Справа № 359/1803/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/617/14 Доповідач у 2 інстанції Габрієль
Категорія 3 18.07.2014

УХВАЛА
Іменем України
10 липня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представників колонії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві заяву захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_13 про відвід судді ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за апеляційною скаргою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2014 року, якою

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка, Дніпропетровської області, громадянина України, засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012 року за п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, ч. 4 ст. 296 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 14 років позбавлення волі,

звільнено за хворобою від подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі на невідбуту частину покарання.

Свою заяву про відвід судді ОСОБА_2 захисник ОСОБА_8 мотивував тим, що на даний час, на його думку, є всі підстави сумніватися в неупередженості судді ОСОБА_2 виходячи з наступного. Так, суддя обрав запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і оголосив розшук ОСОБА_13 за власною ініціативою, чим не тільки порушив вимоги ст. 401 КПК України, а й принцип диспозитивності, який, відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України полягає у тому, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень. Відповідно до ст. 335 КПК України, а іншої норми яка б регулювала оголошення у розшук під час судового розгляду КПК не містить оголошення у розшук здійснюється лише у тому випадку, коли обвинувачений ухилився від суду. Суддя будь-яких відомостей про ухилення ОСОБА_14 від суду не мав, а керувався лише тим, що ухвала від 21.05.2014 року про звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання, оскаржена прокурором. Однак оскарження такої ухвали, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 539 КПК України, не зупиняє її виконання, а тому оголошення ОСОБА_13 у розшук суддею ОСОБА_2 є незаконним. Обираючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_13 за власною ініціативою та оголошуючи його у розшук, суддя фактично взяв на себе функцію обвинувачення, чим в свою чергу, порушив принцип змагальності сторін, у розумінні ст. 22 КПК України. Апеляційна скарга подана заступником Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 , який не приймав участь у судовому провадженні, та не є уповноваженою службовою особою органів прокуратури, яка зазначена у п. 1 ч. 4 ст. 36 КПК України, а отже вона повинна була бути повернута на підставі п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на підтримку поданої заяви, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення заяви, думку представників Бориспільської ВК № 119, які у вирішенні вказаного питання поклалися на думку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_2 необхідно відмовити з наступних підстав.

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, зокрема слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою від 23.06.2014 року поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2014 року відносно ОСОБА_13 .

Доводи захисника про те, що заступник Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 не має право на подання апеляційної скарги в даному кримінальному провадженні, на підставі того, що він не приймав участь у судовому провадженні та не є уповноваженою службовою особою органів прокуратури, яка зазначена у п. 1 ч. 4 ст. 36 КПК України, є необґрунтованими.

Так, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 393 КПК України, апеляційну скаргу має право подати прокурор.

Згідно, п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, прокурором є Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники, помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Наказом прокуратури Київської області від 16.06.2014 року № 752к, виконання обов`язків Бориспільського міжрайонного прокурора тимчасово з 16 червня 2014 року покладено на заступника цього прокурора ОСОБА_6 .

Відповідно до наказу Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області від 16.06.2014 року № 18 за заступником Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_6 закріплено виконання обов`язку щодо організації нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальному провадженні, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян та при виконанні інших кримінальних покарань, не пов`язаних з позбавленням волі

Отже, заступник Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 має право на подання апеляційної скарги у вказаному кримінальному провадженні.

Заступником Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області ОСОБА_6 , на підставі ст. 401 КПК України, було подано клопотання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту щодо засудженого ОСОБА_13 , обґрунтовуючи його тим, що ухвала про його звільнення за хворобою оскаржена і тому не набрала законної сили та існує обґрунтована підозра, що засуджений буде ухилятися від явки до суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 400 КПК України, подання апеляційної скарги на вирок або ухвалу суду зупиняє набрання ними законної сили та їх виконання, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили, що передбачено ч. 3 ст. 532 КПК України.

Відповідно до п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 401 КПК України, суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції: вирішує клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу, вирішує інші питання, необхідні для апеляційного розгляду.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суддя ОСОБА_2 при відкритті апеляційного провадження, обранні запобіжного заходу засудженому ОСОБА_13 та оголошенні його в розшук діяв в межах норм кримінального процесуального законодавства.

Таким чином, підстав для сумнівів в об`єктивності судді ОСОБА_2 при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_13 не має, а тому відвід задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Заяву захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_13 про відвід судді ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Головуючий:

Судді: