УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/208/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
В с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,-
визнано винним за ст.ст.310 ч.2, 309 ч.3 КК України та йому призначено покарання за ст.310 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.309 ч.3 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_9 залишено попередній особисте зобов`язання.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше не судимого,-
визнано винним за ст.ст.310 ч.2, 309 ч.3 КК України та йому призначено покарання за ст.310 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.309 ч.3 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_10 залишено попередній особисте зобов`язання.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , працюючого водієм ПП "Шеріфф", одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,-
визнано винним за ст.ст.310 ч.2, 309 ч.3 КК України та йому призначено покарання за ст.310 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.309 ч.3 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України, ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Покладено на обвинуваченого ОСОБА_11 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_11 залишено попередній особисте зобов`язання.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , працюючого шеф-кухарем кафе "Житній ринок", одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше не судимого,
визнано винним за ст.ст.310 ч.2, 309 ч.3 КК України та йому призначено покарання за ст.310 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.309 ч.3 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України, ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Покладено на обвинуваченого ОСОБА_12 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_12 залишено попередній особисте зобов`язання.
Речові доказі по справі: рослина маса в поліетиленових пакетах, сумках, мішку, паперовому згортку, металеве сито, дві пари гумових рукавичок, два ножі, скляний стакан постановлено знищити; мобільні телефони, машину вирішено повернути власникам.
Стягнуто з обвинувачених на користь держави за залучення експертів процесуальні витрати у розмірі 3625 грн. 32 коп. у дольовому порядку з кожного по 906 грн. 33 коп.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні наступних дій.
Навесні 2012 року у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування конопель для самостійного вживання без належного дозволу на будь-якій земельній ділянці, яким він поділився із ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , на що останні підтримали його злочинний умисел та погодилися на незаконний посів та вирощування конопель без належного дозволу для особистого вживання.
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наприкінці травня 2012 року приїхали на автомобілях марки «ВАЗ 2121» д.н.з. НОМЕР_1 та марки «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_2 , до лісосмуги неподалік від с. Глибочок Житомирського району, де за допомогою невстановленого сільськогосподарського інструменту перекопали ділянку місцевості, після чого посіяли коноплі в кількості більше 50 рослин, які протягом травня-вересня 2012 року незаконно вирощували.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.3, 310 ч.2 КК України та призначити покарання кожному за ч.2 ст.310 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.307 КК України 10 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Зазначає, що висновки суду суперечать фактичним обставинам справи. Вважає, що суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, оскільки стороною обвинувачення було надано достатньо доказів на підтвердження даного факту, зокрема протоколи зафіксованих телефонних розмов між обвинуваченими та протокол відтворення обстановки та обставин події від 05.10.2012 року. Крім того, не погоджується з виключенням таких кваліфікуючих ознак як виготовлення та придбання наркотичних засобів, тому вважає, що судом безпідставно були перекваліфіковані злочинні дії обвинувачених та призначене покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, за ч.3 ст.309 КК України ОСОБА_9 виправдати та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.310 КК України на ч.1 ст.310 КК України, звільнивши від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності. Покликається, що суд, взяв за доказ вини обвинувачених недопустимі докази, зокрема висновки судово-медичних експертиз на предмет, чи є рослинна маса наркотичним засобом, його вид та кількість. Зазначає, що суд безпідставно поклався на протокол відтворення обстановки та обставин події від 05.10.2012 року, в силу порушення вимог, визначених у ст.87 КПК України. Крім того, вказує, що судом не були дослідженні речові докази та не приймалося рішення щодо них. У зв`язку з наведеним, вважає, що немає жодного допустимого доказу вини обвинувачених за ст.309 ч.3 КК України.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині засудження його підзахисних за ч.3 ст.309 КК України та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за недоведеності їх вини у вчиненні даного злочину, а вирок в частині засудження обвинувачених за ч.2 ст.310 КК України змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з ч.2 ст.310 КК України на ч.1 ст.310 КК України. Зазначає, що є недопустимим доказом протокол обшуку від 02.10.2012 року, оскільки проведений з порушенням вимог закону. Не допустимими доказами, на його думку, є, також, проведенні по справі експертні дослідження та протокол відтворення обстановки та обставин події від 05.10.2012 року, оскільки вказана слідча дія була проведена за участю обвинуваченого в якості свідків, отже зазначені докази не можуть бути покладені в основу доведеності вини обвинувачених.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подані вищевказаними захисниками апеляційні скарги, та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, але вважала за необхідне скасувати вироку суду з направленням провадження на новий судовий розгляд, одночасно заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановлених судом під час розгляду справи і підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, зміст яких наведений у вироку суду.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої визнали свою вину у тих кримінальних правопорушеннях, за які в подальшому були засуджені судом та надали покази щодо обставин справи, які є послідовними, логічними, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими дослідженими доказами по справі.
Так, вина обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджуються показами свідка ОСОБА_15 , який показав, що на початку жовтня 2012 року ОСОБА_9 попросив надати хату, щоб посушити траву, на що він погодився. Після чого обвинувачені привезли до його будинку сумки в яких була трава. Те, що в сумках була конопля він дізнався лише через деякий час після того як трава зберігалась в його домоволодінні. Зазначені покази свідка ОСОБА_15 також підтвердженні вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 01.02.2013 року, яким ОСОБА_15 засуджений за ст.ст.317 ч.1, 308 ч.3, 309 ч.3 КК України.
Відповідно до протоколу обшуку, проведеного 02.10.2012 року у помешканні ОСОБА_15 , що за адресою АДРЕСА_5 , де зберігалися наркотичні засоби, на час проведення обшуку, знаходилися ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та під час обшуку будинку були виявлені та вилучені сумки з рослинами, поліетиленовий пакет з залишками рослин, в кімнаті на підлозі верхівки рослин, на горищі на вірьовках рослини, окрім того, були виявлені горщик з насінням та металеве сито, вказані предмети та рослини були відповідним чином вилучені з місця огляду.
Разом з тим, не знайшли свого підтвердження як в суді першої інстанції так і під час розгляду справи апеляційним судом посилання сторони обвинувачення, що судом безпідставно перекваліфіковані дії обвинувачених з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України та виключена з обвинувачення кваліфікуюча ознака вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з метою збуту.
Так, намір на збут вирощеного наркотичного засобу в судовому засіданні заперечили самі обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які наполягали, що рослини коноплі вирощували для власного споживання.
Досліджуючи докази, суд першої інстанції встановив, що в протоколах результатів здійснення оперативно-технічного заходу, на які вказує прокурор, як на доказ того, що обвинуваченні вирощували наркотичні засоби з метою подальшого збуту, немає будь-яких посилань з приводу обговорення планів щодо збуту вирощеного обвинуваченими наркотичного засобу. В протоколах зафіксовано, зокрема, обговорення продажу віників громадянину ОСОБА_16 . Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 підтвердив той факт, що він дійсно домовлявся з ОСОБА_9 щодо придбання у останнього віників для прибирання території кафе, яке належить його дружині.
Покликання прокурора, що «віники» це завуальована форма назви наркотичного засобу, нічим не підтвердженні та спростовуються іншими доказами по справі, які виключають доведеність наміру обвинувачених на вирощування рослин коноплі для подальшого збуту наркотичного засобу.
Достовірно встановив суд, що не знайшов свого підтвердження й факт вирощування наркотичних засобів на двох земельних ділянках, оскільки під час проведення відтворення обстановки та обставин події від 5.10.2012 року за участю ОСОБА_9 , земельну ділянку з вирощеною коноплею знайти не вдалося.
Що ж стосується посилань прокурора на те, що про мету збуту свідчить кількість вирощеного обвинуваченими наркотичного засобу, то вони, з огляду на те, що в справі маються об`єктивні дані, зокрема, висновки судово-наркологічної експертизи, про те, що кожний з обвинувачених на момент порушення кримінальної справи страждав психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання канабіноідів (т.2, а.с.108-111), в подальшому пройшов курс лікування від наркоманії, що підтверджено відповідними документами, на думку колегії суддів, є непереконливими. До того ж, як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, лише кількість вирощеного обвинуваченими наркотичного засобу, не можна визнати єдиною підставою для визначення наявності мети збуту, оскільки й диспозицією ст.309 КК України встановлена відповідальність за незаконне перевезення та зберігання наркотичного засобу в особливо великих розмірах
Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження й посилання прокурора на нібито безпідставне виключення судом при кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст.309 КК України таких кваліфікуючих ознак, як виготовлення та придбання наркотичних засобів.
За змістом п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 4 від 26.04.2002 року (з наступними змінами) « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.
Проте, із змісту обвинувального акту, не вбачається, що обвинуваченим інкримінувались будь-які дії, які полягали у одержанні готових до використання та (або) вживання форм наркотичних засобів. Зокрема, в обвинувальному акті не міститься будь-яких посилань на час, місце, спосіб та кількість виготовлених обвинуваченими таких чином наркотичних засобів.
За таких обставин, доводи прокурора в апеляційній скарзі про наявність в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки, як виготовлення наркотичних засобів, а також на те, що доказом виготовлення наркотичного засобу є виявлений під час проведення обшуку у помешканні ОСОБА_15 в с.Троянів Житомирського району горщик з насінням та металеве сито із залишками коноплі, за допомогою якого обвинуваченні займалися виготовленням наркотичного засобу, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки вони виходять за межи обвинувачення, що було пред`явлено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду й твердження прокурора щодо необґрунтованого виключення судом такої кваліфікуючої ознаки придбання наркотичних засобів.
Так, відповідно до змісту роз`яснень, що містяться у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 4 від 26.04.2002 року (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.
Враховуючи наведене та з огляду на те, що за змістом обвинувачення, що було визнано судом доведеним, обвинувачені зібрали саме ті рослини коноплі, які самі ж незаконно посіяли та виростили, суд першої інстанції підставно виключив з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як придбання наркотичних засобів, оскільки вона також не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.
Не відповідають дійсності посилання захисників про те, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, тому вони не можуть враховуватись на підтвердження вини обвинувачених у вчинені злочинів, зокрема наявність розбіжностей в представлених суду висновках експертів та протоколу відтворення обстановки та обставин події від 05.10.2012 року за участю ОСОБА_9 .
Вважати зазначені докази такими, що зібрані з порушенням закону, на чому наголошується в апеляційних скаргах, а отже недопустимими, колегія суддів не вбачає, тим більш, що обвинувачені в суді першої інстанції визнавали вину у вчиненні інкримінованих їм судом кримінальних правопорушень та не заперечили про притягнення їх до відповідальності за вказані злочини й в апеляційному суді.
Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції були допитані експерти, які, також, підтвердили висновки проведених експертиз, зокрема й в частині наданих їм на дослідження відповідних об`єктів, надавши фотографії досліджуваних ними рослин та рослинної маси.
Аналізуючи вищевказані докази в їх сукупності, які є достатніми, належними, допустимими, та зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.310 КК України, які виразились у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, та за ч.3 ст.309 КК України, як незаконне зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту в особливо великих розмірах.
При призначенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання судом першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховано характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного та осіб обвинувачених, які раніше не судимі, до адміністративної відповідальності не притягались, інших правопорушень не вчиняли, за місцем проживання характеризуються з позитивної сторони, працюють, мають сім`ї та неповнолітніх дітей на утриманні, щиро розкаялися у вчиненому, добровільно пройшли курс лікування від наркотичної залежності, відсутність обтяжуючих обставин, з огляду на що прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливо й без ізоляції від суспільства, та призначив кожному із обвинувачених покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій статей кримінального закону, за якими вони визнані винними, з застосуванням вимог ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши останніх від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, тому підстав для його зміни чи скасування не вбачає.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П о с т а н о в и л а:
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачи касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді