Справа № 129/641/15-к
Провадження №11-кп/772/513/2015 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря : ОСОБА_5

розглянув «13» травня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 11-кп/772/513/2015, внесене до ЄРДР за № 0000661 від 14.10.2014 за обвинуваченням,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо освітою, не одруженого, перебуваю чого на тимчасових заробітках, раніше судимого:

21.10.2011 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком 3 роки, звільненого від покарання ухвалою того ж суду від 31.10.2014 року,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19 березня 2015 року,

В с т а н о в и в :
Заступник прокурора області ОСОБА_8 не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Гайсинського районного суду від 19.03.2015 стосовно ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку суду стосовно ОСОБА_6 виключити посилання на вчинення кримінального правопорушення повторно та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне без мети збуту придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок Гайсинського районного суду від 19.03.2015 стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 19 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо в період двохрічного іспитового строку він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з п.2,3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним за те, що восени 2013 року біля сміттєзвалища в с.Карбівка Гайсинського району повторно незаконно зірвав верхівки листя дикоростучої коноплі, шляхом висушування на сонці та подрібнення повторно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс вагою 9,89 г у сухому стані та незаконно зберігав його за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 без мети збуту, де в трьох згортках канабіс та пристрій для куріння - пластикову пляшку 0,5 л - 3.12.2014 р. під час обшуку за ухвалою Гайсинського районного суду було виявлено та вилучено працівниками міліції: у веранді за тумбою, в кишені дитячої курточки та в складському приміщенні.

Апеляційна скарга подана з тих підстав, що прокурор вважає оскаржуваний вирок Гайсинського районного суду незаконним та таким, що підлягає зміні на підставі ст.. 413 КК України через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про задоволення вимог зазначених у апеляційній скарзі виходячи з наступних підстав.

Згідно п. З постанови пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 "Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями.

Таким чином, аналізуючи вказаний пункт пленуму Верховного Суду України, можна зробити висновок, що у разі, якщо особа незаконно придбала, виготовила та зберігала наркотичні засоби, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, воно вважається закінченим з моменту виявлення та вилучення цих наркотичних засобів.

Згідно матеріалів кримінального провадження працівниками Гайсинського РВ УМВС України виявлено та вилучено у ОСОБА_6 наркотичний засіб канабіс 03.12.2014, тобто вказаний злочин закінчено після його звільнення від покарання на підставі ухвали Гайсинського районного суду від 30.10.2014 року.

При цьому, згідно п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.

ОСОБА_6 всі зазначенні вимоги, передбачені ст. 75 КК України, виконані, та він 30.10.2014 року звільнений від покарання та на підставі ч. З ст. 88, п. 1 ч.1 ст. 89 КК України вважається особою, що не має судимості.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку не звернув увагу на те, що новий закінчений злочин ОСОБА_6 вчинив як особа, яка не має судимості, та усупереч ч. 4 ст. 32 КК України, у якій зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було знято або погашено, неправильно та зайво кваліфікував дії ОСОБА_6 за такою кваліфікуючою ознакою як повторність.

Таким чином, суд застосував Закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та не правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, а не за ч. 1 ст. 309 КК України, що є безумовною підставою зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19 березня 2015 року стосовно ОСОБА_6 . змінити в частині призначеного покарання.

З мотивувальної частини вироку суду стосовно ОСОБА_6 виключити посилання на вчинення кримінального правопорушення повторно та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3 ст. 76 КК України.

Згідно з п.2,3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:
З оригіналом згідно

13 травня 2015 рокум. Вінниця