АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп/791/116/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ст.185 ч.1 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 березня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого у АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України за яке призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку в один рік, та на нього покладені обов`язки відповідно до п.п. 2,3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Херсона, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_2 , освіта вища, працюючого, не одруженого, за ч.2 ст.185 КК України виправдано.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9
Обвинувачений ОСОБА_6
Виправданий ОСОБА_7 .
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Досудовим слідством ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що за попередньою змовою з ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на порушення права власності, 14.02.2014 року, близько 17.43 год. таємно заволоділи належними потерпілому ОСОБА_12 коштами у розмірі 500 гривень, шляхом переведення цих грошових коштів у зазначеній сумі за допомогою мобільного телефону з номером НОМЕР_1 власником якого був ОСОБА_12 , користуючись послугою «Приват-24» перевели їх з банківської карти «Приватбанк» з рахунку належного ОСОБА_12 № НОМЕР_2 на банківську карту «Приватбанк» з номером рахунку НОМЕР_3 власником якого є ОСОБА_13 , і в подальшому зняли ці кошти через банкомат, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Досудовим слідством такі дії ОСОБА_11 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений судом за те, що керуючись корисливим мотивом, направленим на заволодіння чужого майна 14.02.2014 року близько 18-ї години таємно заволодів належними потерпілому ОСОБА_12 коштами у розмірі 500 гривень, шляхом переведення цих грошових коштів у зазначеній сумі за допомогою мобільного телефону з номером НОМЕР_1 власником якого був ОСОБА_12 , користуючись послугою «Приват-24» перевів їх з банківської карти «Приватбанк» з рахунку належного ОСОБА_12 № НОМЕР_2 на банківську карту «Приватбанк» з номером рахунку НОМЕР_3 власником якого є ОСОБА_13 , і в подальшому зняв ці кошти через банкомат, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Такі дії ОСОБА_6 суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України судом першої інстанції виправданий, оскільки не доведено, що зазначене кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В апеляційних скаргах:
Прокурор вважає вирок суду незаконним і підлягаючим скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставного виправдання ОСОБА_7 , невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі внаслідок м`якості.
Прокурор наголошує на тому, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами протокол виїмки документів від 06.06.2014 року на підставі ухвали слідчого судді від 22.04.2014 року про рух коштів по особовим рахункам КБ «Приватбанк» ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , записи на оптичному диску та фотоматеріалами.
Наводить доводи щодо неправильної оцінки судом як доказу трафік дзвінків від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» та складеної на його основі довідки;
Зазначає, що судом не вжито заходів для виклику в судове засідання свідка ОСОБА_14 .
Прохає вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст..75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком в два роки, та покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 ч.1 п.п.2,3,4 КК України.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст..75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком в два роки, та покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 ч.1 п.п.2,3,4 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що його вина не підтверджується доказами дослідженими в ході судового розгляду, оскільки потерпілий, свідок не вказують, а фотознімки не підтверджують його причетність до інкримінованого злочину. Прохає скасувати вирок в частині визнання його винним за ч.1 ст.185 КК України, та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_6 наводить доводи щодо необґрунтованості апеляційної скарги та прохає відмовити у її задоволенні.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав свою апеляційну скаргу і прохав її задовольнити та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_6 , думку прокурора, підтримавшого апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, виправданого ОСОБА_7 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, частково дослідивши докази по справі, та провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_6 , який прохав вирок скасувати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок, виправданого ОСОБА_7 прохавшого в частині його виправдання вирок залишити без змін, колегія суддів приходить до слідуючого.
Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами. І, зокрема, його винність підтверджується показами:
потерпілого ОСОБА_15 , який підтвердив, що з його картки, на яку перераховувалася пенсія в «Приватбанку», були зняті кошти шляхом переводу на іншу картку «Приватбанку» за допомогою мобільного телефону, до якого і була прив`язана ця пенсійна картка, та який він загубив у січні 2014 року. Кошти йому повернула дівчина ОСОБА_16 , яка представилась сестрою ОСОБА_17 .
свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду пояснив, що 14.02.2014 року на прохання ОСОБА_6 зустрівся з останнім близько 18.00 год. в мікрорайоні Житлоселеще. ОСОБА_17 прохав скористатися належною йому платіжною карткою «Приватбанку» для перерахування коштів. Він погодився, йдучи до банкомату по дорозі зустріли ОСОБА_7 . Підійшовши у трьох до банкомату, він віддав картку ОСОБА_17 та ввів свій код. Після проведених операцій, ОСОБА_17 зняв з картки 500 гривень та забрав їх. За цю послугу пригостив його пивом. Платіжна картка залишилась у ОСОБА_17 , яку він повернув через кілька днів.
Судом також досліджувалась надана потерпілим ОСОБА_12 роздруківка руху коштів по «Приватбанку» відповідно до якої з належного йому рахунку № НОМЕР_2 14.02.2014 року о 17.43 год. були перераховані на рахунок № НОМЕР_3 кошти у розмірі 500 грн. (а.п.122,123).
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що довідка від 10.05.2014 року, щодо відомостей про з`єднання між мобільними номерами не підтверджує і не спростовує обставин заволодіння ОСОБА_17 коштами потерпілого ОСОБА_15 , оскільки відсутні докази належності номерів мобільних телефонів цим особам мобільні телефони не вилучалися, користувачі (абоненти) цих номерів мобільних телефонів (сім-карт) не встановлювались, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування (а.п.168-184).
З цих підстав колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, про те, що саме зазначеною довідкою підтверджується з`єднання між мобільними телефонами та що сім карта мобільного зв`язку належна потерпілому ОСОБА_12 з 14.02.2014 року по 20.02.2014 року працювала у мобільному терміналі належного ОСОБА_6 , оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції, досудовим слідством та і стороною обвинувачення не надано доказів щодо належності саме зазначених номерів мобільних телефонів (сім-карти) та ІМЕІ мобільних телефонів потерпілому ОСОБА_12 та обвинуваченому ОСОБА_17 .
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно необґрунтованості визнання судом першої інстанції недопустимими доказами: протокол виїмки документів від 06.06.2014 року на підставі ухвали слідчого судді від 22.04.2014 року про рух коштів по особовим рахункам КБ «Приватбанк» ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , записи на оптичному диску та фотоматеріалами роздрукованих з CD-R диску, на яких біля банкомату зображені ОСОБА_18 , ОСОБА_17 і ОСОБА_19 , є непереконливими.
Крім того, цей доказ не зазначений у реєстрі матеріалів досудового слідства.
Як вбачається з протоколу виїмки документів від 06.06.2014 року (а.п.125-127), зазначена виїмка проведена 06.06.2014 року в період часу з 16.15 год. до 16.45 год. у приміщенні головного офісу ПАТ «Приватбанк» у м.Дніпропетровську, а обвинувальний акт на цей час був уже складений у м.Херсоні 05.06.2014 року і затверджений 06.06.2014 року і в цей же день наданий доступ до матеріалів досудового розслідування (а.п.3- 5).
Отже доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновки суду про визнання зазначених доказів недопустимими в цілому, не тільки за обвинуваченням ОСОБА_17 , але й за обвинуваченням ОСОБА_19 у кримінальному провадженні.
Крім того, суд обґрунтовано зазначив, що хоча ці докази і визнані судом недопустимими, але вони не містять в собі доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки грошей потерпілого ОСОБА_12 .
Крім того, ні потерпілий, ні свідок ОСОБА_13 не зазначили жодної обставини, яка вказувала б на причетність ОСОБА_20 до викрадення коштів, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції.
З доводами прокурора, що суд не вжив заходів про виклик у судове засідання свідка ОСОБА_21 , колегія суддів не погоджується, оскільки суд вживав заходи щодо його виклику у судове засідання шляхом направлення судових повісток, але прокурор, будучи стороною кримінального провадження, не забезпечив його явку у судові засідання, які з цих підстав відкладалися чотири рази.
Не знайшло свого підтвердження посилання апелянта ОСОБА_6 на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме те, що його вина не підтверджується доказами дослідженими в ході судового розгляду і його доводи спростовуються викладеними вище доказами.
Оцінивши всі докази у їх сукупності, суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та обґрунтовано виправдав ОСОБА_20 .
Стороною обвинувачення суду не надано належних і допустимих доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_17 крадіжки за попередньою змовою групою осіб, ні потерпілий, ні свідок ОСОБА_13 не вказали на вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за попередньою змовою з іншими особами, а тому обвинувачення у цій частині є недоведеним, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції, і доводи апеляційної скарги прокурора такі висновки суду не спростовують.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд, відповідно до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу і всі обставини справи, та призначив покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для призначення більш тяжкого покарання, як про це поставлено питання у апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.376, 405,407 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 26.11.2014 року, щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення учасниками судового провадження.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали.

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .