Номер провадження: 11-кп/785/198/15
Номер справи місцевого суду: 495/8802/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.02.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6

та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2014 року, яким

ОСОБА_8 , яка: народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чапаєве Великомихайлівського району Одеської області, громадянка України, проживає по АДРЕСА_1 , не судима,

засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна,

встановив:
10.02.2014 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, незаконно збула ОСОБА_11 4,71 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого у висушеному стані становить 4,36 гр. та 2 мл психотропної речовини метамфетаміну, вміст якого становить 0,104 гр. за 320 грн.

25.02.2014 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання ( у квартирі АДРЕСА_3 ), за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, незаконно збула ОСОБА_11 4,62 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого у висушеному стані становить 4,26 гр.

28.03.2014 року, приблизно о 16 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання ( у квартирі АДРЕСА_3 ), за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, незаконно збула ОСОБА_11 3,93 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого у висушеному стані становить 3,63 гр.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 , не заперечуючи встановлені судом обставини справи та кваліфікацію дій її підзахисної, зазначила, що суд безпідставно не застосував дію ст. 75 КК України, хоча підстави до цього були. Її підзахисна раніше не судима, позитивно характеризується, страждає на ряд хронічних захворювань і потребує постійного нагляду уролога, геніколога, кардіолога та лікування, має на утриманні неповнолітню доньку, яка також страждає на ряд хронічних захворювань, щиро розкаялась, повністю визнала себе винною і активно сприяла розкриттю злочинів. За таких обставин вона вважає, що для виправлення ОСОБА_8 немає потреби у ізоляції її від суспільства та конфіскації майна. Окрім того, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що з її підзахисної підлягають стягненню процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 7024,22 грн., а у резолютивній частині вироку стягнув 8400,14 грн., що є помилкою, яка потребує виправлення. Вона вважає також, що прокурором у кримінальному провадженні були порушені права її підзахисної на укладення угоди про визнання винуватості, що могло вплинути на вибір судом міри покарання для ОСОБА_8 . За таких підстав захисник просить: змінити вирок суду і, застосувавши дію ст. 75 КК України, звільнити її підзахисну від відбування покарання з випробуванням; зменшити розмір процесуальних витрат, які стягнуті з її підзахисної за проведення експертиз, з 8400,14 грн. до 7024,22 грн.;

- прокурор ОСОБА_9 , не заперечуючи встановлені судом обставини справи, зазначила, що при кваліфікації дій ОСОБА_8 , суд у вироку не зазначив кваліфікуючу ознаку незаконний збут психотропних речовин. Окрім того, на думку прокурора, міра покарання не відповідає тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, а ст. 69 КК України застосована без вказівки, до якого саме покарання, основного чи додаткового. На підставі цього, прокурор просить скасувати вирок суду повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчинені злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України та призначити їй покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Заслухавши доповідача, захисника та прокурора, які підтримали кожний свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційних скарг іншої сторони, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з ухваленням нового вироку за наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, що їй інкримінуються, встановлена її показаннями, у яких вона повністю визнала свою вину і ніким не заперечується.

Дослідження інших доказів судом першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 349 КПК України, за погодженням з усіма учасниками процесу, визнано недоцільним.

Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 здійснила також незаконний збут психотропної речовини, а кваліфікуючи її дії, не зазначив про це у вироку, тому колегія суддів вважає доводи прокурора, у цій частині, обґрунтованими.

Окрім того, з ухвали Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2014 року випливає, що обвинувачений ОСОБА_10 ухилився від суду, тому провадження стосовно нього було виділено в окреме провадження та оголошено його розшук, а судовий розгляд справи відбувся тільки стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 і вирок суду винесений лише стосовно неї.

Разом з тим, суд першої інстанції, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, зазначив прізвище, їм я по-батькові ОСОБА_10 , встановивши, фактично, його винуватість без розгляду справи щодо нього, що є неприпустимим.

Таким чином, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено наступне:

- 10.02.2014 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), за попередньою змовою з іншою особою і за її безпосередньої участі, незаконно збула ОСОБА_11 4,71 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого у висушеному стані становить 4,36 гр. та 2 мл психотропної речовини метамфетаміну, вміст якого становить 0,104 гр. за 320 грн.;

- 25.02.2014 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання ( у квартирі АДРЕСА_3 ), за попередньою змовою з іншою особою і за її безпосередньої участі, незаконно збула ОСОБА_11 4,62 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого у висушеному стані становить 4,26 гр.;

- 28.03.2014 року, приблизно о 16 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання ( у квартирі АДРЕСА_3 ), за попередньою змовою з іншою особою і за її безпосередньої участі, незаконно збула ОСОБА_11 3,93 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого у висушеному стані становить 3,63 гр.

Частиною першою статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку, задоволення обґрунтованої вимоги прокурора про зазначення кваліфікуючої ознаки незаконний збут психотропної речовини, можливе тільки ухваленням нового вироку, оскільки це збільшує обсяг обвинувачення і погіршує становище обвинуваченої.

За тих обставин, що ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, що їй інкримінуються, а дослідження інших доказів судом першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 349 КПК України, за погодженням з усіма учасниками процесу, обґрунтовано визнано недоцільним, дії обвинуваченої необхідно правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Довід захисника про те, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що з ОСОБА_8 підлягають стягненню процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 7024,22 грн., а у резолютивній частині вироку стягнув 8400,14 грн., є обґрунтованим, оскільки, як видно з мотивувальної частини вироку суду, сукупний розмір процесуальних витрат за проведення експертиз становить саме 7024,22 грн.

Довід захисника щодо того, що прокурором були порушені права її підзахисної на укладення угоди про визнання винуватості, що могло вплинути на вибір судом міри покарання для ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції не враховує, оскільки укладення такої угоди не є обов`язком прокурора і угода, на яку посилається захисник, прокурором не підписана, а отже не існує.

Довід прокурора про те, що суд першої інстанції не вказав у вироку, до якого саме покарання, основного чи додаткового, застосована ст. 69 КК України, є необґрунтованим, оскільки з вироку видно, що ст. 69 КК України застосована до основного покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про її особистість, а саме: стан здоров`я (наявність ряду захворювань), відсутність судимості, позитивну характеристику, щире каяття, повне визнання вини і активне сприяння розкриттю злочину і дійшов правильного висновку про можливість призначення їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тому колегія суддів вважає доводи прокурора, щодо м`якості призначеного покарання, необґрунтованими.

Довід захисника про недоцільність реального відбування покарання її підзахисною і можливість застосування до неї дії ст. 75 КК України, колегія суддів вважає недоречним, оскільки ОСОБА_8 вчинила тяжкий злочин у сфері незаконного обороту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, а обставини, що пом`якшують її покарання, враховані при застосуванні ст. 69 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 ,- задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2014 року стосовно ОСОБА_8 , - скасувати частково.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить їй на праві власності.

Стягнути з ОСОБА_8 у дохід держави процесуальні витрати на проведення експертиз у розмірі 7024,22 грн.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на прізвище, ім`я та по-батькові ОСОБА_10 .

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 , до виконання вироку суду, залишити у вигляді застави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3