№ провадження 11-кп/781/585/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.07.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000041 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове, Петрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.02.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 11.09.2012 року Петрівським райсудом Кіровоградської області за ч.1 ст.296,ч.2 ст.185, ст.395, ст.70, ст.71 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 04.03.2015 року Петрівським райсудом Кіровоградської області за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Вирок Петрівського районного суду від 04 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, виконати самостійно

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він в ніч з 20.01.2015 року на 21.01.2015 року, точна година слідством не встановлена, маючи злочинний умисел на вчинення таємного викрадення металевих виробів, прибув до огородженого парканом приватного домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де переліз через паркан на територію двору вищевказаного домоволодіння, звідки шляхом вільного доступу, таємно викрав майна на загальну суму 561,97 гривень. Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок суду є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку судом зазначено, що вирок Петрівського районного суду від 04.03.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно. Не зважаючи на це, судом у мотивувальній частині вироку від 08 квітня 2015 року не обґрунтовано підстави самостійного виконання вироку від 04.03.2015 року, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги, прокурор, посилаючись на ті ж вимоги просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з не застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням у сховище ґрунтуються на сукупності достовірних і узгоджених між собою доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції вину свою в скоєному визнав повністю та детально розповів про обставини вчинення злочину.

Крім того, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції пояснював, що вранці 21 січня 2015 року він повернувся додому після чергування та виявив, що з його домоволодіння, яке огороджено скоєно крадіжку металевого швелера та металевого кутника. Притензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого він не має, так як викрадене йому повернуто.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена письмовими матеріалами, а саме:

протоколом огляду місця події (а.с.13-17), відповідно до якого було оглянуто домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , де факт крадіжки підтвердився;

протоколом огляду місця події (а.с. 18-21), відповідно до якого було оглянуто територію колишнього автопарку, яка розташована в АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено металевий швелер 1,45 м. та металевий кутник довжиною 2 м.;

висновком судово-товарознавчої експертизи № 41 від 14.02.2015 року (а.с.31-35), відповідно до якої загальна вартість викрадених металевих виробів з домоволодіння ОСОБА_9 , станом цін на 21.01.2015 року складає 561,97 грн.;

протоколом проведення слідчого експерименту (а.с. 56-58), згідно якого ОСОБА_6 , розповів та показав як він скоїв крадіжку з домоволодіння ОСОБА_9 .

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про його особу, зокрема, те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, дотримався вимог статей 65 - 67 КК України, обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкції статті.

Разом з тим, відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як правильно зазначено в апеляційній скарзі та в доповненнях до апеляційної скарги прокурора, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04 березня 2015 року за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, яке він не відбув.

Злочинні дії, передбачені ч.3 ст.185 КК України за вчинення яких ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності були скоєні ним 20 січня 2015 року, тобто до постановлення вищезазначеного вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04 березня 2015 року.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити та скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення покарання», у тих випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового та повного складання покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Тому вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 та вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року щодо ОСОБА_6 повинні виконуватися кожен окремо.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2015 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Крім того, згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції при призначенні покарання врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Разом з тим, пунктом 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.10 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» визначено, що пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Таким чином, колегія суддів визнає необхідним з мотивувальної частини вироку виключити вказівку районного суду про врахування ОСОБА_6 як обтяжуючу обставину - рецидив злочину.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляд кримінального провадження судом першої інстанції та доповнення до неї задовольнити.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений на 3 роки 3 місяці позбавлення волі виконувати самостійно.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку таку обтяжуючу вину ОСОБА_6 обставину, як рецидив злочину.

В решті цей вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді: