АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/941/15 Справа № 202/131/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 26 травня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0003730 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 175 КК України в виді штрафу у дохід держави розміром 8 500 гривень;за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу у дохід держави у розмірі 4250 гривень, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 8500 гривень з позбавленням права обіймати посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на 1 рік.

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_7 будучи службовою особою та директором ТОВ «ФОТОН-РЕЙД-М», , з 16 квітня 2014 року, наділений правом найму працівників, а також обов`язком щодо забезпечення зазначеним працівникам своєчасної та повної оплати праці, діючи умисно з липня по березень 2014 року включно, безпідставно не виплатив комірнику складу ТОВ «ФОТОН-РЕЙД-М» ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , заробітну плату за два місяці його роботи, липень та серпень 2014 року, що призвело до виникнення заборгованості перед ОСОБА_10 по виплаті заробітної плати на суму 3500 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 порушив вимоги законів України: п. 5 ст. 97 КЗпП України, в якій зазначено, що оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов`язань щодо оплати праці; ч. 1 ст. 115 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 Закону України. «Про оплату праці» в яких зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата; ч.1 ст. 115 КЗпП України, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про оплату праці» в яких зазначено, що розмір робітної плати за першу половину місяця становить не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника; ч. 6 ст. 24 Закону України «Про оплату праці» в якій зазначено, що своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості; ст. 83 та ч.1 ст. 116 КЗпП України в яких зазначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення, одночасно працівнику виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей.

Крім того, згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_11 , являється директором ТОВ «ФОТОН-РЕЙД-М», , з 16 квітня 2014 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 65 Господарського кодексу України, керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

На ОСОБА_7 , як керівника юридичної особи покладений обов`язок щоквартально, протягом 40 діб після закінчення кварталу до Лівобережної ОДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області подавати податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку.

Будучи службовою особою, ОСОБА_7 маючи мету власного збагачення за рахунок укриття обліку державних установ дійсних одержаних сум прибутку від праці не оформлених на підприємстві осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи свої повноваження в період часу з квітня 2014 року по липень 2014 року знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці, в невстановлений досудовим розслідуванням час, під час здійснення щоквартальної звітності до Лівобережної ОДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, а саме: складанні та поданні звітів за другий квартал 2014 року 14.07.2014 року, через електронну систему ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області з використанням електронно-цифрового підпису, склав офіційний документ - електронну форму № 1ДФ податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку і звітності, де вказав завідомо неправдиві відомості про дійсну кількість працівників, які працюють на нього, та дійсні суми одержаного доходу, які через електронну систему надав, тобто видав, до Лівобережної ОДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, тим самим здійснив видачу завідомо неправдивого офіційного документа.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 обов`язкові платежі та податки на усіх працівників, які фактично працювали на підприємстві ТОВ «ФОТОН-РЕЙД-М», а саме ОСОБА_10 , не сплачувалися, чим були порушені їх основні трудові права на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, у випадках хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття.

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_7 виразилися: в безпідставній невиплаті заробітної плати громадянам більш як за один місяць, тобто в скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 175 ч. 1 КК України; в службовому підробленні, тобто складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих дійних документів, тобто кримінальне правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

В апеляціях:

- перший заступник прокурора просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним: за ч. 1 ст. 175 КК України та призначити покарання ОСОБА_7 у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що санкція ч. 1 ст. 175 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання-позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Однак суд при призначенні покарання ОСОБА_7 без застосування положень ст. 69 КК України, не призначив останньому додаткове покарання за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України. Крім того, апелянт зазначає, що суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 53 КК України призначив розмір покарання у виді штрафу у твердій сумі, а не у ставках неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

- прокурор прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.175 КК України покарання у вигляді штрафу у дохід держави у розмірі 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на 1 рік, за ч.1 ст.366 КК України штраф у дохід держави у розмірі 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на один рік. На підставі ст.70 ч.1КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів, обравши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначив покарання у вигляді штрафу у дохід держави у розмірі 8500 грн., з позбавленням права обіймати посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на один рік. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що санкція ч. 1 ст. 175 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання-позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Однак суд при призначенні покарання ОСОБА_7 без застосування положень ст. 69 КК України, не призначив останньому додаткове покарання за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію першого заступника прокурора області, вислухавши обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляцій прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляції першого заступника прокурора області та прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 366 КК України, а також вид та розмір призначеного судом першої інстанції основного покарання, у апеляційній скарзі прокурорами, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляцій прокурорів, про порушення судом першої інстанції кримінального закону при призначенні покарання, то колегія судів вважає їх слушними.

Так, санкція ч. 1 ст. 175 КК України передбачає обов`язкове призначення додаткового покарання такого як позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

При цьому, статтею 69 КК України передбачено виняток з одного із загальних принципів призначення покарання, сформульованих у ст. 65 КК України. Виходячи зі змісту ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено кримінальним законом, можливе лише в тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно недоцільним. Суд повинен встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на ст. 69 КК не потрібно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення обіймаючи посаду керівника вищезазначеного підприємства тобто зазначене кримінальне правопорушення він вчинив з використанням своєї посади директора підприємства.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 175 КК України без призначення додаткового покарання не вмотивував свого такого рішення, не встановив декілька обставин, що пом`якшують покарання винного та не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, що дає підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Між тим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 175 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню згідно зі ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням свого вироку у відповідності до ст. 420 КПК України, з призначенням додаткового за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Особі , яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчинено нею нових злочинів.

Так призначаючи, додаткове покарання за ч. 1 ст. 175 КК України, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує: тяжкість скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України класифікується, як невеликої тяжкості; дані про особу, який свою вину визнав повністю, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, колегія суддів вважає, що додаткове покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 175 КК України необхідно призначити у межах санкції зазначеної статті, а саме 1 рік 6 місяців.

Таке покарання колегія судів вважає буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 175 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 366 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Апеляційному суді Дніпропетровської області.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4