АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тимченки Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.11.2005 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст. 185 ч.3, ст. 15 ч.3 ст. 185 ч.3, ст. 186 ч.3, ст. 185 ч.2, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 25.04.2008 року на підставі ст.107 КК України постановою Самборського міськсуду Львівської області від 23.04.2008 року, на невідбутий термін 1 рік 3 дні;

- 01.11.2010 р. Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 19.04.2013 року на підставі ст.81 КК України постановою Уманського міськрайсуду Черкаської області від 11.04.2013, на невідбутий термін 1 рік 2 місяці 29 днів, -

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, тимчасово не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03.11.2004р. Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст.185 ч.3 до 3 років позбавлення волі, звільнений 05.12.2004р. на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Придніпровського райсуду м. Черкаси від 20.10.2005р. на підставі ст.78 КК України відмінено звільнення з іспитовим строком на 3 роки;

- 30.11.2005р. Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст.185 ч.3, ст. 70 ч. 4 КК України до 6 місяців позбавлення волі;

- 05.03.2009р. Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст.185 ч.3, ст.304, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19.03.2012р. по відбуттю строку покарання;

- 20.08.2012р. Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст.185 ч.3, ст.357 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 07.08.2014 року на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області на невідбутий термін 10 місяців 23 дні, -

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.08.2012 року і остаточно призначено до відбуття 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_11 та ОСОБА_8 засуджені за те, що ОСОБА_11 , 20.09.2014 року близько 11.00 години, повторно маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будівлі складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де через отвір між стіною та дахом проник у вказане приміщення, звідки таємно умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: електричний двигун та металеві вироби на загальну вартість 200 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 23.09.2014 року близько 01.00 години ОСОБА_11 , спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 таємно, умисно з корисливих мотивів викрали чуже майно, що належить ОСОБА_12 при наступних обставинах. Так, 22.10.2014 року ОСОБА_11 запропонував своєму знайомому ОСОБА_8 вчинити крадіжку зі складського приміщення, на що останній погодився. Після чого, 23.10.2014 року близько 01.00 години вони разом прийшли до будівлі складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 , спостерігаючи за оточуючою обстановкою з метою попередження співучасника злочину у разі появи сторонніх осіб, а ОСОБА_11 через отвір між стіною та дахом проник у вказане приміщення, звідки таємно умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: пластикові відра з фарбою в кількості 6 шт., вагою 10 кг. кожне, вартістю 1050 грн. за 1 шт., а всього на суму 7350 грн. Вказане майно передав ОСОБА_8 через отвір між стіною і дахом, після чого з місця скоєння злочину з викраденим зникли, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 01.10.2014р. близько 03.00 години ОСОБА_11 таємно, умисно з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 при наступних обставинах. Так, 22.10.2014 року ОСОБА_11 запропонував своєму знайомому ОСОБА_8 вчинити крадіжку зі складського приміщення, на що останній погодився. Після чого, 23.10.2014 року близько 01.00 години вони разом прийшли до будівлі складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 , спостерігаючи за оточуючою обстановкою з метою попередження співучасника злочину у разі появи сторонніх осіб, а ОСОБА_11 через отвір між стіною та дахом проник у вказане приміщення, звідки таємно умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: пластикові відра з фарбою в кількості 7 шт., вагою 10 кг. кожне, вартістю 1050 грн. за 1 шт., а всього на суму 7350 грн.. Вказане майно передав ОСОБА_8 через отвір між стіною і дахом, після чого з місця скоєння злочину з викраденим зникли, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 , не заперечуючи доведеності вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, порушує питання про зміну вирок суду першої інстанції відносно нього в частині призначеного покарання в зв`язку з .невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить пом`якшити йому покарання та призначити його нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст.69 КК України. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції, в супереч п.1,2 ч.1 ст.67 КК України, врахував як обтяжуючу покарання обставину такі кваліфікуючі ознаки злочину - як вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб. Крім того, судом 1 інстанції при призначенні покарання не враховано як обставину, що пом`якшує покарання явка зі зізнанням та допомога слідству, щире каяття у вчиненому, позитивні характеристики по місцю роботи, здійснення догляду за хворою бабусею, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно нього через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення.

В зміненій, в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України, апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить виключити з мотивувальної частини судового рішення посилання суду на обставини, що обтяжують покарання обвинувачених вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб. Зазначає, що суд, при призначенні покарання обвинуваченим, не дотримався вимог ст. 67 КК України, врахувавши кваліфікуючі ознаки злочину повторно і як обтяжуючі покарання обставини, що є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями до неї і, з наведених в ній мотивів, просили рішення суду першої інстанції змінити, пом`якшивши призначене ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 69 КК України, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в зміненій редакції та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора в зміненій редакції повному задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів, передбачених за ч. 3 ст. 185 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку і які не оспорюються в апеляційних скаргах. Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України вірно, а при призначенні йому покарання суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які відноситься до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності, яка складається з 2 епізодів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні особу похилого віку, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, і з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, а саме щире каяття, обґрунтовано призначив покарання у вигляді реального позбавлення волі на строк - 3 роки, що є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Враховуючи наведене, покарання, яке призначене ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому, посилання обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання та необхідності його пом`якшення шляхом застосування ст.69 КК України, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.69 КК України, основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, може бути призначено за наявності кількох обставин (2 і більше), що пом`якшують покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 було враховано лише одну обставину - щире каяття.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дав оцінку пом`якшуючим обставинам: явка зі зізнанням та допомога слідству, є безпідставними.

Так, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання визнаються, в тому числі, з`явлення зі зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, які судом було враховано.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону, як того просить обвинувачений ОСОБА_8 у апеляційній скарзі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 засуджені за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_11 покарання суд не дотримався вимог ст. 67 КК України, врахувавши кваліфікуючі ознаки злочину повторність та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, як обтяжуючі покарання обставини.

Тому, вказані обставини, визнані судом як такі, що обтяжують покарання обвинуваченим, підлягають виключенню з вироку суду, як зайві, оскільки вони передбачені в диспозиції ч. 3 ст. 185 КК України як ознаки злочину, що випливають з його кваліфікації і суд не мав права врахувати їх як такі, що обтяжують покарання ще раз при його призначенні.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючих покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 обставин у вигляді повторності вчинення злочину та його вчинення за попередньою змовою групою осіб, не впливає на призначене районним судом покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, з огляду на те, що останнє є мінімальним.

У зв`язку із вищевикладеним, колегія суддів вважає, що із мотивувальної частини вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.02.2015 р. необхідно виключити вказівку про наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 обставин, що обтяжують покарання - скоєння крадіжки повторно та за попередньою змовою групою осіб, оскільки дані обставини є кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення у вчиненні яких вони визнані винними.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора в зміненій редакції задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.02.2015 р., відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_8 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.02.2015 р., вказівку про наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 обставин, що обтяжують покарання - скоєння крадіжки повторно та за попередньою змовою групою осіб.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.02.2015 р., відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_8 - залишити без змін.

Дана ухвала може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той же строк з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :