АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/621/15 Справа № 185/7293/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005392, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 грудня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2014 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Новомосковськ Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз: 29.08.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 383, ч. 2 ст. 384 ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 16.07.2013 року з Жовтоводської ВК № 26 умовно-достроково на 7 місяців 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ч.1 ст. 304 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,раніше судимий, останній раз:23.07.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Новомосковську Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_4 , ранішесудимий, останній раз:23.07.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 30.09.2014 року вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області скасовано вказаний вирок і призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2014 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2012 року, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цим вироком також було засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , щодо яких апеляційні скарги не подані.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити свій вирок, яким визнати його винним та призначити покарання: за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць; відповідно до ст. 71 КК України, шляхом частковогоприєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.08.2012 року, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Доводи скарги прокурор аргументує тим, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повідомив про скоєння кримінального правопорушення з неповнолітніми ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та вину за ч. 1 ст. 304 КК України визнав. Також прокурор зазначає, що законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_11 заявила, що на поведінку її сина негативно впливає ОСОБА_6 , внаслідок чого той вчинив кримінальне правопорушення. Крім цього, прокурор вказує, що суд не надав оцінку доказам сторони обвинувачення, а саме: протоколам проведення слідчих експериментів за участю обвинувачених, показам обвинуваченого ОСОБА_6 , який усвідомлював неповнолітній вік ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та спільно з ними вчинив кримінальне правопорушення, наявність під час вчинення цього правопорушення знаряддя злочину - «фомки», що належала ОСОБА_6 . В іншій частині вирок суду прокурор вважав необхідним залишити без змін.
Прокурором надані доповнення до апеляційної скарги, в яких ставиться питання про скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду провадження через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у відсутності технічного носія інформації судового засідання від 10 грудня 2014 року, на якому повинно було зафіксовано останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції встановлено, що 16 грудня 2013 року близько 22.00 годин ОСОБА_6 , разом із неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходилися в районі будинку АДРЕСА_5 , де у неповнолітнього ОСОБА_7 виник злочинний намір на викрадення чужого майна-грошей та продуктів харчування з приміщення магазину в м. Павлоград Дніпропетровської області.

В подальшому, неповнолітній ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_6 та неповнолітньому ОСОБА_8 разом з ним вчинити крадіжку чужого майна - грошей та продуктів харчування в м. Павлоград, на що останні відповіли згодою, після чого вони направились на маршрутному таксі до м. Павлограда.

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, реалізуючи умисел, спрямований на протиправне вилучення чужого майна і звернення його на свою користь, побачивши магазин «Плюс-3» ПП «Сфера», розташований за адресою: АДРЕСА_6 , підійшли до нього, де розподілили ролі, відповідно до яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повинні шляхом злому вхідних дверей проникнути до приміщення магазину, а ОСОБА_6 - знаходитьсь біля магазину та спостерігати за обстановкою, щоб у випадку виникнення небезпеки, попередити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а останні, в свою чергу, повинні були винести з приміщення магазину гроші та продукти харчування.

Реалізуючи злочинний намір, скориставшись, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони залишаються ніким не поміченими, діючи згідно розподіленим ролям, близько 01.00 години 17 грудня 2013 року ОСОБА_6 , залишився на вулиці біля магазину спостерігати за обстановкою, а ОСОБА_8 , зламавши вхідні двері вказаного магазину, разом із ОСОБА_7 проникли до його приміщення, звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, викрали: цигарки «Мальборо» -1 пачку, вартістю 15 грн.50 коп.; цигарки «Парламент» - 1 пачку, вартістю 19 грн.; цигарки «ЛМ» - 1 пачку, вартістю 11 грн. 50 коп.; цигарки «Честерфілд» - 1 пачку, вартістю 14 грн.; цигарки «Бонд Стріт» -1 пачку, вартістю 10 грн., цигарки «Бонд Стріт» -2 пачки, вартістю 11 грн.50 коп. кожна; цигарки «Кент HD Сільвер» - 1 пачку, вартістю 15 грн.50 коп.; грошові кошти в сумі 18,98 грн., які належали ПП «Сфера», чим спричинили вказаному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 127,48 грн.

Також органами досудового слідства ОСОБА_6 , обвинувачується у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність, а саме в тому, що він 16 грудня 2013 року близько 22.00 годин знаходився в районі будинку АДРЕСА_5 , з раніше знайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заздалегідь знаючи про те, що вони є неповнолітніми, запропонував останнім взяти участь в здійсненні крадіжки чужого майна - грошей та продуктів харчування з приміщення одного з магазинів, розташованого на території м. Павлограда, Дніпропетровської області, і переконаннями викликав у неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 бажання та прагнення вчинити крадіжку, при цьому вказав об`єкт посягання та спосіб вчинення злочину, втягуючи тим самим останніх в злочинну діяльність. На що неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відповіли згодою, після чого вони направились на маршрутному таксі до м. Павлограда, де 17 грудня 2013 року приблизно о 01.00 годин, ОСОБА_6 , побачивши магазин «Плюс-3» ПП «Сфера», розташований за адресою: вул. Дніпровська, 304 в м. Павлоград та реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне вилучення чужого майна і звернення його на свою користь, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скоїли крадіжку вищезазначеного майна.

В судовому засіданні прокурор, підтримав апеляційну скаргу прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області в частині скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, полягають у відсутності технічного носія інформації судового засідання з останнім словом обвинуваченого ОСОБА_6 , в іншій частині апеляційну скаргу не підтримував.

Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник, вважали, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення та за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

При ухваленні вироку, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку в зв`язку з необґрунтованим виправданням обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються висновками суду першої інстанції, наведеними у вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

В ході судового розгляду суду першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 свою провину за ч. 3 ст. 185 КК України визнав повністю та вказував на ту обставину, що саме він запропонував ОСОБА_6 та ОСОБА_8 поїхати до м. Павлоград та здійснити крадіжку з магазину, на що останні погодилися.

З показів обвинуваченого ОСОБА_8 наданими ним в судовому засіданні також вбачається, що ОСОБА_13 запропонував йому та ОСОБА_6 поїхати до м. Павлоград, куди приїхавши, запропонував їм скоїти крадіжку в магазині.

Окрім того, з показів обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні вбачається, що він знав про те, що буде скоєна крадіжка, а також про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є неповнолітніми, але він не пропонував та не примушував їх до вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що втягнення неповнолітніх у злочину діяльність означає дії, спрямовані на те, щоб викликати у неповнолітнього бажання взяти участь у вчиненні хоча б одного конкретного злочину або отримати навички злочинної діяльності, які можуть бути застосовані згодом.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора.

Колегія суддів вважає, що в матеріалах провадження відсутні належні докази, які б вказували на те, що саме ОСОБА_6 спонукав або умовляв неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_8 на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому не находить підстав вважати, що в діях ОСОБА_6 міститься склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 304 КК України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ч.ч. 2,4 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
В той же час, відповідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті нести не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Суд, при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначення покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, судом також враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 скоїв злочин, який віднесено до категорії тяжких, має негативну характеристику, був раніше судимий, скоїв злочин під час умовно-дострокового звільнення, при цьому обставиною, що обтяжує покарання визнано рецидив злочину.

Отже, проаналізувавши матеріали кримінального провадження та вирок, колегія суддів, погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, та вважає що покарання ОСОБА_6 , з застосуванням ст. ст. 69, 71 КК України, у виді позбавлення волі на 2 роки 3 місяця, призначене судом з дотриманням вимог кримінального закону, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається з резолютивної частини основної апеляційної скарги, прокурор просив суд апеляційної інстанції призначити ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі, тобто більш тяжке, ніж визначено вироком суду. При цьому, в обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор ніяких доводів, які могли б слугувати підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, як в скарзі, так і в судовомузасіданні, не навів.

Тоді як суд апеляційної інстанції, в силу ст. 404 КПК України, має повноваження війти за межі апеляційних вимог тільки тоді, коли цим не погіршується становище обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню також не підлягає.

Що стосується доводів прокурора про відсутність технічного носія інформації судового засідання від 10 грудня 2014 року, на якому повинно було зафіксовано останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , то вони не можуть бути безумовною підставою для скасування вироку суду, оскільки не відносяться до істотних порушень кримінального процесуального закону, перелічених в ст. ст. 412, 415 КПК України.

Судом апеляційної встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 відмовився в суді першої інстанції від останнього слова, та скористався цим правом в під час апеляційного розгляду.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Отже, виходячи з наведеного та не погоджуючись з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що даних які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування чи зміни вироку, не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2014 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4