Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

24 квітня 2012 року колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого : судді Андрушкевича С.З.

суддів: Завязуна С.М. , Захарчука С.В.

з участю прокурора: Селюченко І.І.

засудженого: ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 17 серпня 2011 року,

Цим вироком

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 край Російської федерації, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3,Володарськ -Волинського району Житомирської області, українця, громадянина України, одруженого, працюючого директором ТОВ Совкувейт ЛТД, не судимого -

засуджено за ст. 172 ч. 1 КК України до позбавлення права обіймати посади керівника підприємства з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 (три) роки, за ст. 366 ч. 1 КК України до штрафу в сумі 800 (вісімсот) гривень. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання виконуються самостійно.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_2 залишено попередній підписку про невиїзд,

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Як визнав суд, ОСОБА_2Я працюючи директором товариства з обмеженою відповідальністю „Совкувейт ЛТД" (надалі - ТОВ „Совкувейт ЛТД"), розташованого за адресою: Житомирська область, Володарсько-Волинський район, смт. Нова Борова, вул. Пушкіна 2-А, являючись службовою особою, у функції якої входить виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, вчинив грубе порушення законодавства про працю, а саме: на підставі наказу № 75-к від 02.07.2007 року в ТОВ "Совкувейт ЛТД" на роботу була прийнята ОСОБА_3, яка працювала на різних посадах з 2.07.2007 року по 03.03.2008 року. Також, на підставі наказу № 5-к від 11.01.2007 року в ЗАТ "Совкувейт ЛТД" на роботу була прийнята ОСОБА_4, яка працювала з 11.01.2007 року до 01.07.2007 року на посадах бухгалтера і контролера. З 01.07.2007 року по 03.12.2007 року ОСОБА_4 працювала в ТОВ "Совкувейт ЛТД", в яке було реорганізовано ЗАТ "Совкувейт ЛТД", на посадах бухгалтера та інспектора по кадрах. За період роботи вказані працівники кожного місяця отримували заробітну плату в товаристві. Заробітну плату їм виплачував сам директор ОСОБА_2. При виплаті заробітної плати, директор товариства нараховував і утримував податки та платежі до державних фондів, проте перерахування утриманих сум до відповідних державних установ не проводив. Даний факт підтверджується інформацією наданою управлінням Пенсійного фонду України у Володарсько-Волинському районі та Володарсько-Волинською міжрайонною виконавчою дирекцією Житомирського обласного фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, згідно якої, в період з 01.01.2007 р. по 01.06.2008 р. страхові внески до вказаних державних установ як ЗАТ "Совкувейт ЛТД", так і після реорганізації, вже ТОВ Совкувейт ЛТД" не планувались, що відображено у звітах про нараховані внески, перерахування та витрати, пов'язані з загальнообовязковим державним соціальним страхуванням у зв'язку з втратою працездатності за 2007 рік та 9 місяців 2008 року і в розрахунках сум страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування за 2007 рік та по II квартал 2008 року, наданих директором ОСОБА_2 до відповідних фондів.

Так, директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 виплачував заробітну плату ОСОБА_3 за пророблену роботу в наступних розмірах, а саме: в липні місяці 2007 року виплатив 80 гривень, в серпні місяці 2007 року виплатив 60 гривень, в вересні місяці 2007 року виплатив 66 гривень, в жовтні місяці 2007 року виплатив 65 гривень, в листопаді місяці 2007 року виплатив 68 гривень, в грудні місяці 2007 року виплатив 71 гривню, всього протягом 2007 року директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 нарахував заробітну плату ОСОБА_3 на суму 410 гривень. В 2008 році директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 виплачував заробітну плату ОСОБА_3 за пророблену роботу в наступних розмірах, а саме: в січні місяці 2008 року виплатив 85 гривень, в лютому місяці виплатив 85 гривень та в березні місяці виплатив 30 гривень, всього протягом 2008 року директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 нарахував заробітну плату ОСОБА_3 на суму 201 гривня. Однак, директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 не перерахував до Пенсійного фонду страхових внесків за ОСОБА_3 на загальну суму 203,27 гривні.

Також, директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 виплачував заробітну плату ОСОБА_4 за пророблену роботу в наступних розмірах, а саме: в січні місяці 2007 року виплатив 64 гривні, в лютому місяці 2007 року виплатив 67 гривень, в березні місяці 2007 року виплатив 64 гривні, в квітні місяці 2007 року виплатив 67 гривень, в травні місяці 2007 року виплатив 94 гривні, в червні місяці 2007 року виплатив 67 гривень, в липні місяці 2007 року виплатив 450 гривень, в серпні місяці 2007 року виплатив 450 гривень, в вересні місяці 2007 року 450 гривень, в жовтні місяці 2007 року виплатив 500 гривень, в листопаді місяці 2007 року виплатив 500 гривень, в грудні місяці 2007 року 23 гривні, всього протягом 2007 року директор ТОВ „Совкувейт ЛТД ОСОБА_2 нарахував заробітну плату ОСОБА_4 на суму 2799 гривень. Однак, директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 не перерахував до пенсійного фонду страхових внесків за ОСОБА_4 на загальну суму 929,48 гривень.

Дане порушення законодавства призвело до того, що директором ТОВ „Совкувейт ЛТД ОСОБА_2 не було сплачено страхових внесків за ОСОБА_3 за 6 місяців 2007 року і 3 місяці 2008 року, а також за ОСОБА_4 за 12 місяців 2007 року до Пенсійного фонду України в сумі 1132,75 гривні та вище зазначеним робітникам директором ТОВ „Совкувейт ЛТД" не дотримувалось законодавство України щодо виплати мінімальної заробітної плати та не зараховано до страхового стажу термін роботи даних громадян в ЗАТ"Совкувейт ЛТД" та в ТОВ "Совкувейт ЛТД", чим грубо порушено їхні права, як працівників, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності.

ОСОБА_2 ,будучи службовою особою і перебуваючи на посаді директора ЗАТ "Совкувейт ЛТД" , на підставі протоколу загальних зборів засновників №30 від 20.06.2002 року, з метою приховати ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, умисно вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості щодо нарахування заробітної плати та її сплати працівникам підприємства, при поданні до Володарсько-Волинської МДПІ, а саме, до наступних форм 1ДФ: за 1 квартал 2006 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 11156,37 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 2 квартал 2006 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 12038,1 1 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 3 квартал 2006 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 9007.10 грн.. у графі З (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 4 квартал 2006 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 11421,96 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 1 квартал 2007 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі За (сума нарахованого доходу) 11421.96 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 2 квартал 2007 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 10047,57 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 3 квартал 2007 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 17371,11 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 4 квартал 2007 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 8426,93 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1ДФ за 1 квартал 2008 року (звітна , яка подана платником 14.04.2008р.) внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 5422,32 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.; в формі 1 ДФ за 1 квартал 2008 року (уточнююча яка подана платником 17.03.2009р. після проведення перевірки) внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 5422,32 грн., у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 0,00 грн.

Також, директор ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 будучи роботодавцем громадян в кількості 29 чоловік , вів подвійну бухгалтерію в частині нарахування заробітної плати по книзі № 1 (те що показував при звітуванні до податкового органу в розрахунку ф.1 ДФ за звітний період перевірки ) та нарахування заробітної плати по книзі №2 „ подвійна бухгалтерія", про що засвідчує факт ведення книги нарахування по зарплаті №1 та нарахування заробітної плати по книзі №2 „ подвійна бухгалтерія", протоколи наказів, табеля виходу працівників на роботу по книзі № 1 та книзі № 2 , форми 1 ДФ, відомості на виплату нарахованої заробітної плати по книзі № 2 сільгосппродукцією.

Відповідно до нарахування заробітної плати по книгах нарахування зарплати за період 1 кварталу 2006 року по 01.06.2008 року по книзі №1 та даних по працівниках по розрахунку ф. 1 ДФ за період 1 квартал 2006 року по 01.04.2008 року нарахована заробітна плата в загальній сумі 56306,19 грн. з яких утримано ПДФО в загальній сумі 3204,09 грн. Фактично директором ТОВ „Совкувейт ЛТД" ОСОБА_2 була нарахована заробітна плата в загальній сумі 168143,60 грн. та утримано ПДФО в загальній сумі 16714,45 грн., що було не відображено в головній книзі підприємства. Розбіжність по подвійній бухгалтерії по нарахуванню заробітної плати -111837,41 грн. є як тіньова нарахована зарплата, з якої не утримано ПДФО в сумі -13510,36 грн. та не перераховано до бюджету.

