АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/766/15 Справа № 206/497/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000012 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 16 лютого 2015 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 16 лютого 2015 року, в якій не оспорюючи обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність безпідставне застосування положень ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як на підставу вимог апеляційної скарги, прокурор посилається на наступні обставини:

- з урахуванням положень ст. 691 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 62 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року максимальне покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не може перевищувати 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- при застосуванні положень ст. 75 КК України судом не дотримано вимог ст. 65 КК України та не враховано низки обставин: протягом 2001-2013 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, за які був засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі, зокрема 5 разів до реальної міри покарання відповідно до вироків від 30 жовтня 2001 року, 28 серпня 2002 року, 30 жовтня 2006 року, 01 серпня 2011 року, 27 лютого 2013 року. Звільнившись з місць позбавлення волі 14 червня 2014 року та маючи непогашені судимості за вчинення низки корисливих злочинів, 02 січня 2015 року, тобто менше ніж через 7 місяців з дня звільнення, вчинив новий злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, що свідчить про неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та реального покарання у вигляді позбавлення волі. Крім того, ОСОБА_7 ніде не працює, неодружений, дітей не має, перебуває на обліку у лікаря-нарколога.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном три роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ст. 76 КК України, також вирішено долю речових доказів.

Міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту обвинуваченому скасовано.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 02 січня 2015 року о 21 год. 00 хв., проходячи повз будинок АДРЕСА_2 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 , побачив, як раніше йому незнайомий ОСОБА_9 несподівано штовхнув ОСОБА_10 .

Припиняючи дії ОСОБА_9 , ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_9 та відштовхнув від своєї співмешканки ОСОБА_10 , від чого ОСОБА_9 впав на проїжджу частину дороги. Внаслідок падіння з внутрішній кишені одягненої на ОСОБА_9 куртки на проїжджу частину випав мобільний телефон «LENOVO А800». ОСОБА_7 став прибирати ОСОБА_9 з проїжджої частини та в процесі вказаних дій помітив вищевказаний мобільний телефон і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону належного ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 переконавшись, що його дії є таємними для потерпілого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав, піднявши з проїжджої частини, мобільний телефон «LENOVO А800», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи, складає 650 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 650 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , який вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримав у повному обсязі, думку потерпілого ОСОБА_9 , який вважав, що обвинувачений може бути звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив не позбавляти його волі, вивчивши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Згідно з нормами частин 1 та 2 статті 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися нормами статей 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно.

Нормами ст. 691 КК України визначено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 того ж Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Така ж правова позиція висловлена і Пленумом Верховного Суду України в п. 62 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року з подальшими змінами та доповненнями.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання, в саме визнання вини та щире каяття, а також відшкодування завданої шкоди. Вказані обставини, передбачені нормами п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України і жодним із учасників судового провадження їх наявність не оспорюється.

Судом першої інстанції також зазначено у вироку, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

На думку колегії суддів, вказані обставини є підставою для застосування норм ст. 691 КК України, а тому призначуване обвинуваченому покарання не може перевищувати двох третин від максимального строку найбільш суворого покарання, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, а максимальний строк цього покарання п`ять років.

Відповідно до норм ст. 691 КК України строк призначуваного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати 3 років 4 місяців.

Суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зазначених норм закону про кримінальну відповідальність не взяв до уваги та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням норм ст.ст. 75 та 76 КК України, то при його призначенні, на думку колегії суддів, судом виконані вимоги ст. 65 КК України щодо прийняття до уваги ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що при призначенні міри покарання він виходив із ступеня вчиненого злочину, відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставин, які пом`якшують покарання визнання вини та щире каяття, відшкодування завданої шкоди, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до норм ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше судимий за корисливий злочин, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: "розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіодів. Синдром залежності", у лікаря психіатра не перебуває, а також його відношення до скоєного.

Нормами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку серед іншого має бути зазначено мотиви призначення покарання та звільнення від відбування покарання.

Звільняючи обвинуваченого від призначуваного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання, та врахував ставлення самого обвинуваченого до вчиненого.

За викладених обставин, на думку колегії суддів апеляційного суду, суж першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання, а тому обгрунтовано застосував норми ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до норм п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробувальним терміном 3 роки. Відповідно до п.п. 2, 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 16 лютого 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: