АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1060/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 642/1000/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.317, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002641, від 07.10.2014 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_8 , на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 27 лютого 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Хролі Харківського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимий, останній раз 24.12.2012 року Ленінським районним судом м.Харкова за ст.ст. 307, 317 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 16.01.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від основного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення експертиз в розмірі 885 грн. 04 коп.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним в тім, що 22 грудня 2014 року, приблизно о 19-00 годині, знаходячись за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу з інгредієнтів, що у нього були, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, близько 10 мл., який перелив у медичний шприц ємкістю 10 мл., та залишив на столі в кухні, де знаходились ще п`ять порожніх шприців ємкістю 5 мл.

Маючи намір, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу без мети збуту, без мети збагачення, і реалізуючи його, надав приміщення вказаної квартири своїм знайомим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для вживання вказаного наркотичного засобу.

22.12.2014 року, близько 20-00 години, ОСОБА_7 взяв один шприц ємкістю 5 мл., наповнив його наркотичним засобом, опієм ацетильованим до відмітки 2 мл., та вжив шляхом ін`єкції внутрішньовенно. Потім ОСОБА_13 взяв зі столу шприц ємкістю 5 мл., наповнив його наркотичним засобом, опієм ацетильованим до відмітки 2 мл., знаходячись у вказаній квартирі з дозволу ОСОБА_7 , шляхом ін`єкції внутрішньовенно вжив вказаний наркотичний засіб, за ним - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

В цей день, приблизно о 20 годині 30 хв., співробітники міліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 виявили та вилучили десять медичних шприців різної ємкості та металевий посуд, на внутрішній поверхні якого, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2640 від 24.12.2014 року, виявлений опійний алкалоїд - морфін, масу якого визначити неможливо в зв`язку з незначною кількістю речовини.

22.12.2014 року, близько о 20-00 години, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу з інгредиєнтів, що у нього були, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, близько 10 мл., який перелив у медичний шприц ємкістю 10 мл., який, з дозволу ОСОБА_7 вжили ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Залишки від виготовлення вказаного наркотичного засобу ОСОБА_7 , перелив у чотири полімерні пляшки об`ємом по 1 літру кожна, та залишив їх незаконно зберігати за вказаною адресою без мети збуту, для особистого вживання.

В цей же день, приблизно о 20 годині 30 хв., співробітниками міліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , виявили та вилучили чотири полімерні пляшки з рідиною, яка містить у своєму складі, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2640 від 24.12.2014 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою, в перерахунку на суху речовину: 2,8644г., 1,8480г., 1,1554г., 0,5619 грамма, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для подальшого вживання без мети збуту.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч.2 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна. В обгрунтування доводів вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що посилання суду на відсутність тяжких наслідків від злочину, матеріальних збитків, визнання обвинуваченим вини не являються підставами для застосування ст.75 КК України до особи, яка була неодноразово судимою. Через короткий проміжок часу після відбуття покарання у виді позбавлення волі знову вчинила тяжкий злочин, що свідчить про його стійку схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив про часткове задоволення поданої апеляційної скарги, скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями норм КПК України, при цьому вказував на м`ягкість призначення покарання, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах доводів поданої апеляційної скарги встановлено, що суд першої інстанції при дослідженні фактичних обставин справи розглянув кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. При дослідженні доказів обмежився допитом обвинуваченого, який не оспорював фактичні обставини справи, повністю визнав вину за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.317 КК України, та вивчив дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Як видно із вироку суду, в мотивувальній його частині після викладу формулювання обвинувачення, що ніким не оспорювалось, дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.1 ст.317 КК України, і вказав про вчиненні ним дій, що виразились в наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, що і передбачено диспозицією ч.1 ст.317 КК України. Однак ОСОБА_7 визнавав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, в повторному наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, що йому було інкриміновано.

Таким чином суд, визнавши недоцільним дослідження доказів, що стосуються обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.317 КК України, змінив йому обвинувачення, не привівши відповідні мотиви зміни та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що суд не допитав обвинуваченого відповідного до вимог ст.351 КПК України по всіх інкримінованих йому епізодах обвинувачення, не привів у вироку його повних показань, не забезпечивши обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України.

Згідно ухвали суду від 13 лютого 2015 року, проведення підготовчого судового засідання було призначене на 12 люте 2015 року. Такого змісту копії ухвал були направлені участникам процесу /а.с.12/, а фактично підготовче судове засідання проведено 27 лютого 2015 року.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом з недотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України, а вирок суду винесений з порушенням вимог ст.ст.370, 374 КПК України.

Наведені порушення являються істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, ухвалити законне та обгрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Вказані порушення унеможливлюють прийняття рішення судом апеляційної інстанції, оскільки суд першої інстанції не забезпечив з`ясування обставин кримінального провадження у відповідності до загальних положень судового розгляду. В цій частині доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду обгрунтовані та підлягають задоволенню.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі наперед вирішувати питання, в тому числі: про правильність застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412 ч.1, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 27 лютого 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4