АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/793/670/13Головуючий по 1
інстанціїКатегорія : ч. 2 ст. 367 КК
України Чепурний В.П. Доповідач в
апеляційній інстанції Іваненко І. В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року колегія
суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Черкаської
області в складі:

головуючого судді
Іваненка І. В.

суддів
Євтушенка В. Г., Биби Ю. В.

за участю прокурора
Субботіної С. А.

засудженого
ОСОБА_3

потерпілої
ОСОБА_4

представника потерпілої
ОСОБА_5

захисника
ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Черкаси матеріали
кримінальної справи за апеляційною
скаргою потерпілої ОСОБА_4 на вирок
Соснівського районного суду м. Черкаси
від 04 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
та мешканець АДРЕСА_1, українець,
громадянин України, освіта вища,
одружений, раніше не судимий, працює
директором КП «Міськсвітло»,

засуджений за ч. 2 ст. 367 КК України
до трьох років позбавлення волі з
позбавленням права займати керівні
посади та посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими функціями,
строком на три роки; на підставі ст. 75 КК
України звільнений від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим
строком на три роки; на підставі п. «в»
ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011
році» звільнений від кримінальної
відповідальності за вчинення злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України;
цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3
залишений без розгляду; з ОСОБА_3 на
користь НДЕКЦ при УМВС України в
Черкаській області стягнуті судові
витрати в сумі 1 502 грн. 40 коп.;
запобіжний захід залишений у виді
підписки про невиїзд; вирішені питання
щодо речових доказів; відмовлено у
задоволенні клопотання захисника про
скасування накладеного арешту на майно
ОСОБА_3, а саме автомобілів МАЗ-938662,
державний номер НОМЕР_1, та TRAILOR S383L,
державний номер НОМЕР_2; відмовлено у
задоволенні скарги ОСОБА_4 про
скасування постанови про відмову у
порушенні кримінальної справи, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_3 був засуджений за те, що він,
працюючи відповідно до розпорядження
міського голови ОСОБА_14 від 22.01.2009 № 162-р
(к), на посаді директора комунального
підприємства „Черкаське комунальне
підприємство електромереж зовнішнього
освітлення „Міськсвітло" (КІІ
«Міськсвітло»), що розташоване за
адресою м. Черкаси, вул. Гоголя, 301,
будучи відповідно до розділу 2
посадової інструкції директора КП
«Міськсвітло», затвердженого
виконувачем обов'язків директора
департаменту ЖКГ Дзюбою А. М. від 05.02.2009
року, уповноваженим визначати,
формулювати, планувати, здійснювати і
координувати всі види діяльності
підприємства з метою удосконалення,
реструктуризації і технічного
переозброєння в електромережах
зовнішнього освітлення; визначати
напрями розвитку підприємства у
формуванні цінової,
кредитно-банківської, податкової та
страхової політики, соціальної та
зовнішньоекономічної діяльності;
організовувати робочу і ефективну
взаємодію виробничих одиниць та інших
структурних підрозділів підприємства,
направляти їх діяльність на досягнення
високих темпів розвитку і підвищення
якості робіт та наданих послуг; маючи
право відповідно до розділу 3 даної
інструкції представляти інтереси
підприємства у взаємовідносинах з
громадянами, юридичними особами та
органами державної влади;
розпоряджатися комунальним майном з
дотриманням вимог, визначених
законодавством, статутом підприємства,
іншими нормативними правовими актами;
в межах своєї компетенції видавати
накази та інші акти, давати вказівки,
обов'язкові для всіх підрозділів та
працівників підприємства; виконуючи
організаційно-розпорядчі та
адміністративно-господарські
обов'язки, і, таким чином, являючись
службовою особою, діючи у спосіб, що не
передбачений Конституцією України та
законами України, ознайомившись з
рішенням виконавчого комітету
Черкаської міської ради від 28.04.2009 р. №
502 «По демонтаж самовільно
встановлених малих архітектурних
форм», відповідно до якого на нього був
покладений обов'язок забезпечити
техніку для демонтажу, транспортування
та місця на штрафмайданчику для
зберігання демонтованих малих
архітектурних форм, неналежно
виконуючи свої службові обов'язки
через недбале та несумлінне ставлення
до них, 28.05.2009 р., знаходячись за адресою
АДРЕСА_3, не встановивши передбачений
законом порядок звільнення самовільно
зайнятих земельних ділянок та не маючи
рішення суду щодо демонтажу самовільно
встановлених малих архітектурних форм,
дав вказівку кранівнику автомобіля
«ЗІЛ-130»,д.н. НОМЕР_5 ОСОБА_9 та водію
автомобіля «Камаз 5410», д.н. НОМЕР_6
ОСОБА_10демонтувати кіоск, що
знаходився за вищевказаної адресою та
належав приватному підприємцю ОСОБА_4
(далі по тексту ПП ОСОБА_4).

Він же. продовжуючи свої злочинні дії,
діючи у спосіб, що не передбачений
Конституцією України та законами
України, неналежно виконуючи свої
службові обов'язки через недбале та
несумлінне ставлення до них, не вжив
заходів щодо вилучення з демонтованого
кіоску промислових та продовольчих
товарів, складання відповідного акту
опису даних товарів та надав вказівку
доставити вищевказаний кіоск разом з
товарно-матеріальними цінностями для
зберігання на земельну ділянку, що
знаходиться в АДРЕСА_2, і яка згідно
договору оренду землі від 09.02.2009 р.
знаходиться в строковому платному
користуванні ОСОБА_3

В результаті незаконного демонтажу
кіоску ПП ОСОБА_4, що знаходився за
адресою АДРЕСА_3, та невжиття заходів
щодо збереження майна ПП ОСОБА_4,
останній заподіяні тяжкі наслідки, які
полягають в пошкодженні кіоску та
втраті товарно-матеріальних цінностей,
а також у шкоді державним інтересам,
яка полягає у демонтажу кіоску ПП
ОСОБА_4 без рішення судових органів.

Він же, працюючи на посаді директора КП
„Міськсвітло", являючись службовою
особою, ознайомившись з рішенням
виконавчого комітету Черкаської
міської ради від 28.04.2009 р. №502 „По
демонтаж самовільно встановлених
малих архітектурних форм", відповідно
до якого на нього був покладений
обов'язок забезпечити техніку для
демонтажу, транспортування та місця на
штрафмайданчику для зберігання
демонтованих малих архітектурних форм,
неналежно виконуючи свої службові
обов'язки через недбале та несумлінне
ставлення до них,28.05.2009 року,
знаходячись за адресою АДРЕСА_5, не
встановивши передбачений законом
порядок звільнення самовільно
зайнятих земельних ділянок та не маючи
рішення суду щодо демонтажу самовільно
встановлених малих архітектурних форм,
дав вказівку кранівнику автомобіля
„Краз НОМЕР_8, д.н. НОМЕР_7, ОСОБА_11 та
водію автомобіля «Камаз 5410», д.н. НОМЕР_6
ОСОБА_10 демонтувати кіоск, що
знаходився за вищевказаною адресою та
належав ПП ОСОБА_4 У подальшому,
продовжуючи свої злочинні дії та діючи
у спосіб, що не передбачений
Конституцією України та законами
України, неналежно виконуючи свої
службові обов'язки через недбале та
несумлінне ставлення до них, ОСОБА_3 не
вжив заходів щодо вилучення з
демонтованого кіоску промислових та
продовольчих товарів, складання
відповідного акту опису даних товарів
та надав вказівку доставити
вищевказаний кіоск разом з
товарно-матеріальними цінностями для
зберігання на земельну ділянку, яка
знаходиться в АДРЕСА_2, і яка згідно
договору оренду землі від09.02.2009 р.
знаходиться в строковому платному
користуванні ОСОБА_3

В результаті незаконного демонтажу
кіоску ПП ОСОБА_4, який знаходився за
адресою АДРЕСА_5, та невжиття заходів
щодо збереження майна ПП ОСОБА_4,
останній заподіяні тяжкі наслідки, які
полягають в пошкодженні кіоску та
втраті товарно-матеріальних цінностей,
а також шкода державним інтересам, яка
полягає у демонтажу кіоску ПП ОСОБА_4
без рішення судових органів.

Крім цього, він же, працюючи па посаді
директора КП „Міськсвітло", являючись
службовою особою, ознайомившись з
рішенням виконавчого комітету
Черкаської міської ради від 28.04.2009 р. №
502 „Про демонтаж самовільно
встановлених малих архітектурних
форм", відповідно до якого на нього був
покладений обов'язок забезпечити
техніку для демонтажу, транспортування
та місця на штрафмайданчику для
зберігання демонтованих малих
архітектурних форм, неналежно
викопуючи свої службові обов'язки
через недбале та несумлінне ставлення
до них, 28.05.2009 року, не встановивши
передбачений законом порядок
звільнення самовільно зайнятих
земельних ділянок та не маючи рішення
суду щодо демонтажу самовільно
встановлених малих архітектурних форм,
дав вказівку кранівнику автомобіля
„Краз НОМЕР_8", д.н. НОМЕР_7, ОСОБА_11 та
водію автомобіля „Камаз", д.н. НОМЕР_4
ОСОБА_12 демонтувати кіоск, що
знаходився за адресою АДРЕСА_4, та
належав ПП ОСОБА_4 У подальшому,
продовжуючи свої злочинні дії, він,
діючи у спосіб, що не передбачений
Конституцією України та законами
України, неналежно виконуючи свої
службові обов'язки через недбале та
несумлінне ставлення до них, не вжив
заходів щодо вилучення з демонтованого
кіоску промислових та продовольчих
товарів, складання відповідного опису
даних товарів та надав вказівку
доставити вищевказаний кіоск разом з
товарно-матеріальними цінностями для
зберігання на земельну ділянку, яка
знаходиться в АДРЕСА_2, і яка згідно
договору оренду землі від 09.02.2009 року
знаходиться в строковому платному
користуванні ОСОБА_3

В результаті незаконного демонтажу
кіоску ПП ОСОБА_4, що знаходився за
адресою АДРЕСА_4, та не вжиття заходів
щодо збереження майна ПП ОСОБА_4,
останній заподіяні тяжкі наслідки, що
полягають в пошкодженні кіоску та
втраті товарно-матеріальних цінностей,
а також у шкоді державним інтересам,
яка полягає у демонтажу кіоску ПП
ОСОБА_4 без рішення судових органів.

Таким чином, в результаті незаконних
дій ОСОБА_3 щодо демонтажу кіосків
ПП ОСОБА_4, які знаходилися за адресами:
АДРЕСА_3; АДРЕСА_5; АДРЕСА_4, та невжиття
заходів щодо вилучення та збереження
промислових та продовольчих товарів,
інтересам приватного підприємця
ОСОБА_4 заподіяні збитки на загальну
суму 142 076,96 грн. (з них вартість
ремонтно-відновлювальних робіт
пошкоджених кіосків ПП ОСОБА_4 - на
загальну суму 2 928 гри. та нестача
товарно-матеріальних цінностей, які
зберігалися в кіосках ПП ОСОБА_4, - на
загальну суму 139 148,96 грн.), а також шкоду
державним інтересам, що полягає у
демонтажу кіосків ПП ОСОБА_4 без
рішення судових органів.

Потерпілою ОСОБА_4 на указаний
вирок суду була подана апеляція, в якій
вона просить оскаржуваний вирок суду
першої інстанції скасувати як
необґрунтований і безпідставний;
ухвалити нове рішення, яким
відшкодувати потерпілій майнову і
матеріальну шкоду за рахунок
відповідача, його спільників чи
держави; направити справу на додаткове
розслідування з мотивів неповноти та
неправильності досудового слідства.

Потерпіла ОСОБА_4 свою апеляційну
скаргу мотивує наступними доводами:

- окремі судові засідання у справі,
зокрема останнє засідання, де
проводилися судові дебати, були
проведені без її участі як потерпілої й
вона чи її представник ОСОБА_5 не були
належним чином повідомлені про дату і
час судового засідання, або ж судові
засідання не розпочиналися вчасно, й
потерпіла за станом свого здоров'я не
мала змоги чекати кілька годин до
початку судового засідання;

- діяння ОСОБА_3 були невірно
кваліфіковані в ході досудового
слідства за ст. 367 КК України, тоді як, на
думку потерпілої, його діяння має
кваліфікуватися за ст. ст. 194, 186, 365 та 382
КК України;

- невирішене питання за
клопотанням потерпілої про
притягнення до кримінальної
відповідальності інших співучасників
злочину, крім ОСОБА_3;

- неповнота проведення судом
судового слідства, яка полягає у тому,
що суд не допитав у судовому засіданні
значної кількості свідків, у тому числі
тих, про допит яких клопотала
потерпіла, а також не дослідив речові
докази та висновки експертиз;

- ОСОБА_3 лише виконував письмове
розпорядження екс-міського голови
ОСОБА_14, тому його неможливо
звинувачувати як службову особу, й
ОСОБА_3 взагалі не було на місці злочину
під час демонтажу майна потерпілої.

Потерпіла у судовому засіданні
свою апеляційну скаргу підтримала з
мотивів, які в ній наведені.

Прокурор у своїх письмових
запереченнях, а також у судовому
засіданні, просив апеляційну скаргу
відхилити, а вирок суду першої
інстанції залишити без змін, вважаючи
його законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді-доповідача;
думку потерпілої ОСОБА_4, яка
підтримала свою апеляцію з мотивів, які
у ній наведені; думку представника
потерпілої ОСОБА_5, який підтримав
апеляційну скаргу потерпілої; думку
прокурора, який просив відхилити
апеляцію потерпілої; думку засудженого
ОСОБА_3, який також просив відхилити
апеляцію потерпілої й залишити чинним
оскаржуваний вироку суду першої
інстанції; думку захисника ОСОБА_6, який
також просив апеляцію потерпілої
відхилити, колегія суддів вважає, що
апеляція потерпілої підлягає
частковому задоволенню, а вирок суду
першої інстанції має бути скасований з
наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 р.),
вирок суду має бути законним і
обґрунтованим, ґрунтуватися на
всебічному, повному та об'єктивному
розгляді всіх обставин справи в їх
сукупності, з дотриманням вимог
кримінального та
кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 365 КПК, вирок,
ухвала чи постанова суду першої
інстанції перевіряється апеляційним
судом в межах апеляції. Якщо розгляд
апеляції дає підстави для прийняття
рішення на користь осіб, щодо яких
апеляції не надійшли, апеляційний суд
зобов'язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 367 КПК
України (1960 р.) підставами для
скасування судового рішення при
розгляді справи в апеляційному суді є
істотне порушення
кримінально-процесуального закону, а
також неправильне застосування
кримінального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК
України (1960 р.), істотним порушенням
вимог кримінально-процесуального
закону є такі порушення вимог цього
кодексу, які перешкодили чи могли
перешкодити повно та всебічно
розглянути справу і постановити
законний, обґрунтований і справедливий
вирок.

З протоколу судового розгляду
справи (Т-10, а.с. 197-218в) вбачається, що у
судовому засіданні 27 вересня 2013 року
потерпіла була відсутня, однак подала
заяву про те, що вона покинула зал
судового засідання, у зв'язку з тим, що
розгляд справи був перенесений в той же
день на 12 год 00 хв. (Т-10, а.с. 217). Однак,
таке твердження у протоколі не
відповідає змісту заяви потерпілої
ОСОБА_4 від 27 вересня 2013 року (Т-10, а.с. 191),
де вона вказує, що судове засідання
було призначене в цей день на 09 год. 00
хв., що підтверджується й змістом
виклику у це судове засідання
прокурора (Т-10, а.с. 178). Однак, прочекавши
тривалий час в коридорі, й довідавшись,
що судове засідання буде проведене не
раніше ніж о 10 год. 30 хв., потерпіла
повідомила своєю письмовою заявою
суддю про неможливість подальшого
очікування за станом свого здоров'я й
просила призначити іншу дату і точний
час судового засідання.

Відтак, у суду не було підстав
розцінювати такі дії потерпілої як
залишення нею залу судового засідання.
Проте розгляд справи 27 вересня 2013 року
був продовжений судом першої інстанції
без присутності потерпілої, зокрема
були оголошені покази багатьох
свідків, розпочате дослідження
матеріалів справи (Т-10, а.с. 217-218а). В
цьому ж засіданні, вирішуючи питання
про можливість завершення розгляду
справи, суд першої інстанції погодився
з позицією прокурора про неможливість
такого завершення без присутності
потерпілої, тому оголосив перерву до 03
жовтня 2013 року.

03 жовтня 2013 року у судовому засіданні
потерпіла та її представник були
відсутні, однак, як зазначено у
протоколі (Т-10, а.с. 218а), вони були
належним чином повідомлені про день і
час розгляду справи. Але це не
відповідає дійсності, оскільки у
матеріалах кримінальної справи
відсутні будь-які докази, які б
підтверджували належне отримання
потерпілою виклику у судове засідання
на 03 жовтня 2013 року, й сама потерпіла
категорично це заперечує.

Незважаючи на це, всупереч своєму ж
власному процесуальному рішенню від 27
вересня 2013 року про неможливість
завершення розгляду справи без
присутності потерпілої, суд першої
інстанції визнав можливим завершувати
розгляд справи за відсутності
потерпілої, закінчив судове слідство,
провів судові дебати. Крім цього, в цей
же день за відсутності потерпілої була
розглянута по суті її заява про
направлення справи на додаткове
розслідування, й у задоволенні такої
заяви було відмовлено (Т-10, а.с. 195-196).

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 49 КПК України (1960
р.), громадянин, визнаний потерпілим від
злочину, вправі давати показання у
справі. Потерпілий і його представник
мають право: подавати докази; заявляти
клопотання; знайомитися з усіма
матеріалами справи з моменту
закінчення досудового слідства, а у
справах, в яких досудове слідство не
провадилося, - після призначення справи
до судового розгляду; брати участь у
судовому розгляді; заявляти відводи;
подавати скарги на дії особи, яка
провадить дізнання, слідчого,
прокурора і суду, а також подавати
скарги на вирок або ухвали суду і
постанови народного судді, а за
наявності відповідних підстав - на
забезпечення безпеки. У випадках,
визначених цим Кодексом, потерпілий
має право під час судового розгляду
особисто або через свого представника
підтримувати обвинувачення.
Потерпілий може брати участь у судових
дебатах.

Відповідно до ст. 290 КПК України (1960 р.),
якщо в судове засідання не з'явиться
потерпілий, суд, вислухавши думку
учасників судового розгляду, вирішує
питання про розгляд справи або
відкладення його в залежності від того,
чи можливо у відсутності потерпілого
з'ясувати всі обставини справи і
захистити його права та законні
інтереси.

На думку колегії суддів, проведення
таких важливих процесуальних дій як
оголошення показів свідків,
дослідження матеріалів справи,
завершення судового слідства, судові
дебати, розгляд клопотання потерпілої
про направлення справи на додаткове
розслідування без присутності самої
потерпілої чи її представника й за
відсутності підтвердження їх
належного виклику до суду (при тому, що
потерпіла заперечує отримання такого
виклику взагалі), призвело до порушення
прав та законних інтересів потерпілої,
про що вона указує у своїй апеляції.
Колегія суддів вважає це істотним
порушенням вимог
кримінально-процесуального закону, яке
перешкодило можливості повно та
всебічно розглянути справу і
постановити законний, обґрунтований і
справедливий вирок.

Крім цього, при ухваленні вироку суд
першої інстанції допустив також
неправильне застосування
кримінального закону, яке полягає у
наступному.

Ухваливши обвинувальний вирок та
визнавши ОСОБА_3 винним у вчиненні
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК
України, суд призначив йому основне
покарання у виді трьох років
позбавлення волі та додаткове
покарання у виді позбавлення права
займати керівні посади та посади,
пов'язані із
організаційно-розпорядчими функціями,
строком на три роки. Також суд звільнив
ОСОБА_3 на підставі ст. 75 КК від
відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком на три роки.

Надалі суд застосував до ОСОБА_3
положення п. «в» ст. 1 Закону України
«Про амністію у 2011 році», на підставі
якого звільнив його від кримінальної
відповідальності за вчинення
зазначеного вище злочину, не звернувши
уваги на те, що вказане положення
передбачає можливість застосування
амністії у іншій формі, а саме у формі
звільнення особи від покарання, а не
від кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної
відповідальності й звільнення особи
від покарання є принципово різними
формами застосування до особи закону
про амністію, які передбачені різними
статтями вказаного закону (ст. 1 і ст. 6).

Звільнення особи від кримінальної
відповідальності одночасно з
ухваленням відносно такої особи
обвинувального вироку являються
процесуальними рішеннями, які
виключають одне інше. Адже факт
притягнення особи до кримінальної
відповідальності закон пов'язує із
фактом набрання чинності
обвинувальним вироком суду відносно
такої особи, а факт звільнення особи
від кримінальної відповідальності
вказує на те, що засудження такої особи
не відбулося з передбачених законом
підстав, оскільки така особа була
звільнена від відповідальності.

Засудивши особу згідно з обвинувальним
вироком та призначивши такій особі
відповідне покарання, суд може за
наявності для того відповідних підстав
звільнити таку особу від покарання в
силу закону про амністію. При цьому
слід враховувати, що звільнення особи
від покарання в цілому й звільнення
особи від відбування покарання,
зокрема й на підставі ст. 75 КК України,
не можуть застосовуватися одночасно.
Оскільки, якщо особу звільнили від
покарання в цілому, то немає
необхідності звільняти її від
відбування такого покарання.

Крім цього, застосовуючи зазначений
вище Закон України «Про амністію у 2011
році», слід звернути увагу на
положення ст. 14 цього закону, де
вказано, що особи, на яких поширюється
дія цього закону, звільненню від
додаткових видів покарань не
підлягають.

Таким чином, колегія суддів вважає
необхідним, скасувавши вирок суду
першої інстанції, направити на новий
судовий розгляд в той же суд, але в
іншому складі суддів, з метою розгляду
справи у суворій відповідності до
вимог КК, КПК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 370 КПК України
(1960 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_4
задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.
Черкаси від 04 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_3 засуджений за ч. 2 ст. 367 КК
України до трьох років позбавлення
волі з позбавленням права займати
керівні посади та посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими функціями,
строком на три роки; на підставі ст. 75 КК
України звільнений від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим
строком на три роки; на підставі п. «в»
ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011
році» звільнений від кримінальної
відповідальності за вчинення злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
скасувати, а кримінальну справу
направити на новий судовий розгляд в
той же суд, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити у
виді підписки про невиїзд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :