Номер провадження: 11-кп/785/333/15
Номер справи місцевого суду: 521/1532/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000729 від 30.01.2014 року за апеляційною прокурора прокуратури Малиновського району м.Одеси ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 26.11.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, розлучений, офіційно не працюючий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та матір інваліда 1 групи, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений:

за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; звільнений від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням та іспитовим строком на три роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.3,4 ч.1 ст.76 КК України; стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта з проведення судової експертизи в сумі 880 (вісімсот вісімдесят) гривень 20 копійок,-

встановила
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він у невстановлений час, у невстановленому місці та невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, який почав зберігати з метою його подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистої наживи, 26.06.2013 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Корсунці Комінтернівського району Одеської області, з метою уникнення переслідування з боку правоохоронних органів та бажаючи діяти таємно, зустрів на вулиці ОСОБА_10 , який діяв за постановою про проведення оперативної закупівлі № 130 від 30.04.2013 року, та провів його на територію домоволодіння АДРЕСА_2 .

Перебуваючи на території зазначеного домоволодіння, ОСОБА_7 незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_10 гумовий презерватив з рідиною коричневого кольору, об`ємом 9,8 мл, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 757 від 05.07.2013 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, масою по сухому залишку 0,764 гр.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор прокуратури Малиновського району ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, у зв`язку із м`якістю призначеного покарання мотивуючи свої доводи тим, що:

- судом зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставно визнані як пом`якшуючі покарання обставини визнання засудженим вини та щире каяття, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 в ході досудового розслідування вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнавав, будучи допитаним в судовому засіданні не надав покази щодо місця придбання збутого ним наркотичного засобу, його виготовлення, деталі вчинення ним кримінального правопорушення суду не описав, незважаючи на поставлення таких питань прокурором. За відсутності обставин, які пом`якшують покарання, застосування вимог ст.69 КК України прокурор вважає неправомірним;

- у мотивувальній частині вироку судом не зазначено жодної обставини, які на думку суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину;

- судом помилково зроблено висновок про утримання обвитнуваченим двох неповнолітніх дітей та матері - інваліда І групи, оскільки вказані факти не знайшли свого належного підтвердження, окрім посилань на них стороною захисту, так як ОСОБА_7 є розлученим, не працевлаштований, джерела його легальних доходів при цьому не відомі;

- віднесення судом вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення до категорії великої тяжкості є помилковим, оскільки даної категорії не передбачено чинним законодавством;

- ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував, які саме обставини та дані про особу засудженого, окрім тих, які враховувались при призначенні покарання, давали підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, що суперечить вимогам чинного законодавства та при цьому не надано оцінки характеру вчиненого діяння, цінності суспільних відносин, тяжкості наслідків та мотивації злочину;

- прокурор вважає, що призначаючи обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом та посилаючись на статтю 69 КК України, суд не вказав при цьому її частину, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За вищевказаних обставин, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати на залучення експерта з проведення судової експертизи в сумі 880 (вісімсот вісімдесят) гривень 20 (двадцять) копійок на користь держави. Речові докази по провадженню: опій ацетильований, по сухому залишку 0,764г., який зберігається в центральному сховищі вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та обладнання для їх виготовлення ГУ МВС України в Одеській області - знищити; СД - диск - зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Заслухавши доповідь головуючого - судді; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині призначення обвинуваченому покарання, яке вважає не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, та який послався на необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції з підстав суттєвого порушення судом вимог КПК України з огляду на те, що суд першої інстанції не провів підготовче судове засідання; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду судом першої інстанції, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та переглянути судове рішення суду першої інстанції щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання, про що ставиться питання в сказі прокурора, з огляду на наступні обставини, які були встановлені при апеляційному розгляді:

Положення ч. 1 ст. 314 КПК України передбачають, що після отримання обвинувального акту, суд не пізніше 5 днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання в судовому провадженні у суді першої інстанції є обов`язковою і самостійною стадією кримінального процесу, в якій суд визначає можливість на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду. Положення ч. 2 ст. 314 КПК України регламентують, що саме в підготовчому судовому засіданні, після виконання вимог ст.ст. 342-345 КПК України, судом з`ясовується думка учасників судового провадження щодо наявності чи відсутності перешкод для призначення судового розгляду, а за результатами обговорення цього питання суд приймає одне з передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України рішень та виконує вимоги ст. 317 КПК України, які забезпечують права учасників судового провадження, та зокрема право обвинуваченого на захист.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження журналу судового засідання та технічного запису, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000729 від 30.01.2014 року був направлений на адресу Малиновського районного суду м. Одеси, по якому було проведено підготовче судове засідання та призначений судовий розгляд кримінального провадження.

В подальшому, в зв`язку з встановленим судом порушенням правил територіальної підсудності, оскільки злочин був вчинений на території Комінтернівського району Одеської області, Малиновський районний суд м. Одеси звернувся з клопотанням до апеляційного суду про передачу кримінального провадження на розгляд іншого суду (а.с.39). Зазначене клопотання було задоволено, кримінальне провадження за обвинувальним актом направлене на розгляд до Комінтернівського районного суду Одеської області (а.с.42).

У відповідності до вимог ч.6 ст.34 КПК України, суд, якому направлено кримінальне провадження з іншого суду, розпочинає судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання незалежно від стадії, на якій в іншому суді виникли обставини, передбачені частиною першою цієї статті.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, отримавши кримінальне провадження, у порушення вимог ч.6 ст.34 та ч.1 ст.314 КПК України, суд не призначив підготовче судове засідання та не постановив ухвалу про його призначення, а розпочав судовий розгляд.

Зазначені обставини підтверджується відсутністю в матеріалах провадження ухвали суду про призначення підготовчого судового засідання, ухвали про призначення судового розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого та журналу підготовчого судового засідання. Відсутній запис відповідного засідання і на диску фіксації судового процесу, долученому до матеріалів провадження.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень Глави 27 Розділу IV КПК України (Підготовче провадження), свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального провадження.

Зокрема положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням відсутності по даному кримінальному провадженні підготовчого судового засідання, як стадії кримінального процесу та того факту, що судовий розгляд не призначався судом першої інстанції у встановленому законом порядку, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

З огляду на те, що при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції була відсутня одна із стадій кримінального процесу, вказане порушення з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне:

Ст. 317 КПК України передбачено, що документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

У розумінні норм кримінального процесуального закону, які регламентують порядок звернення до суду з обвинувальним актом та проведення судового провадження, після отримання обвинувального акту, судом формується відповідна справа, яка і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

При розгляді зазначеного кримінального провадження суд, вищезазначені вимоги закону не виконав.

Зазначене випливає з того, що в ході проведення судового розгляду, суд безпідставно задовольнив клопотання прокурора ОСОБА_9 про долучення до обвинувального акту матеріалів кримінального провадження, а саме усіх наявних матеріалів досудового розслідування (а.с.202).

Однак долучення до сформованої судом справи - кримінального провадження (кримінальної справи) матеріалів досудового розслідування, у яких фактично містяться усі наявні докази на підтвердження обвинувачення особи - протирічить основним засадам кримінального провадження та нормам кримінального процесуального закону та є неприпустимим.

Фактично в ході розгляду судового провадження суд мав у наявності та був знайомий з показами самого обвинуваченого, потерпілого та свідків по справі, які були дані ними у ході досудового розслідування, іншими матеріалами, які на думку судової колегії могли вплинути на прийняття судом зазначеного рішення.

За таких обставин, з метою уникнення порушень закону при новому розгляді, судова колегія вважає за необхідним звернути увагу суду на допущені порушення та повернути прокурору надані та долучені судом до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування, для подальшого надання належним чином доказів безпосередньо у судовому засіданні.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на ту обставину, що в ході проведення підготовчого судового засідання, суду потрібно дати відповідну оцінку наявним у матеріалах розбіжностям, а саме: щодо складання слідчим 19.12.2013 року обвинувального акту (а.с.2), з урахуванням наявного у матеріалах досудового розслідування (а.с.165), повідомлення обвинуваченого про зміну раніше повідомленої підозри, яка датована 30.01.2014 року.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

постановила
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеса ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 26 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Матеріали досудового розслідування в 1 томі на 142 аркушах повернути прокурору прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 .

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .

ОСОБА_11 .