АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/6451/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/234/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 03 червня 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0002285 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо-технічна, не одруженого, не працюючого, інваліда ІІ групи, раніше судимого:
- 04 листопада 2011 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.263 ч.2, 75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 24 квітня 2012 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.309 ч.1, 213 ч.1, 71, 72 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі. Звільнений 12.02.2013 року умовно-достроково на 9 місяців 7 днів;
- 02 квітня 2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч. 2, ст.ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.1, 309 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України, визначено покарання, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком від 24.04.2012 року Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та вважати його засудженим до 2 років позбавлення волі.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.02.2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок. Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст..ст.185 ч.1, 309 ч.2 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст.71 КК України, визначити покарання, шляхом часткового приєднання до покарання цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком від 24.04.2012 року Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та вважати ОСОБА_6 засудженим до 3 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з дати затримання в порядку виконання вироку. Цей вирок та вирок від 02.04.2014 року Тернівського районного суду м. Кривого Рогу виконувати самостійно.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 лютого 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.1, 309 ч.2 КК України за наступних обставин.

26.07.2013 року, ОСОБА_6 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить його матері ОСОБА_8 діючи із корисливих мотивів, реалізуючі свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав майно, яке належить його матері ОСОБА_8 , а саме: телевізор «LG», вартістю 700 грн., завдавши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 700 грн..
Повторно, 09.03.2014 р., близько 12-00, ОСОБА_6 , знаходячись біля гаражів, розташованих поблизу будинку №37 по вул. Щорса в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно придбав без мети збуту у невстановленої слідством особи медичний шприц, ємністю 2 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 0,9701 г., який помістив до кишені, вдягненої на ньому куртки, та зберігав при собі без мети збуту. Того ж дня, близько 12-30, поблизу території ГБК «Дніпро» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, працівниками міліції в ході проведення огляду ОСОБА_6 було вилучено медичний шприц, ємністю 2 мл., з рідиною коричневого кольору масою 0,9701 г., що є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 0,0989 г., що він зберігав при собі без мети збуту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309, ч.1 ст.185 КК Українипосилається на ті обставини, що судом без обґрунтування необхідності та без зазначення мотивів свого рішення було призначено обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.309 КК України. Таким чином, судом в порушення вимог ч.1 ст.65 КК України призначено покарання, яке виходить за межі, встановлені санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 злочину при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.309, ч.1 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України (в редакції 2012 року) апеляційним судом не переглядаються.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися. Розгляд провадження в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 був проведений відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання, згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.185 ч.1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 1 рокупозбавлення волі. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст.71 КК України, визначено покарання, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вказаним вироком, невідбутої частини покарання за вироком від 24.04.2012 року Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та обвинуваченого засуджено до 2 років позбавлення волі (а.кп.87-88).

Але, санкція ч.2 ст.309 КК України, передбачає покарання за кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , у вигляді позбавлення волі строком від двох до п`яти років.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості. пом`якшуючу вину обставину, а саме щире каяття в скоєному злочині. Обставиною, що обтяжує відповідальність є рецидив злочинів.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно (том 1 а.кп.62, том 2 а.кп.44), раніше неодноразово судимий (том 2 а.кп.45), скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення (том 2 а.кп.49), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (том 2 а.кп.43), але перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання канабіоїдів із шкідливими наслідками (том 2 а.кп.41), є інвалідом ІІ групи (том 2 а.кп.75).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання в межах санкції ст.ст.185 ч.1, 309 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі, з застосуванням положень ст.70 ч.1 та ст. 71 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 02 квітня 2014 року було засуджено за ст.309 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі і звільнено на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки. Кримінальні правопорушення, за які обвинуваченого було засуджено за оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив 26 липня 2013 року та 09 березня 2014 року, тобто до засудження за попереднім вироком.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення покарання», у тих випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового та повного складання покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Тому вирок Терінвського районного суду м. Кривого Рогу від 02 квітня 2014 року повинен виконуватися окремо.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, ч.1 п.2 ст.420 КПК України , колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 26 лютого 2015 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 та призначити покарання:

- за ст.185 ч.1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання, за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 24 квітня 2012року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з дати затримання ОСОБА_6 в порядку виконання вироку.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 02.04.2014 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

________________________________________________________________________________
Провадження №11-кп /774/234/к/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

Категорія ст.309 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2