АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2015 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003042 від 25.11.2014 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз 03.02.2014 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст. 190 ч. 2,70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі; 02.07.2014 року звільнений з місць позбавлення волі за ч. 1 Закону України «Про амністію» від 19.04.2014 року, -

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 січня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , -

В С ТА Н О В И Л А:
На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 січня 2015 року обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.

Згідно вироку суду І інстанції, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді домашнього арешту.

Провадження № 11-кп/794/135/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.2 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_1
Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі, тобто з дня затримання.

Цивільний позов, заявлений до ОСОБА_5 про стягнення майнової шкоди завданої злочином, у зв`язку із відмовою цивільного позивача, потерпілої ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Вирішено питання пов`язане з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що умислу на вчинення даного злочину у нього не було, а ноутбук здав до ломбарду через необхідність коштів і в подальшому мав намір його викупити. Про це свідчить те, що він неодноразово звертався до ломбарду про продовження застави, а коли ОСОБА_8 викупила ноутбук, то він повернув їй кошти.Зазначає, що вирок побудований фактично на припущеннях та догадках.

Інших апеляційних скарг від учасників судового розгляду не надходило.

Як зазначив районний суд у своєму вироку, та що перевірено апеляційним судом, ОСОБА_10 08 листопада 2014 року о 19 годині, перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, в період не знятої і не погашеної судимості, маючи на меті незаконне заволодіння чужим майном, під приводом тимчасового використання ноутбуку «Асус Х-402 СА» для термінової передачі інформації, завідомо знаючи, що не буде виконувати своїх зобов`язань, шляхом обману, заволодів у потерпілої ОСОБА_8 ноутбуком марки «Асус Х-402 СА», вартістю 3500 грн., належного їй на праві власності, спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_5 та його адвоката, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, міркування прокурора та потерпілої ОСОБА_8 , які вважають, що вирок суду як законний слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Аналізуючи вирок районного суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.190 КК України є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.

Об`єктом злочину є майно чи право на нього.

Суб`єктом злочину є фізична, осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Зокрема відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від

06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності»: обман полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховуванні певних обставин, а зловживання довірою у недобросовісному використанні довіри потерпілого. В результаті таких дій потерпілий добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна з володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.

Обвинувачений ОСОБА_5 винним себе у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не визнав та показав суду наступне, що дійсно на початку листопада 2014 року він звернувся до потерпілої ОСОБА_8 , із якою раніше був знайомий з проханням надати йому її ноутбук «Асус» для термінової передачі інформації, запевнивши останню в його поверненні. Після того, як ОСОБА_8 погодилася, вона у його присутності зателефонувала додому до батька, який згодом і передав йому ноутбук. Після цього, він через термінову необхідність грошових коштів і їх відсутність на той час, вирішив здати ноутбук до ломбарду. У ломбарді він скористався чужими документами для здачі ноутбука, а після отримання за нього грошей у сумі 1994 грн., розпорядився ними на власні потреби. Пояснив, що ноутбук заклав в ломбарді у заставу та мав намір в подальшому його викупити, для чого кілька раз приїздив в ломбард для відтермінування часу виплати за нього; ноутбук фактично викупила сама потерпіла за власні кошти. Вказував на те, що його родичами потерпілій було здійснено переказ грошових коштів в сумі 2200 грн. в рахунок відшкодування сплаченої нею суми за викуп ноутбука. Вважає, що йому не має в чому розкаюватися, оскільки будь-якого умислу на обман ОСОБА_8 він не мав, а тому кримінального правопорушення не вчиняв, просить його по суду виправдати.

Потерпіла ОСОБА_8 , будучи допитаною в судовому засіданні в районному суді, надала покази про те, що 08.11. 2014 року у вечірній час до неї на АДРЕСА_2 прийшов ОСОБА_10 , якого вона знала раніше та в розмові, попросив надати йому для термінової передачі інформації її ноутбук «Асус Х-402 СА», запевнивши, що через кілька годин його поверне. Знаючи, що раніше вона вже надавала ОСОБА_11 ноутбук, вона зателефонувала додому до батька і сказала, щоб він надав ОСОБА_12 її ноутбук, описавши його зовнішність. Після цього, ні 08.11. 2014 року, ні наступного дня та через кілька днів, ОСОБА_10 ноутбук не повертав, на її дзвінки не відповідав, а коли вона все ж таки дозвонилася до обвинуваченого, він пояснив, що ноутбук віддав своєму другу, а згодом повідомив, що друг здав ноутбук до ломбарду. Коли вона почала з`ясовувати більш детально де її ноутбук, то з`ясувалося, що він був зданий 08.11. 2014 року приблизно через годину після його отримання ОСОБА_13 в ломбард «Скарбниця» що розташований по вулиці Комарова в м. Чернівці та 29.11. 2014 року був останнім днем на його викуп з ломбарду, для чого, цього ж дня, вона позичила кошти і самостійно викупила ноутбук.

Свідок ОСОБА_14 , районному суду пояснив, що на початку листопада 2014 року йому зателефонувала донька додому і сказала, щоби він надав хлопцю на ім`я ОСОБА_12 , описавши його за зовнішністю, її ноутбук; після чого, хвилин через

30 дійсно приїхав хлопець, в якому він впізнав ОСОБА_15 та віддав йому ноутбук «Асус», що належав його доньці, а згодом дізнався, що обвинувачений ноутбук не повертає, здав його в ломбард і для того, щоб його викупити з ломбарду його донька позичала кошти.

Із показань свідка ОСОБА_16 , які він надав у районному суді, вбачається, що він працював таксистом і десь на початку листопада минулого року до нього звернувся хлопець, в якому він упізнав ОСОБА_5 , та замовив таксі, попросив спочатку поїхати забрати якусь річ, адресу він не пам`ятає, а потім одразу поїхати на вулицю Комарова в м. Чернівці до ломбарду. Він на пропозицію погодився та коли їхали вже до ломбарду, ОСОБА_10 сказав що в нього немає із собою документів (паспорту), немає коштів і попросив його здати в ломбард ноутбук, щоб мати кошти розрахуватися за поїздку. Він погодився, оскільки розумів, що в разі відмови йому не буде заплачено за поїздку. В ломбарді пробув біля 15-20 хвилин, було укладено по його паспорту договір, після чого він забрав свій паспорт, а обвинувачений забрав кошти за ноутбук та розрахувався з ним за поїздку. Також, пояснив, що через кілька днів після цього, йому зателефонував ОСОБА_10 і попросив його поїхати забрати якусь посилку і відвезти її в село Кам`яна Сторожинецького району. Погодившись, він відвіз обвинуваченого в с. Кам`яна, де прочекав його біля 30 хвилин, після чого останній подзвонив і попросив ще хвилин 15 зачекати, однак і після даного проміжку часу ОСОБА_10 не з`явився, у зв`язку з чим він уїхав без розрахунку з ним за проїзд. Надалі, через тижня два після цього, йому знову зателефонував ОСОБА_10 і попросив під`їхати до ломбарду; сказав що бажає з ним розрахуватися; він маючи маючі на меті повернути свої гроші, приїхав на вул. Комарова м. Чернівці до ломбарду, де дізнався вже від працівників міліції, що ноутбуком ОСОБА_5 заволодів шляхом обману і потерпіла бажає викупити свою річ, для цього він надав свій паспорт і дівчина, в якій він впізнав потерпілу ОСОБА_8 викупила з ломбарду належний їй ноутбук, а ОСОБА_10 з ним розрахувався за поїздку в с. Кам`яна.

Свої покази свідки надали районному суду, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, встановлено, що підстав оговорювати обвинуваченого вони не мали, а тому підстав сумніватися у правдивості таких показів у колегії суддів немає.

З даних, які є в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.11.2014 року, вбачається, що ОСОБА_8 звернулася із заявою про вчинення відносно неї шахрайських дій з боку ОСОБА_15 , вказавши обставини подій, що мали місце 08.11.2014 року.

З даних протоколу добровільної видачі від 01.12.2014 року та протоколу огляду предметів від 01.12.2014 року вбачається, що ОСОБА_8 , у присутності понятих, видала добровільно ноутбук марки «Асус» білого кольору в сумці чорного кольору працівникам правоохоронних органів, а об`єктом огляду був ноутбук білого кольору з написом латинськими буквами «Асус», розмірами 22 на 33 см. корпус пластмасовий з верхньою кришкою білого кольору, з сенсорним екраном, без видимих пошкоджень в робочому стані; зарядним пристроєм до ноутбука чорного кольору та сумкою чорного кольору з вставками оранжевого кольору. Постановою слідчого від 01.12.2014 року даний ноутбук по справі було визнано речовим доказом.

Із змісту договору № 181-14032460 від 08.11.2014 року вбачається, що він укладався у Чернівецькому відділенні 98 ПТ Ломбард - Скарбниця з ОСОБА_17 і предметом застави був ноутбук Асус строком на 7 днів, датою повернення кредиту є 15.11.2014 року, а оціночною вартістю максимальною - 1944,16 грн.

Ноутбук було викуплено 29.11.2014 року по договору №181-14032460 від 08.11.2014 року в сумі 2213,00 грн., що підтверджується даними, які містяться в чек № 44779.

З даних які є у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведеному 07.12. 2014 року за участю свідка ОСОБА_14 , вбачається, що останній упізнав на фото 4 ОСОБА_15 як особу, який приїздив до нього додому 08.11. 2014 року і якому він віддав після дзвінка доньки ОСОБА_8 належний їй ноутбук Асус.

Аналізуючи зазначені докази, колегія суддів вважає, що протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_5 виразилися в отриманні від потерпілої ОСОБА_8 майна (в даному випадку ноутбука), і такі дії були наслідком введення її в оману, створивши в неї переконання того, що ноутбук вона надає для користування на один день, а не для його застави у ломбард. Крім цього, районним судом вірно зазначено про наявність умислу в діях обвинуваченого, оскільки замовляючи таксі, він одразу визначив маршрут поїздки: спочатку за ноутбуком, після чого до ломбарду Скарбниця. Тобто саме у цей момент ОСОБА_5 заволодів майном потерпілої ОСОБА_8 - ноутбуком «Асус Х-402 СА» мав мету його присвоїти, а зобов`язання його повернення - не виконати.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав те, що ОСОБА_5 повторно заволодів ноутбуком ОСОБА_8 шляхом шахрайських дій і такі його дії вірно кваліфікував за ч.2 ст. 190 КК України, а невизнання вини обвинуваченим у вчиненому, як правильно зазначив суд, є обраним способом захисту, з метою уникнення ним від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд врахував таку обтяжуючу обставину, як «повторність».

Згідно ч.4 ст. 67 КК України обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального Кодексу як кваліфікуюча ознака злочину не може враховуватись ще раз при призначенні покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що на підставі ст. 404 КПК України, з мотивувальної частини вироку районного суду слід виключити вказівку суду на обставину, яка обтяжує обвинуваченому покарання, а саме: вчинення злочину «повторно», а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

На думку колегії суддів, виключення зазначеної обставини, що обтяжує покарання, із вироку районного суду, не дає підстав для зміни рішення районного суду в частині визначення виду і розміру покарання, оскільки суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою, по місцю проживання характеризується посередньо, в пред`явленому обвинуваченні не розкаявся, в судовому засіданні своєї вини не визнав, з врахуванням обставини, що пом`якшує покарання, а саме: часткового відшкодування завданої шкоди потерпілій, призначив ОСОБА_5 покарання в межах, передбачених санкцією статті ч.2

ст.190 КК України.

З огляду на наведене, аналізуючи матеріали кримінального провадження, зокрема те, що обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів що посягають на власність, вчинив інкримінований злочин в період непогашеної судимості, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого, який після відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства на шлях виправлення не став та належних висновків не зробив, а тому колегія суддів вважає що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому прийшов до правильного висновку про те, що виправлення ОСОБА_5 можливе шляхом встановлення йому реального покарання у виді позбавлення волі, яке в даному конкретному випадку є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин вирок районного суду, належним чином умотивований, не суперечить вимогам кримінального процесуального Закону та відповідає меті покарання.

З врахуванням встановленого, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_5 засудженого за ч.2 ст. 190 КК України змінити.

На підставі ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на обставину, що обтяжує покарання, а саме: «повторність».

В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3