АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданні ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 травня 2014 року, яким ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився, зареєстрований та проживав у
АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше
неодноразово судимий, останній раз 26.09.2009 року вироком
Полтавського районного суду Полтавської області зі змінами,
внесеними ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.08.2011 року, за
ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців
позбавлення волі, який цією ухвалою визнаний таким, що
повністю відбув покарання за вироком суду, -
засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців, -

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, звільнившись з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за вироком суду, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно вчинив злочин.
Так, 24 липня 2012 року приблизно о 19 год. 35 хв., перебуваючи на автомобільній стоянці поряд з ТЦ «Велика Кишеня», що по проспекту А.Глушкова, 36 в м. Києві, помітивши припаркований автомобіль «SuzukiGrand Vitara» державний номерний знак НОМЕР_1 та переконавшись в тому, що поряд з автомобілем нікого не було і в салоні вище вказаного автомобіля ніхто не сидів, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно з салону зазначеного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , підійшовши до вказаного автомобіля, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відкривши передні ліві двері, сів до салону автомобіля.
Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_8 , повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_6 , а саме: мобільний телефон «Нокіа 3720с-2» вартістю 500 гривень, що містив сім-картку оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 50 грн., в всього на загальну суму 570 грн.
В цей час ОСОБА_8 з викраденим майном був помічений потерпілим ОСОБА_6 , який направився до автомобіля та намагався затримати ОСОБА_8 ..
Однак, ОСОБА_8 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, повторно відкрито викравши вище вказане чуже майно, яке належить ОСОБА_6 , став тікати з викраденим майном від потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_6 спільно зі своїм знайомим ОСОБА_9 , наздогнавши ОСОБА_8 на відстані 50 метрів від місця вчинення злочину стали його затримувати.
Однак ОСОБА_8 став чинити опір останнім, використовуючи газовий балончик з аерозолем дратівливої дії, який мав при собі, здійснивши розпилення цього аерозолю в обличчя потерпілого ОСОБА_6 , завдавши йому фізичного болю, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та намагався з викраденим майном втекти з місця вчинення злочину, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, хоч і виконав усі дії, які вважав необхідними, так як був затриманий потерпілим ОСОБА_6 та його знайомим ОСОБА_9 з викраденим майном.

За результатами розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 вчинено таємне повторне викрадення чужого майна, оскільки, коли потерпілий ОСОБА_6 помітив підсудного у своєму автомобілі, то на той час не усвідомлював, що ОСОБА_8 здійснює крадіжку, і з`ясував це лише після приїзду слідчо оперативної групи та огляду автомобіля, тобто через деякий час після того, як ОСОБА_8 вчинив всі дії, які мав на меті вчинити закінчив злочин. За вказаним ознаками суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України.

При цьому суд першої інстанції визнав доведеним, що 24 липня 2012 року приблизно о 19 год. 35 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на автомобільній стоянці поряд з магазином «Велика Кишеня» по проспекту Глушкова, 36 в м. Києві, вирішив вчинити крадіжку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 відкрив ліві передні двері автомобіля «Suzuki Grand Vitara» державний номерний знак НОМЕР_2 , проник до салону, звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_6 мобільний телефон «Нокіа 3720с-2» вартістю 500 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходилися гроші в сумі 50 грн., а всього на загальну суму 570 грн.
Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, а в подальшому був затриманий потерпілим та його знайомим.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що органами досудового слідства дії ОСОБА_8 щодо обставин заволодіння чужим майном були кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України як замах на відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинений повторно, але не доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, бо його дії були виявлені потерпілим та його дружиною і він був затриманий потерпілим та його знайомим. Проте, приймаючи рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі, якщо особа, котра протиправно заволоділа майном не мала реальної можливості розпоряджатися чи користуватися ним, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений замах на вчинення злочину.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний та необґрунтований та прийняти рішення відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 6, ч.1 ст. 366, ст. 376 КПК України 1960 року, тобто закрити справу за відсутністю події злочину.
На обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виразилися в несвоєчасному врученні йому копії вироку, а, крім того, висновки про його винуватість суд обґрунтував суперечливими доказами, які не підтверджують ці висновки.

Засудженим подано заперечення на апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляції засудженого, пояснення засудженого, який наполягав на задоволенні його апеляційних вимог та заперечував проти апеляції прокурора, пояснення потерпілого, який підтримав апеляцію прокурора і просив її задовольнити, заперечуючи проти апеляції засудженого, провівши частково судове слідство, судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апелянтів, колегія суддів уважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_8 24 липня 2012 року повторно, вчинив таємне викрадення майна, яке належало потерпілому ОСОБА_6 ..

Такі висновки суд обґрунтував тим, що в судовому засіданні з`ясовано, що дії підсудного при заволодінні телефоном були таємними, що він чітко усвідомлював. Протягом дій по доведенню злочину до кінця підсудний не був помічений потерпілим. Коли ж потерпілий ОСОБА_6 помітив підсудного у своєму автомобілі, на той час він не усвідомлював, що ОСОБА_8 здійснює крадіжку, а з`ясував, що ОСОБА_8 у нього викрав мобільний телефон, лише після приїзду слідчо-оперативної групи та огляду автомобіля, тобто, через деякий час після того, як ОСОБА_8 вчинив всі злочинні дії, які мав на меті вчинити закінчив злочин.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п.п.3,4 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. При цьому, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Як убачається з показань потерпілого ОСОБА_6 , які він давав у ході досудового слідства, в суді першої інстанції та в судовому засіданні апеляційної інстанції, 24 липня 2012 року після 19 год. він з дружиною ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині «Велика Кишеня», виявив, що залишив свій мобільний телефон у автомобілі, а тому, придбавши необхідні продукти харчування, вони відразу вийшли з магазину «Велика Кишеня», що розташований по проспекту Глушкова в м. Києві, та попрямували до автомобіля «Suzuki Grand Vitara», який був припаркований неподалік. В цей момент ОСОБА_10 повідомила, що в автомобілі хтось знаходиться. Зрозумівши, що невідомий вчиняє протиправні дії щодо його майна, він побіг до машини. Невідомий чоловік, як потім стало відомо ОСОБА_8 , помітив його, вискочив з машини і почав тікати. Він побіг за ОСОБА_8 , вимагаючи зупинитися, але останній продовжував тікати. В цей час їхав його знайомий ОСОБА_9 , якого він попросив допомогти затримати злодія. ОСОБА_9 розвернув автомобіль, наздогнав ОСОБА_8 та перегородив йому дорогу. Він також підбіг до ОСОБА_8 , а той почав бризкати їм в очі їдкий газ. Вдвох з ОСОБА_9 вони повалили ОСОБА_8 на землю та тримали до приїзду працівників міліції, яких викликали перехожі на їх прохання.

На знаходженні ОСОБА_8 в салоні автомобіля в момент виходу потерпілого з магазину наполягала у своїх показаннях і свідок ОСОБА_10 під час досудового слідства і ці показання були досліджені судом першої інстанції.

Обставини затримання ОСОБА_8 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_9 , який був допитаний в суді першої інстанції, і показання якого були досліджені в суді апеляційної інстанції в порядку ст. 306 КПК 1960 року ( т.1, а.с. 137 139, т. 4, а.с. 36 42).

Підсудний ОСОБА_8 як вході досудового слідства, так і в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції, стверджував, що він крадіжки телефону ОСОБА_6 не вчиняв, але не заперечував, що 24 липня 2012 року близько 20 год. 00 хв. знаходився біля магазина «Велика Кишеня» і з цікавості зазирнув у салон автомобіля «SuzukiGrand Vitara», бо йому дорогу перегородили відкриті водійські дверцята. В салоні він нічого не чіпав, а, коли побачив, що до нього біжить чоловік, почав тікати. Приблизно через 70 метрів його збив автомобіль «ВАЗ», водій якого вибіг та разом з чоловіком, який за ним гнався, почали його бити. Для самозахисту він використав газовий балончик. Проте, в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_8 так і не зміг назвати об`єктивні причини, які спонукали його втікати від потерпілого, який виявив його дії на місці події, а потім чинити опір при затриманні.

Аналіз викладених показань потерпілого щодо виявлення ним в салоні належного йому автомобіля сторонньої особи, усвідомлення того, що цією особою щодо його майна вчиняються протиправні дії, та характер дій підсудного ОСОБА_8 , який зрозумівши, що його дії по заволодінню чужим майном, викриті потерпілим, і, бажаючи утримати це майно, почав тікати з місця вчинення злочину, свідчить про те, що дії ОСОБА_8 , розпочаті як крадіжка та продовжені з метою заволодіння чужим майном, містять ознаки відкритого викрадення чужого майна, тобто грабежу.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним та при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, допущена помилка, оскільки не враховано зазначеної позиції Верховного Суду України.

Згідно до протоколу огляду місця події від 24.07.2012 року ( т.1, а.с. 28-32) під час огляду салону автомобіля «SuzukiGrand Vitara» державний номерний знак НОМЕР_2 , який знаходився на автомобільній стоянці біля супермаркету «Велика Кишеня» по проспекту Глушкова в м. Києві, виявлено розкидані по всьому салону різні речі, відкритий «бардачок» з боку пасажирського сидіння.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 24.07.2012 року ( т.1, а.с. 45-48) під час огляду в приміщенні службового кабінету № 8 ТВМ № 1 Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що за адресою м. Київ, вул. Смолича, 6-б, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено аерозольний газовий балончик «Кобра 1-Н», мобільний телефон «Нокіа 3720с-2», ІМЕІ: НОМЕР_3 , що містив сім-картку оператора мобільного зв`язку «Київстар» серійний номер НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_6 .

Обставини та процедуру вилучення у ОСОБА_8 зазначених та інших предметів підтвердили допитані як свідки в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 , який працював слідчим СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві та був присутнім під час огляду ОСОБА_8 в ТВМ по вул. Смолича, 6 в м. Києві, і ОСОБА_12 , який приймав участь у цій процесуальній дії як понятий, а також допитаний як свідок слідчий ОСОБА_13 , який і проводив огляд автомобіля за місцем його знаходження по проспекту Глушкова, 36 та огляд ОСОБА_8 після доставки останнього до ТВМ № 1 Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Обставини затримання ОСОБА_8 також підтвердили в суді першої інстанції допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які, працюючи міліціонерами ПОМП «Беркут», 24 липня 2012 року, отримавши о 20 год. 07 хв. повідомлення чергового по місту про вчинення злочину, прибули за адресою проспект Глушкова в м. Києві та побачили, що на землі лежав ОСОБА_8 , якого тримали інші двоє чоловіків. На голові у цього громадянина була кров, в зв`язку з чим була викликана швидка допомога. При поверхневому огляді ОСОБА_8 , мета якого полягала у виявленні та вилученні предметів, які б могли загрожувати їх безпеці, було виявлено газовий балончик, окуляри, мобільний телефон «Нокіа», носову хустинку. При цьому вилучення предметів ними не проводилось. За результатами роботи ними було складено два рапорти, в які поправки в подальшому не вносилися. ОСОБА_8 на службовому автомобілі був доставлений до ТВМ № 1 Голосіївського РУ ГУ МВС України та переданий співробітникам карного розшуку. Свідок ОСОБА_14 також уточнив, що в рапорті, який долучений до матеріалів кримінальної справи ( т.1, а.с. 16) помилково зазначено, що мобільний телефон був вилучений на місці події, насправді він був лише виявлений.

Таким чином, колегія суддів уважає доведеним, що ОСОБА_8 24 липня 2012 року після 19 год. 00 хв., перебуваючи на автомобільній стоянці поряд з ТЦ «Велика Кишеня», що по проспекту А.Глушкова, 36 в м. Києві, помітивши припаркований автомобіль «Suzuki Grand Vitara» державний номерний знак НОМЕР_1 та переконавшись в тому, що поряд з автомобілем нікого не було і в салоні вище вказаного автомобіля ніхто не сидів, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно з салону зазначеного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , підійшовши до вказаного автомобіля, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відкривши передні ліві двері, сів до салону автомобіля.
Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_8 , повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_6 , а саме: мобільний телефон «Нокіа 3720с-2» вартістю 500 гривень, що містив сім-картку оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 50 грн., в всього на загальну суму 570 грн.
В цей час ОСОБА_8 з викраденим майном був помічений потерпілим ОСОБА_6 , який направився до автомобіля та намагався затримати ОСОБА_8 ..
Однак, ОСОБА_8 , продовжуючи свої дії з метою заволодіння чужим майном, яке належало ОСОБА_6 , став тікати з викраденим майном від потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_6 спільно зі своїм знайомим ОСОБА_9 , наздогнавши ОСОБА_8 на відстані 50 метрів від місця вчинення злочину стали його затримувати.
Однак ОСОБА_8 став чинити опір останнім, використовуючи газовий балончик з аерозолем дратівливої дії, який мав при собі, здійснивши розпилення цього аерозолю в обличчя потерпілого ОСОБА_6 , завдавши йому фізичного болю, та намагався з викраденим майном втекти з місця вчинення злочину, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, хоч і виконав усі дії, які вважав необхідними, так як був затриманий потерпілим ОСОБА_6 та його знайомим ОСОБА_9 з викраденим майном.

Дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Колегія суддів уважає необхідним виключити з формулювання обвинувачення посилання органів досудового слідства на те, що, розпилюючи в обличчя потерпілого ОСОБА_6 з газового балончика газ дратівливої дії, ОСОБА_8 застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, оскільки це насильство обвинувачений застосував лише з метою уникнення затримання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, стадію вчинення цього злочину, дані про особу підсудного, який раніше неодноразово судимий за умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини, новий умисний корисливий злочин вчинив через нетривалий проміжок часу після звільнення в зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, дані про стан його здоров`я.

Обставини, які пом`якшують покарання, та які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлені.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, термін якого слід визначити з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України, згідно з якими строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті ( санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Твердження ОСОБА_8 у своїй апеляції про те, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки суперечливими доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_6 , то колегія суддів уважає їх надуманими, оскільки за своїм змістом показання потерпілого не містять суттєвих суперечностей щодо виявлення дій обвинуваченого, їх сприйняття та обставин затримання останнього, а той факт, що потерпілий про предмет викрадення відразу не повідомив членам слідчо оперативної групи, не спростовує причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Посилання ОСОБА_8 на те, що він не вчиняв ні крадіжку, ні грабіж, а лише заглянув до салону автомобіля з цікавості, були предметом дослідження в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, і спростовуються показаннями потерпілого, свідків, на які послався суд першої інстанції, які були досліджені в суді апеляційної інстанції, і ці показання не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Твердження ОСОБА_8 про те, що протоколи деяких слідчих дій є недопустимими доказами у зв`язку з тим, що в них неправильно зазначений час проведення процесуальної дії, а телефон потерпілого був підкинутий йому працівниками міліції, на що суд першої інстанції не звернув належної уваги, колегія суддів уважає такими, що суперечать матеріалам справи, оскільки, як убачається, судом першої інстанції були перевірені ці твердження підсудного шляхом допиту як свідків осіб, які приймали безпосередню участь в цих процесуальних діях.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що твердження підсудного про його непричетність до вчинення злочину є позицією його захисту, а його показання про обставини події спростовуються зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги підсудного ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 323, 324, 365,366, 378 КПК 1960 року, п.15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Апеляцію засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 травня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині кваліфікації діяння та призначення покарання.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Строк відбування покарання рахувати з 12 лютого 2015 року, зарахувавши в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_8 під вартою з 25 липня 2012 року до 11 лютого 2015 року включно.

В решті цей же вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом одного місяця з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/693/2014 Категорія КК: ч.2 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_16
Доповідач ОСОБА_1