Номер провадження: 11-кп/785/113/15
Номер справи місцевого суду: 509/2796/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.10.2014 року, котрим
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, українець, громадянин України, учень 8-го класу Великодолинського НВК ЗОШ І-ІІІ ступенів- гімназії № 1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
· 21.03.2014 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч.2 та 185 ч.3 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України - до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки,

- визнаний винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.3, ст. 15 ч.2 ст. 185 ч.3 КК України, та йому призначено покарання за:
- ст.186 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- ст. 15 ч.2 ст. 185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі;
- ст. 185 ч.3 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
- відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим йому призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.03.2014 року, йому призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі;
- відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.03.2014 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Березине Тарутинського району Одеської області, українець, громадянин України, який не навчається та не працює, з початковою загальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , постійного місця проживання не має, раніше не судимий,
- визнаний винним у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.185 ч.1, 185 ч.3 КК України та йому призначено покарання за:

- ст.185 ч.1 КК України 1 рік позбавлення волі;

- ст.185 ч.3 КК України з застосуванням ст.69 КК України 1 рік 2 місяця позбавлення волі ;

- відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі,

та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Одеса, українець, громадянин України, з середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
- визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- згідно ст.ст. 75 та 104 КК України ОСОБА_12 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 (два) роки,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.10.2014 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнані винними у скоєнні злочинів за наступних обставин.
08.09.2013 року, о 22.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вулиць Калініна та Новоселів в смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, наздогнав неповнолітнього ОСОБА_13 та застосував до нього насильство, яке виразилося у утриманні голови потерпілого, чим спричинив останньому фізичну біль та пригнітив волю ОСОБА_13 до опору. Усвідомлюючи той факт, що потерпілий знає його, ОСОБА_7 , і бачив, що за його діями спостерігає інша особа, яка підбігла до них на крик потерпілого про допомогу, ОСОБА_7 відкрито заволодів майном ОСОБА_13 на загальну суму 1369 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 28.10.2013 року, о 20.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , з метою викрадання чужого майна, знаходячись біля дитячого садка по АДРЕСА_4 , наздогнав неповнолітнього ОСОБА_13 та застосував до нього насильство, яке виразилося у тому, що він схопив потерпілого за куртку та став його шарпати і трухати, чим спричинив останньому фізичну біль та пригнітив волю ОСОБА_13 до опору. Усвідомлюючи той факт, що потерпілий знає його і бачив, нехтуючи тим, що за його діями спостерігає інша особа, повторно відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 680 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
16.11.2013 року, о 21.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, проник через кам`яну огорожу на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_14 спортивний велосипед «Стерн» вартістю 1937 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник та розпорядився викраденим на свій власний розсуд.
Крім того, 12.01.2014 року, о 12.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 шляхом зламу навісного замка, проник до приміщення гаража, який розташований на цокольному поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно намагався викрасти майно потерпілого ОСОБА_15 на загальну суму 385 грн. Але коли неповнолітній ОСОБА_7 у двох мішках виносив майно з території будинку, то був затриманий ОСОБА_16 , тобто не зміг довести свої злочинні дії до кінця з незалежних від його волі причин.
20.02.2014 року, близько 20.00 години, неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , з метою таємного викрадання чужого майна, підійшов до місця зберігання металевих предметів на земельній ділянці, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_17 майно на загальну суму 176 гривень 30 копійок. Після цього вказане викрадене майно виніс за межі вказаного домоволодіння та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 16.03.2014 року, о 22.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, проник через хвіртку на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_18 спортивний велосипед «Азимут» вартістю 1300 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник та розпорядився викраденим на свій власний розсуд.

Також, 26.03.2014 року, о 01 годині 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_7 , з метою відкритого викрадання чужого майна, знаходячись біля дитячого садка по АДРЕСА_4 , схопив неповнолітнього ОСОБА_19 за тулуб і кинув його на землю, після чого з кишені штанів ОСОБА_19 в присутності іншої особи, повторно відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «Нокия Н 311» вартістю 700 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Life» та карткою пам`яті, спричинивши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 805 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця події з викраденим зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 22.05.2014 року, в нічний час, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , з метою таємного викрадання чужого майна, шляхом перетинання через огорожу проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_8 , після цього шляхом взлому металопластикового вікна проникли у житлове приміщення будинку, звідки таємно викрали господарське та будівельне майно належне потерпілому ОСОБА_20 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 10670 гривень. Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 з місця вчинення правопорушення зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

На вищевказаний вирок старшим прокурором прокуратури Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_21 подана апеляційна скарга, в який він просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, так як суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів та сукупністю вироків порушив вимоги ст.ст. 70 та 71 КК України.

За кожен зі скоєних злочинів, а також остаточно за сукупністю злочинів та вироків прокурор просить призначити ОСОБА_7 ті ж самі покарання, які призначив суд першої інстанції.

Також прокурор просить по епізоду відкритого заволодіння ОСОБА_7 майном ОСОБА_19 від 26.03.2014 року виключити кваліфікуючу ознаку, а саме: застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я чи життя потерпілого.

Окрім того, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції при кваліфікації вчиненого ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України повторність як кваліфікуючу ознаку, оскільки останній раніше інших злочинів не скоював.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи свою вину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, оскільки він є неповнолітнім та активно сприяв розкриттю злочинів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляції прокурора щодо виключення з кваліфікації дій ОСОБА_12 кваліфікуючої ознаки - повторності, в іншій частині просив вирок залишити без змін та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, думку обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляції останнього і заперечували проти апеляції прокурора; вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, дослідженими у судовому засіданні та приведеними у вироку.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом першої інстанції по епізоду відкритого заволодіння ОСОБА_7 майном ОСОБА_19 від 26.03.2014 року, обвинуваченому безпідставно інкримінована кваліфікуюча ознака застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, 26.03.2014 року ОСОБА_7 , з метою відкритого викрадення чужого майна, схопив неповнолітнього ОСОБА_19 за тулуб та кинув його на землю, після цього з кишені штанів останнього викрав мобільний телефон.

В судових засіданнях судів як першої, так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти даної обставини.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_7 дійсно застосував 26.03.2014 року до потерпілого ОСОБА_19 насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, у зв`язку з чим колегія суддів вважає неспроможними дані доводи апеляції прокурора.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочини як до постановлення наявного в справі вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.03.2014 року, а саме: 08.09.2013 року, 28.10.2013 року, 16.11.2013 року, 12.01.2014 року, 20.02.2014 року, 16.03.2014 року, так і після цього, а саме: 26.03.2014 року та 22.05.2014 року.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

З вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.10.2014 року вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції виконані вимоги вищевказаної постанови Пленуму ВСУ та обґрунтовано застосовані положення ч.ч. 1 і 4 ст.70 та ст.71 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає необґрунтованим довід апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 70 та 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованим довід апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України безпідставно вказав на наявність в його діях кваліфікуючої ознаки - повторності, оскільки по кримінальному провадженню беззаперечно встановлено, що ОСОБА_12 до 22.05.2014 року ніяких злочинів не скоював.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав неповнолітній вік обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність матеріальних вимог з боку потерпілих. Крім того, суд прийняв до уваги умови проживання та виховання, роль та участь батьків у його вихованні.

Обтяжуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обставин судом не встановлено.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, у тому числі і за аналогічні злочини, та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв злочини у період випробувального строку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховування ОСОБА_7 тільки в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому необхідне та достатнє покарання.

Аналізуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - в частині виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки - повторності, змінивши вирок в цій частині; апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, та в іншій частині вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 змінити.

З мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України виключити кваліфікуючу ознаку повторність.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4