АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 грудня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість:

- 12 червня 2012 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК на 4 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання відповідно до статті 75 КК з іспитовим строком на 2 роки,-

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

За ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду збуту психотропної речовини 8 серпня 2014 року обвинуваченого ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Стягнуто з обвинуваченого судові витрати в сумі 2260,96 грн., перерахувавши їх одержувачу НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 23 вересня 2014 року, приблизно о 19 год. 10 хв., обвинувачений ОСОБА_9 , являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, неподалік від будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, потворно незаконно збув шляхом продажу за 120 грн. громадянину під вигаданими даними ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 2 см куб., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,3 см куб., яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1394 від 27 вересня 2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,102 г.

В цей же день під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , де мешкав обвинувачений ОСОБА_9 , виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 см куб., заповнений рідиною, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1402 від 27 вересня 2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,112 г, який він незаконно придбав та без мети збуту зберігав для власного вживання, вчинивши ці дії повторно.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку суду та просить постановити щодо нього справедливий вирок, посилається на застосування до нього недозволених методів слідства.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Октябрського району м. Полтави просить вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19.12.2014 року відносно ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_9 , тобто неправильне застосування кримінального закону, що виразилося у безпідставному виправданні по епізоду збуту психотропної речовини від 08.08.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, а також призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого, внаслідок м`якості. Дослідити під час розгляду апеляційної скарги наступні документи: постанову від 07.07.2014 року про проведення оперативної закупки (а.с.112), протоколи огляду грошових купюр, покупця, добровільної видачі (а.с. 113-116), довідку з ВІТ УМВС України в Полтавській області, характеристики, довідки з психіатричної лікарні, наркологічного та психоневрологічного диспансеру, висновок щодо результатів медичного огляду з метою встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення по епізоду збуту психотропної речовини від 08.08.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги з підстав у них наведених, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 по епізодам 1 та 2, його вина у вчиненому підтверджується наступними доказами:

- постановою про проведения контролю за вчиненням злочину прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави від 3 вересня 2014 року (а. с, 124-125) було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки» у обвинуваченого ОСОБА_9 наркотичного засобу опію ацетильованого за ціною 120 грн. за 1 см куб. з відкритим фіксуванням результатів, із затриманням особи, без втрати грошових коштів, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. Для проведення «оперативної закупки» дозволено залучити конфіденційну особу із зміненими відомостями про неї та застосувати спеціальні імітаційні засоби у вигляді помічених грошових купюр.

- постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 23 вересня 2014 року було визнано необхідним використати під час проведення слідчої дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти в сумі 120 грн. купюрами номіналом 50 грн. СА 7367192, 50 грн. ЗД 7848156 та 20 грн. КШ 2113238 як плату при придбанні наркотичного засобу у ОСОБА_9 з використанням аудіо - та відеозапису, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження (а. с. 126).

- протоколами огляду покупця і добровільної видачі від 23 вересня 2014 року свідок ОСОБА_10 здійснював закупку наркотичних засобів у обвинуваченого 23 вересня 2014 року в період часу з 18 год. 55 хв. до 19 год. 34 хв. (а. с. 130-131).

Перед придбанням наркотичного засобу у обвинуваченого відповідно до протоколу помітки грошових купюр від 23 вересня 2014 року люмінесцентним олівцем синього кольору зроблено напис «Збут» на грошових купюрах номіналом 50 грн. С А 7367192, 50 грн. ЗД 7848156 та 20 грн. КІП 2113238 та додатково нанесено напис-нашарування порошком жовтого кольору з кожної сторони на кожній купюрі (а. с. 128).

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 24 вересня 2014 року (а. с. 127) залегендована особа ОСОБА_10 23 вересня 2014 року, приблизно о 19 год. 17 хв., придбала у ОСОБА_9 за 120 грн. медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1,3 мл наркотичною речовиною, який у нього було вилучено.

- результатами дослідження вилученої у залегендованої особи речовини, яку вона придбала у обвинуваченого ОСОБА_9 було проведено експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, відповідно до висновку якої № 1394 від 27 вересня 2014 року (а. с. 134-136) рідина, надана на дослідження містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,102 г.

- протоколом обшуку від 23 вересня 2014 року (а. с. 87-88) за місцем проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 вилучено речовину рослинного походження, медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений речовиною коричневого кольору до познаки 4 мл, 2 медичні шприци об`ємом 5 мл кожний з залишками речовини коричневого кольору.

Висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів:

*№ 1402 від 27 вересня 2014 року рідина коричневого кольору, яка міститься в шприці об`ємом 10 мл, заповненим до позначки приблизно 4 мл містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,112 г (а. с 91-93);

*№ 1403 від 30 вересня 2014 року на внутрішній поверхні медичного шприца об`ємом 5 мл, який вилучено під час обшуку помешкання обвинуваченого, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Визначення маси наркотичного засобу не проводилося в зв`язку з недостатньою кількістю наданого на дослідження нашарування (а. с. 102-104).

На марлевих тампонах - змивах з рук обвинуваченого ОСОБА_9 , які були зроблені під час обшуку його квартири, виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) Спеціальні хімічні речовини виявлені на марлевих тампонах збігаються з наданим на експертизу зразком люмінофору за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (а. с. 168-174).

Аналізуючи наведені докази, колегія суддів приходить до висновку, що вони були зібрані у визначеному законом порядку, а тому є належними та допустимими.

Залучення до закупки наркотичних засобів особи під вигаданим прізвищем було здійснено відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанням ними».

Так, свідок ОСОБА_10 , який під вигаданими даними був залучений до проведення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_9 підтвердив факт придбання ним наркотичної речовини -опію ацетильованого саме у останнього 23 вересня 2014 року в час, вказаний в протоколі оперативної закупки, який був досліджений в суді, та за обставин, зазначених у ньому. При цьому він наголосив, що для проведення оперативної закупки він надав добровільну згоду працівникам міліції. В обумовлений час він прийшов на вулицю Калініна в м. Полтаві, де в присутності понятих був оглянутий працівниками міліції, які вручили йому при цьому гроші в сумі 120 грн. та медичний шприц. Попередньо домовившись з обвинуваченим по телефону про придбання у нього наркотичної речовини, він зустрівся з ним, передав йому гроші і шприц, в який той наповнив опій ацетильований. Цей шприц він приніс та видав працівникам міліції, після чого він пішов звідти. Зазначив, що до того він неодноразово придбавав у обвинуваченого наркотичні засоби, домовляючись кожного разу про це заздалегідь по телефону.

Ці обставини підтверджуються також переглянутим в ході судового розгляду справи відеозаписом змісту спілкування між обвинуваченим і особою, яка здійснювала закупівлю наркотичного засобу, а також протоколом огляду файлу відеозапису від 23 жовтня 2014 року, який був досліджений в суді ( а. с. 165), що дає колегії суддів підстави розцінювати показання свідка ОСОБА_10 як правдиві.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що органами досудового слідства ОСОБА_9 також обвинувачується в тому, що він 8 серпня 2014 року, приблизно о 14 год. 15 хв., являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, неподалік від будинку № 7 по вул. Алмазна в м. Полтаві, діючи умисно, потворно незаконно збув шляхом продажу за 100 грн. громадянину під вигаданими даними ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 3 мл, заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 0,8 мл, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1144 від 18 серпня 2014 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфітамін, суха маса якого в речовині масою 0,909 г становить 0,0045 г.

Обвинувачений вини у вчиненні інкримінованого йому діяння і по цьому епізоду не визнав.

При оцінці допустимості указаних доказів за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду № 1 суд, здійснюючи системний аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. 7, 9 КПК України).

Визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необгрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013).

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.

Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».

Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України).

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Положення п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Як убачається із матеріалів справи постанова від 7 липня 2014 року про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи №13/14 від 22 травня 2014 року, підписана від імені начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області та погоджена прокурором Октябрського району м. Полтави (а. с. 112). Указана постанова винесена до внесення відомостей про злочин в ЄРДР та не уповноваженою особою, у зв`язку з чим не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Протокол № 9/1973т від 8 серпня 2014 року огляду грошових купюр в сумі 100 грн, протокол огляду покупця №9/1974т від 8 серпня 2014 року та протокол добровільної видачі № 9/1975т від 8 серпня 2014 року виконані старшим оперуповноваженим за участю начальника СБНОН Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області без відповідного доручення слідчого, тому не уповноваженими особами, у зв`язку з чим визнаються недопустимими (а. с. 113-114, 115, 116).

Установлена висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1144 від 18 серпня 2014 року належність вилученої у ОСОБА_11 рідини, яка містить метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою в сухому стані 0,0045 г за встановлених обставин її неправомірного вилучення не приймається до уваги в якості достовірного доказу (а. с. 119-122).

Зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, показання свідка ОСОБА_11 щодо її обставин, а також матеріали відеозйомки не можуть бути визнані допустимим доказом через застереження, викладені у статті 86 КПК України.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що обвинуваченого ОСОБА_9 по цьому епізоду злочинної діяльності за ч. 2 ст.307 КК України необхідно виправдати за відсутністю у його діях складу злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Міра покарання обрана ОСОБА_9 з урахуванням статті 65 КК України, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, який ніде не працює, є не одруженим, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, та обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, його поведінку як до, так і після скоєння злочину, яка є свідченням про наміри продовжувати злочинну діяльність, наявності у нього непогашених судимостей за аналогічні злочини, що є свідченням небезпечності його особи для суспільства, виправлення та перевиховання якої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом відбування покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та соціальної реабілітації

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 405, 407 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України.

СУДДІ:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
копія:
з оригіналом згідно: