Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/27/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №000277 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суботці Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, проживаючого по АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

· 04 березня 2013 року Знам`янським міськрайонним судом за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено:

за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю;

за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 315 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст. 321 КК України на 2 роки позбавлення волі.

за ч. 1 ст. 317 КК України виправдано.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 березня 2013 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 4037 (чотири тисячі тридцять сім) грн. 00 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив:

- незаконне виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України;

- незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України;

- схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів;

- незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут сильнодіючих лікарських засобів.

Вказані кримінальні правопорушення вчиненні за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи повторно, із корисливих спонукань, при невстановлених досудовим слідством обставинах незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстракційний), з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

За допомогою раніше придбаних ним інгредієнтів та концентрату макової соломи (опію екстракційного), ОСОБА_8 незаконно виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонений, який до 29 вересня 2013 року незаконно зберігав за місцем проживання за вищевказаною адресою, з метою його збуту та періодично вчиняв збут указаного наркотичного засобу.

Так, 03.05.2013 року, приблизно о 14.00 год., ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись біля будинку № 31 по вул. Леніна в смт. Знам`янка-Друга Кіровоградської області, незаконно збув ОСОБА_9 рідину, яка згідно висновку експерта № 438 від 04.05.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонений, вагоюв перерахунку на суху речовину - 0,044 гр.

Крім того, 10.09.2013 року, в період часу з 14.25 год. до 15.05 год., ОСОБА_8 , знаходячись у провулку без назви між вулицями Кірова та Радянська в смт. Знам`янка-Друга Кіровоградської області та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи повторно, при проведенні співробітниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збув ОСОБА_10 рідину, яка, згідно висновку експерта № 1011 від 16.09.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонений, вагоюв перерахунку на суху речовину - 0,091 гр.

Крім того, 13.09.2013 року, в період часу з 16.45 до 17.05 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля залізничної станції «Колгоспна» в смт. Знам`янка-Друга Кіровоградської області та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи повторно, при проведенні співробітниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збув ОСОБА_10 рідину, яка, згідно висновку експерта № 1024 від 18.09.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонений, вагоюв перерахунку на суху речовину - 0,099 гр.

Крім того, 28.09.2013 року, в період часу з 19.20 до 19.40 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_2 та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи повторно, при проведенні співробітниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збув ОСОБА_11 рідину, яка, згідно висновку експерта № 1076 від 30.09.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонений, вагоюв перерахунку на суху речовину - 0,021 грам.

Крім того, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, при невстановлених досудовим слідством обставинах, ОСОБА_8 , діючи повторно, незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій ацетильований). Після цього, 29.09.2013 року, приблизно о 14.00 год., ОСОБА_8 , рухаючись по провулку без назви, що між вулицями Радянська та 40 років Перемоги в смт. Знам`янка-Друга Кіровоградської області, помітив працівників міліції та, з метою знищення доказів його злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, частково злив рідину, яка малася у шприці, а шприц викинув на землю. У цей же день, у період часу з 15.00 год. до 15.30 год. працівниками міліції проведено огляд місця події, а саме вищевказаного провулку без назви, де виявлено та вилучено шприц, викинутий ОСОБА_8 , у якому містилася рідина, яка згідно висновку експерта № 1075 від 02.10.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацительованим, обіг якого заборонений, вагоюу перерахунку на суху речовину - 0,029 гр., який ОСОБА_8 зберігав при собі без мети збуту.

Крім того, 29.09.2013 року в період часу з 15.35 год. до 17.30 год. співробітниками Знам`янського МВ УМВС України в Кіровоградській області, на підставі ухвали слідчого судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27.09.2013 року, по місцю проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , проведено обшук вказаного домоволодіння, в ході якого виявлено та вилучено рідину, яка згідно висновку експерта № 1098 від 09.10.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним), обіг якого заборонений, вагаякого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,402 гр., яку ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та його подальшого збуту.

Крім того, у квітні 2012 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 безоплатно запропонував вжити наркотичний засіб ОСОБА_9 , яка знаходилася у нього в гостях за адресою по АДРЕСА_1 , при цьому запевнивши її, що від його вживання можна отримати задоволення, на що остання погодилась на пропозицію ОСОБА_8 , та він безоплатно передав їй шприц, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацительованим, який ОСОБА_9 вжила шляхом ін`єкції, чим вчинив схиляння останньої до вживання наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_8 , при невстановлених досудовим слідством обставинах, вчинив незаконне придбання та зберігання сильнодіючих лікарських засобів, з метою подальшого збуту, а саме сильнодіючого лікарського засобу «димедролу», який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 .

28.09.2013 року, в період часу з 19.20 год. до 19.40 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , при проведенні співробітниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів незаконно збув ОСОБА_11 дві таблетки, які, згідно висновку експерта № 1076 від 30.09.2013 року, містять сильнодіючий лікарський засіб «димедрол», загальною вагою0,1 грам.

У своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити:

- за ч.1 ст. 315 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.03.2013року, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

- за ч.2 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного ОСОБА_8 на праві приватної власності;

- за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 321 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного обвинуваченому на праві приватної власності.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.03.2013 року і остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його приватною власністю.

У решті вирок суду відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Свої доводи мотивує тим, що згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК України, а потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно - за сукупністю вироків.

Як встановлено судом першої інстанції злочин, передбачений ч.1 ст. 315 КК України, а саме схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів, вчинено ОСОБА_8 у квітні 2012 року, тобто до постановлення вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.03.2013 року. А тому прокурор вважає, що районний суд при призначенні покарання за ч.1 ст. 315 КК України безпідставно не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправльним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує і на те, що всупереч вимог ст. 50 та п.3 ч.1 ст. 65 КК України суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання належним чином не оцінив обставини вчинення кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.

При цьому посилається на те, що вчинені обвинуваченим злочини не є випадковістю або збігом обставин, а є наслідком образу його життя, оскільки останній не працює, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, і вчинив їх у період іспитового строку, а також не визнав вину у вчиненні злочинів, з метою уникнення відповідальності надавав показання, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить переглянути кримінальну справу стосовно нього та винести більш м`яке покарання. Вважає вирок районного суду дуже суворим та несправедливим, а кримінальну справу взагалі сфальсифікованою працівниками міліції, які скористались його незадовільним станом здоров`я та змусили його зізнатись у вчиненні злочинів, яких він не скоював.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненні до неї, просить частково скасувати обвинувальний вирок суду та ухвалити виправдувальний вирок.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції виніс завідомо неправосудний вирок, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує на те, що викликають сумніви доведеність вини ОСОБА_8 по епізоду збуту наркотичного засобу 10.09.2013 року по вул. Радянська в смт. Знамянка Друга гр. ОСОБА_10 , оскільки згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2013 року ОСОБА_10 в смт. Знам`янка Друга видав співробітнику міліції ОСОБА_12 два медичні шприци місткістю 5мл, один заповнений до поділки 5мл., другий пустий, які придбав у ОСОБА_8 , та які надані на експертизу (один з рідиною коричневого кольору, другий пустий) в двох пакетах.

Однак, згідно протоколу оперативної закупівлі від 10.09.2013 року ОСОБА_10 у присутності понятих видав ОСОБА_13 лише один медичний шприц об`ємом 5мл. з рідиною коричневого кольору та заявив, що придбав його у ОСОБА_8 .

Із протоколу огляду предметів та перегляду відеозапису від 26.11.2013 року вбачається, що при перегляді відео-файлу оперативної закупки від 10.09.2013 року встановлено, що ОСОБА_8 передавав покупцю лише один шприц та між ними йшла розмова про 300 грн. Однак, згідно акту огляду покупця та вручення грошей від 10.09.2013 року у ОСОБА_10 сторонніх речей не виявлено та вручено йому лише 250 грн., тому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом.

Для перевірки законності отримання доказів суду слід було ознайомитися в закритому судовому засіданні з нормативним актом, який регулює питання отримання доказів, тобто з Порядком проведення оперативної закупки, який знаходиться у Знам`янському МВ УМВС України в Кіровоградської області під грифом «Для службового користування», але суду його так і не надано, незважаючи на його вимоги, що унеможливило перевірку законності отримання доказів при вказаній закупці.

Що стосується епізоду збуту ОСОБА_8 . 28.09.2013 року ОСОБА_11 опію ацетильованого, то останній в суді пояснив, що він є наркозалежною особою і опій міг придбати не тільки у ОСОБА_8 . Співробітник міліції ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що при даній закупці проводилося аудіо та відео фіксування за допомогою спецтехніки, однак стороною обвинувачення не надано суду аудіо та відеозапису.

Вказує і на порушення кримінально-процесуального закону під час обшуку 29.09.2013 року домоволодіння ОСОБА_8 , в ході якого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний) масою 0,402 грамма.

У судовому засіданні співробітник міліції ОСОБА_12 пояснив, що він 29.09.2013 року при затриманні ОСОБА_8 одягнув йому наручники, в яких доставив його до місця проживання для участі в обшуку. Вказану обставину підтвердили свідок ОСОБА_15 , який був понятим та сам ОСОБА_8 , який вказав на те, що при затриманні його побили міліціонери, він при цьому вимагав участі адвоката, який з`явився лише після того, як його доставили в міліцію. Тому вважає, що обшук, відбувся внаслідок катування ОСОБА_8 , та порушення його права на захист.

Вказує і на те, що особистий обшук ОСОБА_8 проведено лише з одним понятим, чим порушено вимоги ст. 223 КПК України, якою передбачено, що обшук особи проводиться не менш, як при двох понятих.

Що до обвинувачення за схиляння ОСОБА_9 в квітні 2012року до вживання наркотичних засобів, то ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечив вказаний факт, а показання ОСОБА_9 є лише протиставленням його показанням, а тому всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на користь такої особи, та їх слід було суду оцінити критично, оскільки об`єктивними матеріалами справи не підтверджуються. Тому, вважає що суд першої інстанції не врахував вищевказані обставини і, всупереч положень ч.2 та ч.4 ст. 17 КПК України, помилково засудив ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника та просив задовольнити його змінену апеляцію, ухваливши новий вирок, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, виходячи з наступного.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 315, ч.1 ст. 321 КК України за обставин, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду свою вину в скоєні інкримінованих йому органами досудового розслідування кримінальних правопорушень, не визнав та пояснив, що на досудовому розслідуванні давав неправдиві показання, оскільки йому було дуже погано і працівники міліції його змусили підписувати якісь документи, які він не читав. Заяву про відмову від захисника він писав власноручно, але з тієї ж причини. Наркотичні засоби виготовляв для власного вживання і ніколи їх не продавав. ОСОБА_9 не пропонував наркотичні засоби та не робив їй ін`єкцій. Коли він їхав на велосипеді, у нього був шприц з дозою наркотичного засобу для власного вживання. Жодної домовленості з ОСОБА_16 у нього не було. Побачивши працівників міліції, він дійсно злив наркотичний засіб із шприца, та викинув його. З ОСОБА_17 ніколи не виготовляли наркотичні засоби і не вживали їх. На початку обшуку його домоволодіння, понятих не було. Працівники міліції ходили по всій території домоволодіння і що вони там знаходили він точно не знає. Вважає, що все знайдене ними, вони самі ж і підкинули. Визнає, що в протоколі прослуховування аудіо записів (т.2 а.с.101-176) містяться відомості про його розмови, але мова йде про ліки, які він розвозив хворим, в тому числі і наркоманам.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини, його вина у вчиненні злочинів за які його засудженого повністю підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами.

По епізодам незаконного виготовлення, придбання і зберігання з метою збуту, та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту сильнодіючих лікарських засобів, незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту:

Показаннями свідка ОСОБА_18 , який суду показав, що восени 2013 року, він на автовокзалі в м. Знам`янка чекав автобус. До нього підійшли працівники міліції та запропонували бути понятим. Він погодився і вони разом пройшли до відділку міліції. Там він прослуховував аудіо записи та дивився відео, потім звіряв з тим, що надруковано. Також оглядав шприці повні та порожні, які були в пакетах, також в пакетах була трава. Після цього він розписався в протоколах.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , який суду показав, що під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 , він проводив фотозйомку, дактилоскопував пляшки, інші докази та упаковував їх, опечатував, при цьому все демонстрував двом понятим і вони ставили свої підписи. Обшук проводив ОСОБА_20 . Під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 було знайдено шприц, розчинник у пляшках та речовину бурого кольору (мокру), яку витягли з вогнища та упакували в пакет. Він також фотографував гроші, що були знайдені у будинку обвинуваченого, однак останній з цього приводу нічого не пояснював.

Показаннями свідка ОСОБА_21 , який суду показав, що у зв`язку з отриманням інформації про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, ним було внесено дані до ЄРДР, проведено оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8 та на підставі ухвали суду проведено обшук його домоволодіння, в результаті якого зібрані докази винуватості ОСОБА_8 та обрано йому запобіжний захід у виді тримання під вартою. Обшук він проводив разом з оперуповноваженим ОСОБА_20 . Коли вони їхали для проведення обшуку, то побачили ОСОБА_8 , який їхав на велосипеді. Однак останній побачивши їх, почав тікати. Тому, для його затримання тимчасово застосовали наручники. На місці затримання, у присутності двох понятих, він вилучив у ОСОБА_8 шприц із залишками рідини. Потім провели обшук в його домоволодінні, після чого доставили ОСОБА_8 до Знам`янського відділу міліції, де провели його затримання. ОСОБА_8 показання давав добровільно, а тому тиску на нього не було, при допиті був без наручників. Під час обшуку ОСОБА_8 ходив і дивився, що і де саме вилучають працівники міліції. Затримали його вже після того, як все вилучене у нього було запаковано та складено всі необхідні документи. Після затримання ОСОБА_8 , він відразу ж повідомив Центр по наданню безоплатної правової допомоги і захист обвинуваченого було доручено адвокату ОСОБА_22 . Однак затриманий написав заяву про відмову від послуг захисника, оскільки тоді він йому не потрібен. Під час проведення обшуку ОСОБА_8 визнавав, що все вилучене належить йому і ніяких заперечень не мав, пояснював як називаються ті чи інші прилади. Під час досудового розслідування до обвинуваченого недозволених заходів не застосовувалось.

Показаннями свідка ОСОБА_23 , який суду показав, що в кінці вересня 2013 року, точної дати не пам`ятає, він проводив оперативну закупку наркотичних засобів та складав акт і протокол оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Перед складанням акту оперативної закупки були запрошені двоє понятих. В їх присутності у приміщенні Знам`янського МВ УМВС, переписані номера грошових купюр. Потім разом з понятими вони поїхали в сел. Знам`янку, де зустрілись із закупщиком, якому вручили гроші і він здійснив оперативну закупку наркотичних засобів. Після цього він склав протокол оперативної закупки.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що в 2013 році він проводив слідчі дії по закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Спочатку у приміщенні Знам`янського МВ оглянули грошові купюри, переписали їх номера, про що склали протокол. Потім вручили гроші і спецтехніку легендованій особі, про що теж склали протоколи. Коли він разом з іншим співробітником міліції та двома понятими на автомобілі їхали в сел. Знам`янка з метою проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 , вони його зустріли, у той час він їхав на велосипеді їм назустріч. Побачивши автомобіль, ОСОБА_8 покинув велосипед і намагався втекти. Тому, коли його наздогнали, до нього було застосовано тимчасовий засіб затримання наручники. При цьому було оглянуто місце події і вилучено шприць з залишками рідини коричневого кольору. В процесі проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 було знайдено та вилучено розчинник, виварену макову соломку, шприці. Під час проведення обшуку крім нього були присутні: обвинувачений, слідчий, експерт ОСОБА_24 , співробітник ОБНОН Черний, ОСОБА_25 , двоє понятих і ОСОБА_17 , який є поставником сировини ОСОБА_26 .

Показаннями свідка ОСОБА_27 , який суду показав, що 13.09.2013 року о 00.00 год. він знаходився біля сільської ради в сел. Знам`янка, коли до нього підійшов чоловік і попросив бути понятим під час проведення закупівлі наркотичних засобів. Він погодився і вони на автомобілі поїхали до Знам`янського МВ. Там у приміщенні кабінету № 304 був ще один понятий. Їм продемонстрували гроші в сумі 150 грн. (2 купюри по 50 грн., 2 купюри по 20 грн. і дві по 5 грн.), зробили їхні ксерокопії, переписали номера купюр. Потім співробітник міліції склав про це акт і вони в ньому розписалися. Після цього повернулися в сел. Знам`янка і зупинились біля будинку №16 по вул. Карла Маркса. До них підійшов якийсь хлопець і сказав, що він ОСОБА_28 . Його оглянули, вручили гроші в сумі 150 грн., склали акт на закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8 . ОСОБА_28 пішов та повернувся через 15 хв. З лівої кишені брюк дістав шприц ємкістю 5 мл., який був заповнений на 3 мл., рідиною коричневого кольору. Шприц запакували та опечатали, вони розписалися на бірках, працівник міліції склав про це протокол.

Показаннями свідка ОСОБА_15 , який суду показав, що він був присутнім під час здійснення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 . З цією метою працівники міліції запросили його до приміщення Знам`янського МВ УМВС, де в його присутності були оглянуті грошові купюри, переписані їхні номера, зроблено копії купюр та складено акт. Потім він разом з працівниками міліції поїхали до смт. Знам`янка. Там до них підійшов закупник, якого було оглянуто, перевірено вміст кишень. Після цього закупнику було вручено гроші в сумі 250 грн. і він пішов, а повернувшись видав працівникам міліції два шприці: один порожній, інший заповнений рідиною та пояснив, що це він придбав у ОСОБА_8 . Після цього шприці були опечатані, скріплені підписами понятих та складено протокол, який він прочитав та підписав. Також пояснив, що він був присутній в якості понятого при затриманні ОСОБА_8 , а саме що він в той час працював на «Газелі». Бачив, як на велосипеді їхав ОСОБА_8 , потім він покинув велосипед і почав тікати. На вимогу працівників міліції зупинитись, ОСОБА_8 не відреагував, тому коли його наздогнали працівники міліції, на нього одягли наручники. Перед затриманням ОСОБА_8 викинув шприц, який згодом знайшли, запакували та опечатали. Шприц був з рідиною. Крім того, показав, що був присутній в якості понятого під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 . Обшук проводили 3 працівника міліції. У процесі обшуку було виявлено та вилучено пакет з маковою соломкою, пляшки з розчинником та шприці. Вилучене було упаковано, опломбовано та скріплено їхніми підписами.

Свідок зі зміненими данними ОСОБА_11 суду показав, що він є наркозалежною людиною і йому відомо, що обвинувачений займався збутом наркотиків. Сам він неодноразово купував у ОСОБА_8 наркотичні засоби. Коли працівники міліції запросили його взяти участь в якості закупника під час здійснення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , він добровільно погодився, і коли збирався придбати наркотики, повідомив працівників міліції. Працівники міліції в присутності двох понятих провели його особистий огляд, вручили гроші і він пішов до ОСОБА_8 на закупку. Купив у обвинуваченого наркотичну речовину і повернувшись до працівників міліції, в присутності понятих видав їм шприць з наркотичною речовиною кількістю 1,5 мл. та 2 таблетки «Димедролу». Таблетки дав йому ОСОБА_8 безкоштовно.

Свідок зі зміненими данними ОСОБА_10 суду показав, що працівники міліції запропонували йому здійснити оперативну закупки наркотичних засобів. Він погодився на це добровільно. В присутності двох понятих йому вручили гроші в сумі 250 грн., вручили спецтехніку для аудіо та відео фіксації і він пішов на закупку. У ОСОБА_8 він придбав наркотичний засіб в кількості 5 мл. в одному шприці, а інший обвинувачений дав йому пустий. Коли повернувся, в присутності понятих видав працівникам міліції шприці. Коли вдруге здійснював оперативну закупку у ОСОБА_8 , йому видали гроші в сумі 150 грн. і він придбав наркотичну речовину в кількості 3 мл.

Свідок ОСОБА_29 суду показав, що він був присутнім під час здійснення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 . З цією метою працівники міліції запросили його до приміщення Знам`янського МВ УМВС, де в його присутності були оглянуті грошові купюри, переписані їхні номера, зроблено копії купюр та складено акт. Номінал купюр він не пам`ятає. Гроші були загальною сумою 250 грн. Потім він разом з працівниками міліції поїхали до сел.Знам`янка. Там до них підійшов закупник, якого було оглянуто, перевірено вміст кишень. Після цього закупнику було вручено гроші в сумі 250 грн. і він пішов. Повернувся через 10-15 хв і видав працівникам міліції два шприця, один з яких був порожній, а інший з рідиною коричньового кольору, який як він пояснив він придбав у Панасюка. Шприці запакували, поставили свої підписи.

Свідок ОСОБА_30 суду показав, що в якості понятого був запрошений працівниками міліції для проведення оперативної закупки наркотичних засобів. В приміщенні Знам`янського МВ УМВС в його присутності були оглянуті грошові купюри, переписані їхні номера і він разом з працівниками міліції поїхали в сел. Знам`янка. Там до них підійшов незнайомий чоловік, якого оглянули, вручили гроші на закупку наркотичних засобів і він пішов. Повернувшись через 15-20 хв, закупник видав працівникам міліції шприць з рідиною в кількості приблизно 1,5-2 мл. та дві таблетки димедролу, які запакували, опечатали та скріпили своїми підписами він, ще один понятий та працівники міліції.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_31 суду показав, що по даній справі він проводив три експертизи. Прилади, які використовуються для проведення експертизи постійно проходять повірку, про що він зазначає у своєму висновку. Масу рідини, яка знаходилась в шприці він вимірює в спеціальній тарі, на спеціальному приладі. Цей прилад вимірює вагу до тисячних грама. Тара завжди проходить обробку хімічними реактивами для стерильності, або використовується одноразова.

Експерт ОСОБА_32 суду показав, що він проводив експертизи по речовинам, вилученим у обвинуваченого. На дослідження речовини надійшли в запакованому виді. Під час дослідження експерти користуються певними приладами, якими саме, - зазначають потім у своєму висновку. Всі прилади є повіреними.

Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується:

· даними рапортів оперуповноваженого СБНОН Знам`янського МВ УМВС України в Кіровоградській області, відповідно до яких в ході проведення оперативно-профілактичних заходів отримана інформація щодо незаконного збуту наркотичних засобів на території м. Знам`янка та Знам`янського району та встановлено осіб, які займаються їх збутом (т.1 а.с.6,17-19);

· даними протоколу від 11.09.2013 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо та відео контролю в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів (т.1 а.с.26-28);

· даними протоколів від 10.09.2013 року та 13.09.2013 року про результати контролю за вчиненням злочину, а саме проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , особою зі зміненими анкетними данними ОСОБА_10 (т.1 а.с.29,62);

· даними протоколів проведеної оперативної закупки від 10.09.2013 року та 13.09.2013 року, згідно яких ОСОБА_10 в присутності понятих видав працівникам міліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору, що придбав у ОСОБА_8 (т.1 а.с.36,67);

· висновками експерта №1011 від 16.09.2013 року та №1024 від 18.09.2013 року, згідно яких речовина, яка знаходиться у шприці, придбаному ОСОБА_10 в ході оперативної закупки у ОСОБА_8 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину, відповідно - 0,091 грама та 0,099 грама (т.1 а.с.45-46,76-77);

· даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28.09.2013 року, а саме проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , особою зі зміненими анкетними данними ОСОБА_33 (т.1 а.с.94);

· даними протоколу оперативної закупки від 28.09.2013 року, згідно якого ОСОБА_11 в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору та дві таблетки «димедрол», які він придбав у ОСОБА_8 (т.1 а.с.98);

· висновком експерта №1076 від 30.09.2013 року, відповідно до якого речовина, яка знаходиться в шприці, придбаному ОСОБА_11 в ході оперативної закупки у ОСОБА_8 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,021 грама, а надані на дослідження таблетки містять сильнодіючий лікарський засіб «Димедрол» (т.1 а.с.108-110);

· даними протоколу обшуку від 29.09.2013 року, відповідно до якого в домоволодінні ОСОБА_8 виявлено та вилучено наркомісткі речовини, приладдя і речовини, пристосовані для виготовлення наркотичних засобів; а також при особистому обшуку ОСОБА_8 виявлено та вилучено купюру номіналом 20 грн. № КЕ 2632840, яка 28.09.2013 року вручалась ОСОБА_11 для оперативної закупки (т.1 а.с.150-151).

· висновками експерта №1073 від 01.10.2013 року та №1077 від 02.10.2013 року, відповідно до яких речовина, що вилучена в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_8 , - є подрібненими частинами рослини маку снотворного, які підвергалися екстракції і в яких опійні алкалоїди не виявлено (т.1 а.с.156-158,177-179);

· висновком експерта №1096 від 08.10.2013 року, відповідно до якого в предметі, що вилучений в процесі обшуку домоволодіння ОСОБА_8 , нашарована речовина коричневого кольору з характерним запахом, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 0,153 г. (т.1 а.с.208-209);

· висновком експерта №1098 від 09.10.2013 року, відповідно до якого речовина (з ПЕТ пляшки об.2), що вилучена в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_8 , - містить наркотичні алкалоїди опію морфін та кодеїн і є особливо-небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опій екстракційний), масою в перерахунку на суху речовину становить 0,402 г. (т.1 а.с.226-227);

· висновком експерта №1075 від 02.10.2013 року, відповідно до якого речовина, яка знаходиться в шприці, що вилучений в процесі проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 , - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,029 грама (т.2 а.с.5-7);

· даними протоколу огляду предметів та прослуховування аудіозаписів, з якого вбачається, що ОСОБА_8 веде розмови з приводу реалізації речовини, яку вимірює кубічними сантиметрами (т.2 а.с.101-176);

· даними протоколу огляду та перегляду відеозапису (т.2 а.с.180). Вказаний відеозапис переглянутий в судовому засіданні, з якого видно, як ОСОБА_8 в обмін на гроші передає закупнику шприц з речовиною коричневого кольору.

Всі вилучені у ОСОБА_8 та у закупників предмети та гроші оглянуті (т.1 а.с.49,80,113,161,182,192,202,212,230, т.2 а.с.9,182), та долучені до кримінального провадження в якості речових доказів (т.1 а.с.50,81,114-115, 162,172,183,193,203,213,231, т.2 10-11,181,183-184).

По епізоду схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів.
Свідок ОСОБА_9 суду показала, що обвинувачений це її колишній співмешканець. На теперішній час вони разом не проживають. Під час спільного проживання вона бачила, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_17 виготовляли наркотичні засоби і вживали їх. Раніше вона вживала наркотичний засіб амфітамін. Але ОСОБА_26 та ОСОБА_17 переконали її вживати опій. Перший раз ін`єкцію наркотичного засобу їй зробив ОСОБА_17 , а другий раз ОСОБА_8 . Вона їздила з ними купувати макову соломку для виготовлення наркотиків.

· рапортом слідчого СВ Знам`янського МВ УМВС, в якому повідомляється про те, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.315 КК України (т.2 а.с.36);

· даними протоколу огляду предметів та прослуховування аудіозаписів від 26.11.2013 року, що підтверджують факти незаконного виготовлення, придбання, зберігання та збуту обвинуваченим особливо небезпечних наркотичних засобів (т.2 а.с.101-176).

Таким чином, аналізуючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що доведена вина обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 315, ч.1 ст. 321 КК України та його дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України; за ч. 2 ст. 309КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України; за ч.1 ст. 315 КК України, як схиляння певної особи до вживання наркотичних засобівта за ч.1 ст. 321 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут сильнодіючих лікарських засобів.
Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, колегія суддів встановила, що вони є аналогічними тим, що заявлялися ними під час судового слідства у суді першої інстанції, який перевіривши їх належними чином, дав їм правильну оцінку у своєму вироку про їх безпідставність і необґрунтованість.

Тому, колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника про незаконність проведення оперативних закупок через ненадання в судове засіданні Інструкції про порядок проведення оперативної закупки, оскільки сам захисник не зазначає, що закупки проведені з порушенням вказаного порядку і районним судом таких порушень не встановлено. Також, не може свідчити про фальсифікацію справи і не зазначення у протоколі оперативної закупки (т.1 а.с.36) відомостей про пустий шприц, оскільки він не є предметом обвинувачення, однак його долучено до справи, оскільки свідок ОСОБА_34 показав, що ОСОБА_8 передавав йому два шприці, один з яких-пустий.

Захисник також вважає, що відеозапис оперативної закупки не може бути доказом, оскільки не був відкритий стороною обвинувачення. Однак такі доводи захисника не відповідають фактичним обставинам, оскільки диск з відеозаписом оперативної закупки є однією з форм технічного фіксування самої закупки, яка, крім того, зафіксована у матеріалах оперативної закупки (т.1 а.с.29-36), даний диск переглянутий за участю понятих, зміст відеозапису повністю відображений у протоколі огляду, з чим сторона захисту була ознайомлена, як і з усіма матеріалами кримінального провадження. Крім того, даний диск переглянутий в судовому засіданні, у тому числі і за участю захисника.

Що стосується доводів захисника про невизнання результатів обшуку домоволодіння ОСОБА_8 , оскільки на його думку вказані докази, отримані внаслідок катування та нелюдського поводження, то колегія суддів вважає, що саме затримання ОСОБА_8 та застосування до нього спецзасобів, жодним чином не відобразилось на результатах обшуку, а також наявність вилучених у обвинуваченого заборонених речей, не залежало від надання або ненадання йому захисника при затриманні. Крім того, навіть обранні запобіжного заходу ОСОБА_8 не вказував на будь-які порушення при його затриманні, незаконність свого затримання слідчому судді не оскаржував. Порушень вимог ст. 208 КПК України слідчим суддею при вирішенні питання про запобіжний захід, також не встановлено.

Крім того, не заслуговує на увагу і твердження захисника про те, що особистий обшук ОСОБА_8 проведений за участю лише одного понятого, що не відповідає дійсності та фактичним обставинам. Так, особистий обшук, в ході якого у ОСОБА_8 вилучено в тому числі і гроші, які використовувались при оперативній закупці, який проведений під час проведення обшуку його домоволодіння, та в свою чергу проведений за участю понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_15 . При цьому, зважаючи на те, що ОСОБА_35 є особою жіночої статі, замість неї, нарівні із ОСОБА_15 , за особистим обшуком обвинуваченого спостерігав ОСОБА_36 тобто, при особистому обшуку ОСОБА_8 були присутні двоє понятих, як і передбачено ст. 223 КПК України. Не зазначення у протоколі обшуку інших людей та співробітників міліції, які знаходились біля місця обшуку, не є порушенням вимог КПК, оскільки їх фізичне перебування у даному місці не свідчить про те, що вони присутні саме при проведенні обшуку, що і підтвердив у своїх показаннях свідок ОСОБА_37 , саме на якого і посилається сторона захисту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що всі доводи обвинуваченого та його захисника про невинуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому злочинів повністю спростовані дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Перевіркою апеляційних доводів прокурора встановлено, що вони є частково обґрунтованими, оскільки районним судом, дійсно, неправильно застосовано вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно із п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК України, а потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно - за сукупністю вироків.

Як встановлено під час розгляду даного кримінального провадження судом І інстанції, злочин передбачений ч.1 ст.315 КК України обвинувачений вчинив у квітні 2012 року, тобто до постановлення вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.03.2013 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахувавши положень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання за ч.1 ст. 315 КК України безпідставно не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів вважає, що призначаючи йому покарання, суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які закон відносить до тяжких та середньої тяжкості, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, скоїв злочини в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

При цьому слід зазначити, що вид та термін призначеного районним судом покарання, на переконання колегії суддів, є виваженим і відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів та його особі, а з урахуванням вищезазначених обставин буде необхідним і достатнім для його виправлення, та слугуватиме попередженню вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш тяжкого покарання, також не підлягають задоволенню.

Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через що він як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку, оскільки це погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 373-374, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

за ч.1 ст. 315 КК України - 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.03.2013року, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

- за ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 321 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 березня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .