Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/383/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.05.2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000450 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.10.2003 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 104 КК України до 1-го року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 02.09.2004 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1-го року 1-го місяця позбавлення волі;
- 22.12.2006 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ст.ст. 76, 104 КК України до 5-ти років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-21.11.2008 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5-ти років 3-ох місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за таких обставин:

06.03.2014 року приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_9 , з метою викрадення чужого майна зайшов у магазин «EVA», який розташований по пр. Леніна, 100-А в м. Олександрії Кіровоградської області, скориставшись відсутністю уваги зі сторони продавця, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиць магазину майно, яке належить ТОВ «РУШ», на суму 553 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20.03.2014 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_9 , діючи повторно, зайшов у відділ реалізації дитячої продукції, що знаходиться в торгівельному центрі «Гірник» по пр. Леніна, 122 в м. Олександрії Кіровоградської області, і, скориставшись відсутністю уваги зі сторони продавця, шляхом вільного доступу таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_10 дитяче пальто з тканини «Кашемір» вартістю 440 грн. і зник з місця події, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 22.03.2014 року приблизно о 16 год. 15 хв. ОСОБА_9 , діючи повторно, зайшов до магазину «Лавка чудес», розташованого в будинку № 47 по вул. Червоного Козацтва в м. Олександрії Кіровоградської області, і, скориставшись відсутністю уваги зі сторони продавця, шляхом вільного доступу таємно викрав зі стіни приміщення магазину настінний годинник «Runoko C-LBL» вартістю разом з батарейкою «Duracell», який належить потерпілій ОСОБА_11 , після чого зник з місця події, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 125 грн. 50 коп.

Продовжучи злочинну діяльність, 25.03.2014 року приблизно о 13 год. 50 хв. ОСОБА_9 , діючи повторно, зайшов до магазину «Простор-551», який розташований в будинку № 122-а по пр. Леніна в м. Олександрії Кіровоградської області, і, скориставшись відсутністю уваги зі сторони продавця, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ТОВ «Стиль-Д» майно, а саме: три флакони з чоловічою туалетною водою на загальну суму 1 827 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Мотивуючи апеляційну скаргу вказав, що у ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, оскільки злочини вчинялися за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, умисел яких був заздалегідь спрямований на таємне викрадення чужого майна, що підтверджується показаннями потерпілих та свідків, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки.

Крім того, у діях обвинуваченого наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення у приміщення, яку також безпідставно виключив суд першої інстанції.

Також, судом першої інстанції безпідставно визнано в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття, так як останній відмовився від дачі показань та зазначав, що вину визнає не повністю.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок та пом`якшити покарання ОСОБА_9 . В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що судом не враховано щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування завданих збитків, тяжкість вчинених злочинів, а також те, що на обліку в наркодиспансері та тубдиспансері не перебуває, має на утриманні матір похилого віку, постійне місце проживання тощо.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, потерпілих і прокурора, які просили скасувати вирок суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ст. 185 ч. 3 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції скасувати з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції дійшов до висновку, що органами досудового слідства неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки встановлені та досліджені в суді першої інстанції докази свідчать, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Разом з тим, за результатами перевірки доказів кримінального провадження під час його апеляційного розгляду колегією суддів встановлена помилковість такого висновку та невідповідність фактичних обставин справи викладеним в судовому рушенні суду першої інстанції.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що 06.03.2014 року, приблизно о 18 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи за попередньою змовою, разом з невстановленою слідством особою прибув до магазину «ЕУА», який розташований за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, проспект Леніна будинок 100-а.

Перебуваючи в приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця, будучи впевненим у тому, що невстановлена особа з лівого боку прикриває поле зору, та у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиць: бальзам після гоління марки «Нівея», ємністю 100 мл., вартість 47 гривень; бальзам після гоління марки «Лореаль Мен Експерт», ємністю 100 мл., вартістю 48 гривень; бальзам після гоління марки «Лореаль Мен Експерт Гідра Енергетик», ємністю 100 мл., вартістю 48 гривень; лосьйон після гоління марки «Срібний захист», ємністю 100 мл., вартістю 70 гривень; лосьйон після гоління марки «Лореаль Мен Експерт Гідра Енергетик», ємністю 100 мл., вартістю 132 гривні; лосьйон після гоління марки «Лореаль Мен Експерт Гідра Енергетик», ємкістю 100 мл., вартістю 132 гривні; чоловічий крем для шкіри марки «Нівеа Мене О 10 Плюс Енергоактив», ємкістю 50 мл., вартістю 76 гривень.

Після чого ОСОБА_9 , разом з невстановленою слідством особою з місця події зникли та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 553 гривні.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникнення у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім цього, 20.03.2014 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи за попередньою змовою, разом невстановленою слідством особою прибув до відділу реалізації дитячої продукції на другому поверсі будівлі торгівельного центру «Гірник», який розташований за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія проспект Леніна, будинок 122.

Перебуваючи у приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав дитяче пальто помаранчевого кольору, виготовлене з тканини «кашеміру», вартістю 440 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , будучи впевненим у тому, що невстановлена слідством особа відволікає увагу продавця, з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_10 матеріальну шкоду на указану суму.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім цього, 22.03.2014 року приблизно о 16 год. 15 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Перебуваючи в приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця, будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав зі стіни в приміщенні магазину настінний годинник марки «Runoko C-LBL», вартістю 120 грн., в якому була встановлена батарейка живлення марки «Duracell», потужністю на 1,5 вольт, вартістю 5 гривень 50 копійок.

Після чого, ОСОБА_9 , з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 125 грн. 50 коп.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім цього, 25.03.2014 року приблизно о 13 год. 50 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи за попередньою змовою, разом з невстановленою слідством особою прибув до магазину «Простор 551», який розташований за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія проспект Леніна будинок 122-а.

Перебуваючи в приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця, будучи впевненим у тому, що невстановлена особа з лівого боку прикриває поле зору, та у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиць: флакон з туалетною чоловічою водою марки «Lacoste Eau De L. 12. 12 Vert», ємністю 100 мл, вартістю 437 гривень; флакон з чоловічою туалетною водою марки «Lacoste essential men», ємністю 75 мл, вартістю 453 гривні; флакон туалетної чоловічої води марки «Раск Rаbаnnе Вlаск ХS Роur Ноmmе», ємністю 50 мл, вартістю 937 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , разом з невстановленою слідством особою з місця події зникли та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями товариству з обмеженою відповідальністю «Стиль Д» матеріальні збитки на загальну суму 1827 гривень.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно з показаннями ОСОБА_9 , що були дані ним у судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах визнав частково та пояснив, що 06.03.2014 року приблизно о 18 год. 30 хв. він біля магазину «EVA» зустрів свого знайомого ОСОБА_12 , з яким разом вирішили зайти в магазин та оглянути товар. Знаходячись в приміщенні магазину біля полиць з товаром, він вирішив викрасти чоловічу косметику для гоління і, скориставшись відсутністю уваги зі сторони продавця, викрав з полиць бальзам після гоління і чоловічий крем для шкіри. Чи бачив, як він вчинив крадіжку, його знайомий ОСОБА_12 , він не знає, про крадіжку він ОСОБА_12 нічого не говорив, а наступного дня він увесь викрадений товар продав на території ринку, виручені гроші використав на власні потреби.

Аналогічним чином 20.03.2014 року він викрав в торговельному центрі «Гірник» дитяче пальто. ОСОБА_12 також був з ним, але чи бачив він крадіжку, не знає. Викрадене пальто він пізніше продав своїй знайомій за 200 грн.

22.03.2014 року приблизно о 16 год. 00 хв. він зайшов в магазин «Лавка чудес» і таємно викрав настінний годинник, який потім продав.

25.03.2014 року приблизно о 14 год. 00 хв. він разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 зайшли в магазин «Простор», де він вирішив викрасти чоловічі парфуми. Скориставшись відсутністю уваги зі сторони продавця, він вийняв з упаковок флакони з чоловічою туалетною водою і сховав у куртці, після чого вийшли з магазину. Чи бачив крадіжку ОСОБА_12 він не знає. Про вчинення крадіжок він з ним не домовлявся. Викрадений товар він продав перехожим. У вчиненому щиро кається, заподіяні збитки повністю відшкодував потерпілим.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що 06.03.2014 року та 20.03.2014 року, під час здійснення крадіжок з магазинів, в приміщенні був присутній його знайомий ОСОБА_12 , з котрим він навчався. ОСОБА_12 запрошував він, мотивуючи тим, що необхідно вибрати подарунок, так як його запросили на день народження. Також після крадіжок ОСОБА_12 пригощав його пивом.

25.03.2914 року під час здійснення крадіжки з магазину «Ппростор» він випадково зустрів, знайомого ОСОБА_13 , з яким колись навчався, прізвища якого не знає. ОСОБА_13 коли він здійснював крадіжку перебував взагалі у іншому відділі магазину.

Проте вказав, що будь-якого зговору з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на здійснення крадіжок не було.

Зазначені показання обвинуваченого, колегія суддів не визнає правдивими, оскільки вони є не логічними та не узгоджуються з зібраними по справі доказами.
Так, допитана в суді першої інстанції, в якості представника потерпілої юридичної особи ТОВ «РУШ», керуюча відділенням магазину «ЕVА» в м. Олександрії ОСОБА_14 пояснила суду, що приблизно о 19 год. 00 хв. 06.03.2014 року прибула до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по проспекту Леніна, 100 в м. Олександрії Кіровоградської області та адміністратор магазину ОСОБА_15 повідомила їй, що до магазину заходило двоє чоловіків, які роздивлялися товар на полицях із косметичними засобами для чоловіків та після того як вони пішли виявила пусті коробки без товарів для чоловіків, які були викрадені. Після чого, ОСОБА_14 були переглянуті відеозаписи з камер спостереження вищевказаного магазину та встановлено, що дійсно до магазину зайшло двоє чоловіків, один з яких є обвинувачений ОСОБА_9 , та підійшли до полиць з косметичними засобами для чоловіків та почали красти, а саме витягати з коробок косметичні засоби та залишати на полицях пусті коробки з під них. При цьому, вона зазначила, що на відеозапису видно, що один з чоловіків, а саме обвинувачений ОСОБА_9 викрадав косметичні засоби, а інший його прикривав від камер спостереження.

Допитана в суді першої інстанції, в якості представника потерпілої юридичної особи ТОВ «Стиль Д», керуюча відділенням магазину «Простор» в м. Олександрії ОСОБА_16 зазначила, що приблизно о 16 год. 00 хв. 25.03.2014 року прибула до магазину «Простор», розташованого по проспекту Леніна, 122а в м. Олександрії Кіровоградської області та товарознавець магазину ОСОБА_17 повідомила їй, що до магазину приблизно 13 год. 50 хв. заходило двоє чоловіків, які роздивлялися товар на полицях із косметичними засобами для чоловіків та після того як вони пішли ОСОБА_17 виявила відсутність флаконів туалетної води для чоловіків, які були викрадені. Після чого ОСОБА_16 були переглянуті відеозаписи з камер спостереження вищевказаного магазину та встановлено, що дійсно до магазину зайшло двоє чоловіків, один з яких є обвинувачений ОСОБА_9 , та підійшли до полиць з косметичними засобами для чоловіків та почали красти, а саме флакони туалетної води складали до рюкзаку. При цьому, вона зазначила, що на відеозапису видно, що один з чоловіків, а саме обвинувачений ОСОБА_9 викрадав туалетну воду, а інший його прикривав від камер спостереження.

Свідок ОСОБА_15 адміністратор магазину «Eva» - пояснила суду першої інстанції, що 06.03.2014 року приблизно о 18 год. 00 хв. вона звернула увагу на двох чоловіків, які зайшли до магазину і розглядали на полиці товар. Серед них вона запам`ятала обвинуваченого ОСОБА_9 . Після того, як ОСОБА_9 разом з іншим чоловіком вийшли з магазину, вона помітила відсутність в коробках бальзамів та лосьйонів для гоління, чоловічого крему для шкіри.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції як свідок ОСОБА_17 пояснила обставини про перебування 25 березня 2014 року в магазині підсудного, з яким був ще один чоловік. Після залишення ними магазину вона помітила крадіжку товарів чоловічих парфумів.

Крім того, судом взагалі не взято до уваги покази свідка ОСОБА_18 , яка є продавцем відділу дитячих товарів в торгівельному центрі «Гірник», з якого було викрадено дитяче пальто.

Зокрема, допитана в судовому засіданні ОСОБА_18 пояснила, що приблизно 13 год. 30 хв. 20.03.2014 року двоє чоловіків, один з яких є обвинувачений ОСОБА_9 , зайшли до відділу дитячих товарів ТОВ «Гірник» в якому вона працює, та почали роздивлятись товар. Після чого, ОСОБА_18 побачила, що обвинувачений ОСОБА_9 почав ховати під куртку, в яку був одягнений, дитяче пальто, та в цей момент інший чоловік, який був з ОСОБА_9 почав її відволікати. Після чого, обвинувачений швидко вибіг з відділу дитячих товарів та попрямував, з викраденим майном до виходу з приміщення торгівельното центру. Продавець намагалась наздогнати, та не встигла, а інший чоловік також швидко вибіг з торгівельного центру за обвинуваченим ОСОБА_9 .

Також, судом першої інстанції надано невірну та неповну оцінку показам свідка ОСОБА_19 , продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка пояснила, що 22.03.2014 року обвинувачений ОСОБА_9 дійсно заходив до магазину «Лавка чудес» та оглядав наявний товар в магазині, після чого вийшов, та через короткий період часу знову зайшов та викрав настінний годинник, який знаходився біля виходу з магазину. Також, зазначила, що вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 , могли свідчити про те, що останній, зайшовши першого разу до магазину оглядав обстановку в магазині та товар, з метою з`ясування де та що можна непомітно викрасти, та зайшовши другий раз викрав товар, який був при виході з магазину, та вона не могла вказане побачити.

Аналізуючи показання представників потерпілих юридичних осіб та свідків в їх сукупності, можна дійти висновку, що вони не викликають сумніву у своїй достовірності. Дані свідчення достовірно підтверджують, що ОСОБА_9 , за попереднім зговором групою осіб діяв з невстановленою слідством особою, при цьому останній прикривав огляд відеокамер спостереження магазинів, відволікав увагу продавців, а обвинувачений ОСОБА_9 вчиняв крадіжки.

Дані обставини у повному обсязі підтверджуються зібраними і всебічно дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_9 , останній з виходом на місця подій детально розповів про обставини вчинення ним крадіжок з магазинів (а.с. 171-174).

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 26.04.2014 року свідок ОСОБА_20 пояснила, що в кінці березня вона за 200 грн. придбала у хлопця, який зайшов до неї в магазин взуття, дитяче пальто оранжевого кольору з кашеміру (а.с. 131-132).

Із протоколу пред`явлення речей для впізнання від 30.03.2014 року убачається, що потерпіла ОСОБА_10 впізнала належне їй дитяче пальто, яке було викрадене 20 березня 2014 року (а.с. 127-128).

Свідок ОСОБА_18 в ході проведення слідчого експерименту підтвердила факт крадіжки дитячого пальто 20 березня 2014 року у відділі дитячого одягу в приміщенні магазину «Гірник» (а.с. 140-141).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2014 року, згідно якого свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_9 як особу, яка викрала 20 березня 2014 року дитяче пальто (а.с. 137-138).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 березня 2014 року, згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнала ОСОБА_9 як особу, який продав їй дитяче пальто (а.с. 134-135).

Свідок ОСОБА_17 в ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнала ОСОБА_9 як особу, яка перебувала в магазині «Простор» в березні 2014 року (а.с. 155-156).

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи встановлена вартість викраденого дитячого пальто 440 грн. та іншого майна, викраденого обвинуваченим (а.с. 161-167).

Отже, оцінивши у сукупності вказані докази, які узгоджуються між собою та викривають ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про те, що у діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, тобто крадіжка, вчинена повторно, є необґрунтованим та передчасним.

Суд першої інстанції послався на те, що стороною обвинувачення не встановлено особу, з якою ОСОБА_9 вчиняв кримінальні правопорушення, при цьому, не врахував показання, як вже зазначалось, представників потерпілих юридичних осіб ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , а також покази свідка ОСОБА_18 та не в повному обсязі взято до уваги покази свідка ОСОБА_19 , які прямо вказують, що кримінальні правопорушення були вчиненні обвинуваченим ОСОБА_9 разом з невстановленою особою, яка здійснювала допоміжні дії, для безперешкодного вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень. Вказані кримінальні правопорушення були заздалегідь сплановані та є однорідними - особи проникали до магазинів не з метою купівлі товарів, а вже з прямим умислом спрямованим на викрадення товарів з магазину, який виник у них під час попередньої змови; обвинувачений разом з невідомою особою заздалегідь усвідомлювали характер і значення своїх дій, та ступінь суспільної небезпечності вказаних кримінальних правопорушень.

Свідчення обвинуваченого про те, що кримінальні правопорушення він вчинив не за попередньою змовою з невстановленою слідством особою,суд визнає такими, що не відповідають дійсності і направленні на уникнення відповідальності за скоєне та вважає ці покази такими, що не узгоджуються з іншими матеріалами справи і є способом захисту обвинуваченого.

Не визнання обвинуваченими того факту, що він з невстановленим особами діяв за попередньою змовою, колегія суддів розцінює, як спосіб уникнути суворішого покарання, проте даний факт підтверджується наступним.

Як під час судового розгляду в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції було встановлено, що перед тим, як здійснювати крадіжки невстановлена слідством особа прикривала ОСОБА_9 від відеокамер спостереження. В іншому епізоді крадіжки невстановлена слідством особа відволікала увага продавця в момент, коли обвинувачений здійснював крадіжку. Після крадіжки, обвинувачений швидко вибіг з відділу дитячих товарів та з приміщення торгівельного центру. Крім того, про попередню змову свідчить також і той факт, що продавець, яка помітила крадія, намагалась його наздогнати, невстановлена слідством особа теж швидко вибігла з торгівельного центру за ОСОБА_9 . Перед цим невстановлена слідством особа теж роздивлялась товар, проте будь-яких покупок жодного разу не здійснила.

Згідно Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома ( двома і більше ) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Положеннями ч. 3 ст. 28 КК України визначено, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома ( двома і більше ) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.

Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 вказаної статті, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину ( узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо ). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Тобто у даному випадку обвинувачений ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа діяли спільно та за попередньою змовою між собою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є необґрунтовані.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги зібрані у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки суду, згідно яких ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за обставин, викладених у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам, які суд першої інстанції дослідив не повно, не об`єктивно та не всебічно без дотримання вимог кримінального процесуального закону.
Отже, апеляційним судом достовірно встановлено, що ОСОБА_9 06.03.2014 року приблизно о 18 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи за попередньою змовою, разом з невстановленою слідством особою прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 .

Перебуваючи в приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця, будучи впевненим у тому, що невстановлена особа з лівого боку прикриває поле зору, та у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць: бальзам після гоління марки «Нівея», ємністю 100 мл, вартість 47 гривень; бальзам після гоління марки «Лореаль Мен Експерт», ємністю 100 мл, вартістю 48 гривень; бальзам після гоління марки «Лореаль Мен Експерт Гідра Енергетик», ємністю 100 мл, вартістю 48 гривень; лосьйон після гоління марки «Срібний захист», ємністю 100 мл, вартістю 70 гривень; лосьйон після гоління марки «Лореаль Мен Експерт Гідра Енергетик», ємністю 100 мл, вартістю 132 гривні; лосьйон після гоління марки «Лореаль Мен Експерт Гідра Енергетик», ємкістю 100 мл, вартістю 132 гривні; чоловічий крем для шкіри марки «Нівеа Мене О 10 Плюс Енергоактив», ємкістю 50 мл, вартістю 76 гривень.

Після чого ОСОБА_9 , разом з невстановленою слідством особою з місця події зникли та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 553 гривні.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20.03.2014 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу, діючи за попередньою змовою, разом невстановленою слідством особою прибув до відділу реалізації дитячої продукції на другому поверсі будівлі торгівельного центру «Гірник», який розташований за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія проспект Леніна, будинок 122.

Перебуваючи у приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав дитяче пальто помаранчевого кольору, виготовлене з тканини «кашеміру», вартістю 440 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , будучи впевненим у тому, що невстановлена слідством особа відволікає увагу продавця, з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_10 матеріальну шкоду на указану суму.

Крім цього, 22.03.2014 року приблизно о 16 год. 15 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Перебуваючи в приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця, будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав зі стіни в приміщенні магазину настінний годинник марки «Runoko C-LBL», вартістю 120 грн., в якому була встановлена батарейка живлення марки «Duracell», потужністю на 1,5 вольт, вартістю 5 гривень 50 копійок.

Після чого, ОСОБА_9 , з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 125 грн. 50 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.03.2014 року приблизно о 13 год. 50 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи за попередньою змовою, разом з невстановленою слідством особою прибув до магазину «Простор 551», який розташований за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія проспект Леніна будинок 122-а.

Перебуваючи в приміщенні указаного магазину, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю продавця, будучи впевненим у тому, що невстановлена особа з лівого боку прикриває поле зору, та у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиць: флакон з туалетною чоловічою водою марки «Lacoste Eau De L. 12. 12 Vert», ємністю 100 мл, вартістю 437 гривень; флакон з чоловічою туалетною водою марки «Lacoste essential men», ємністю 75 мл, вартістю 453 гривні; флакон туалетної чоловічої води марки «Раск Rаbаnnе Вlаск ХS Роur Ноmmе», ємністю 50 мл, вартістю 937 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , разом з невстановленою слідством особою з місця події зникли та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями товариству з обмеженою відповідальністю «Стиль Д» матеріальні збитки на загальну суму 1827 гривень.

За вказаних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ст. 185 ч. 2 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб, оскільки такий висновок ґрунтується на належних, достовірних, допустимих і достатніх доказах.
В той же час, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та не погоджується з доводами прокурора про те, що у діях ОСОБА_9 міститься кваліфікуюча ознака така як проникнення у приміщення.
Так, ОСОБА_9 потрапив у приміщення магазинів «EVA», «Лавка чудес» і «Простор», відділ дитячих товарів магазину «Гірник» у робочий час, коли доступ споживачів до торгівельних залів був вільний, тому його дії не можуть бути кваліфіковані за ознакою проникнення у приміщення.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, особу винуватого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, утримувався в місцях позбавлення волі та на шлях виправлення не став, не одружений, не працює, обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, яке буде достатнім та необхідним в даному випадку, оскільки виправлення та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття, так як останній відмовився від дачі показань та зазначав, що вину визнає не повністю заслуговують на увагу. З матеріалів кримінального провадження, зокрема з журналу судового засідання суду першої інстанції та технічного запису слідує, що обвинувачений вину визнав повністю, проте не визнав обставину вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, вказуючи, що він не знає чи бачив, його знайомий ОСОБА_12 , як він вчинив крадіжку, оскільки про крадіжку він ОСОБА_12 нічого не говорив.

Посилання захисника обвинуваченого на те, що судом не враховано щире каяття обвинуваченого і відшкодування завданих збитків є безпідставними, так як дані обставини судом першої інстанції враховано належним чином, про що зазначалося вище.

Аргументи захисника про те, що судом також не враховано активне сприяння розкриттю злочинів, тяжкість вчинених злочинів, а також те, що на обліку в наркодиспансері та тубдиспансері обвинувачений не перебуває, має на утриманні матір похилого віку, постійне місце проживання тощо є необґрунтованими та не доводять того, що ОСОБА_9 необхідно призначити більш м`яке покарання, враховуючи при цьому суспільну небезпечність вчинених злочинів, кількість епізодів, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, кримінальні правопорушення вчинив маючи не зняту та не погашену судимість, тобто висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Урахувавши, обставини справи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_9 , обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, вартість викраденого, а також те, що обвинувачений маючи не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив чотири епізоди умисних кримінальних правопорушення, що свідчить про те, що він не бажає стати на шлях виправлення, колегії суддів, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, так як інші більш м`які види покарання, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України не забезпечать виправлення ОСОБА_9 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 414, 419-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 12.02.2015 року.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2015 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення копії вироку.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3