АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/495/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/313/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Харківської міжрайонної прокуратури Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України ,-
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мерефа Харківської області , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений , має неповнолітню дитину , раніше судимий:
18.05.2005 р. Харківським районним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 263 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна , звільнений 10.09.2007р. УДО на 1 рік 17 днів;
26.09.13 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
Засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як встановив суд ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_9 , якого за цей злочин було засуджено вироком харківського районного суду Харківської області від 14.08.13р. , керуючись спільним умислом на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого , 22 травня 201 3року, в період часу з 15-20 до 16-25 год. знаходячись в смт. Покотилівка Харківського району Харківській області , в парку біля перехрестя вулиць Андріївської та Кооперативної, під час проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки, за 100 грн. незаконно збули особі зі зміненими особистими даними ОСОБА_10 1,4 мл. рідини , яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0649 гр.
Продовжуючи реалізацію свого спільного умислу спрямованого на незаконний збут наркотичного засобу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 30 травня 2013року, в період часу з 17-30 до 18-20 год. знаходячись в смт.Покотилівка Харківського району Харківській області , в парку біля перехрестя вулиць Андріївської та Кооперативної, під час проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки, за 100 грн. незаконно збули особі зі зміненими особистими даними ОСОБА_10 1,5 мл. Рідини , яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0628гр.
Продовжуючи реалізацію свого спільного умислу спрямованого на незаконний збут наркотичного засобу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 12 червня 2013року, в денний час, знаходячись в смт. Покотилівка Харківського району Харківській області , в парку біля перехрестя вулиць Андріївської та Кооперативної, під час проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки, за 100 грн. незаконно збули особі зі зміненими особистими даними ОСОБА_10 1,4 мл. рідини , яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0299гр.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок районного суду скасувати і постановити новий вирок , яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 307 Кк україни та призначити йому покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна ,яке є власністю засудженого. На підстав ч.4 ст. 70 КК України вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.09.2013 року виконувати самостійно. При цьому прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий та вчинив злочин в сфері обігу наркотичних засобів , що створює підвищену небезпеку. Посилаючись на те, що 26.09.2013 року ОСОБА_8 був засуджений Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 вчинив злочини до постановлення вироку Червонозаводським районним судом , покарання призначене вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова підлягає самостійному виконанню. Також прокурор посилається на то, що призначаючи ОСОБА_11 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна , суд в порушення ст. 59 КК України не зазначив яка частина майна підлягає конфіскації.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд. Зазначає , що злочину не скоював , його вина по справі не доказана , вирок обґрунтовано лише на поясненнях одного свідка « ОСОБА_10 » , який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу. При цьому ОСОБА_12 дав завідомо неправдиві покази , оскільки не міг в судовому засіданні пояснити , чому його пояснення не відповідають поясненням на досудовому розслідуванні. При цьому обвинувачений вважає , що ОСОБА_12 насправді є конкретною особою, яка передавала гроші його брату, і має бути допитана. Злочин у скоєнні якого обвинувачують ОСОБА_8 насправді скоїв лише його брат ОСОБА_13 , з яким вони дуже схожі і який в теперішній час відбуває покарання за цей злочин. Вважає, що ОСОБА_10 міг сплутати братів , коли отримував наркотичний засіб у брата - ОСОБА_13 . Суд не дав у вироку оцінки поясненням свідка ОСОБА_14 щодо невинуватості обвинуваченого, оскільки на час скоєння злочину він з дружиною та дитиною знаходився в іншому місці. Окрім того обвинувачений посилається на те, що суд не вивчав речові докази. Також обвинувачений вважає, що слідчий сфальсифікував протокол допиту свідка ОСОБА_15 , який був понятим , оскільки останнього суд не зміг викликати для допиту , з причини тривалої (більше 2 років) відсутності за місцем мешкання. Протоколи допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 теж сфальсифіковані. При цьому зазначені свідки не є об`єктивними, оскільки ОСОБА_17 знаходиться у дружніх стосунках з співробітниками міліції, а ОСОБА_16 раніше був судимий за ст.309 КК України. Окремо обвинувачений зазначає , що 10.07.13р. з матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України прокурором ОСОБА_18 було безпідставно виділено матеріали у відношенні ОСОБА_8 . Прокурор зазначив, що місцезнаходження ОСОБА_8 невідоме, хоча на той час обвинувачений знаходився в реабілітаційному центрі про що було повідомлено слідчому.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Харківської міжрайонної прокуратури; пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення захисника , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо невідповідності пояснень свідка « ОСОБА_10 », який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу, його поясненням на досудовому слідстві , наявності протиріч в поясненнях свідка щодо того, хто особисто з ОСОБА_11 продав йому наркотичний засіб , колегія суддів намагалась в судовому засіданні відтворити звукозапис судового засідання від 04.03.2014р. (а.с.98-105 т.1) Як з`ясувалось, пояснення свідка ОСОБА_10 з технічних причин є взагалі незрозумілими. В ході судового засідання суду першої інстанції учасники процесу належним чином не чули і не розуміли пояснень свідка, які були спотворені технічними засобами, і не могли належним чином його допитати.
Оскільки фіксація технічними засобами перебігу зазначеного судового засідання велась неналежним чином, колегія суддів позбавлена можливості перевірити та надати оцінку доводам апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо невідповідності пояснень свідка « ОСОБА_10 », який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу, фактичним обставинам справи.
Враховуючи, що інші докази, на які посилається суд у вироку, отримані в процесі здійснення « ОСОБА_19 » оперативної закупки наркотичного засобу, колегія суддів також позбавлена можливості виключити з вироку посилання на його пояснення.
Відсутність належним чином зафіксованого перебігу судового засідання , з якого можливо становити дійсні пояснення учасників процесу, фактично свідчить про відсутність належного фіксування судового провадження в суді першої інстанції, в зв`язку з чим відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України вирок суду слід скасувати.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Не зважаючи на це, та вимоги п.3 ч.1 ст. 411 КПК України у вироку суд залишив без уваги та відповідної оцінки пояснення свідка ОСОБА_14 щодо невинуватості обвинуваченого. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи зазначене, а також те, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, порушення передбачене п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції , апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.
Оскільки доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зазначення про самостійне виконання вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.09.2013р. та необхідності зазначення частини майна що конфіскується , можуть бути враховані судом у разі повторного засудження ОСОБА_8 і призначення йому відповідного покарання, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню .
Керуючись ст.ст. 405,407,411,412,415 КПК України судова колегія
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд у Харківському районному суді Харківської області.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрати у вигляді особистого зобов`язання, зобов`язавши обвинуваченого прибувати за першою вимогою до суду та покласти обов`язки, передбачені п.п.2,3 ч.5 ст. 194 КПК України.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -