Ухвала

іменем україни

26 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_12,
суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_14,
за участю прокурора засудженого ОСОБА_15, ОСОБА_5,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінальної справи в суді апеляційної інстанції, на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 липня 2012 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 19 листопада 2013 року,

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13 липня 2012 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що судимості

не мав,

засуджений за:

- частиною 1 статті 187 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- частиною 2 статті 187 КК України із застосування статті 69 цього Кодексу на 5 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі без конфіскації майна.

Відповідно до статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі у кримінально- виконавчій установі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Цим же вироком суду визнаний винуватим та засуджений за частинами 1, 2 статті 187 КК України ОСОБА_6, а за епізодом обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину виправданий.

Згідно з вироком, у тому числі, ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за те, що він та ОСОБА_6 13 січня 2012 року о 1 годині 00 хвилин, перебуваючи неподалік продуктового магазину, що розташований по вул. Пасічній, 62-А, у м. Львові, вчинили напад з метою заволодіння майном потепілих ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для їх життя і здоров`я, що полягав у тому, що вони підійшли до потерпілих та ОСОБА_5 пригрозив ним пневматичним пістолетом, а ОСОБА_6 під час цього відкрито заволодів грошовими коштами потерпілих, а саме під психологічним примусом відібрав у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 100 грн, ОСОБА_9 - 50 грн, а в ОСОБА_10 - 50 грн.

Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 13 січня 2012 року о 1 годині 30 хвилин, перебуваючи на перехресті вул. Лисенецька - Пасічна у м. Львові, вчинили напад з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для їх життя і здоров`я, що полягав у тому, що ОСОБА_6 відкрито та агресивно пристав до потерпілого та ОСОБА_5 пригрозив останньому своїм пневматичним пістолетом. Потерпілий, реально сприйнявши погрозу, намагався втекти від нападників, однак вони його наздогнали та обидва почали завдавати йому удари руками і ногами в різні частини тіла, внаслідок чого потерпілий, намагаючись чинити опір насильницьким діям засуджених, був повалений ними на землю, під час чого вони заволоділи його наручним годинником марки «Касіо» вартістю 240 грн та намагалися заволодіти іншим його майном, перешкодою в чому став проїжджаючий повз невідомий автомобіль.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 19 листопада 2013 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 липня 2012 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить вказані судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд. Зі змісту касаційної скарги прокурора вбачається, що він посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засуженого внаслідок м`якості.

Зокрема, прокурор вказує на безпідставність звільнення засудженого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, оскільки не взято до уваги вчинення ним тяжкого злочину, його роль при виконанні злочинів шляхом застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я з використанням зброї, короткотривалий проміжок часу між вчиненими епізодами, тоді як враховано одні і ті ж пом'якшуючі покарання обставини при мотивуванні висновків щодо можливості застосування статей 69, 75 КК України.

Крім того, прокурор стверджує про невиконання судом апеляційної інстанції вказівок суду касаційної інстанції щодо м`якості призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням статті 75 КК України у відповідності з вимогами статті 399 КПК України 1960 року, а також вважає недостатнім для його звільнення від відбування покарання з випробуванням посилання в ухвалі на позитивні дані про його особу у зв`язку із їх врахуванням при застосуванні судом першої інстанції статті 69 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала необхідним направити справу на новий апеляційний розгляд, пояснення засудженого, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за частинами 1, 2 статті 187 КК України злочинних дій ОСОБА_5, а також розмір призначеного йому основного, у тому числі із застосуванням статті 69 КК України, і додаткового покарання прокурором не заперечуються та не оскаржуються.

Судові рішення щодо засудженого ОСОБА_6 в касаційному порядку прокурором не оскаржуються.

Тоді як, доводи касаційної скарги прокурора щодо невиконання судом апеляційної інстанції вказівок суду касаційної інстанції при залишенні вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання із застосуванням статті 75 КК України без зміни та невмотивованості висновків про це є обгрунтованими.

Відповідно до статті 399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Проте, вказаних вимог кримінально-процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції, з чим і погодився суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, у тому числі нижче від найнижчої межі, передбаченої частиною 2 статті 187 КК України, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, дані про його особу, котрий раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, є особою молодого віку, у неповнолітньому віці залишився без батька та перебував на вихованні матері, а також пом'якшуючі покарання обставини - щире каяття, сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Проте, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 27 червня 2013 року з висновками суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та його вмотивованості не погодився та направив матеріали кримінальної справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з м`якістю призначеного йому на підставі статті 75 КК України покарання, яке вважав неприпустимим з огляду на характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, зокрема вчинення тяжких злочинів, його роль під час їх вчинення шляхом застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я з використанням зброї та спосіб їх вчинення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції під час нового апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції повторно погодився з можливістю звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, вказуючи на те, що судом першої інстанції належно враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, пом'якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування саме останнім заподіяної злочином шкоди, та відсутність обтяжуючих йому покарання обставин. При цьому, врахувавши те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та з моменту вчинення злочинів будь-яких правопорушень не вчиняв.

А також на підтвердження висновку, судом апеляційної інстанції зазначено про те, що під час розгляду матеріалів кримінальної справи встановлено та здобуто документи, що свідчать про важкий стан здоров`я ОСОБА_5, котрий хворіє на десимінований туберкульоз відкритої форми обох легень, правобічний верхньочастковий деформуючий специфічний гнійний ендобронхіт, кровохаркання із ПВЧБ, та потребує довготривалого лікування.

Тобто, суд апеляційної інстанції всупереч вказівкам суду касаційної інстанції повторно погодився з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

Однак, колегія суддів не може визнати, що стан здоров`я засудженого, котрому за частиною 2 статті 187 КК України призначено покарання нижче від найнижчої межі, надає вирішального значення при обранні форми відбування засудженим покарання, оскільки такий висновок не ґрунтуються на вимогах кримінального закону, за яким оцінюється сукупність передумов для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням і одні обставини справи не можуть домінувати над іншими.

При тому, що посилання апеляційного суду на діагноз засудженого, як в підтвердження важкого стану його здоров`я, відповідно до виписки з історії хвороби, протоколу фібробронхоскопії та медичної картки лікувального хворого на туберкульоз ТБ01 є переоціненими, оскільки зміст названих документів не відображає неможливості відбування засудженим покарання в умовах ізоляції від суспільства, тобто є некоректними.

Таким чином, колегія суддів стверджує про недотримання судом апеляційної інстанції вказівок суду касаційної інстанції під час нового апеляційного розгляду матеріалів справи щодо ОСОБА_5 Тоді як, колегія суддів з огляду на ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, що є тяжкими, його роль у їх вчиненні та спосіб їх вчинення вважає мотиви суду апеляційної інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням недостатніми, а висновки невиваженими. Отже, призначене засудженому покарання із застосуванням статті 75 КК України є явно несправедливим через його м'якість та невмотивованим.

Враховуючи викладене та те, що в апеляційній скарзі прокурором ставилося питання про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання через необґрунтоване застосування статті 75 КК України, то скасовувати вирок суду першої інстанції, як про це ставить прокурор у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає потреби, адже цю помилку вправі виправити суд апеляційної інстанції під час нового розгляду справи. У зв'язку з чим ухвала апеляційного суду щодо останнього підлягає скасуванню, а матеріали кримінальної справи - направленню на новий апеляційний розгляд.

Відтак, касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

На підставі наведеного, керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та розділом 11 пунктом 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 19 листопада 2013 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати, а матеріали кримінальної справи - направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

___________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14