Справа № 464/6618/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/264/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 289 ч.2, 187 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 000690 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 з доповненням та апеляційною скаргою із змінами захисника-адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.12.2014 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , судимості немає, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.187 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

встановила:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисник-адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги з доповненням та змінами на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.12.2014 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних порушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна,

- за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з часу його фактичного затримання - 18 червня 2014 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 - тримання під вартою - залишено без змін.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з причин невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Покликається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, належним чином не врахував ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, систематичний характер неправомірних дій обвинуваченого, а також поведінку ОСОБА_9 , яка передувала вчиненню ним вказаних кримінальних правопорушень, а саме те, що останній вчиняв кримінальні правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_9 , а також те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 187 КК України під час того як уже тривало досудове розслідування по кримінальних правопорушеннях передбачених ч.2 ст.289 КК України. З огляду на це, апелянт вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде призначення більш суворого покарання, а саме остаточного покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На даний вирок подала апеляційну скаргу зі змінами адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , де просить вирок суду першої інстанції змінити - за ч.2 ст.187 КК України провадження закрити, а за вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.289 КК України призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції припустився помилки в кваліфікації дій обвинуваченого, не врахував всіх фактичних обставин справи, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 лише в умовах реального відбуття покарання, призначивши занадто суворе покарання, що не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого. Зокрема, судом помилково оцінено дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України (розбій), а висновки суду є суперечливими, не ґрунтуються на матеріалах справи та доказах, досліджених в судовому засіданні.

Вказує, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного з застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Таким чином, розбій має умисний склад злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном. Потерпілий ОСОБА_12 на судовому слідстві показав, що ОСОБА_9 на нього не нападав, не бив, гроші чи телефон у нього не відбирав та не казав передати йому. Потерпілого не утримував та іншим чином не сприяв ОСОБА_13 у вчиненні злочину. Напад безпосередньо здійснив ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з яким в потерпілого виник конфлікт. Про вчинення нападу ОСОБА_13 та ОСОБА_15 не домовлялися, в матеріалах справи такі відомості відсутні, на судовому слідстві також не було доведено попередню домовленість ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на скоєння грабіжу. Навпаки, для ОСОБА_9 , як і для потерпілого ОСОБА_16 , поведінка ОСОБА_13 була несподіванкою. Отже суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про попередню домовленість про скоєння грабіжу між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 та виконання останнім частини об`єктивної сторони злочину.

Покликається, що у справі немає жодних відомостей стосовно існування такої домовленості, тому це є припущення, на якому, відповідно до ст. 62 Конституції України не може ґрунтуватися обвинувачення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Крім того, суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад - заволодіння чужим майном.

З матеріалів справи, доказів, досліджених безпосередньо під час судового слідства, показів свідків, інших учасників процесу вбачається відсутність у ОСОБА_9 умислу та мети на заволодіння чужим майном.

Звертає увагу та просить взяти до уваги, що ОСОБА_9 є людиною молодого віку, має позитивні характеристики, раніше не судимий. Він є єдиною надією батьків, який не до кінця усвідомлював, що вчиняє злочин, беручи чужі авто покататися, проте за час, проведений в слідчому ізоляторі, він подорослішав та багато чого зрозумів. Все, що з ним наразі відбувається, є для нього значним життєвим уроком. Він щиро розкаявся у скоєному, попросив вибачення у потерпілих, каяття його дієве, шкода потерпілим відшкодована в повному обсязі. Крім того, він жодним чином не уникав слідства, на досудовому слідстві давав правдиві покази, у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.289 КК України визнав повністю. Раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався, тобто не є невиправним, то ж цілком може виправитися без ізоляції від суспільства.

Крім того захисник-адвокат ОСОБА_8 надала заперечення на апеляційну скаргу з доповненням подану прокурором.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 02 квітня 2014 року близько 03 год. 00 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою із особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, знаходячись біля будинку №16 по вул. Кавалерідзе у м. Львові, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом підбору ключа проник в салон автомобіля марки ВАЗ 2101, д.н. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_17 , вартістю 9356 грн. 26 коп. В салоні вказаного автомобіля знайшов ключ запалення автомобіля та намагався завести двигун автомобіля, однак через відсутність акумулятора не зміг його завести. Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_9 пішов в сусідній двір, звідки приніс акумулятор та встановив його в автомобіль марки ВАЗ 2101, д.н. НОМЕР_1 та завів двигун. Після цього, ОСОБА_9 керуючи автомобілем направився в бік вулиці Антонича у м. Львові, де в автомобіль до нього підсіли особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, які на вказаному автомобілі направилися в с. Пасіки Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, де ОСОБА_9 , не впоравшись з керуванням транспортного засобу з`їхав в кювет, після чого залишив автомобіль та з місця скоєння кримінального правопорушення втік.

Крім цього, ОСОБА_9 24.04.2014 року близько 01 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, за попередньою змовою з особою матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля будинку № 46 на пр. Червоної Калини у м. Львові, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом ривка дверей проник в салон автомобіля марки ВАЗ 21063, д.н. НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_18 , вартістю 15 599 грн. 33 коп. За допомогою знайденого в салоні вказаного автомобіля ключа, ОСОБА_9 завів двигун автомобіля та разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на вказаному автомобілі направились в с. Зубра Пустомитівського району Львівської області, де неподалік будинку №82 по вул. Лісна через несправність автомобіля покинули його та втекли з місця скоєння кримінального правопорушення.

Крім цього, ОСОБА_9 , 03.05.2014 року близько 23 год. 00 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 22 по вул. Трильовського у м. Львові, повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння автомобілем марки "ВАЗ 21063" білого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_19 , відкривши дверки проник в салон автомобіля, вартість якого становить 14 550 грн. 81 коп. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 в салоні вказаного автомобіля, пошкодивши електропроводку замка запалення та з метою незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом, завів двигун автомобіля. Після цього, ОСОБА_9 , не впоравшись із керуванням створив дорожньо-транспортну пригоду, наїхавши на автомобіль, що стояв неподалік буд. 22 по вул. Трильовського у м. Львові, в результаті чого покинув автомобіль та з місця скоєння кримінального правопорушення втік.

Крім цього, ОСОБА_9 01.06.2014 року близько 22 год.15 хв., за попередньою змовою групою осіб разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи біля будинку №16 по вул. Коломийська у м. Львові, здійснив напад з метою заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, поєднаний з насильством, що виразилося в спричиненні потерпілому ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я у вигляді перелому кісток носа із зміщенням, заволодівши мобільним телефоном Нокіа С203, вартістю 360,00 грн. та грошима в сумі 450 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_20 . Заволодівши майном потерпілого ОСОБА_21 , ОСОБА_9 разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з місця скоєння кримінального правопорушення пішли, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 810 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги з доповненням прокурора у кримінальному провадженні та залишенні без задоволення апеляційної скарги із змінами захисника, міркування захисника, підтримані обвинуваченим, про задоволення їх апеляційної скарги із змінами та залишенні без задоволення апеляційних вимог з доповненням прокурора у кримінальному провадженні, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням прокурора не підлягає до задоволення, апеляційна скарга зі змінами захисника підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення, при розгляді справи в апеляційному судді, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 згідно обвинувального акту кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України, тобто його обвинувачено у вчиненні розбою, шляхом нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, за попередньою змовою групою осіб.
Розбій (ст.187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Тобто, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, спростовуються доводами захисника обвинуваченого та матеріалами кримінального провадження дослідженими в судовому засіданні, зокрема показами потерпілого ОСОБА_12 , який показав, що ОСОБА_9 на нього не нападав, не бив, гроші чи телефон у нього не відбирав та не казав передати йому, його не утримував та іншим чином не сприяв ОСОБА_14 у вчиненні злочину. Напад безпосередньо здійснив ОСОБА_14 з яким в нього (потерпілого) виник конфлікт. (а.с.151-153 т.3, журнал судового засідання).

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_8 про те, що про вчинення нападу ОСОБА_13 та ОСОБА_15 не домовлялися, в матеріалах справи такі відомості відсутні, на судовому слідстві також не було доведено попередню домовленність ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на скоєння розбою. Навпаки, для ОСОБА_9 як і для потерпілого ОСОБА_16 , поведінка ОСОБА_13 була несподіванкою. Отже суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про попередню домовленість про скоєння розбою між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 та виконання останнім частини об`єктивної сторони злочину. Також апелянт підставно зазначає, що судом першої інстанції помилково вказав, що про попередню змову свідчить те, що ОСОБА_13 після вказаних подій на гроші потерпілого купив пива собі та Крутковському. Вказане спростовується матеріалами справи де вказано, що попередній намір у цих осіб був придбати пиво шляхом обміну на акційні кришечки, про що стверджував, як сам потерпілий, так і обвинувачений.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції органами досудового розслідування матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_14 виділені в окреме провадження та на даний час ОСОБА_14 перебуває в розшуку з липня 2014 року та знаходиться на території АР Крим.(а.с.195 т.3).

За наведених вище обставин, визнання ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 187 КК України, призначення йому покарання за цією статтею та остаточного покарання з застосуванням положень ст.70 КК України є безпідставним, оскільки в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а тому в цій частині його засудження оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, що відповідатиме вимогам ст. 417 КПК України.

Винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, при вказаних у вироку обставинах доведена повністю та в апеляційних скаргах не оспорюється. Міра покарання по даній статті призначена відповідно до вимог ст.65 КК України, в межах санкції, передбаченої ч.2 ст. 289 КК України.

Водночас, колегія суддів враховує підставні покликання прокурора в апеляційній скарзі про те, що в мотивувальній частині вироку судом першої інстанції залишено поза увагою обтяжуючу обставину вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, в стані алкогольного сп`яніння.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який є людиною молодого віку, характеризується позитивно, сприяв розкриттю злочину, попросив вибачення у потерпілих та відшкодував їм завдану шкоду в повному обсязі, тяжких наслідків від його дій не наступило, потерпілі до останнього претензій не мають, а також обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного покарання, та прийшов до висновку, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому суд обрав мінімальне покарання передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі.

Дане покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 413, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненням залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами захисника-адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 30.12.2014 року відносно ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.2 ст.187 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального порушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же час з моменту вручення копії ухвали.

Головуючий:
Судді: