АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/2049/14 Головуючий у суді 1 інстанції
Провадження № 11кп/790/69/15 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
10 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

здійснивши у місті Харкові, у приміщенні суду, у відкритому судовому засіданні апеляційний розгляд у кримінальному провадженні №001120 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 17 липня 2014 року стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , а фактично мешкає АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, без визначеного роду занять, згідно ст.89 КК України судимості не має, обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Харкова, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, без визначеного роду занять, жителя АДРЕСА_3 , а фактично мешкає АДРЕСА_4 , раніше не засуджувався, обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,-

В с т а н о в и л а:
Дзержинський районний суд міста Харкова 17 липня 2014 року ухвалив вирок стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , кожного із яких визнав винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. Призначено покарання:

ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України обмеження волі на строк один рік 6 місяців, за ч.2 ст.187 КК України позбавлення волі на 8 років, а на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання 8 років позбавлення волі;

ОСОБА_10 - за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України обмеження волі на строк один рік, за ч.2 ст.187 КК України позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, а в силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 2300 гривень.

Як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вчинили у 2013 році, у місті Харкові, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, закінчені замахи на таємне викрадення чужого майна, а також розбій за наступних обставин.

Так, 14 лютого, увечері, обвинувачені, діючи за попередньою змовою групою осіб, заволоділи в торговельному залі супермаркету «АТБ Маркет», розташованого у будинку №7 по вулиці Студентській, однією пляшкою текіли, вартістю 131 гривна 99 копійок, та двома пляшками віскі 364 гривень 98 копійок, що належало підприємству «АТБ-Маркет» Продукти-255», і намагалися таємно їх викрасти, але не змогли довести свій протиправний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки за лінією кас були затримані охороною.

Крім того, 15 лютого, удень, ОСОБА_9 , діючи повторно, заволодів у торговельному залі супермаркету «АТБ Маркет продукти 123», розташованого у будинку №61-В на проспекті Перемоги, пляшкою віскі, вартістю 308 гривна 50 копійок, яка належала вказаному підприємству, пройшов лінію кас, не заплативши за товар, проте свій умисел стосовно таємного викрадення його не довів до кінця був затриманий співробітниками охорони.

Також 25 лютого, увечері, біля кафе «Бістро», розташованого по проспекту Правди, 10-А, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, спільно здійснили напад на ОСОБА_12 .

Зокрема, ОСОБА_9 , якому став відомий код банківської картки, яку тримав при собі ОСОБА_12 , зателефонував ОСОБА_10 і вони удвох домовились заволодіти цією карткою. ОСОБА_10 прибув в район вказаного кафе, де обвинувачені узгодили план протиправних дій, розподілили ролі.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 три удари в обличчя, а коли потерпілий впав, то ОСОБА_9 декілька разів вдарив його ногами по тулубу, голові, внаслідок чого останньому були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я: закритий перелом носових кісток, а також садна та синці на обличчі, синці на плечі.

Після цього обвинувачені заволоділи банківською карткою ОСОБА_12 , яку ОСОБА_9 дістав із кишені штанів потерпілого. У подальшому обвинувачені підійшли до банкомату, розташованому біля станції метро «Університет», де ОСОБА_9 , використовуючи картку ОСОБА_12 , зняв з рахунку грошові кошти у сумі 2300 гривень. Ці гроші обвинувачені розподілили між собою.

На судове рішення подали апеляційні скарги обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_11 .

В своїй апеляційній скарзі з врахуванням внесених змін прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Апелянт посилається на те, що судом допущені суперечності у висновках стосовно обставин заволодіння обвинуваченими грошовими коштами потерпілого, не з`ясована сума цих грошей. Крім того, має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки після останнього слова обвинувачених суд 10 червня 2014 року виходив до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, але вирок не ухвалив, після виходу з нарадчої кімнати 13 червня 2014 року проголосив ухвалу про поновлення з`ясування обставин у кримінальному провадженні, а в подальшому прокурор змінив обвинувачення.

Також, на думку прокурора, призначене обвинуваченим покарання є явно несправедливим через м`якість, як і необґрунтовано не призначено додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України, - конфіскація майна. При ухваленні вироку достатньо не враховані тяжкість вчинених злочинів, негативні дані стосовно обвинувачених.

ОСОБА_9 уточнив свою апеляцію і наполягає на зміні судового рішення, перекваліфікації його дій з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України, призначенні остаточного покарання у вигляді позбавлення волі, але на строк, який би не перевищував час утримання його під вартою; також просить скасувати вирок у частині стягнення грошових коштів на користь потерпілого, відмовивши в задоволенні цивільного позову.

Як вважає ОСОБА_13 , судовий розгляд здійснено необ`єктивно, не дана належна оцінка доказам, висновок суду про те, що він застосовував насильство до потерпілого, вчинив розбійний напад не ґрунтується на об`єктивних даних, крім того він має поганий стан здоров`я, матеріальна шкода ОСОБА_12 відшкодована.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 відображені такі ж самі вимоги. Цей апелянт стверджує про недотримання судом положень закону стосовно оцінки доказів, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог КПК України, в тому числі порушені право обвинуваченого на захист і процедура ухвалення вироку. Додатково апелянт посилається на добровільне відшкодування збитків ОСОБА_9 , позитивні дані про його особу, поганий стан здоров`я.

Що стосується апеляції ОСОБА_14 , то він просить змінити вирок, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.296 КК України, призначити йому покарання, яке б не було пов`язане з позбавленням волі, а в частині вирішення цивільного позову судове рішення скасувати, відмовивши в задоволенні позовних вимог. Апелянт вказує на необ`єктивність судового розгляду, що висновок суду про вчинення ним розбійного нападу суперечить достовірним доказам, не враховані позитивні дані про його особу.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, ствердження прокурора про незаконність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши обґрунтування всіх апеляційних вимог, колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, у ст.9 КПК України вказано, що суд та службові особи органів державної влади, які мають відношення до здійснення кримінального провадження, повинні неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Як встановлено положеннями ст.30 КПК України, у кримінальному провадження суд здійснює правосуддя згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст.ст.20, 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право на захист, в тому числі знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють чи обвинувачують, а слідчий, прокурор та суд зобов`язані забезпечити можливість здійснення цих прав.

В силу ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Що ж до змісту обвинувального акту, то поряд з іншими відомостями він повинен містити виклад фактичних обставин правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і формулювання обвинувачення ч.2 ст.291 КПК України.

На підставі ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст.ст.366, 367, 376 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Окрім цього, відповідно до положень ст.ст.370, 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Проте при здійсненні судового розгляду у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наведені норми кримінального процесуального закону були порушені.

Зокрема, як вбачається із обвинувального акта та вироку, формулювання обвинувачення у розбійному нападі викладено в цих процесуальних документах неконкретно і неоднозначно, що відноситься до відображення обставин незаконного заволодіння грошовими коштами, місця розташування банкоматів, назви банківських установ, яким вони належали, сум грошей, які знімались з банківського рахунку і в якому саме банку. Допущений недолік свідчить про обмеження можливостей ОСОБА_9 та ОСОБА_10 захищатись передбаченими законом засобами від обвинувачення.

Стосовно перевірки вказаних в обвинуваченні обставин зняття грошових коштів з банківської картки ОСОБА_12 допущена неповнота судового розгляду, на той же час з`ясування цих обставин має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також суд не дав належної оцінки зібраним доказам, ряд своїх висновків обґрунтував суперечливими даними, частину доказів залишив без уваги.

Так, згідно вироку визнано встановленим, що ОСОБА_9 , заволодівши карткою ОСОБА_12 , яку дістав із кишені штанів останнього, зняв із його банківського рахунку 2300 гривен, але тут же наведені пояснення потерпілого про те, що обвинувачені забрали у нього з курточки 1000 гривень і банківську карту. Поряд з цим, як свідчить технічний запис судового засідання, ОСОБА_12 не вказував конкретного обвинуваченого, а говорив, що це хтось зробив. Не досліджувалась з достатньою повнотою і не оцінена судом наявна у матеріалах провадження довідка банківської установи про час, місце операції та суми знятих 25 лютого 2013 року грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_12 .

У мотивувальній частині судового рішення не відображені докази, на підставі яких суд вважає, що ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_10 , запропонував йому заволодіти банківською карткою ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 погодися і саме тому приїхав до кафе «Бістро».

При вирішенні цивільного позову суд не проаналізував його підстави та розмір, не перевірив доводи сторони захисту стосовно добровільного відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.

Як вбачається з журналів та технічного запису судового засідання, 10 червня 2014 року суд після останнього слова обвинувачених вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, але вирок не ухвалив: після виходу з нарадчої кімнати 13 червня 2014 року проголосив ухвалу про поновлення з`ясування обставин у кримінальному провадженні, а в подальшому прокурор змінив обвинувачення. Отже, суд діяв всупереч вимогам ст.ст.366, 367, 376 КПК України, порушив встановлені правила здійснення правосуддя.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, допущені не тільки істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, але й має місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Всупереч ст.370 КПК України судове рішення не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому згідно ст.ст.409, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що ж до обґрунтувань апеляційних вимог сторони захисту стосовно неправильної юридичної оцінки дій обвинувачених, пом`якшення покарання, а також доводів прокурора щодо необхідності призначення їм більш суворого основного покарання, то колегія суддів не має можливості їх перевірити і зробити відповідні висновки, оскільки обвинувальний вирок скасовується з підстави істотних порушень кримінального процесуального закону і буде здійснюватися новий судовий розгляд.

На той же час у разі, якщо під час нового судового розгляду буде доказано обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у здійсненні нападу з метою заволодіння чужим майном, в об`ємі, при кваліфікації, обставинах та даних про особу, відображених у вироку, який скасовується, то колегія суддів вважає, що не призначення в такому випадку додаткового покарання конфіскації майна слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З метою забезпечення виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків, які на них покладені, запобігання спробам переховуватися від суду і вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи характер обвинувачення вчинення тяжкого умисного злочину, що запобіжний захід їм обрано з дотриманням вимог закону, відповідно до положень ст.ст.177, 178, 183, 419 КПК України колегія суддів вбачає підстави для продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 376, 405, п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 17 липня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Строк тримання під вартою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжити до 20 березня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_3