ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-4179КМ14 У х в а л а
25 грудня 2014 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_6.,
суддів - ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_1. ,з участю прокурора - ОСОБА_9.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_10. та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2014 року -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2014 року -

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.368, ч.1 ст.364, ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 року, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням функцій представника державної влади та охороною інтересів держави на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.364 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням функцій представника державної влади та охороною інтересів держави на строк з роки, зі сплатою штрафу у розмірі 8500 гривень;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням функцій представника державної влади та охороною інтересів держави на строк 3 роки;

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього, на підставі ст.76 КК України обов'язків, передбачених п.2,3,4 цієї статті.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що він проходячи службу на посаді молодшого інспектора відділу охорони Бориспільської виправної колонії №119, тобто будучи службовою особою правоохоронного органу, 13 вересня 2013 року, близько 7 години 30 хвилин, у м.Борисполі Київської області, погодився отримати незаконну винагороду в сумі 500 гривень від свого знайомого ОСОБА_4 за вчинення в інтересах ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_5 дій з використанням наданої ОСОБА_3 влади, зокрема, одержати від ОСОБА_4 наркотичний засіб та пронести його на територію охоронюваної зони БВК №119 в с. Мартусівка Бориспільського району Київської області де збути - передати засудженому ОСОБА_5

17 вересня 2013 року, близько 7 години, у м. Борисполі Київської області, реалізуючи злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 несправжній (імітаційний) наркотичний засіб - метадон (фенадон), при цьому будучи переконаний, що наданий йому для зберігання і перевезення з метою збуту та збут шляхом незаконної передачі у БВК №119 засудженому ОСОБА_5 наркотичний засіб метадон (фенадон) є справжнім.

За виконання таких дій в інтересах ОСОБА_4 та ОСОБА_5, вчинення яких можливе лише з використанням наданої влади, ОСОБА_3 одержав для себе від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у сумі 500 гривень.

На виконання взятих зобов'язань, за які він отримав неправомірну вигоду в сумі 500 гривень, 17 вересня 2013 року ОСОБА_3 незаконно зберігав, перевіз з метою збуту та з використанням наданої йому влади, всупереч інтересам служби, незаконно, з метою збуту, зберігав, перевіз громадським транспортом та переніс на територію охоронюваної зони БВК №119 наркотичний засіб метадон (фенадон), не усвідомлюючи, що він є несправжнім (імітаційним), де 18 вересня 2013 року, близько 0 годин 40 хвилин збув цей наркотичний засіб шляхом передачі засудженому ОСОБА_5, тим самим спричинивши істотну шкоду державним інтересам, що виразилося в підриві авторитету та престижу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань у особі БВК №119.

Вироком Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2014 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_3, в частині призначення покарання, скасовано та в цій частині новим вироком ухвалено призначити ОСОБА_3 покарання:

- за ч.2 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням функцій представника державної влади та охороною інтересів держави на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.364 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням функцій представника державної влади та охороною інтересів держави на строк з роки, зі сплатою штрафу у розмірі 8500 гривень;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_3 на праві приватної власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням функцій представника державної влади та охороною інтересів держави на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_3 на праві приватної власності та зі сплатою штрафу у розмірі 8500 гривень.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Апеляційного суду Київської області щодо ОСОБА_3, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_3 за ч.1 ст.364 КК України судом апеляційної інстанції не враховані положення ст.5 цього ж Кодексу, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції державним обвинувачем складено новий обвинувальний акт, яким обвинувачення ОСОБА_3 було змінено із ч.3 ст.364 КК України в редакції ЗУ від 07 квітня 2011 року на ч.1 ст.364 КК України в редакції ЗУ від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції».

Враховуючи, що санкцією ч.3 ст.364 КК України в редакції ЗУ від 07 квітня 2011 року не передбачений такий вид додаткового покарання як штраф, застосування штрафу при призначенні ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.364 КК України в редакції ЗУ від 21 лютого 2014 року суперечить положенням про дію закону про кримінальну відповідальність в часі тільки в тій частині, в якій він поліпшує становище засудженого.

Крім цього прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення ст.70 КК України, оскільки застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим апеляційний суд у своєму вироку не зазначив про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Також прокурор оспорює правильність вироку суду апеляційної інстанції щодо призначення ОСОБА_3 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.368 КК України, вважаючи його, всупереч положенням ст..426, ч.3 ст.374 КПК України, немотивованим.

Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2 у своїй касаційній скарзі звертає увагу на наявність у засудженого ОСОБА_3 сім'ї, відсутність судимостей в минулому, його щире розкаювання у вчинених злочинах, відсутність обтяжуючих покарання обставин та просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_3, звільнивши засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу про призначення нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції та частково касаційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законність вироку суду апеляційної інстанції полягає у відповідності його рішення нормам кримінального процесуального закону, зокрема, вимогам ст.ст.404, 420 КПК України.

Проте, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2014 року ухвалений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, фактично у апеляційній скарзі з доповненнями прокурором ОСОБА_11. порушувалося питання про м'якість призначеного ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Доводів про неправильне застосування кримінального закону - ст.75 КК України ні апеляційна скарга, ні доповнення до неї не містили.

Призначення покарання (розділ ХІ КК України) та звільнення від покарання та його відбування (розділ ХІІ КК України) різні за змістом інститути кримінального права.

Виходячи зі змісту ст.420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання (п.2 ч.1) та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п.4 ч.1) - дві самостійні, непов'язані між собою підстави для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.

Отже, перевіряючи вирок суду першої інстанції колегія суддів зобов'язана була звернути увагу, що прокурором питання неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не підіймалося і доводів на неправильність такого звільнення, які б свідчили про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання - не наводилося.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів апеляційного суду ухвалюючи свій вирок, яким фактично призначила винному більш суворе покарання за кримінальні правопорушення у вчиненні яких ОСОБА_3 висунуто обвинувачення, наведеної вище норми не дотрималася, оскільки рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не прийняла, чим погіршила його становище без апеляційного приводу.

Ігнорування наведених вище положень свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ст.436, п.1 ч.1 ст.438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній і касаційній скаргах прокурорів, касаційній скарзі захисника засудженого і прийняти рішення, яке за змістом має відповідати вимогам кримінального та кримінально-процесуального законів.

Керуючись ст. ст.433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_10. та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2014 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_6. ОСОБА_8 ОСОБА_7

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ

З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

5-4179КМ14 У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2014 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді ОСОБА_6.,
суддів - ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_1. ,з участю прокурора - ОСОБА_9.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_10. та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2014 року -

Керуючись ст. ст. 376, 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_10. та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2014 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 26 грудня 2014 року, 10 годині 15 хвилин.

С у д д і:

ОСОБА_6. ОСОБА_8 ОСОБА_7