Номер провадження: 11-кп/785/134/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.01.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2014 року, яким

ОСОБА_7 , який: народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Молодогвардійськ Луганської області, є громадянином України, має середню освіту, не одружений, не має визначеного місця проживання та роботи, раніше судимий:

- 17.01.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., вирок на виконаний

засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 71 КК України, повністю приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначено п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна та штраф у розмірі 850 грн., який на підставі ст. 72 ч. 3 КК України підлягає самостійному виконанню; строк покарання обчислений з 23.09.2014 року,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин:

02.09.2014 року, близько 23 год. ОСОБА_8 приїхав на автомобілі ВАЗ-2107 (номерний знак НОМЕР_1 ) на автомийку по вул. Космонавтів, 64/1. Не бажаючи очікувати, він передав ключі від автомобіля ОСОБА_7 , який у той час працював на автомийці, для заїзду та виїзду з боксу.

Після завершення мийки автомобілю, ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння зазначеним автомобілем, маючи судимість за викрадення чужого майна, поїхав на ньому у невідомому напрямку всупереч волі власника.

В апеляційній скарзі, не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, обвинувачений зазначив, що покарання, яке йому призначене, є надто суворим. До того ж, він вважає, що його дії мають бути кваліфікованими за ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки він вчинив злочин один, а раніше не був судимий за ст. 289 КК України.

За таких підстав, обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та повернути справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінуються, ніким не заперечується, а дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, визнані судом першої інстанції недоцільними.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції: за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

При призначенні покарання, суд першої інстанції врахував характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, його тяжкість і дані про особу обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно врахував попередню судимість обвинуваченого, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше судимий за ч. 1 ст. 185 КК України, тому при кваліфікації його дій за злочином, передбаченим ч. 2 ст. 289 КК України, суд застосував кваліфікуючу ознаку повторності.

За таких обставин, попередня судимість ОСОБА_7 не може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання за новий злочин, тому посилання суду першої інстанції на наявність такої обставини, як рецидив злочину, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Окрім того, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує думку потерпілого, який не наполягав на призначенні покарання, пов`язаного з позбавленням волі, але фактично її не врахував.

Виходячи з цього, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а остаточне покарання правильно призначив за правилами ст. 71 та 72 ч. 3 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку, призначення обвинуваченому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі є надто суворим за таких підстав.

Як видно з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття.

Виходячи з того, що суд першої інстанції не досліджував докази, обмежившись допитом ОСОБА_7 , а також встановив відсутність майнової шкоди від злочину, колегія суддів вважає за можливе визнати обставиною, що пом`якшує покарання сприяння розкриттю злочину.

Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність майнової шкоди, а також думку потерпілого щодо призначення покарання, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, але вважає, що сукупність наведених вище обставин істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому покарання йому може бути призначено, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду у частині призначення покарання підлягає зміні.

Доводи ОСОБА_7 щодо того, що його дії мають бути кваліфікованими за ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки він вчинив злочин один, а раніше не був судимий за ст. 289 КК України, є необґрунтованими, оскільки, відповідно до примітки 2 до ст. 289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.

З копії вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 17.01.2014 року випливає, що ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. і призначене йому покарання не виконано.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.10.2014 року, стосовно нього, - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, повністю приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком і остаточно вважати його засудженим до трьох років позбавлення волі без конфіскації майна та штрафу у розмірі 850 грн., який на підставі ст. 72 ч. 3 КК України підлягає самостійному виконанню.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3