Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/288/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.05.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря : ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000011 за апеляційною скаргою прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року, яким :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей 2001 року народження та 2009 року народження , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого

13.03.2008 року Голосіївським районним судом м.Києва по ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі, звільненого 15.09.2001 року по п.«а» Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року умовно - достроково на 2 місяці 12 днів

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Ульяновка Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15.12.1993 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.206 КК України , ст.46 КК України до 2-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки ,

- 12.02.1996 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області по ч.2 ст.140 КК України до 3-х років 1 місяця позбавлення волі. В силу ст.43 КК України приєднано 7 місяців не відбутого покарання по вироку Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 21.06.1995 року по ст.81 ч.3 КК України та остаточно визначено покарання на 3 роки 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений з місць позбавлення волі 21.08.1999 року по закінченню строку;

- 22.02.2001 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області по ч.3 ст.81 КК України до 4-х років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений з місць позбавлення волі 31.12.2004 року по закінченню строку;

12.04.2010 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області по ч.2 ст.185 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі,звільненого з місць позбавлення волі 20.07.2011 року умовно-достроково на 2 місяці 23 дні

визнаного винуватим та засуджений за ч.1 ст.296 КК України на 1 ( один ) рік обмеження волі ; ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість ) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Виправданого за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення по епізоду викрадення чужого майна з приміщення потерпілого ОСОБА_9 .

Інші учасники судового розгляду :
прокурор ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисник - адвокат ОСОБА_12 ,

обвинувачені : ОСОБА_13 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку) з проникненням в житло, умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства , тобто скоєння хуліганства , що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом при таких обставинах:

21.06.2012 року, біля 13 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в м.Ульяновка, прийшов до приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого по АДРЕСА_3 . Знаходячись в зазначеному магазині, ОСОБА_7 підійшов до торгового прилавку, де в цей час перебувала на робочому місці продавець магазину ОСОБА_14 , діючи з хуліганських мотивів, використовуючи незначний привід, а саме той факт, що ОСОБА_14 продала неповнолітньому ОСОБА_15 не ті продукти харчування, про які останній попередньо її запитував, в присутності самого ж неповнолітнього ОСОБА_15 , грубо порушуючи громадський порядок та висловлюючи явну неповагу до суспільства в громадському місці, принижуючи честь та гідність ОСОБА_14 , схопив останню за волосся та тримаючи їх руками, декілька раз вдарив її головою в стіл каси, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження, після чого залишив приміщення магазину.

Згідно висновку експерта № 15 від 26.07.2012 року ОСОБА_14 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: садни в області крила носа зліва і садни в області верхньої губи зліва. Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею в місцях прикладення, відповідають указаному строку та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, 21.06.2012 року, біля 21 години, ОСОБА_7 , знаходячись в м.Ульяновка, підійшов до магазину ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований по

АДРЕСА_3 , де в цей час продавець ОСОБА_14 , закінчивши робочий день, закривала магазин, побачив вказану особу, продовжуючи діяти з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок та висловлюючи явну неповагу до суспільства, в громадському місці, принижуючи честь та гідність ОСОБА_14 , спрямовано кинув в її сторону кабак, але вона відхилилась, тим самим уникла заподіяння тілесних ушкоджень, при цьому ОСОБА_7 виражався в її адресу нецензурними словами.

12.07.2012 року, біля 10 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м.Ульяновка, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_16 , де маючи намір на заволодінням чужим майном, шляхом відкривання замикаючого пристрою вхідних дверей будинку ОСОБА_16 , проник в середину, звідки таємно викрав плиту пічного опалення вартістю 128 гривень, обернувши викрадене на свою користь з місця події зник, чим заподіяв ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 128 гривень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна повторно з проникненням в приміщення, тобто в тому що він 07.07.2012 року, біля 14 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в м.Ульяновка, діючи умисно, із корисливих спонукань, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом відкривання замикаючого пристрою вхідних дверей, проник в підсобне приміщення, яке належить ОСОБА_9 та яке розташоване по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав водяний насос вартістю 175 гривень та ножівку по дереву вартістю 25 гривень, обернувши викрадене на свою користь, з місця події зник, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 200 гривень.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні умисного вбивства, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, а саме, що він 18.09.2012 року, біля 01 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в домоволодінні ОСОБА_7 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , розпивав спиртні напої разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_8 виник умисел на вбивство ОСОБА_19 . З цією метою ОСОБА_8 за допомогою дерев`яного табурета, який він взяв в кімнаті, де вказані особи розпивали спиртне, наніс ОСОБА_19 не менше двох ударів в область голови, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_19 помер на місці події.

Згідно висновку судово медичної експертизи № 77 від 05.10.2012 року на тілі ОСОБА_19 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно мозкової травми, перелому кісток склепіння і основи черепа, садни лівої тім`яної і лобної областей. Вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупих, твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, з місцем прикладення в лівій лобно тім`яній області і стосовно до живих осіб, відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення.

Смерть ОСОБА_19 настала зразу або на протязі деякого не тривалого часу після заподіяння йому тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження на тілі трупа ОСОБА_19 , виникли від як мінімум одного прикладення діючої сили, спричинені за життя, будь яких слідів, характерних для боротьби, самооборони чи падіння з висоти власного зросту немає. Судячи по локалізації ушкоджень , їх тяжкості можна припустити, що заподіяні вони з достатньо великою силою, по направленню зверху до низу, останній в момент їх отримання міг знаходитись як в горизонтальному так і в сидячому положенні, а особа, що спричинила тілесні ушкодження, знаходилась у вертикальному положенні. ОСОБА_19 після їх отримання не міг вчиняти будь які самостійні дії /пересуватися, кричати, кликати на допомогу/, місце виявлення трупа стало місцем настання смерті, так як будь яких слідів, характерних для переміщення трупа чи зміни його положення немає.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь при розгляді справи в суді І-ї інстанції просить скасувати вирок Голованівського районного суду від 21.11.2013 відносно ОСОБА_8 , якого виправдано за ч.1 ст. 115 КК України та ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.1 ст.296 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в інший суд.

Так, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 , зокрема під час призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_7 в резолютивній частині вироку судом не конкретизовано, яку саме частину ст.70 КК України в даному випадку застосовано, чим допущено порушення вимог, передбачених ч.4 ст.374 КК України.

Зазначає, що відповідно до вироку суду підставами для виправдування ОСОБА_7 стали розбіжності, які містяться у матеріалах кримінального провадження, суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 по епізоду крадіжки ножівки та електронасосу з підсобного приміщення домоволодіння ОСОБА_9 не доведена. При цьому, суд є не послідовним у своїх висновках, зазначаючи, що ОСОБА_7 викрав насос у ОСОБА_9 в подальшому його виправдовує по вказаному епізоді. Незважаючи на виявленні розбіжності судом не досліджено та не дано оцінку всім доказам скоєння зазначеного кримінального правопорушення. Так, судом не допитано, як свідка по вказаному епізоді ОСОБА_8 (відомості про це відсутні в журналах судових засідань та суд не посилається на них у своєму рішенні) для усунення розбіжностей та підтвердження вилучення в його домоволодінні ножівки, яка належить ОСОБА_20 та відомих йому інших обставин скоєння вказаного злочину.

Суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків, які були викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Зокрема, у своєму вироку, суд не визнав доведеним лише місце скоєнь крадіжки насосу та ножівки, у той час, як сам факт наявності крадіжки суд своєму вироку підтверджує і не спростовує, що свідчить про те, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, не перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (том 5,6), судовий розгляд кримінального провадження відбувався без участі потерпілого ОСОБА_19 .

При цьому при проведенні більш ніж десяти судових засідань, потерпілому ОСОБА_19 повістки про виклик в судове засідання надсилались лише на судові засідання датовані 01.04.14, 22.04.14, 20.05.14, 02.07.14. Про дату інших судових засідань потерпілого ОСОБА_19 повідомлено не було. При цьому, слід зауважити, що на судове засідання 01.04.14 з`явилась мати потерпілого ОСОБА_19 та повідомила, що син повістку не отримав, її отримала вона, тому і з`явилась в судове засідання, а також повідомила, що її син вдома тимчасово не проживає та перебуває на заробітках у Київській області.

Згідно частини другої ст.356 КПК України, експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони обвинувачення, першою допитує сторона обвинувачення, а експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони захисту, - сторона захисту. Після цього експерту можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, а також головуючим та суддями.

Проте, судом допущено порушення вказаної статті, якою передбачено порядок допиту експерта в суді. Право допиту експерта ОСОБА_21 , який проводив судово-медичну експертизу по кримінальному провадженні за зверненням сторони обвинувачення, надано стороні захисту, що вплинуло на викривлення відомостей наданих суду щодо проведення експертизи (т. 5 а.с. 233-234 ).

Крім того, 29.08.14 державним обвинувачем оголошено новий обвинувальний акт в кримінальному провадженні, яким змінено обвинувачення відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 шляхом виключення з обвинувачення відносно ОСОБА_8 епізодів за ч.2,3 ст. 185 КК України та змінено кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч.3 ст.338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Проте, в порушення вищевказаних норм судом жодному потерпілому не роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Також, судом допущене порушення щодо вирішення долі речових доказів у провадженні. Так, відповідно до п.3 ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили при цьому майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується.

Проте судом, вирішено речові докази залишити на зберіганні в Голованівському районному суді.

Крім того, судом першої інстанції у порушення ст.374 КПК України, використано у своєму рішенні терміни, зміст яких не є достатньо зрозумілим для інших учасників судового провадження без відповідного роз`яснення, так наприклад судом у вироку використовувався термін «плашмя», яке використовувалось в тому числі під час допиту експерта ОСОБА_21 . Вказаний термін використовувався, як визначення механізму нанесення ОСОБА_8 ударів табуреткою по потерпілому ОСОБА_19 , що є важливим елементом в розрізі доказування наявності вини ОСОБА_8 .

Обґрунтовуючи виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України суд не достатньо мотивував, чому судом взято до уваги змінені покази ОСОБА_7 в якості свідка вбивства ОСОБА_19 та відкинуто його свідчення, які він давав протягом 2 років під час досудового слідства, допитів в Гайворонському районному суді та початкових показів в Голованівському суді.

Крім того, судом визнано недопустимим протокол відтворення обстановки та обставин події від 20.09.12, у зв`язку з порушенням права на захист підозрюваного ОСОБА_8 , а саме порушенням вимог ст.47 КПК України 1960 року під час залучення захисника ОСОБА_22 .

Проте, вказаний захисник був залучений слідчим відповідно до його постанови на наступний день після скоєного злочину, це пояснюється намаганням слідчого не допустити порушення права на захист ОСОБА_8 , при тому, що останній відмовлявся від надання йому правової допомоги, та необхідністю проведення першочергових слідчих дій, в тому числі відтворення обстановки та обставин події. Поряд з цим зазначу, що ОСОБА_8 після призначення йому захисника ОСОБА_22 , не відмовлявся від її послуг та скарги на дії захисника під час досудового слідства не надходили.

Апелянт не погоджується з тим, що судом визнано не допустимим доказом висновок експерта №77 від 05.10.2014, при тому що в 2014 році будь-які експертизи по провадженні не проводились, таким чином суд не надав належної оцінки висновку СМЕ №77 від 05.10.12, наданий експертом ОСОБА_21 , який є належним та допустимим доказом, отриманий відповідно до вимог КПК України 1960 року.

Так, враховуючи, те що злочин було вчинено до вступу в силу нині діючого кримінального-процесуального кодексу України, слідчий з метою отримання достатніх доказів, які вказували б на наявність ознак злочину передбачених кримінальним кодексом України, до порушення кримінальної справи, відповідно до вимог ч.2 ст. 94 та ст.97 КПК України під час проведення дослідчої перевірки, з метою встановлення причини смерті ОСОБА_19 доручив судово-медичному експерту ОСОБА_21 проведення судово-медичного дослідження трупу. В свою чергу судово-медичний експерт ОСОБА_23 отримавши вимогу (направлення) слідчого СВ Ульяновського РВ ОСОБА_24 , відповідно до покладених на нього обов`язків, згідно п.2.1. Положення «Про бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та республіканське бюро (Автономної Республіки Крим) затвердженого наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», узгодженому Верховним Судом України, Генеральною прокуратурою, Службою безпеки України, Міністерством внутрішніх справ України, провів дослідження трупу ОСОБА_19 , з метою забезпечення подальшого проведення судово - медичної експертизи трупу у випадку насильницької смерті або при підозрі на застосування насильства, для вирішення питань, поставлених особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею чи судом, про що склав акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 77 від 26.09.2012. У зазначеному акті в описовій його частині викладено результати зовнішнього та внутрішнього дослідження трупу, відібрання для проведення подальших досліджень крові та шматків внутрішніх органів, дані лабораторних досліджень. У заключній частині акту зазначено наявність тілесних ушкоджень на тілі трупу ОСОБА_19 та ступень тяжкості тілесних ушкоджень.

Після порушення кримінальної справи 18.09.2012 слідчим було призначено судово-медичну експертизу, виконання якої доручено судово-медичному експерту ОСОБА_21 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку експерта та дачу завідомо неправдивого висновку експерта. За результатами проведення експертизи, ОСОБА_21 було складено висновок експерта №77 від 05.10.2012 у якому викладено результати зовнішнього та внутрішнього дослідження трупу, відібрання для проведення подальших досліджень крові та шматків внутрішніх органів, дані лабораторних досліджень. У виводах судово-медичний експерт посилається на акт судово-медичного дослідження трупу №77 від 26.09.2012, що регламентовано ст.200 КПК України (в редакції 1960 року) відповідно до якої експерт складає висновок, після проведення необхідних досліджень. Таким чином, висновок експерта не може бути визнаний недопустимим доказом, оскільки відповідає вимогам КПК України (в редакції 1960 року) та діючим відомчим законодавчим актам.

Також, суд зазначає, що під час проведення огляду місця події 18.09.2012 року, а саме огляду трупа, зразки крові ОСОБА_19 не відбирались. Проте висновок експерта №1106 від 05.11.2012 року ґрунтується на дослідженні крові ОСОБА_19 та містить посилання на акт СМЕ №298 від 24.09.2012 року. В матеріалах кримінального провадження відсутні документи, на підтвердження проведення процесуальних дій слідчого, експерта, які свідчать про відібрання буд-яких біологічних зразків, таких як кров чи зрізи нігтів ОСОБА_19 , кров та слина ОСОБА_8 .

Дане питання судом не досліджено, оскільки судово-медичний експерт ОСОБА_21 , відповідно до покладених на нього обов`язків, згідно п.2.2.20. Положення «Про проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи, затверджене наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», узгодженому Верховним Судом України, Генеральною прокуратурою, Службою безпеки України, Міністерством внутрішніх справ України, при ушкодженні тупими предметами обов`язково проводить відбір зразків нігтів, волосся, крові тощо у скляні пробірки на яких зазначається дата відібрання зразків, прізвище трупу, прізвище експерта, який здійснював відбір зразків, та які судово - медичним експертом направляються на судово-імунологічне дослідження бюро СМЄ. За результатами дослідження зразків крові, нігтів, волосся складаються акти дослідження, у даному випадку акт судово-медичного експерта відділу імунології № 298 від 24.09.2012 у якому вказана групова належність крові ОСОБА_19 . Акт СМЕ за вимогою слідчого надається посадовій особі, тобто слідчому для проведення необхідних експертних досліджень. Відповідно до матеріалів кримінального провадження слідчим відповідно до вимог ст. 196 КПК України (в редакції 1960 року) була призначена судово-імунологічна експертиза, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ УМВС в Кіровоградській області. У постанові відповідно до вимог чинного законодавства було зазначено об`єкти, які надавались експертам для дослідження, у тому числі акт СМЕ № 298 від 24.09.2012. Таким чином, висновок експерта не може бути визнаний недопустимим доказом, оскільки відповідає вимогам КПК України (в редакції 1960 року) та діючим відомчім законодавчим актам.

Вважає, що суд необґрунтовано ставить під сумнів висновок експерта № 1106 від 05.11.12 щодо виявлення на речах, які були вилучені в підозрюваного ОСОБА_8 слідів крові, які належала ОСОБА_19 у зв`язку з тим, що під час огляду речових доказів судом жодних слідів крові не помічено при тому, що оглянуті речі були дуже брудними, на них виднілися плями різного кольору, в тому числі які могли утворитися від крові потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Голованівського районного суду скасувати,матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд. Вважає, що судом були порушені вимоги ст.. 321, 370 КПК України, судом не було забезпечено належний рівень розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, та заперечив щодо апеляційної скарги ОСОБА_7 : захисника адвоката ОСОБА_12 , якій діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили щодо апеляційних вимог прокурора, та залишили вирішення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_7 , якій підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційних вимог прокурора на розсуд суду перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку,

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні в частині доведеності вини про наявність в діях ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296 ,ч.3 ст.185 КК України проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог пар.3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296 ,ч.3 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

По епізоду викрадення чужого майна з приміщення потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Твердження апеляційної скарги щодо не визнання судом доведеним лише місця скоєння крадіжки насосу та ножівки, у той час, як сам факт наявності крадіжки суд своєму вироку підтвердив і не спростував, що свідчить про те, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, не перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.185 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

В ході проведення судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив показання які він дав суду першої інстанції та апеляційному суду по епізоду викрадення чужого майна з приміщення потерпілого ОСОБА_9 , наполігши на тому, що в середині літа 2012 року він знаходився неподалік огороду ОСОБА_9 , де в нього виникло бажання викрасти насос, здати його на металобрухт та отримати гроші. Він викрав насос з копанки біля річки, по дротах, які тягнулись від насоса догори. Вирішивши, що насос належить ОСОБА_25 , відніс його до ОСОБА_8 , який його здав на металобрухт. ОСОБА_8 не знав, що насос крадений. Згодом до будинку ОСОБА_8 прийшов ОСОБА_9 , забрав ножівку, за яку почав сваритись на нього та ОСОБА_8 , так як подумав, що вони її викрали, ножівку він не крав.

Під час проведення судового слідства не знайшло свого підтвердження факт належності вилученого насоса потерпілому ОСОБА_9 .. Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції зазначив, що обвинувачених він знає як сусідів. Через три дні після викрадення насосу та ножівки приїхав його син та написав заяву в міліцію. Хто викрав насос та ножівку йому відомо не було. Працівники міліції привозили два насоси, але вони були не його. Через деякий час вони привезли ще один насос, він був у зборі, лише був відрізаний провід, але він не може сказати чи це саме його насос, насос був схожий на його. Після приїзду сина вони разом пішли до ОСОБА_8 , син зайшов до будинку та побачивши його ножівку, забрав її. Сам він до ОСОБА_8 не заходив, оскільки боявся, розмови з приводу ножівки він з ОСОБА_8 не мав. Насос у нього викрали не з копанки, а з підсобного приміщення в домоволодінні.

Показаннями свідка ОСОБА_26 в судовому засіданні показав, що відносини із ОСОБА_7 в нього добросусідські, із ОСОБА_8 вони знайомі. Він займався прийомом кольорових металів. Одного дня до нього звернувся ОСОБА_8 та запропонував придбати насос. Насос не був йому потрібний, тому ОСОБА_8 його розбив, після чого він прийняв його як металобрухт, алюміній та інший метал . З ОСОБА_8 тоді був ще невідомий чоловік, як йому пояснили, що це чийсь зять. ОСОБА_7 із ОСОБА_8 тоді не було. На питання суду щодо суперечностей у показаннях на досудовому слідстві та в судовому засіданні свідок пояснив, що з в`язниці до нього телефонував ОСОБА_7 та сказав, що вони зустрінуться на суді з приводу насосу та що його тоді із ОСОБА_8 не було, його збила з пантелику телефонна розмова із ОСОБА_7 .. Він згадав, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були разом, коли приносили насос.

Прокурором під час досудового та судового слідства не надано достатніх доказів щодо належності викраденого насоса, належності насоса який був зданий на металобрухт ОСОБА_8 , та доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні крадіжки ножівки. В викладеному обвинуваченні не зазначено, де коли, та яким чином останнім було вчинено крадіжку ножівки, та як вона опинилась у ОСОБА_8 в домоволодінні.

Колегія суддів при розгляді справи в суді апеляційної інстанції погодилась з висновками суду першої інстанції щодо наявності розбіжностей в матеріалах кримінального провадження стосовно винуватості ОСОБА_7 по епізоду крадіжки ножівки та електронасосу з підсобного приміщення домоволодіння ОСОБА_9 .. Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні не доведена у визначений законом спосіб, з показань ОСОБА_7 слідує, що насос він викрав з копанки, а з показань ОСОБА_9 насос знаходився саме в підсобному приміщенні, там де й ножівка, що підтверджується протоколом огляду місця події від 16.07.2012 року. Насос потерпілому ОСОБА_9 був повернутий в робочому стані, а свідок ОСОБА_26 стверджує, що насос був пошкоджений та приведений у неробочий стан ОСОБА_8 , якому перед тим ОСОБА_7 цей насос приніс. Потерпілим ОСОБА_9 була висловлена невпевненість, що йому повернуто його насос, він лише схожий на нього. Оскільки не надано належних доказів щодо належності викраденого насоса, та доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні крадіжки ножівки суд дійшов правильного висновку щодо виключення вказаного епізоду з обвинувального акта, та виправданню ОСОБА_7 по вказаному епізоду крадіжки у ОСОБА_9 окілки не встановлено достатньо доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Враховуючи показання ОСОБА_7 , якими він частково визнає себе винним. Вина у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.296 та ч.3 ст.185 КК України підтверджується показаннями потерпілих, свідків, іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, які були визнані судом першої інстанції належними та допустимими.

Потерпіла ОСОБА_16 в судовому засіданні та засіданні апеляційного суду пояснила, що із ОСОБА_7 в неї нормальні стосунки. Влітку 2012 року вона робила ремонт у своєму будинку, ОСОБА_7 їй допомагав обкладати плиткою плиту пічного опалення. В цей період вона тимчасово проживала у свого батька. Одного дня до будинку її батька прийшли працівники міліції та запитали де її плита, на що вона відповіла, що на місці. Після цього працівники міліції і потерпіла направились до будинку ОСОБА_16 , де остання виявила пошкоджений дверний навесний замок та пропажу чавунної плити. Чавунну плиту їй повернули працівники міліції. ОСОБА_7 мав ключі від будинку, але тільки в ті дні, коли він робив у будинку ремонт. Жодних розмов про плиту між нею та ОСОБА_7 не було, дозволу на демонтаж плити вона йому не надавала, також від будинку ключів ні в кого крім неї не було, їй невідомо про те, що у ОСОБА_7 , як він повідомив, був дублікат ключів від будинку. Претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 вона не має.

Показаннями потерпілої ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що влітку 2012 року вона працювала в магазині №22 м. Ульяновка. В магазин прийшов хлопчик, хотів купити ковбаси, якої не було у продажі, він придбав мівіну. Через деякий час хлопчик повернувся із ОСОБА_7 , який запитав що ти йому продала , кинув на підлогу « мівіну », нецензурно обзивав її та погрожував, взяв рукою за волосся та вдарив декілька разів обличчям об касовий апарат, при цьому вимагав віддати 20 гривень, після чого вона відкрила касовий апарат і віддала ОСОБА_7 гроші в сумі 20 гривень, а потім викликала міліцію.

Показаннями свідка ОСОБА_27 якими в суді першої інстанції вона пояснила, що працює в м. Ульяновка в магазині напроти магазину № 22. Якось прийшов покупець та повідомив, що в магазині напроти ОСОБА_7 штовхнув та вдарив якусь людину. Що саме відбувалось в магазині напроти вона не бачила. Після цих подій ОСОБА_7 зайшов до неї в магазин та придбав якісь товари.

Показаннями свідка ОСОБА_8 , по епізоду крадіжки ОСОБА_7 плити з домоволодіння ОСОБА_16 показав, що до нього прийшов ОСОБА_7 та запропонував разом піти до ОСОБА_16 .. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що домовився із ОСОБА_16 про те, що візьме в неї плиту на деякий час. Коли вони спільно із ОСОБА_7 підійшли до домоволодіння ОСОБА_16 , він залишився біля хвіртки, а ОСОБА_7 зайшов в будинок. Яким чином ОСОБА_7 відкривав двері, він не бачив. Після того, як ОСОБА_7 взяв плиту з домоволодіння ОСОБА_16 , вони разом віднесли її до ОСОБА_7 .. Потім ОСОБА_7 вирішив плиту продати, при цьому пояснив, що цю плиту він продасть, а замість неї ОСОБА_16 поверне ту, яку візьме у ОСОБА_28 .. Він був присутній коли ОСОБА_7 продав плиту за 50 гривень, оскільки допомагав її нести. Гроші забрав ОСОБА_7 .. Підозри щодо неправомірних дій ОСОБА_7 стосовно плити в нього не виникало, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_16 дружили, вони є кумами, ОСОБА_7 сказав, що ОСОБА_16 йому дозволила взяти плиту.

Показаннями свідка ОСОБА_28 який показав, що ОСОБА_7 є його знайомим. Влітку 2012 року вони із ОСОБА_7 зустрілись біля магазину, де останній запропонував купити у нього чавуну плиту за 50 гривень, на що він погодився. Згодом ОСОБА_7 приніс йому плиту додому, сказав, що ця плита його особиста, вона була в мішку. Чи знав про неї ОСОБА_8 йому невідомо.

Вина ОСОБА_29 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч.1 ст.296 КК України, окрім показань потерпілих, свідків підтверджується наступними матеріалами провадження та речовими доказами :

- витягом з ЄРДР №0000020 та №0000017 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296 та ч.3 ст.185 КК України ( т.1, а.с-9,17)

- письмовою заявою ОСОБА_14 від 21.06.2012 року, в якій вона просить притягнути до відповідальності ОСОБА_30 , який 21.06.2012 року, близько 13 год. 45 хв., в приміщенні магазину «РАЙПО» № 22 в м.Ульяновка по вул. Петровського наніс їй тілесні ушкодження, погрожуючи фізичною розправою та виражався нецензурною лайкою (т.1,а.с.-62-63).

- актом судово медичного дослідження № 80 від 22.06.2012 року, згідно якого ушкодження у гр. ОСОБА_14 виникли від дії тупих, твердих предметів, з обмеженою контактуючою поверхнею в місцях прикладення, відповідають встановленому в направленні строку та відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1, а.с.-70-71) .

- висновком судово медичної експертизи № 15 від 26.07.2012 року, згідного якого на тілі ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у вигляді садна в області крила носа зліва і садна в області верхньої губи зліва. Вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупих, твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею в місцях прикладення, відповідають встановленому в постанові строку та відносяться до легких тілесних ушкоджень, (т.1.,а.с.-170-171).

- письмовою заявою ОСОБА_16 від 18.07.2012 року, в якій вона просить знайти та притягнути до відповідальності невідому особу, яка в період з 10.07.2012 року по 18.07.2012 року, шляхом зламу вхідних дверей її жилого будинку в АДРЕСА_4 , викрала належну їй чавунну пічну плиту, (т.1, а.с. 92).

- протоколом огляду місця події від 18.07.2012 року, де місцем огляду є домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_16 , в ході огляду виявлено відсутність чавунної пічної плити поверх груби опалення в приміщенні жилого будинку, (т.1, а.с.-94-96) .

- протоколом огляду місця події від 18.07.2012 року, де місцем огляду є домоволодіння АДРЕСА_6 , в якому проживає ОСОБА_28 , в ході огляду виявлено та вилучено чавунну пічну плиту з фоєрками,(т.1,а.с. - 99-100)

- довідкою про вартість, виданою дирекцією ринку ОСОБА_31 , про те, що станом на 12.07.2012 року вартість чавунної пічної плити становить 320 грн., (т.1.,а.с.-104)

- висновком товарознавчого дослідження від 19.07.2012 року, згідно якого вартість чавунної пічної плити враховуючи 60% її зносу становить 128 грн.(т.1, а.с.106).

- протоколом огляду предметів від 24.07.2012 року та постановою про долучення їх до справи де предметом огляду, є чавунна пічна плита, ( т.1, а.с.-126-127).

У відповідності до ст..404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Виходячи з вищевикладеного апеляційна скарга прокурора щодо постановленого вироку стосовно ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

При розгляді справи в апеляційному суді стороною обвинувачення було долучено до матеріалів кримінального провадження копію вироку Ульянівського районного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2012 року відносно ОСОБА_7 , якого визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі з застосуванням ст..75 України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки. Даний вирок колегія суддів оцінює як характеризуючи дані про особу. Прокурором ні в апеляційній скарзі, ні під час розгляду справи в суді не порушувалось питання про приведення у відповідність вироків суду.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Оскільки приведення вироків суду у відповідність призведе до погіршення становища обвинуваченого, суд позбавлений можливості за власною ініціативою застосувати закон про кримінальну відповідальність.

Зазначене питання може бути вирішено в порядку ст.537 КПК України питання, які вирішуються судом під час виконання вироків

По епізоду вбивства ОСОБА_19 в ході проведення судового слідства обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив показання які він дав суду першої інстанції та апеляційному суду показав, що вини в умисному вбивстві не визнає. 17.09.2012 року він, ОСОБА_17 та ОСОБА_7 перебували вдома у останнього, спілкувались, вживали спиртні напої, грали в карти. Потім прийшов ОСОБА_19 , якого, можливо, запросила співмешканка ОСОБА_7 - ОСОБА_18 .. ОСОБА_19 сів на табуретку напроти нього та також почав з ними вживати алкогольні напої. Він був в стані сильного алкогольного сп`яніння і втратив на певний час пам`ять, пам`ятає , що на вулиці було ще видно. Про сварку між ним та ОСОБА_19 нічого не пам`ятає, можливо вона й була. Пам`ятає як прокинувся вночі, зрозумів, що знаходиться в кімнаті будинку ОСОБА_7 , почув, як хтось хропів та ліг спати далі. Вранці прокинувся, побачив на підлозі ОСОБА_19 , який лежав на правому боці, він його штовхнув ногою, при цьому положення його тіла не змінилось,. Він подумав , що ОСОБА_19 спить, при цьому жодних слідів крові не побачив. Вранці він не бачив ОСОБА_18 , приблизно о 7-8 годині ранку разом із ОСОБА_17 пішли працювати в райвідділ. Показання на досудовому слідстві він надавав після обговорення їх зі слідчим ОСОБА_32 , який проводив слідчі дії.

В цей день його завели в будівлю райвідділу, показали протокол допиту ОСОБА_17 , знімок голови ОСОБА_19 , вмовляли взяти провину на себе. Потім їздили на відтворення, по дорозі слідчий ОСОБА_33 розповідав і вчив його як треба показувати на місці, він показував так, як йому говорили працівники міліції. На досудовому слідстві визнав свою вину тільки тому, що нічого не пам`ятав, його вмовили на це та обіцяли мінімальний строк покарання. Всі покази були придумані слідчим та написані від його імені. До того вечора ОСОБА_19 він знав, спілкувався з ним декілька разів ,не міг його вбити, стосунки між ними були хороші.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_7 по епізоду вбивства ОСОБА_19 колегія судді враховує, що 22.04.2014 року, показав, що 17.09.2012 року до його домоволодіння після роботи завітали ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 .. Під час вечері, яка розпочалась близько 19 год.00 хв., всі вони, а також його співмешканка ОСОБА_18 вживали спиртні напої. Після вечері вони почали грати в карти. В ході спілкування спочатку між ОСОБА_19 та ним виникла сварка з приводу поведінки в місцях позбавлення волі, в результаті чого він дав ляпаси ОСОБА_19 , той сказав, що все зрозумів. Вони продовжили грати в карти, проте сварка знову почалась, але вже між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , в ході якої ОСОБА_8 спочатку два рази вдарив в груди ОСОБА_19 , а потім два рази по обличчю. ОСОБА_19 хотів вийти з будинку, проте ОСОБА_8 його повернув, посадив силою за стіл, вони продовжили спілкування. Згодом між ним та ОСОБА_19 знову виник конфлікт, він повторно дав ляпаса ОСОБА_19 , після чого почалась бійка між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 .. ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_19 на середину кімнати, взяв в ліву руку за перемичку табурет, на якому сидів ОСОБА_19 і декілька разів вдарив його верхньою частиною табурета «плашмя» по лівій частині голови, від чого останній впав. ОСОБА_8 присів біля ОСОБА_19 , який також перебував у положенні сидячи, ноги прямо, та почав з ним говорити. ОСОБА_19 був при свідомості. В результаті ударів табуреткою на обличчі у ОСОБА_19 в лівій частині голови з`явилась кров. Після цього він вийшов з кімнати, вважаючи, що конфлікт вичерпано, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_19 почали розмовляти. Чи був в цей час в кімнаті ОСОБА_34 , він сказати не може, а його співмешканка ОСОБА_18 пішла спати раніше, тобто до того, як виник конфлікт.

В судовому засіданні 20.05.2014 року ОСОБА_7 пояснив , що в ІТТ до нього заходив прокурор та бувший слідчий, дістали з пакета табурет, пропонували показати як ОСОБА_8 наносив удари.

В судовому засіданні 03.07.2014 року свідок ОСОБА_7 змінив свої показання по епізоду вбивства ОСОБА_8 . ОСОБА_19 та зазначив, що він не пам`ятає та не бачив табурета в руках ОСОБА_8 , зазначивши при цьому, що між ними була сварка, в ході якої ОСОБА_8 два рази рукою вдарив ОСОБА_19 ..

При розгляді кримінального провадження в апеляційному суді ОСОБА_7 показав, що дійсно ним протягом півтори року надавались показання якими підтверджувалось вчинення зазначеного кримінального правопорушення ОСОБА_8 , однак перебуваючи в судових засідання та спів ставляючи дані зазначив, що дійсно він не бачив ким було нанесено удар по голові потерпілому. Свідчення він надавав у відповідності до розповіді прокурора який приходив до нього у СІЗО, та слідчого.

Колегія суддів приймає до уваги покази які були надані ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, та в суді першої інстанції від 20.05.2014 року та 03.07.2014 року які є узгодженими між собою.

Виходячи із матеріалів кримінального провадження пояснення які були надані ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування належним чином не перевірялись, та не були закріплені у встановлений законом спосіб. Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі про недостатню мотивацію підстав прийняття показань які надані ОСОБА_7 на досудовому слідстві не знайшли свого підтвердження.

Виходячи з вимог ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Судом першої інстанції було визначено, що первинні показання ОСОБА_7 , обставини події, на які вказував ОСОБА_8 під час проведення ВООП 20.09.2012 року, а також письмові показання свідка ОСОБА_17 є неправдивими, технічно неможливими та такими , що суперечать один одному та висновку експерта № 77 від 05.10.2012 року, з чим погоджується колегія суддів, та на що не надано належного спростування стороною обвинувачення.

При апеляційному розгляді колегія суддів не погодилась з висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустимим протоколу відтворення обстановки та обставин події від 20.09.2012 року у зв`язку з порушенням права на захист підозрюваного ОСОБА_8 , а саме порушенням вимог ст.47 КПК України 1960 року під час залучення захисника ОСОБА_22 . Вважає слушними заперечення прокурора в цій частині, а саме захисник був залучений слідчим відповідно до його постанови на наступний день після скоєного злочину. ОСОБА_8 після призначення йому захисника ОСОБА_22 , не відмовлявся від її послуг та скарги на дії захисника під час досудового слідства не надходили.

Однак зазначений протокол відтворення обстановки та обставин події від 20.09.2012 року було проведено з предметом який хоч і має схожість із знаряддям злочину але містить конструктивну розбіжність у вигляді перемички, за яку обвинувачений ОСОБА_35 тримав табурет при проведення відтворення обстановки і обставин події. При дослідженні речових доказів в суді першої інстанції було встановлено, що в табуреті відсутня перемичка, і обвинувачений є шульгою, що не було предметом дослідження.

У відповідності до ст.194 КПК України (в редакції 1960р.) з метою перевірки і уточнення результатів допиту підозрюваного або обвинуваченого або даних, одержаних при провадженні огляду та інших слідчих дій, слідчий може виїхати на місце і в присутності понятих, а в необхідних випадках з участю спеціаліста, свідка, потерпілого і підозрюваного або обвинуваченого відтворити обстановку і умови, в яких ті чи інші події могли відбуватися в дійсності.

Після проведення відтворення обстановки та обставин скоєного злочину, а ні під час досудового слідства, а ні при розгляді справи в суді першої інстанції стороною обвинувачення не порушувалось питання про необхідність проведення додаткової судово медичної експертизи за наслідками відтворення обстановки та обставин скоєного злочину.

За таких обставин проведена слідча дія, відтворення обстановки та обставин скоєного злочину, яка зафіксована в протоколі у відповідності до ст.195 КПК України (редакції 1960 року) хоч і є допустимим доказом в кримінальному проваджені, але за своїм змістом не підтверджує, що саме обвинуваченим ОСОБА_8 було вчинено інкриміноване йому правопорушення.

Колегія суддів погоджується з апелянтом в твердженні що судом першої інстанції помилково визнано не допустимим доказом висновок експерта №77 від 05.10.2014 року, однак мотивацію цього твердження вважає такою, що підлягає частковому задоволенню.

Судом при розгляді кримінального провадження було надано оцінку висновку СМЕ №77 від 05.10.2012 року, однак колегія суддів суду першої інстанції дійшла помилкового висновку щодо визнання зазначеного доказу недопустимим.

Висновок СМЕ №77 від 05.10.2012 року наданий експертом ОСОБА_21 , отриманий відповідно до вимог КПК України 1960 року, а саме згідно ст.75 КПК України, оскільки зазначена експертиза була проведена у відповідності до постанови про призначення судово-медичної експертизи від 18.09.2012 року т.2 а.с.167-168. Згідно висновку якій міститься в матеріалах кримінального провадження експерт у відповідності до ст.77,384,385,387 КПК України в редакції 1960 року був ознайомлений з правами та обов`язками експерта, та попереджений за відмову, або ухилення від дачі висновку експерта, або за дачу свідомо неправдивого висновку експерта т.2 а.с.172-176, за вказаних обставин висновок є належним та допустимим доказом в справі. Крім того зазначена експертиза містить відомості щодо причин настання смерті ОСОБА_19 .

Висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимими висновку експерта №1106 від 05.11.2012 року, який ґрунтується на дослідженні крові ОСОБА_19 та містить посилання на акт СМЕ №298 від 24.09.2012 року, колегія суддів вважає вірним з наступних підстав.

В обґрунтування зазначеного висновку колегія суддів суду першої інстанції зазначила, що відповідно до ст.199 КПК України 1960 року, у разі потреби слідчий має право винести постанову про вилучення або відібрання зразків почерку та інших зразків, необхідних для експертного дослідження. Про відібрання зразків складається протокол. В матеріалах кримінального провадження відсутні документи, на підтвердження проведення процесуальних дій слідчим чи експертом, які свідчать про відібрання будь-яких біологічних зразків, таких як кров чи зрізи нігтів загиблого ОСОБА_19 , кров та слина ОСОБА_8 ..

Колегія суддів погоджується з доводами викладеними у вироку суду, що висновок експерта №1106 від 05.11.2012 року ґрунтується на відібраних в невідомий спосіб з порушенням норм КПК України зразках крові ОСОБА_19 .

Колегія суддів не входить в обговорення питання про обов`язковість проведення відбору судово-медичним експертом зразків нігтів, волосся, крові тощо у скляні пробірки на яких зазначається дата відібрання зразків, прізвище трупу, прізвище експерта, який здійснював відбір зразків, та які судово-медичним експертом направляються на судово-імунологічне дослідження бюро СМЄ, якими повноважний експерт керується в своїй діяльності.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження слідчим згідно вимог ст.196 КПК України (в редакції 1960 року) була призначена судово-імунологічна експертиза, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ УМВС в Кіровоградській області. Посилання прокурора про те, що у постанові відповідно до вимог чинного законодавства було зазначено об`єкти, які надавались експертам для дослідження, у тому числі акт СМЕ № 298 від 24.09.2012 року не може бути прийнято, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній сам зазначений акт СМЄ, та він не був предметом дослідження в суді першої інстанції. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те яким чином були відібрані зразки для експертного дослідження, та чи були дотримані норми кримінально процесуального закону при відібранні зазначених зразків.

Знайшли своє підтвердження та, не підлягає скасуванню висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказом в кримінальному провадженні протоколу огляду місця події.

Експертом ОСОБА_21 під час допиту в суді першої інстанції було зазначено, що труп ОСОБА_36 в місці його виявлення, тобто в будинку ОСОБА_37 він не оглядав, вперше побачив труп в морзі приблизно в обідню пору доби. Не розуміє чому його прізвище вписано в протокол огляду місця події та в ньому міститься його підпис. Допускає, що даний протокол йому надали на підпис в морзі, де він, довіряючи слідчому, підписав його. Колегія суддів апеляційного суду погоджується з тим, що зазначений факт свідчить про фальсифікацію протоколу огляду місця події, доказ обвинувачення оформлений з порушенням норм КПК України судово-медичним експертом або іншою уповноваженою особою внутрішнє та зовнішнє дослідження трупу не проводилося.

Не підлягає задоволенню апеляційна вимога сторони обвинувачення щодо проведення судового розгляду кримінального провадження без участі потерпілого ОСОБА_19 .

При допиті потерпілого ОСОБА_19 , в суді апеляційної інстанції останній показав, що викликався до Голованіського районного суду був присутній на деяких засіданнях. В матеріалах кримінального провадження наявні повідомлення про отримання судових повісток містять його підпис.т.5, а.п.- 18, 39,123,184, т.6 а.п.15.
У разі неприбуття до суду потерпілого, належним чином повідомленого про судовий розгляд (за наявності підтвердження отримання ним судового виклику), за відсутності поважних причин такої неявки та клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку з його неприбуттям, суд, заслухавши думку інших учасників судового провадження, відповідно до частини 1 статті 325 цього КПК вправі ухвалити рішення про проведення судового розгляду без потерпілого, за винятком випадків, передбачених цим КПК, зокрема якщо кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення або у судовому провадженні розглядається угода про примирення потерпілого з підозрюваним, обвинуваченим чи ухвала про відмову у її затвердженні тощо.

У відповідності до ч.2 ст.421 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання. За наявних обставин неналежне виконання своїх процесуальних обов`язків потерпілим ОСОБА_19 не тягне за собою скасування виправдувального вироку суду.

Досліджуючи апеляційну скаргу прокурора, який брав участь при розгляді кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що вона не містить посилань щодо підстав скасування вироку Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року стосовно ОСОБА_8 , однак може бути частково задоволена в частині внесення змін в мотивувальну частину оскаржуваного вироку. Визнати належними та допустимими докази по кримінальному провадженню протокол відтворення обстановки та обставин події від 20.09.2012 року, висновок судово-медичного експерта №77 від 05.10.2014 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року стосовно ОСОБА_8 в мотивувальній частині змінити.

Визнати належними та допустимими докази по кримінальному провадженню протокол відтворення обстановки та обставин події від 20.09.2012 року, висновок судово-медичного експерта №77 від 05.10.2014 року.

В решті вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою в той же строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4