АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-184/2007
ст.ст. 307 ч.1, 309 ч.2, 315 ч.2
суді першої інстанції суддя: Тустановський О.М.
апеляційного суду суддя: Губа О.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2007
року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі:

головуючого: Ржепецького О.П.

суддів: Войтовського С. А.,
Губи О.О.

при секретарі Татаровій С. Е.

за участю
прокурора: Осипенко О.М.

захисника: ОСОБА_3

засудженого: ОСОБА_1

розглянула у
судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за

апеляціями помічника Вознесенського міжрайонного прокурора

Миколаївської
області, засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах

захисника
ОСОБА_2 на вирок Вознесенського міськрайонного суду

Миколаївської
області від 25 грудня 2006 року, яким засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, працюючого таксистом фірми
"Міраж", проживаючого по вул. АДРЕСА_1,
раніше не судимого,

·
за ч. 2
ст. 15, ч. 3 ст. 308 КК України з
застосуванням ст. 69
КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення
волі, з конфіскацією належного йому
майна на праві особистої власності;

·
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 309 КК України з
застосуванням ст. 69
КК України на 2 роки
позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим
остаточно ОСОБА_1 призначено покарання
у виді 2 років 6 місяців
позбавлення волі, з конфіскацією
належного йому майна на праві особистої власності.

За вироком суду
ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений
за вчинення злочинів, пов'язаних з
незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, за таких обставин.

19 червня 2006 року
ОСОБА_1 за попередньою змовою з
невстановленими особами (матеріали щодо яких виділено в окреме провадження) з
метою таємного викрадення на автомобілі ВАЗ-2106 державний номер НОМЕР_1, яким ОСОБА_1 управляє за довіренністю свого батька - ОСОБА_4, прибули на охоронювану територію поля
маку, яке належить фермерському
господарству "Нам" розташоване в с. Дорошівка
Вознесенського району Миколаївської області,
звідки таємно викрали наркотичний засіб - 1284 корінця рослини опійного маку, що в висушеному стані становить 14 кг 756 грам, без мети збуту. Невстановлені особи
зникли, а ОСОБА_1 свій злочинний умисел до кінця довести не
зміг, оскільки був затриманий
працівниками міліції на полі.

Крім того, 19
червня 2006 року
ОСОБА_1 за попередньою змовою з
невстановленими особоми (матеріали щодо яких виділені в окреме провадження) з
метою таємного викрадення на зазначеному вище автомобілі прибули на охоронювану
територію поля маку, яке належить
фермерському господарству "Нам" розташоване в с.
Дорошівка Вознесенського району Миколаївської
області, в ході вчинення замаху на
викрадення наркотичних засобів незаконно зберігав в автомобілі на якому приїхав
на поле рослини опійного маку у кількості в висушеному стані загальною вагою 14 кг 756 грам. Але ОСОБА_1
до кінця свій злочинний умисел здійснити не зміг, оскільки був затриманий працівниками
міліції.

На вирок суду
подані апеляції:

- засуджений
ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність висновків
суду фактичним обставинам справи,
неправильне застосування кримінального закону та на порушення
кримінально-процесуального закону, на
однобічність досудового і судового слідства,
просить вирок суду скасувати і направлення справи на додаткове
розслідування. Апелянт спростовує висновок суду, що злочин вчинено ним за попередньою змовою
з невстановленими особами і вони мали єдиний умисел. Зазначає, що він підвіз ОСОБА_11 і двоїх невідомих
йому осіб на поле, де вирощувався
опійний мак, але сам на поле не ходив, названі особи до нього в машину рослини маку
не приносили, машина від поля
знаходилась на відстані 700
метрів, потім до під'їхав
ОСОБА_6, побив його, надів наручники і привіз безпосереднє на
поле, де в багажник машини поклав
рослини маку, а потім викликав
працівників міліції. Стверджує, що в
багажнику машини було виявлено тільки 267
рослин мака, а 1017 рослин маку в
багажник машини поклали охоронники. Протоколи про вилучення рослин маку з
машини його заставив підписати ОСОБА_6,
пригрозивши що він буде доставлений в СІЗО. Спростовує кількість
викраденого наркотичного засобу;

- захисник ОСОБА_2 просить вирок суду відносно ОСОБА_5
скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд до суду першої
інстанції. Посилається, що згідно ст. 6 Конвенції про
захист прав людини та основних свобод",
п. 19 постанови
Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996
року "Про застосування Конституції України при здійсненні

правосуддя", ст. 62
Конституції України згідно яких визнання особи винуватою у вчиненні злочину
може мати місце лише за умови доведеності її вини і обвинувачення не може
ґрунтуватись на припущеннях, а також на
доказах, одержаних незаконним
шляхом. Апелянт вважає, що суд необґрунтовано дійшов висновку про
вчинення злочину ОСОБА_1 за

попередньою змовою групою осіб, але
дані особи не допитані не дивлячись на те,
що ОСОБА_5 вказав їх призвіща і адреси. Крім того, зазначає,
що суд необґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у викраденні 1284 корінців
маку, оскільки в автомобілі їх
знаходилося тільки 267 корінців маку, а
в лісосмузі знайдено - 1017 корінців маку було в автомашині ОСОБА_5 було
тільки;

·
помічник Вознесенського міжрайонного прокурора
Миколаївської області, не оспорюючи
фактичних обставин справи та кваліфікації дій ОСОБА_5, посилаючись на м'якість призначеного
покарання, просить вирок скасувати та
постановити новий вирок, яким
призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 2
ст. 15, ч. 3 ст. 308 КК України - 7 років
позбавлення волі, з конфіскацією майна;
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 309 КК України

·
5
років позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим
остаточно призначити 7 років
позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На думку апелянта, суд необгрунтовано
призначив покарання з застосуванням ст. 69 КК України, оскільки суд вказав тільки обставини, що пом'якшують покарання: його вік, позитивну характеристику, його роль у здійсненні злочину, хворобу,
а також те, що він здійснив замах
на злочин і раніше не судимий. Також судом не врахована тяжкість вчиненого
злочину.

В запереченнях
на апеляцію помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської
області захисник засудженого ОСОБА_3 просить виирок суду залишити без
зміни, а апеляцію - без задоволення.
На думку захисника, в справі не має
достатніх доказів, на підставі яких
можно прийти до висновку, що ОСОБА_5
вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст.
15, ч.3 ст.
308, ч. 3 ст.
15, ч. 3 ст.
309 КК України. Також відсутні докази,
що ОСОБА_5 вчинив викрадення наркотичних засобів за попердньою змовою
групою осіб і в особливо великих розмірах. Вважає, що суд при призначенні покарання правильно
застосував ст. 69
ЮС України. Звертає увагу на те, що
державний обвинувач вийшов за межи своєї позиції в дебатах при судовому
розгляді.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого
ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_3, які просили скасувати вирок і направити
кримінальну справу на додаткове розслідування,
а апеляцію помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської
області залишити без задоволення,
прокурора Осипенко
О.М. на підтримку
апеляції помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської області
про скасування вироку відносно ОСОБА_1 і
постановления нового
вироку, перевіривши матеріали
кримінальної справи, обговоривши доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 підлягають частковому
задоволенню, а апеляція помічника
Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської області задоволенню не
підлягає.

Висновок суду
про винність ОСОБА_1 у вчиненні
злочинних дій, передбачених ч. 2 ст. 15,
ч. 3 ст. 308
КК України, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений сукупністю досліджених у
судовому засіданні доказів, аналіз яких
суд дав у вироку, і цей висновок є
обгрунтованим.

Доводи
засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2
ОСОБА_12 про те, що він за ч. 2 ст. 15,
ч.3 ст. 308
КК України засуджений необгрунтовано,
оскільки наркотичні засоби за попередньою змовою групою осіб в особливо
великих розмірах з поля, яке
розташоване в с. Дорошівка Вознесенського району
Миколаївської області, не
викрадав, є безпідставними.

Так, із пояснень самого ОСОБА_1 в судовому засіданні вбачається, що 19.06.2006
року він, працюючи таксистом, підвозив свого знайомого та ще 2 хлопців в с.
Дорошівка Вознесенського району Миколаївської області до
поля, де вирощувався опійний мак. Йому
було відомо, що хлопці приїхали за
маком. Хлопці вийшли із машини, а повернувшись через деякий час з поля, поклали з його дозволу в багажник машини рослини
маку і знову пішли в поле за маком.
Через деякий час до нього на машині під'їхав ОСОБА_6, в багажнику машини виявив рослини маку, викликав працівників міліції і він був
затриманий. В багажнику машини було виявлено 267 корінців маку, а
в лісопосадці - 1017 корінців
маку. Хлопці з поля втекли.

Свідок ОСОБА_6 в
судовому засіданні пояснив, що він
працює в господарстві "Нам",
яке здійснює культивацію та вирощування рослини маку для господарських
потреб па підставі ліцензії та постанови кабінету міністрів України. Поля на
яких вирощують мак охороняються. 19.06.2006
року о 14 годині
він об'їжджав угіддя господарства і біля лісосмуги, неподалеку від макового поля, побачив автомобіль червоного кольору.
Під'їхавши до цього автомобіля, побачив
як ОСОБА_1 вибіг із лісосмуги, сів в автомобіль, намагався його завести, щоб втекти. Але він своїм автомобілем
перегородив ОСОБА_7 шлях. Він викликав охорону, яка була на полі. По приїзду охорони, в багажнику автомобіля ОСОБА_1 було виявлено 267 корінців маку, а
в лісосмузі напроти автомобіля -
1017 корінців маку. В його присутністі ОСОБА_1
пояснив, що приїхав за маком і
привіз людей.

Поясненнями
свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні підтверджується факт затримання
ОСОБА_1 та виявлення в багажнику його
автомобіля рослини маку. Також рослини маку були виявлені напроти автомобіля на
відстані в лісосмузі. Всього було вилучено близько 1300 штук.
ОСОБА_1 в його присутності
пояснив, що виявлений мак належить
йому.

Свідок ОСОБА_8 в судовому
засіданні також підтвердив факт затримання ОСОБА_1 та вилучення корінців маку з багажнику
автомобіля та в лісосмузі неподалеку від автомобіля. ОСОБА_1 в його присутності пояснив, що він разом з іншими особами не встигли
загрузити весь мак в автомашину. Він також пояснив, що мак він вирвав на полі для особистого
вживання і він належить йому.

Із пояснень
свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні також вбачається, що в його присутності, як понятого, був проведений огляд автомобіля ВАЗ-2106
червоного кольору та прилеглої території. Зірвані рослини маку було виявлено в
багажнику автомобіля і в лісосмузі на відстані біля 25 метрів від
автомобіля. Було виявлено приблизно 1000
корінців маку.

Аналогічні
пояснення дала і свідок ОСОБА_10 на досудовому слідстві.

Пояснення
ОСОБА_1 , вказаних свідків узгоджуються
з даними протоколу огляду місця події від 19.06.2006
року (а.с. 5).

Згідно висновків
хімічної еспертизи № 194
від 22.06.2006 року
вилучена у ОСОБА_1 невисушена, подрібнена рослинна речовина зеленого
кольору за своїми ознаками відноситься до рослин виду мак снодійний і є
невисушеною маковою соломою. Загальна вага макової соломи у висушеному стані - 14 кг 756 грам (а.с. 39-42).

Сукупність
зазначених доказів, яким судом дана
належна оцінка, спростовує твердження
засудженого ОСОБА_1 , що він обмовив
себе на досудовому слідстві, але дійсно
наркотичного засобу - рослини
маку - з поля
попередньою змовою групою осіб не викрадав.

Враховуючи
наведені вище докази щодо фактичних обставин викрадення наркотичних
засобів, суд першої інстанції дав
належну оцінку і дійшов правильного висновку про винність ОСОБА_1 у замаху на викрадення наркотичних засобів - опійного маку з
поля, належного господарству
"Нам", за попередньою змовою
групою осіб в особливо великих розмірах.

Дії в цій
частині вірно кваліфіковані за ч. 2
ст. 15, ч.3 ст. 308 КК України.

Порушень вимог
кримінально-процесального закону, котрі
б могли вплинути на правильність висновку суду про доведенність вини
ОСОБА_1 за ст.
за ч. 2 ст. 15,
ч.3 ст. 308
КК України, у справі не виявлено.

Що стосується
доводів засудженого ОСОБА_1 та захисника
ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 не вчинював замаху на незаконне перевезення
та зберігання наркотичних засобів, то
колегія суддів вважає їх обгрунтованими.

Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1
з іншими особами за попередньою змовою осіб на викрадення наркотичних
засобів приїхав в с. Дорошівка Вознесенського району
Миколаївської області до поля, де
вирощувався опійний мак. В процесі викрадення наркотичних засобів ОСОБА_1 був затриманий, а інші особи втекли.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що автомобіль ОСОБА_1 знаходився неподалік від макового поля, з місця не рухався, в багажнику була виявлена тільки частина
викраденого наркотичного засобу, а інша
частина знаходилася в лісосмузі,
неподалік від автомашини.

Оскільки умисел
ОСОБА_1 на викрадення наркотичного
засобу в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб не був
доведений до кінця з причин, що не
залежали від його волі, то його
дії, були кваліфіковано як замах на
вказаний злочин. А тому, ОСОБА_1 ,
затриманий в процесі викрадення наркотичного засобу, ніяких дій,
направлених на незаконне перевезення та зберігання наркотичного засобу
без мети збуту в особливо великих розмірах,
не здійснював.

Виходячи з
наведеного, колегія судців вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ст. 309 КК України. А
тому вирок в цій частині підлягає скасуванню,
з закриттям справи на підставі п. 2
ч. 1 ст. 6 КПК України.

Покарання
ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 308 КК України з
застосуванням ст. 69
КК України призначено з додержанням вимог
ст. 65 КК України, тобто з урахуванням вчинення ним тяжкого
злочину, обставин справи та його
ролі у вчиненні
злочину, позитивної характеристики за
місцем проживання,
захворювання, а також того, що він раніше не судимий. Воно є необхідним
та достатнім.

Отже, підстав для скасування вироку, як про це ставиться питання в
апеляціях, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.
ст. 365,
366 КПК України,
колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції
засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2
задовольнити частково.

Апеляцію
помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської області залишити
без задоволення.

Вирок Вознесенського
міськрайонного суду Миколаївської області від 25 грудня 2006
року в частині засудження ОСОБА_1 за-ч. 3
ст. 15,
ч.3 ст. 309
КК України з застосуванням ст. 69
КК України до 2 років
позбавлення волі скасувати, закрити
справу в цій частині на підставі п. 2
ч. 1 ст. 6 КПК України.

Вважати ОСОБА_1
засудженим- за ч. 2 ст.
15, ч. 3 ст.
308 КК України з застосуванням
ст. 69 КК України до 2 років 6
місяців позбавлення волі, з
конфіскацією належного йому майна на праві особистої власності.

В решті вказаний
вирок залишити без змін.