За період перевірки донараховано ПДФО в сумі 14100,27 грн. та виявлено порушення з сторони ОСОБА_2 п. 1.15 ст.1; пп.4.2.1 п.4.2 ст.4; п.7.1 ст.7; пп.8.1.1 п.8.1 с г.8; п. 17.1 ст. 17, п. 19.2 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року за № 889-ІУ із змінами та доповненнями.

Відповідно, по факту ведення книги нарахування по зарплаті №1 (те що відображено в формі 1 ДФ керівником та подано до МДПІ та відображено в головній книзі підприємства ) : керівником ОСОБА_2 до Володарсько-Волинської МДГП в формі 1ДФ за 1 квартал 2006 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу ) 11156,37 грн.. у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 731,48 грн.; в формі 1ДФ за 2 квартал 2006 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 12038,11 грн., у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 755,97 грн.; в формі 1ДФ за 3 квартал року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 900 7,10 грн., у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 359.07 грн.; в формі 1ДФ за 4 квартал 2006 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 11421,96 грн., у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 510,42 грн.; в формі 1ДФ за 1 квартал року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 11421,96 грн., у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 720,50 грн.; в формі 1ДФ за 2 квартал 2007 року внесено суму зарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 10047,57 грн.. у графі 3 (сума виплаченого доходу) внесено суму сплати заробітної плати працівникам підприємства 534,18 грн.; в формі 1ДФ за 3 квартал 2007 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 17371,11 грн., у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 1524,35 грн.; в формі 1ДФ за 4 квартал 2007 року внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 8426,93 грн., у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 425,06 грн.; в формі 1ДФ за 1 квартал 2008 року ( звітна .яка подана платником 14.04.2008р.) внесено суму нарахованої заробітної плати по графі 3-а (сума нарахованого доходу) 5422,32 грн., у графі 4-а (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 0,00 грн.; у графі 3-а (уточнююча , яка подана платником 17.03.2009 р. після проведення перевірки) (сума нарахованого доходу) 5422,32 грн., у графі 4-а (уточнююча, яка подана платником 17.03.2009 р. після проведення перевірки) (сума нарахованого податку з доходів фізичних осіб ) внесено суму ПДФО 97,25 грн.

Крім того , по факту ведення книги нарахування заробітної плати №2 ц подвійна бухгалтерія", про що засвідчує факт ведення книги нарахування по зарплаті №2 „ подвійна бухгалтерія", протоколи наказів, табеля виходу працівників на роботу по книзі № 1 та книзі № 2, форми 1 ДФ, відомості на виплату нарахованої заробітної плати по книзі № 2 сільгосппродукцією і т.д. ( аналіз даних нарахувань за період перевірки те що не відображено в формі 1 ДФ керівником та не подано до МДПІ та не відображено в головній книзі підприємства): по даних підтверджуючих документах (книга нарахування заробітної плати № 2 „подвійна бухгалтерія" яку затвердив власноручно своїм підписом сам ОСОБА_2 нараховано суму заробітної плати за 1 квартал 2007 року в сумі 13090,09 грн., сума утриманого податку з доходів фізичних осіб 829,97 грн.; чим встановлено розбіжність по нарахованій заробітній платі (подвійна бухгалтерія) - 1668,13 грн. та розбіжність по утриманому ПДФО (подвійна бухгалтерія) - 109,47 грн.; по даних підтверджуючих документах (книга нарахування заробітної плати № 2 „подвійна бухгалтерія" яку затвердив власноручно своїм підписом сам ОСОБА_2 нараховано суму заробітної плати за 2 квартал 2007 року в сумі 17129,72 грн., сума утриманого податку з доходів фізичних осіб 983,73 грн.; чим встановлено розбіжність по нарахуванню заробітної плати (подвійна бухгалтерія) -7082,15 грн. та розбіжність по утриманому ПДФО ( подвійна бухгалтерія) - 449,55 грн.; по даних підтверджуючих документах (книга нарахування заробітної плати № 2 ..подвійна бухгалтерія" яку затвердив власноручно своїм підписом сам ОСОБА_2 нараховано суму заробітної плати за 3 квартал 2007 року в сумі 38095,87 грн., сума утриманого податку з доходів фізичних осіб 4482,53грн.; чим встановлено розбіжність по нарахованій заробітній платі ( подвійна бухгалтерія) -20724,76 грн. та розбіжність по утриманому ПДФО ( подвійна бухгалтерія) - 2958,18 грн.; по даних підтверджуючих документах ( книга нарахування заробітної плати № 2 „подвійна бухгалтерія" яку затвердив власноручно своїм підписом сам ОСОБА_2 нараховано суму заробітної плати за 4 квартал 2007 року в сумі 29487,32 грн., сума утриманого податку з доходів фізичних осіб 3433.24грн.; чим встановлено розбіжність по нарахованій заробітній платі ( подвійна бухгалтерія) -21060.39грн. та розбіжність по утриманому ПДФО ( подвійна бухгалтерія) - 3008.18грн.; по даних підтверджуючих документах (книга нарахування заробітної плати № 2 ..подвійна бухгалтерія" яку затвердив власноручно своїм підписом сам ОСОБА_2 нараховано суму заробітної плати за 1 квартал 2008 року в сумі 38174,21 грн., сума утриманого податку з доходів фізичних осіб 3730,07грн., чим встановлено розбіжність по нарахованій заробітній платі ( подвійна бухгалтерія) -32751,89 грн. та розбіжність по утриманому ПДФО ( подвійна бухгалтерія) - 3730,07 грн.

В апеляції прокурор просив вирок Володарсько-Волинського районного суду від 17.08.2011 р. скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок. Звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у звязку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Посилався на те, що ОСОБА_2 було засуджено за ст. 366 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 800 грн. Додаткове покарання до засудженого у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, яке в даному випадку є обовязковим, не було застосовано та не мотивовано його незастосування.

В змінах до апеляції прокурор вказував, що суд першої інстанції , призначивши покарання за кожен із вчинених злочинів, не застосував ст.70 КК України та не призначив покарання за сукупністю злочинів .Поскільки злочини ОСОБА_2 вчинив на протязі 2007 року та І кварталу 2008 року , то строки притягнення його до кримінальної відповідальності закінчились. Тому прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 засудити за ст.366 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 грн., за ст.172 ч.1 КК України до позбавлення права обіймати посади керівника підприємства з організаційно-розпорядчими функціями строком на три роки. Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 закрити на підставі ст.49 КК України у звязку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На апеляцію прокурора надійшли заперечення засудженого ОСОБА_2, в яких він вказує, що ст. 49 КК України встановлено звільнення від кримінальної відповідальності, а не від покарання.

Крім цього, в запереченнях ОСОБА_2 вказував, що під час досудового і судового слідства було допущено багато процесуальних порушень та незаконних дій, які судом не оцінені , не взяті до уваги і про них нічого не вказано у вироку. Вважав, що обвинувачення щодо нього безпідставне і неправомірне , вирок є незаконним, тому просив його скасувати і виправдати його за відсутністю в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримання поданої апеляції, думку засудженого про залишення апеляції прокурора без задоволення , перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, при обставинах, викладених у вироку, доведена сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів. Докази його вини, які наведені у вироку, давали суду підстави для прийняття зазначеного рішення у справі. З даними висновками і оцінкою доказів судом погоджується й колегія суддів.

ОСОБА_2 вчинив злочини , передбачені ст.ст.172 ч.1,366 ч.1 КК України, які є злочинами невеликої тяжкості, в 2007 та в 1 кварталі 2008 року. Вирок щодо нього за скоєння цих злочинів судом винесено 17.08.2011 року. Таким чином , з моменту вчинення злочинів і до набрання законної сили вироком минуло більш як три роки.

Згідно вимог ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності , особа звільняється від кримінальної відповідальності , якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

Відповідно до вимог ст.11-1 КПК України, для застосування строку давності необхідно, щоб закінчились такі строки, у цей період часу особа не вчинила нового злочину і надала свою згоду на застосування цього закону щодо неї.

Поскільки засуджений ОСОБА_2 вини своєї у вчинених ним злочинах не визнав, не погодився на закриття справи за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає за потрібне в звязку з наведеним, відповідно до вимог ст.74 п.5 КК України лише звільнити його від відбування покарання.

Відповідно до положень ст. 376 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст. 11-1 КПК України, змінює обвинувальний вирок, оскільки вчинений ОСОБА_2 злочин відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості та з моменту вчинення злочину минуло більше трьох років, і звільняє його від відбування призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 376 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Житомирської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, задовольнити частково.

Вирок Володарськ-Волинського районного суду Житомирської області від 17 серпня 2011 року змінити.

Звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання в звязку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: