 26.04.2012 р. та від 03.07.2012 р., висновків фізико- технічних експертиз, протоколів оперативних закупок, протоколів огляду місця події , заяви ОСОБА_18 , відповідей на запити щодо порушеної ОРС та виділення коштів на проведення оперативної закупки ( т. 4 а.с. 87-94)

За таких обставин, не дослідивши та не давши належної оцінки цим та іншим доказам у справі, суд дійшов передчасного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень передбачених ст. 307 ч 2 , 309 ч 2 , відсутність події цих злочинів , та перекваліфікації його дій на ч 1 ст. 309 КК України .

Мотивів , з яких суд не визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, у вироку не наведено, тому відповідні доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу.

З матеріалів провадження вбачається, що технічний запис судового засідання, що розпочалося 07.11.2014 року о 10. 00 год. відсутній , про складено акт , а міститься технічний запис та журнал судового засідання, яке було продовжено 07.11.2014 року .

Допущені судом порушення є істотними, ставлять під сумнів повноту та об`єктивність розгляду судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, і відповідно до положень ст. п 2, 3,ч 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку , оскільки висновки суду містять істотні суперечності, суд не зазначив, чому взяв до уваги одні докази, і відкинув інші, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Виходячи із положень, викладених у ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

При цьому, апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто за змістом ст. 404 КПК України, апеляційний суд без проведення судового слідства та повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження , не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції.

Виходячи із завдань судочинства та визначених КПК загальних засад кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вирішує лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Не погоджуючись із вироком суду, та вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, прокурор просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дав суд першої інстанцій , вирок скасувати та ухвалити новий вирок , яким визнати винним обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, проте клопотання про повторне дослідження обставин провадження, доказів прокурор не заявив.

Не заявлено таке клопотання і іншими учасниками судового провадження.

З огляду на викладене, враховуючи те, що оскаржуваний вирок не містить результатів дослідження, оцінки всіх доказів наданих сторонами кримінального провадження, за відсутності клопотання про проведення судового слідства та повторне дослідження обставин провадження, неможливість відтворення всього ходу судового розгляду через відсутність технічного запису частини судового засідання 07.11.2014 року, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок з урахуванням положень ч.6 ст.9, п 2 ч 1 ст. 7 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально - процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування за п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 412, 415 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді, суду необхідно відповідно до вимог ст.ст. 94, 95, КПК України дослідити всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Судова колегія вважає за доцільне залишити обрану в ході досудового слідства міру запобіжного заходу- тримання під вартою строком на 30 діб з огляду на те, що ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема у скоєні кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України - є тяжким злочином, з урахуванням його репутації, посередньої характеристики, того, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відсутності будь-яких нових обставин, які б вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків , які були підставою для обрання щодо нього запобіжного заходу на стадії досудового розслідування - незаконного впливу на свідків, переховувавання від органів досудового розслідування, вчинення інших кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419, 376 ч 2 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 17 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін на 30 діб по 19 лютого 2015 року включно.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали.

Ухвала набирає законної сили після проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи)

копія вірна,

суддя ОСОБА_2