У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у
складі:

головуючого

Верещак В.М.,

суддів

Канигіної Г.В., Мороза М.А.

за участю
прокурора

Вергізової Л.В.

розглянула у
судовому засіданні 28 лютого 2008 року в м. Києві кримінальну справу за
касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 на постановлені
щодо ОСОБА_1 судові рішення.

Вироком
Київського районного суду м. Донецька від 5 січня 2006 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Донецька, не судимого,

засуджено за
ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
за ч. 5 ст. 191 КК України на 8 років
позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком
на 3 роки, із конфіскацією майна; а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю
злочинів йому остаточно визначено 8 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, із конфіскацією
майна, яке його власністю.

Ухвалою колегії
суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької
області від 11 квітня
2006 року вирок залишено без зміни.

ОСОБА_1
визнано винуватим у тому, що він у лютому-березні 2004 року у м. Донецьку, із метою заволодіння чужим майном у великому
розмірі, шляхом
обману та зловживання довірою отримав довіреність від засновника та власника 99
% акцій ТОВ «УкрТекстильОптТорг» ОСОБА_3, вніс зміни в уставний фонд ТОВ
«УкрТекстильОптТорг», збільшив його та перерозподілив долі учасників ОСОБА_3 та
своєї матері ОСОБА_4 у відношенні 50% до 50% замість 99% до 1%, як було визначено спочатку при створенні
товариства і зазначено в установчому договорі.
Таким діями, як визнав суд, ОСОБА_1 спричинив ОСОБА_3 матеріальну шкоду у сумі 147 603
грн.

Крім того,
ОСОБА_1 у період із вересня 2002 року по липень 2004 року, будучи директором ТОВ «УкрТекстильОптТорг» і
одночасно приватним підприємцем - ПП «ОСОБА_1», зловживаючи службовим становищем, привласнив
товарно-матеріальні цінності та кошти ТОВ
«УкрТекстильОптТорг», чим спричинив підприємству шкоду на суму 237 095 грн. 93 коп.

У касаційній
скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового й судового
слідства, просить вирок суду скасувати й закрити провадження у справі у зв'язку
з відсутністю у його діях складу злочину.

У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_2 також вважає, що висновки суду про
доведеність винності ОСОБА_1 у заволодінні шляхом шахрайства в особливо великих
розмірах чужим майном, та у привласненні ним чужого майна в особливо великих
розмірах шляхом зловживання службовим становищем не відповідають фактичним
обставинам справи, побудовані на припущеннях та на доказах, що не найшли
належного підтвердження матеріалами справи. А тому постановлені щодо ОСОБА_1
судові рішення підлягають скасуванню, а провадження по справі підлягає
закриттю.

Заслухавши
доповідача, думку прокурора про законність і обґрунтованість судових рішень щодо
ОСОБА_1 та безпідставність поданих скарг, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають
частковому задоволенню.

Відповідно до
ст. 64 КПК України, при розгляді кримінальної справи в суді підлягають
доказуванню не тільки подія злочину, а і винність обвинуваченого у його
вчиненні, мотиви злочину, а також і характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Всупереч зазначеним вимогам закону місцевий суд недостатньо перевірив та
дослідив зібрані під час досудового слідства докази, а тому, на думку колегії,
прийшов до передчасного висновку про доведеність винності ОСОБА_1 у скоєнні
інкримінованих йому злочинів. В порушення вимог ст. ст. 367 та 368 КПК України,
суд апеляційної інстанції не усунув недоліки досудового та судового слідства і
залишив недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне
значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК
України при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають
бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Разом із
тим, ці вимоги закону при розгляді даної справи апеляційним судом залишились не
виконаними.

В апеляції
засудженого ставилось питання про скасування вироку у зв'язку з тим, що судом
не вжито всіх заходів щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження
обставин справи.

Однак, усупереч вимогам п. 1 ч. 1
ст. 358 КПК України, апеляційним судом не знайдено підстав для проведення
судового слідства для з'ясування та перевірки у повному обсязі даних, на які
посилався засуджений в апеляції.

Так, апеляційним судом не
перевірено з достатньою повнотою, а тому і не дано відповідної оцінки тому
факту, що кримінальна справа за фактом учинення шахрайства ОСОБА_1 в особливо
великих розмірах в інтересах своєї матері ОСОБА_4 порушена 11 листопада 2004 року
(т. 1, а.с. 1). Однак, як це видно з матеріалів справи, ще 13 липня 2004 року,
ОСОБА_4 - мати засудженого звернулась із заявою, яка посвідчена нотаріально (т.
5, а.с. 272), про її вихід із числа засновників ТОВ “УкрТекстильОптТорг” і
передачу своєї частки у статутному капіталі ТОВ у розмірі 250 000 грн. ОСОБА_3.

З протоколу № 4 загальних зборів
учасників ТОВ “УкрТекстильОптТорг” вбачається, що рішенням засновників ТОВ від
10 серпня 2004 року ОСОБА_4 виведена зі складу ТОВ, а її частка у статутному
капіталі у розмірі 250 000 грн. передана ОСОБА_3, який став єдиним засновником
ТОВ, що у подальшому було оформлено договором купівлі-продажу від 13 липня 2004
року (т. 5, а.с. 273). Цим-же рішенням зборів ОСОБА_1 звільнений від посади
директора ТОВ (т. 1, а.с. 70). Тобто, на момент порушення справи, ні
засуджений, ні його мати ОСОБА_4, в
інтересах якої він діяв, фактично не заволоділи чужим майном шляхом шахрайства
і не набули права на чуже майно, як це зазначено у судових рішеннях. Будь-якої
оцінки ці дії ОСОБА_1 і ОСОБА_4 судові рішення не містять.

При цьому суди не звернули уваги на
суперечності, які містяться в матеріалах справи. За наказом ОСОБА_3 від 10
липня 2004 року ОСОБА_1 звільнений за власним бажанням від посади директора, і
призначена ОСОБА_5 (т. 5, а.с. 279), а рішення зборів засновників про те
прийнято лише 10 серпня 2004 року (т. 1, а.с. 70). Судом залишено без уваги й
те, що ОСОБА_3, як один із засновників ТОВ “УкрТекстильОптторг” ні статутом
ТОВ, ні установчим договором такими повноваженнями наділений не був (т. 1, а.с.
43-52, 53-63). Будь-якої оцінки дії ОСОБА_3 судові рішення також не
містять.

Судові рішення щодо ОСОБА_1 не
містять й відповідного аналізу та оцінки того, на підставі чого суд надав
перевагу показанням свідків у справі, які ніякого відношення до взаємостосунків
засновників ТОВ не мали, не приймали участь у зборах засновників та прийнятті
ними рішень, а лише працювали на підприємстві, а не письмовим доказам, а саме:
належно оформленій в органах нотаріату Московської області 7 лютого 2004 року
довіреності, якою ОСОБА_3 доручав
ОСОБА_1 представляти від його імені його інтереси на зборах засновників,
вносити зміни в установчі документи, вносити статутний капітал та користуватись
іншими його правами, як засновника ТОВ (т. 6, а.с. 36). Зазначена довіреність
була скасована лише 22 червня 2004 року та надана до податкової
адміністрації 20 липня 2004 року (т. 2, а.с. 31).

Щодо обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 5
ст. 191 КК України, колегія суддів вважає, що таке обвинувачення також не в повному
обсязі перевірено місцевим судом.

Зокрема, залишилось без уваги
апеляційної інстанції твердження в апеляції про те, що воно не може
ґрунтуватись на первинних документах, які покладено органами досудового
слідства в основу такого обвинувачення.

Так, зазначене обвинувачення
ґрунтується насамперед на даних контрольної перевірки інвентаризації цінностей,
викладених в акті від 12 липня 2004 року, який складений комісією під
головуванням ОСОБА_3 за участю членів комісії: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9
та ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 241-258). За
наслідками інвентаризації зазначена комісія прийшла до висновку про нестачу
товарно-матеріальних цінностей на оптовому складі ТОВ. Однак, матеріали справи
не містять даних про те, і цьому факту не дано ніякої оцінки, чи мав право
ОСОБА_3, який не був директором ТОВ, а лише одним із його засновників,
одноособово призначати ревізію на підприємстві та персонально членів комісії.

Матеріали справи містять протокол
зборів засновників ТОВ від 6 серпня 2003 року (т. 5, а.с. 282), із якого
убачається, що ОСОБА_3, одноособово провівши ці збори, створив ревізійну
комісію у складі осіб, частина яких не були присутніми під час проведення
інвентаризації у липні 2004 року. При цьому не враховано те, що ОСОБА_3 взагалі
не був уповноважений призначати як ревізійну комісію, так і саму ревізію, а як
засновник лише міг ініціювати таке питання перед керівництвом ТОВ, тобто
директором, яким був ОСОБА_1 Не взято до уваги і те, що ОСОБА_1 не брав участі
в роботі комісії і ніякі акти не підписував.

Суд, постановлюючи обвинувальний
вирок щодо ОСОБА_1, не взяв до уваги те, що висновки судово-бухгалтерської
експертизи № 04-30363 від 14 грудня 2004 року та висновки додаткової
судово-бухгалтерської експертизи № 04/66-05 від 12 лютого 2005 року (т. 4, а.с.
46-54, т. 6, а.с. 17-35) ґрунтуються на первинних даних, отриманих під час
інвентаризації, які є сумнівними.

З акту інвентаризації від 12 липня
2005 убачається, що за даними бухгалтерського обліку на складі ТОВ на дату
проведення перевірки була нестача товарно-матеріальних цінностей. При цьому, в
акті зазначено, що бухгалтером-експертом при проведенні експертизи брались до
уваги дані контрольної перевірки інвентаризації цінностей на оптовому складі
від 12 липня 2004 року на 18 аркушах (акт від 14 грудня 2004 року, аркуші 3 і
8, та акт від 12 лютого 2005 року, аркуш 16). Проте, на думку колегії, органи
досудового слідства і судові інстанції передчасно, без відповідної перевірки
господарчо-фінансової діяльності товариства компетентними контролюючими органами
взяли за основу дані, які були встановлені під час перевірки цього факту
комісією, за участю іноземних громадян, але без участі директора ТОВ, як
матеріально-відповідальної особи. Окрім того, матеріали справи свідчать про те,
що при зібранні матеріалів слідчими органами для призначення
судово-бухгалтерських експертиз експертам не були надані рукописні дані звірки
наявності товарно-матеріальних цінностей
(т. 4, а.с. 222-223, 224, 225,226, 230, 231, т. 6, а.с. 218-221, 222).

Тобто, при проведенні експертизи
були взяті дані, що встановлені сумнівно-повноважною комісією, яка призначена і
діяла не за наказом директора підприємства, перевірка наявності матеріальних
цінностей проведена без участі директора, на той час ОСОБА_1, невідомо якими
фахівцями, тим паче - громадянами іншої держави. А тому, висновки
судово-бухгалтерської експертизи, без проведення аудиту чи ревізії
господарчо-фінансової діяльності повноважними органами, що діють у державі, на
думку колегії суддів, передчасно покладені в основу обвинувачення ОСОБА_1

В цій частині клопотання захисника
ОСОБА_2 під час досудового слідства, на думку колегії, безпідставно залишено
без задоволення, проте, з таким рішенням слідчого погодилися судові інстанції
без відповідного аналізу і будь-якої оцінки.

Зазначені обставини дають підстави
вважати висновки колегії суддів
апеляційного суду недостатньо мотивованими та передчасними, а ухвалу
суду - такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

З огляду на це та з урахуванням
положень ст. 398 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню,
а справа - направленню на новий апеляційний
розгляд.

При новому апеляційному розгляді
має бути враховано наведене у даній ухвалі, перевірені доводи апеляції
засудженого та касаційних скарг засудженого й захисника, і в залежності від
установленого повинно бути прийнято рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 394 - 398 КПК
України, колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Ухвалу апеляційного суду Донецької
області від 11 квітня 2006 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на
новий апеляційний розгляд.

С у д д і :

Верещак В.М. Канигіна Г.В Мороз М.А.