Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/256/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000015 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.12.2014 року, яким стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Беєве Липово Долинського району Сумської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого на посаді Захарівського сільського голови, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

затверджено угоду про визнання винуватості від 30.07.2014 року укладену між старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області радником юстиції ОСОБА_6 та підозрюваним ОСОБА_8 та визнано ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 364 КК України і призначено узгоджене сторонами покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на 1 рік та зі штрафом у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян,тобто в сумі 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи 445 (чотириста сорок п`ять) гривень.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 скоїв зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам, при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_8 , являючись державним службовцем восьмого рангу в межах четвертої категорії посад, призначений на посаду Захарівського сільського голови, тобто являючись службовою особою органів місцевого самоврядування, 20 березня 2014 року, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди фізичною особою ОСОБА_9 у вигляді несплати ним орендної плати за користування земельною ділянкою та всупереч встановленого чинним земельним законодавством України порядку передачі у користування земельних ділянок сільськогосподарського призначення поза межами населених пунктів, особисто уклав у письмовій формі з ОСОБА_9 тимчасовий договір оренди земельної ділянки(кадастровий номер :02:000:9034) для ведення товарного сільськогосподарського виробництва площею 102.4603 га у контурі № НОМЕР_1 , яка перебуває поза межами населеного пункту на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області терміном на один рік, який в подальшому було зареєстровано у книзі реєстрації договорів оренди земельних ділянок Захарівської сільської ради, а також склав акт про передачу та прийом земельної ділянки, яка надається в оренду, відповідно до якого передав вищевказану земельну ділянку ОСОБА_9 в користування для ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

Вищезазначені документи ОСОБА_8 особисто підписав та скріпив печаткою Захарівської сільської ради,чим порушив вимоги ст.122 Земельного Кодексу України та ст.6 Закону України «Про оренду землі»,відповідно до яких земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності поза межами населених пунктів передаються у власність або користування для всіх потреб Центральним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин-Державним агентством земельних ресурсів України.

Згідно технічної документації державного підприємства «Кіровоградський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» проіндексована нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 102.4603 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області станом на 20.03.2014 року складає 1601183 грн.

Внаслідок реалізації ОСОБА_8 протиправної схеми щодо набуття ОСОБА_9 поза встановленого Законом порядку вищевказаної земельної ділянки, громадським інтересам, а саме територіальній громаді Захарівської сільської ради було завдано тяжкі наслідки в сумі 1601183грн.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яким є здійснення судового провадження за відсутністю захисника, участь якого є обов`язковою.

Вказує на те, що на даний час він є інвалідом третьої групи, яка присвоєна йому за наслідками перенесеного ішемічного інсульту. Тобто за своїми фізичними вадами, які пов`язані із хворобливими процесами в його мозку, він не здатен був повною мірою реалізувати свої права та не в змозі самостійно захищати себе. У зв`язку з цим він не розумів повною мірою, як можливо реалізувати свої процесуальні права, у тому числі не розумів умов угоди про визнання винуватості. Викладені обставини підтверджуються пенсійним посвідченням, довідкою до акту огляду МСЕК, виписним епікризом та томографією голови.

Також вважає, що даний вирок суду підлягає безумовному скасуванню і через те, що судом не виконані вимоги, встановлені ч. 4, 6, 7 ст. 474 КПК України, так як судом не з`ясовано чи розумів він, що у нього є право мати захисника, у тому числі на отримання безоплатної правової допомоги. Він на той час цього не розумів знов таки за станом свого здоров`я (п.1 ч.4 ст.474 КПК). Суд не з`ясував про наявність у нього фізичних вад, за якими він не здатен повною мірою реалізувати свої права та не переконався у добровільності укладення ним угоди про визнання винуватості, яка була відсутня, оскільки він за станом свого здоров`я не розумів її умов.

Частиною 2 ст. 364 КК України, за якою його визнано винним, передбачено спричинення тяжких наслідків. З тексту оскаржуваного вироку вбачається, що його діями територіальній громаді Захарівської сільради було завдано тяжкі наслідки в сумі 1601183 грн. Однак, вказана сума це лише нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 102,4603 га, яка була передана ОСОБА_9 за договором оренди. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які дані, що внаслідок його дій вказана земельна ділянка втратила можливість свого цільового використання або була зіпсована, чи втрачена. Отже, відсутні підстави для застосування до нього кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.364 КК України.

Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, оскільки до укладення договору оренди із ОСОБА_9 вказана земля взагалі ніким не використовувалась за цільовим призначенням в інтересах місцевої громади.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачені п. 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 04.12.2014 року. А згідно акту від 04.12.2014 року, долученого до матеріалів кримінального провадження, під час проведення у цей день фіксації судового засідання по справі відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України, відбувся збій у роботі системи, яка використовується як комплекс для фіксації судових засідань з використанням програми «Оберіг», в результаті чого роздрукувати журнал судового засідання не представилось можливим(т.2 а.с.72).

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом долучено до справи технічний носій інформації (т.2 а.с.79), а саме робочий диск судового засідання від 04.12.2014 рокувідповідно до якого, в ході проведення підготовчого судового засідання судом належним чином не встановлено особу обвинуваченого, якийє інвалідом третьої групи, яка присвоєна йому з 01.11.2014 року за наслідками перенесеного ішемічного інсульту, та з урахуванням вказаних фізичних вад, які пов`язані із хворобливими процесами в його мозку, що підтверджується долученими до апеляційної скарги медичними довідками про стан здоров`я обвинуваченого, суд належним чином не з`ясував чи здатен він повною мірою реалізувати свої права та самостійно захищати себе (т.2 а.с.94-99).

Крім того, як вбачається з технічного запису судового засідання судом належним чином не виконано вимоги, передбачені ч. 4, 6, 7 ст. 474 КПК України, так як у достатній мірі не з`ясовано чи розумів ОСОБА_8 , що у нього є право мати захисника, у тому числі на отримання безоплатної правової допомоги, та не переконався у добровільності укладення ним угоди про визнання винуватості, з урахуванням стану його здоров`я та чи він правильно розумів її умови, та за таких обставин не обговорено з учасниками процесу можливість розгляду кримінального провадження за відсутності захисника.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що даний вирок суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку із істотним порушенням місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

При новому розгляді справи суду слід також перевірити та врахувати й інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2014 року стосовно нього скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000015 у тому ж суді, але в іншому складі суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2