Дата документу 16.04.2025 Справа № 333/4464/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/4464/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/214/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 16 квітня 2025 року у місті Запоріжжі в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ, Запорізької області, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, вищу юридичну освіту, є особою з інвалідністю ІІ групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 листопада 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень з позбавленням права обіймати посаду прокурора строком на 3 (три) роки.

Дію запобіжного заходу у виді застави, обраного ОСОБА_6 на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року, після набрання вироком законної сили ухвалено припинити та повернути заставодавцю ОСОБА_11 у розмірі 240840,00 (двісті сорок тисяч вісімсот сорок) грн, яка була внесена за ОСОБА_6 у справі унікальний номер 757/60335/19-к кримінальне провадження №0001689 на спеціальний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України у м. Києві згідно з квитанцією №0.0..1 АТ «ПриватБанк» від 15 листопада 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 11807,8 грн.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині врахування обставин, що пом`якшують покарання, врахувань інших обставин при призначенні покарання, призначеного основного та додатково покарання.

Із застосуванням ст.ст.65, 66 КК України призначити ОСОБА_6 основне покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12750 гривень з позбавленням права займати посаду прокурора на строк 1 рік.

Захисник не погоджується в апеляційній скарзі з висновком суду про те, що не встановлено обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.В той же час, судом встановлено, що ОСОБА_6 є вимушеним переселенцем та має статус біженця, оскільки територія Бердянського району Запорізької області є тимчасово окупованою територією. Крім того, ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітнього сина 2015 року народження та здійснює догляд за батьком похилого віку, який згідно з довідкою МСЕК, є особою з інвалідністю І групи. Також, судом встановлено дані про стан здоров`я обвинуваченого, а саме, те, що ОСОБА_6 відповідно до висновку МСЕК, є особою з інвалідністю II групи та потребує постійного лікування у лікарів вузької спеціалізації.

Зазначені вище обставини у своїй сукупності та кожна окремо, з урахуванням значущого впливу на життя обвинуваченого та його особу, повинні бути визнані судом як обставини, що пом`якшують покарання.

Проте, суд першої інстанції правильно встановивши зазначені вище обставини, не надав їм належної оцінки та правового статусу, та не врахував належним чином при призначенні покарання.

Одночасно суд першої інстанції встановив низку обставин, які позитивно характеризують особу ОСОБА_6 , та які також повинні бути враховані при призначенні покарання. Так, судом встановлено, що ОСОБА_6 раніше не судимий, одружений, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.

Враховуючи ці обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо необхідності призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, та обрав менш суворий з альтернативних видів покарань, передбачених санкцією ч.2 ст. 369-2 КК України.

В той же час, суд першої інстанції не надав належної оцінки відношенню ОСОБА_6 до скоєного. Так, судом встановлено, що обвинувачений частково визнав вину за пред`явленим обвинуваченням. При цьому така позиція обумовлена не згодою ОСОБА_6 з кваліфікацією його дій стороною обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України. Суд першої інстанції дійшов аналогічного висновку - про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та необхідності зміни кваліфікації на склад злочину меншого ступеню тяжкості, а саме передбачений ч.2 ст.369-2 КК України.

З урахуванням цих обставин, відношення обвинуваченого до скоєного необхідно розцінювати як правомірну позицію захисту від неправомірного, надмірно тяжкого обвинувачення, а також сприяння у встановленні істини по справі судом.

Проте, вказаним обставинам суд першої інстанції також не надав належної оцінки та не врахував при призначенні покарання.

Обставини, на які послався суд при визначенні розміру основного покарання у вигляді штрафу, не входять до переліку, передбаченого ч.1 ст. 67 КК України. Отже, їх врахування при призначенні покарання та його розміру суперечить вимогам кримінального закону.

Ці самі обставини були враховані судом і при призначенні та визначені розміру додаткового покарання у виді заборони займати посаду прокурора на строк 3 роки, який також є максимальним строком цього виду покарання у випадках, передбачених ч.1 ст. 55 КК України, що містить аналогічне порушення вимог закону.

Крім того, при визначенні розміру основного та додаткового покарань суд фактично врахував та оцінив зазначені вище обставини як обставини, які обтяжують покарання. Проте, відповідно до обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні обставини, що обтяжують покарання підозрюваного (обвинуваченого), не встановлені.

Таким чином, при оцінці та врахуванні при призначенні покарання певних обставин фактично як обставин, які обтяжують покарання, суд вийшов за межі обвинувачення, наслідком чого стало погіршення становища обвинуваченого, що є порушенням вимог ст. 337 КПК України.

Захисник вважає, що неможливість призначення основного та додаткового видів покарань менше ніж у максимальних розмірах, стороною обвинувачення доведена не була. В той же час, суд перебрав на себе функції сторони обвинувачення та самостійно всупереч вимогам закону визначив підстави для призначення покарання у максимальних розмірах.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції стороною захисту було подано клопотання в порядку ст. 89 КПК України про визнання доказів недопустимими. Суд першої інстанції визначив вирішити це питання в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку. Однак, в оскаржуваному вироку суд не надав належної оцінки усім доводам сторони захисту щодо наявності підстав для визнання доказів недопустимими, в тому числі матеріалів негласних слідчих розшукових дій (НСРД).

Крім цього, на думку захисника, орган досудового розслідування здійснив провокацію прийняття обіцянки ОСОБА_6 одержати неправомірну винагороду та передачі такої винагороди з використанням ОСОБА_12 як агента правоохоронного органу. Також, це свідчить про те, що без підбурювання ОСОБА_12 . ОСОБА_6 до вчинення злочину, будь-яких дій, які б носили ознаки злочину, не було би здійснено.

При цьому, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано. Також, сторона обвинувачення всупереч вимогам ст.271 КПК України не довела відсутності підбурювання (провокації) під час застосування контролю за вчиненням злочину.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам, які свідчать про провокацію злочину, а також відповідним мотивам сторони захисту.

Отже, отримані в результаті проведення НСРД докази, є недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК України, оскільки дані докази були отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме обвинуваченого ОСОБА_6 .

При цьому, інших доказів, які би беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, матеріали кримінального провадження не містять.

Інші доводи захисника є аналогічними тим, які зазначені в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України та останній обвинувачувався у проханні надати службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірну вигоду у великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, а також в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну згоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Прокурор вважає, що відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема вимог ст.36 КПК України, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0003771 від 20 листопада 2018 року, був наділений повноваженнями прокурора в рамках вказаного кримінального провадження, в тому числі і щодо повідомлення ОСОБА_13 про підозру, при цьому самостійно розробив схему отримання неправомірної вигоди, висловив прохання надання неправомірної вигоди та одержав її саме за невчинення, ним, як прокурором у кримінальному провадженні цієї процесуальної дії, тобто за неповідомлення ОСОБА_13 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Що стосується одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 за вчинення ним, як прокурором у кримінальному провадженні дій щодо повернення ОСОБА_13 вилучених під час обшуку в останнього документів, то, на думку апелянта, прокурор у кримінальному провадженні наділений такими повноваженнями.

Крім того, з показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , допитаних в ході судового розгляду та досліджених документів, встановлено, що ОСОБА_6 входив до групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0003771 від 20 листопада 2018 року (старшим групи прокурорів був ОСОБА_15 ). Вказане кримінальне провадження було зареєстроване за фактом самовільного будівництва та самовільного зайняття земельних ділянок, вчинених на території Бердянському району.

Прокурор ОСОБА_6 здійснював нагляд за додержанням законів слідчими СВ Бердянського ВП ГУ НП в Запорізькій області у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, у кримінальному провадженні № 0003771, брав активну участь у складанні, погодженні процесуальних документів, приймав безпосередню участь у проведенні слідчих дій, тобто в повному обсязі реалізовував повноваження процесуального прокурора у цьому провадженні, в тому числі за епізодом самовільного будівництва вчиненого ОСОБА_13 .

При цьому, ОСОБА_6 будучи прокурором у кримінальному провадженні №0003771, висловив прохання та одержав неправомірну вигоду саме за невчинення та вчинення ним як прокурором дій у цьому кримінальному провадженні в інтересах ОСОБА_13 з використанням свого службового становища, тобто використанням повноважень прокурора, визначених ст. 36 КПК України.

Також, прокурор вважає за необхідне зазначити, що ОСОБА_6 не ставилось у вину прохання та одержання неправомірної вигоди за вчинення такої дії, як за закриття кримінального провадження № 0003771 та скасування арешту майна ОСОБА_13 .

При цьому, суд першої інстанції у вироку, як однією з підстав перекваліфікації дій вказує, що ОСОБА_6 не був наділений повноваженнями щодо закриття кримінального провадження та скасування арешту майна.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 інкримінувалось прохання та одержання неправомірної вигоди за не повідомлення ОСОБА_13 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України, та повернення йому документів, вилучених під час обшуку 06 вересня 2019 року, тобто за невчинення та вчинення ОСОБА_6 дій з використанням службового становища прокурора у кримінальному провадженні № 0003771 в інтересах ОСОБА_13 .

З досліджених в судовому засіданні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) встановлено, що ОСОБА_6 самостійно здійснював комунікацію з ОСОБА_18 , повідомляв останньому суму надання неправомірної вигоди, наслідки для ОСОБА_13 у разі надання або не надання неправомірної вигоди, та спосіб її отримання.

Тож, з досліджених матеріалів кримінального провадження, показань свідків не встановлено, що ОСОБА_6 будь-яким чином здійснював вплив на учасників кримінального провадження та на керівництво місцевої прокуратури, що стало підставою для перекваліфікації судом вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Так, ОСОБА_18 сприймав ОСОБА_6 як посадову особу органу прокуратури, який наділений владними повноваження в рамках кримінального провадження і може приймати рішення щодо притягнення або не притягнення до кримінальної відповідальності, та вчиняти інші процесуальні дії, в тому числі щодо повернення вилученого у ОСОБА_13 майна.

Тому, на думку сторони обвинувачення, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, при вирішенні питання щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369 -2 КК України.

Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст. 368 КК України не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою.

Судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_6 , будучи прокурором Бердянської місцевої прокуратури та процесуальним керівником в рамках кримінального провадження № 0003771, фактично вчиняв дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, обумовлених займаною посадою, маючи на меті сприяння ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , від імені якого діяв останній, в уникненні кримінальної відповідальності ОСОБА_13 та поверненні вилученого майна, надаючи неправомірну вигоду ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_18 усвідомлювали, що дають її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а ОСОБА_6 , як особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розумів (не міг не розуміти) значущість займаної ним посади, її статусність та можливості.

Отже, з матеріалів кримінального провадження, досліджених судом, убачається, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 були способом впливу на свідомість ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , і були спрямовані на незаконне заволодіння грошовими коштами шляхом створення у останніх враження щодо необхідності надання грошових коштів ОСОБА_6 за вчинення або невчинення останнім будь-яких дій з використання наданої йому влади чи службового становища.

Тому, ОСОБА_13 та ОСОБА_18 усвідомлювали та були переконані в тому, що в разі відмови від передання грошових коштів ОСОБА_13 буде притягнуто до кримінальної відповідальності та можуть настати інші негативні наслідки.

В поданих змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд, ухвалюючи цей вирок, вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України та змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ч.2 ч. 369-2 КК України.

Одним із мотивів прийнятого судом рішення стало те, що ОСОБА_6 обвинувачувався, серед іншого, у отриманні неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження №000377, у якому жодній особі не повідомлялося про підозру, а також скасування арешту майна.

Прийняття таких процесуальних рішень, згідно з вимогами статей 174, 284 КПК України, у редакції яка діяла на час вчинення злочину, не належало до повноважень ОСОБА_6 , як прокурора у кримінальному провадженні № 0003771, а було виключною компетенцією слідчого органу досудового розслідування та слідчого судді.

Втім, зазначені висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з протоколами, складеними за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо та відеоконтролю особи від 22 листопада 2019 року та додатків до них, під час розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , яка відбулася 07 листопада 2019 року в автомобілі останнього, обвинувачений обіцяв ОСОБА_12 за неправомірну вигоду у розмірі 10 000 доларів США вжити заходів для не повідомлення про підозру ОСОБА_13 , дії якого досліджувалися у кримінальному провадженні №0003771, а також повернення вилучених під час досудового розслідування документів.

Таким чином, питання щодо закриття кримінального провадження №000377, у якому жодній особі не повідомлялося про підозру, скасування арешту майна, між зазначеними особами, не обговорювалося, вжити такі дії чи вплинути на слідчого або слідчого суддю для прийняття цих рішень за неправомірну вигоду ОСОБА_6 не обіцяв.

З огляду на викладене, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та це вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Змінюючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.2 ч. 369-2 КК України, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню - ч.2 ст.369-2 КК України, не застосовано закон, який підлягає застосуванню - ч.3 ст. 368 КК України, а також неправильно тлумачено норми Кримінального процесуального кодексу, що суперечить його точному змісту.

Прокурор не погоджується із висновком суду про те, що ОСОБА_6 , здійснюючи повноваження прокурора у кримінальному провадженні №000377, не був старшим групи прокурорів, а тому не міг самостійно - без погодження із цією процесуальною особою, вчинити або утриматись від вчинення певних дій на користь ОСОБА_13 .

Нагляд за додержанням законів слідчими СВ Бердянського ВП ГУ НП в Запорізькій області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003771 фактично забезпечувався прокурором ОСОБА_6 .

Він погоджував клопотання слідчого про проведення обшуку у ОСОБА_13 , приймав участь у проведенні цієї слідчої дії і керував діями слідчого. У подальшому погоджував клопотання про арешт вилученого в ході обшуку майна та особисто приймав участь у розгляді зазначеного клопотання у суді.

Тобто, ОСОБА_6 самостійно реалізовував повноваження процесуального прокурора у кримінальному провадженні №0003771, в якому досліджувалися дії ОСОБА_13 .

Прокурор ОСОБА_6 мав відповідні процесуальні повноваження для унеможливлення повідомлення ОСОБА_13 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України.

Без погодження прокурора притягнути особу до кримінальної відповідальності не можливо.

ОСОБА_6 мав передбачені законом повноваженні і щодо повернення ОСОБА_13 вилучених у нього під час обшуку документів.

Таким чином, ОСОБА_6 міг використати своє службове становище прокурора у кримінальному провадженні № 0003771 для вчинення діяння в інтересах ОСОБА_13 з метою неповідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а також поверненні вилучених документів.

Згідно з вироком суду, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

На підставі наказу прокурора Запорізької області від 15 грудня 2015 року №724к ОСОБА_6 призначено на посаду прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області.

Так, СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 0003771 від 20 листопада 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України.

Постановою заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 від 20 листопада 2018 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0003771 від 20 листопада 2018 року призначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, у складі прокурорів Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , ОСОБА_6

07 листопада 2019 року постановою заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 від 07 листопада 2019 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0003771 від 20 листопада 2018 року призначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, у складі прокурорів Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та ОСОБА_6 .

Таким чином, ОСОБА_6 , здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, згідно зі ст. 36 КПК України уповноважений.

Встановлено, що у кримінальному провадженні № 0003771 досліджуються обставини самовільного будівництва будівлі сільськогосподарського призначення площею 846,5 кв.м. (у Технічном) паспорті позначено літ. ОСОБА_21 ), адміністративної будівлю площею 25,6 кв.м. (у Технічному паспорті позначено літ. ОСОБА_22 ) на самовільно зайнятій земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 та законність реєстрації права власності на зазначені будівлі за ОСОБА_23 .1.

На виконання ухвали слідчого судді Бердянського міськраионного суду Запорізької області від 12 серпня 2019 року у справі № 310/6128/19, старшим слідчим СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_16 за участю прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 06 вересня 2019 року проведено обшук на території житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого вилучено правовстановлюючі документи.

Після проведення обшуку та вилучення документів у ОСОБА_6 виник прямий умисел на прохання та одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на прохання та одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та з корисливих мотивів, 01 листопада 2019 року у денний час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_12 , який представляв інтереси ОСОБА_13 , біля будівлі Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області за адресою: пр. Перемоги, 4, м. Бердянськ, Запорізька область.

Під час зустрічі ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_12 , що ОСОБА_13 незаконно оформив право власності на будинки, чим вчинив самовільне будівництво споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, у зв`язку з чим йому загрожує кримінальна відповідальність. Зокрема, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 , що якби ОСОБА_13 одразу домовився з ним та надав неправомірну вигоду у розмірі десять тисяч доларів США, то ОСОБА_13 уникнув би кримінальної відповідальності. Наприкінці розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 , що після повернення з відпустки він зустрінеться з ним та повідомить йому умови уникнення ОСОБА_13 кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 197-1 КК України та повернення, вилучених під час обшуку 06 вересня 2019 року документів.

У подальшому, 07 листопада 2019 року близько 13 годин 30 хвилин ОСОБА_18 , перебуваючи у м. Бердянську Запорізької області зателефонував ОСОБА_6 на мобільний телефон за номером НОМЕР_1 та домовився про зустріч цього ж дня на автозаправці «WOG», яка знаходиться при в`їзді у м. Бердянськ за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 108-6.

Далі, 07 листопада 2019 року у період з 13 годин 42 хвилин до 14 години 00 хвилин, перебуваючи у автомобілі марки «Volkswagen СС» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , який знаходився на території автозаправки WOG», за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 108-6, ОСОБА_6 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на прохання та одержання неправомірної вигоди, для себе та інших осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (керівництво окружної прокуратури) повідомив ОСОБА_18 , що за здійснення впливу на керівництво окружної прокуратури щодо не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності у кримінальному проваджені №0003771 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України та повернення йому документів, вилучених під час обшуку 06 вересня 2019 року, ОСОБА_24 за посередництва ОСОБА_12 , необхідно надати йому 10000 доларів США (згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 246576 грн), тим самим ОСОБА_6 пообіцяв ОСОБА_12 здійснити вплив на керівників окружної прокуратури у кримінальному провадженні № 0003771 в інтересах ОСОБА_13 .

На що ОСОБА_12 повідомив, що узгодить висунуте прохання та умови з ОСОБА_13 .

У подальшому, 13 листопада 2019 року ОСОБА_12 , знаходячись у місті Запоріжжя, на виконання попередніх домовленостей, зателефонував ОСОБА_6 на його особистий номер мобільного телефону НОМЕР_1 за допомогою додатку «Whatsapp». Під час розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_12 досягнули домовленості, що неправомірну вигоду від ОСОБА_13 , ОСОБА_12 має передати ОСОБА_6 через батька його дружини - ОСОБА_25 , який не був обізнаним про злочинний умисел ОСОБА_6 на одержання неправомірної вигоди.

Так, ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_12 , що ОСОБА_25 займається автомобільними пасажирськими перевезеннями за маршрутом м. Бердянськ - м. Київ - м. Бердянськ на автобусі марки «Volvo», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 . Зокрема, приблизно о 20 годині 10 хвилин 13 листопада 2019 року ОСОБА_25 здійснить зупинку на автовокзалі у м. Запоріжжя на четвертій платформі на зазначеному автобусі. При цьому, ОСОБА_6 надіслав на мобільний телефон ОСОБА_12 контактні дані ОСОБА_25 та пояснив, що неправомірну вигоду необхідно загорнути у пакунок, який в свою чергу обмотати клейкою стрічкою-скотчем.

Так, цього ж дня (13 листопада 2019 року) у період з 20 години 19 хвилин до 20 години 23 хвилини, перебуваючи на автовокзалі у м.Запоріжжя за адресою. м.Запоріжжя, пр-т. Соборний, 20, ОСОБА_12 передав від ОСОБА_13 , а ОСОБА_25 , який не був обізнаним про злочинний умисел ОСОБА_26 , одержав для ОСОБА_6 пакет чорного кольору, обмотаний клейкою стрічкою - скотчем, у якому знаходилась неправомірна вигода - грошові кошти у розмірі 10000 доларів США, що згідно із встановленим Національним банком України курсом, на вказану дату є еквівалентом 244618 гривень, за обіцянку здійснити вплив на керівництво окружної прокуратури за не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності у кримінальному проваджені №0003771 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України та повернення йому документів, вилучених під час обшуку 06 вересня 2019 року.

Безпосередньо після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_25 зателефонував ОСОБА_6 на його особистий номер мобільного телефон) НОМЕР_1 та підтвердив отримання пакунку від ОСОБА_12 .

Діяння ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст. 369-2 КК України "Зловживання впливом" як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Заслухавши:

доповідь судді;

обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника з урахуванням поданих змін і доповнень до неї, та одночасно підтримали подане захисником клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, та закриття кримінального провадження з зазначених підстав - у випадку незадоволення апеляційної скарги; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та поданого останнім вищевказаного клопотання та просив задовольнити скаргу прокурора з урахуванням поданих змін і доповнень до неї;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі, з огляду на таке.

Згідно з обвинувальним актом, прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 07 листопада 2019 року попросив надати та 13 листопада 2019 року за посередництва ОСОБА_25 одержав від ОСОБА_12 , який діяв в інтересах ОСОБА_13 , неправомірну вигоду у великому розмірі 10 000 (десять тисяч) доларів США, що еквівалентно 244 618 гривень, за не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності та повернення вилученого під час обшуку майна.

Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України як: прохання надати службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища; в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

З матеріалів провадження та з оскаржуваного вироку убачається, що суд дослідив докази, на які посилались сторони - показання обвинуваченого, свідків, письмові докази.

Так, Обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді провадження судом першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та пояснив суду, що він ніколи не просив жодну особу надавати йому неправомірну вигоду. Ініціаторами всіх контактів з обвинуваченим завжди були ОСОБА_27 та ОСОБА_12 .

Саме ці особи постійно виходили з ним на зв`язок та просили про проведення зустрічей, на яких ОСОБА_12 всіляко провокував його та просив про «допомогу у вирішенні питання». Він ніколи і нікому не телефонував першим і ніколи нікого не просив про проведення будь-яких зустрічей, а навпаки, повідомляв ОСОБА_12 , що він жодним чином не може вплинути, чи здійснити будь-які дії з «допомоги» у вирішенні будь-яких питань. Даний факт був достеменно відомий ОСОБА_12 і про це свідчать матеріали досудового розслідування, які наявні в справі, а також це підтверджується показаннями свідків, які були допитані під час судового розгляду.

Крім цього, у нього ніколи не було і не могло бути повноважень на вчинення будь-якого впливу на результат розслідування кримінального провадження №0003771. Це підтвердив як керівник прокуратури ( ОСОБА_17 ) так і старший групи прокурорів у кримінальному провадженні ( ОСОБА_15 ). Свідки однозначно та беззаперечно підтвердили, що у нього були відсутні повноваження на прийняття рішення про закриття кримінального провадження №0003771 та/або на прийняття рішення про скасування арешту з майна, яке було вилучене під час обшуку в ОСОБА_13 .

Проте, обвинувачений також вважає, що подібне було саме спровоковано третіми особами - ОСОБА_12 та ОСОБА_28 . Саме ОСОБА_12 та ОСОБА_27 послідовно та довготривалий час (з 01 листопада 2019 року по 13 листопада 2019 року) ініціювали з ним розмови та зустрічі. Дані розмови та зустрічі він не змушував ініціювати та проводити, а їх проведення було здійснено виключно за волею ОСОБА_12 та ОСОБА_29 . Він не здійснював жодного тиску на вказаних осіб та не просив їх про надання грошових коштів. Саме ці особи постійно його провокували на отримання грошових коштів, які в нього першочергово не було бажання та/або цілі отримувати.

Однак, він щиро розкаюється у тому, що допустив подібні дії, які однозначно не повинні були бути вчинені працівником прокуратури за жодних обставин. Він повністю усвідомив всю тяжкість вчинених діянь.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що у 2019 році він спілкувався зі своїм знайомим ОСОБА_30 з приводу продажу будматеріалів. Однак, він йому повідомив, що не зможе допомогти йому у купівлі будматеріалів, оскільки у нього зараз проблеми з правоохоронними органами, не дають працювати, нібито у нього неправильно зареєстрована нерухома власність, але насправді все у нього правильно зареєстровано. Говорив, що у нього був обшук і людина на прізвище ОСОБА_6 сказав йому, що посадить його до в`язниці. Вони з ним сильно посварилися. ОСОБА_31 попросив його поговорити з ОСОБА_6 .. На початку листопада 2019 року він пішов до Бердянської прокуратури, знайшов ОСОБА_6 у приміщені прокуратури, тобто в кабінеті. Далі вони вийшли на вулицю та спілкувалися в машині (Фольцваген) ОСОБА_6 .

В автомобілі ОСОБА_6 повідомив, що покарає ОСОБА_32 , він запитав його як можна це питання вирішити, щоб ОСОБА_13 міг далі працювати, на що ОСОБА_6 відповів, що він узгодить це питання з керівництвом, і через кілька днів повідомить. Також, ОСОБА_6 додав, що якби ОСОБА_31 себе правильно поводив, ніхто б з ним не сварився, зробив би як його сусід, заплатив гроші, і все нормально. Сказав сусід заплатив 8 тис. доларів по зерносховищу, а ОСОБА_31 , якби повівся правильно, то проблем не було б і у нього.

Під час зустрічі на заправці ОСОБА_6 повідомив, що узгодив з керівництвом суму в розмірі 10 000 доларів США.

Коли він повідомив про це ОСОБА_32 , він сказав, що таких грошей у нього немає, і вони вирішили зателефонувати до СБУ.

В Запорізькому СБУ йому видали апаратуру для запису розмов з ОСОБА_6 . Розмови, які відбулися на заправці ВОГ та в подальшому, він записував. Для передачі грошей ОСОБА_6 працівники СБУ видали йому гроші в сумі 10 000 доларів США. Під час видачі були присутні поняті.

До 13 листопада він неодноразово телефонував ОСОБА_6 для того, щоб з ним зустрітися та передати кошти. Однак, ОСОБА_33 ні як не міг з ним зустрітися, оскільки хворів. Далі вони все ж таки погодили як передати кошти ОСОБА_6 , а саме ОСОБА_6 запропонував передати гроші через його тестя ОСОБА_34 , який працював водієм автобуса, що курсував по маршруту Київ-Бердянськ.

Гроші він передав 13 листопада 2019 року на автобусній станції в м. Запоріжжі водію автобуса ОСОБА_35 . Перед передачею ОСОБА_36 зателефонував до ОСОБА_6 , який підтвердив, що це його тесть і йому можна передати гроші.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що станом на листопад 2019 року він працював прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області. ОСОБА_6 знає з 2013 року, як колегу. В листопаді 2019 року був старшим групи прокурорів в кримінальному провадженні за правовою кваліфікацією за ч.3 ст.197-1 КК України - самовільне будівництво або самовільна зайнятість земельної ділянки. До групи прокурорів входило ще декілька співробітників. В тому числі ОСОБА_6 , може ОСОБА_37 - заступник керівника місцевої прокуратури. Кримінальне провадження було, так би мовити, літерним: досліджувалося декілька фактів самовільного будівництва на самовільно зайнятих земельних ділянках. Деякими питаннями займався він, деякими - ОСОБА_6 . В ході проведення досудового розслідування було встановлено факт, так би мовити, «по ОСОБА_38 ». Цим фактом займався ОСОБА_6 . Вони з ОСОБА_6 сиділи в одному кабінеті, а також за необхідності - один одного міг підміняти. В принципі, йому були відомі всі справи, якими вони займалися. По справі ОСОБА_13 ОСОБА_6 йому говорив, що необхідно сформувати запити, необхідно провести обшуки, огляди. Він не заперечував, адже це було доцільно. По справі було проведено обшуки та інші дії. Всі ці дії ОСОБА_6 з ним погоджував.

Відповідно до норм КПК прокурор має право закривати кримінальне провадження виключно відносно підозрюваної особи. В даній справі підозра нікому не була пред`явлена. Слідчий міг закрити кримінальне провадження, однак наслідком цього було б скасування цієї постанови, бо всі кримінальні провадження по землі, які закриваються, тричі на рік вимагалися обласною прокуратурою з детальними довідками. Якщо майно було тимчасово вилучено і на нього накладався арешт слідчим суддею, то прокурор позбавлений такого права повернути його, адже прокурор має право повернути майно, згідно з нормами КПК, виключно одночасно з внесенням відомостей про закриття кримінального провадження. Тобто, ОСОБА_6 без погодження з керівництвом не міг пред`явити підозру ОСОБА_13 , закрити кримінальне провадження та повернути вилучене майно ОСОБА_39 .

Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що в органах прокуратури він працює з 2004 року. На посаді заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури почав працювати з липня 2018 року. Відповідно з наказом про розподіл обов`язків за ним, як за заступником керівника були закріплені обов`язки, серед них була організація здійснення процесуального керівництва кримінальних проваджень, на той момент Бердянська місцева прокуратура територіально охоплювала п`ять районів, це був Бердянськ та Бердянський район, Чернігівка, Чернігівський район, Приморський район, Більмацький район та Розівський район. Якщо говорити конкретно про справу про яку йде мова, то десь у вересні 2019 року до нього в службовий кабінет прийшов прокурор ОСОБА_6 , який пояснив йому, що у нього на руках є ухвала суду для проведення обшуку у рамках конкретного кримінального провадження, але, не зважаючи на наявність рішення суду з якихось незрозумілих організаційних питань працівники поліції, як і керівництво відділу так і керівництво слідчого підрозділу, не проводить цей обшук. Він в присутності ОСОБА_6 зателефонував начальнику слідства, буквально на наступний день обшук, в рамках кримінального провадження був проведений. Якихось інших питань, що стосувались організації, здійснення процесуального керівництва чи забезпечення з приводу проведення експертиз, виклику свідків, взагалі якоїсь проблематики, конкретно по кримінальному провадженню не від старшого групи прокурорів Букало, не від процесуального прокурора Єфімова, який здійснював процесуальне керівництво, за даним кримінальним провадженням, особисто до нього, як до керуючого зама, ніхто не звертався. Єфімов як прокурор групи прокурорів, якщо брати конкретне кримінальне провадження, не мав повноважень прийняти рішення як процесуальна особа про закриття кримінального провадження. Що стосується підозри, то всі підозри погоджувалися чи заступником, чи керівником окружної прокуратури у відділах це були начальники відділів, якщо брати дану конкретну ситуацію, то в разі наявності фактичних даних, які б дозволили слідчому звернутися до процесуального прокурора для оголошення підозри, це все б пройшло через нього. Тобто, прокурор ОСОБА_6 в даній конкретній ситуації, якби до нього звернувся слідчий з проектом підозри в даному конкретному кримінальному провадженні, тоді ОСОБА_6 мав впродовж доби для себе визначитись чи буде він підписувати, якщо він вирішує погодити підозру, то він приходить зі слідчим до нього і каже: «У нас є конкретна підозра і ми вважаємо, що ми ні чиї конституційні права не порушуємо, підозра грамотна, підтверджена матеріалами кримінального провадження». Якщо він цього не хоче робити з будь-яких обставин: не встигає, не бачить там підозру, він має офіційно підготувати та направити листа до начальника слідства і написати що: «на теперішній час відсутні підстави для оголошення підозри в конкретному кримінальному провадженні, тому що для прийняття процесуального рішення не вистачає …».

Відповідно до норм КПК України, ОСОБА_6 закрити фактову справу не міг, а відповідно до галузевих наказів передбачено, що в такому випадку ОСОБА_6 , як просто прокурор в провадженні, приходить до нього і вони з ним складають висновок і йдуть з цим висновком до керівника окружної прокуратури. Якщо керівник окружної прокуратури погоджується з рішення ОСОБА_6 - він пише висновок на керівника обласної прокуратури. Обласна прокуратура, якщо погоджується з висновком, наприклад, в конкретній ситуації ОСОБА_6 , направляє в офіс Генеральної прокуратури, тобто необхідно пройти три-чотири інстанції, на всіх цих моментах можуть будь-яке рішення будь-якого прокурора з приводу закриття справи щодо особи скасувати і сказати, що воно незаконне і тому все не так просто, це все контролюється, це все моніториться.

Тобто, у ОСОБА_6 не було можливості пред`явити підозру чи закрити кримінальне провадження без погодження своїх дій з керівництвом місцевої прокуратури.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що з 2017 року був керівником Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області. Всі справи за правовою кваліфікацією за ч.3 ст.197-1 КК України - самовільне будівництво або самовільна зайнятість земельної ділянки перебували на контролі в нього та прокуратури області. Всі питання щодо пред`явлення підозри, закриття кримінального провадження погоджувалися з ним, а також з прокуратурою області. Тому, ОСОБА_6 не міг вирішувати такі питання самостійно.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що він працював старшим слідчим слідчого відділу Бердянського районного відділу поліції в Запорізькі області. В цей час в його проваджені перебувало кримінальне провадження, яке стосувалося незаконної забудови земельної ділянки. Його задача була така: звернутись до слідчого судді з обшуком, відповідно отримати ухвалу та провести обшук. Ним було виконано вказівки прокурора, отримано ухвалу відповідну у слідчого судді. В один із днів зібралась відповідна група для проведення обшуку в яку входив: він як слідчий, прокурор ОСОБА_6 та суміжні супровідні служби - карний розшук. Приїхали в населений пункт Михайлівка чи Берестове та в домоволодінні в присутності власника провели обшук. Під час обшуку вилучили документи.

В подальшому він звернувся до слідчого судді для накладення арешту на вилучені документи під час обшуку. Прокурор ОСОБА_6 до нього не звертався та не пропонував не пред`являти підозри фігуранту та повернути арештоване майно. Більше він нічого не може пояснити, оскільки йому невідомі обставини отримання хабару прокурором ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_40 суду пояснив, що в листопаді 2019 року він стояв на зупинці, до нього підійшов незнайомий чоловік та представився співробітником Служби безпеки України та запропонував йому бути свідком у слідчих діях. Він погодився, оскільки навчався на юридичному факультеті, йому було цікаво. Вони сіли в машину, поїхали на базу «Рибака», біля Дніпрогесу. Там були присутні співробітники СБУ, ДБР та ще один свідок (понятий), прізвище він не запам`ятав.

Їм співробітники роз`яснили, що вони будуть понятими під час передачі хабаря. При них були пораховані гроші (долари), упаковані в чорний поліетиленовий пакет та передані чоловікові.

Далі їм запропонували поїхати на автовокзал та подивитися, як це все відбуватиметься.

З ними був чоловік, якому працівники СБУ вручили гроші. На автовокзалі вони під`їхали на мікроавтобусі. Вони стежили, коли приїде автобус на Бердянськ. Чоловік, якому вручили гроші на автовокзалі, зустрівся з водієм автобусу та передав йому гроші. Коли автобус виїхав з автовокзалу, вони на мікроавтобусі поїхали за ним.

На набережній автомагістралі працівники ДБР зупинили автобус. Зайшовши в автобус, слідчий пояснив пасажирам причину зупинки, роз`яснив права та обов`язки та запропонував водієві автобуса добровільно показати, де знаходиться пакет, який йому передав чоловік на автовокзалі.

Водій добровільно з-під сидіння дістав пакет чорного кольору та передав слідчому. Слідчий розпакував пакет, де виявили долари США. Пізніше вони перейшли в мікроавтобус разом з водієм, де слідчий почав перераховувати долари США. Перерахувавши гроші, слідчий склав протокол, в якому розписалися всі учасники слідчої дії. Всі дії фіксувалися на відеокамеру.

Окрім того, судом були досліджені такі документи:

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 листопада 2019 року, згідно з якою прокурор залучив до проведення негласної слідчої (розшукової) дії ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення слідчого експерименту використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) в сумі 10 000 доларів США (т.2 а.п. 160-162);

- протокол ідентифікації і вручення грошових коштів від 13 листопада 2019 року, згідно з яким слідчий здійснив ідентифікацію та вручення ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 10 000 (десять тисяч) доларів США для отримання, під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, доказів злочинної діяльності, пов`язаної з вимаганням у нього неправомірної вигоди керівником Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області, прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , та старшим слідчим Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 197-1 КК України у кримінальному провадженні №0003771 від 20 листопада 2018 року та припинення тиску на його господарську діяльність (т.2 а.п. 164-191);

- протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо та відеоконтроль особи від 22 листопада 2019 року (т.2, а.п. 227-234, т.3 а.п. 1-9) та додатки до них, відповідно до яких 07 листопада 2019 року у автомобілі ОСОБА_12 та на території АЗС «WOG» відбулася розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , зміст якої викладений у протоколах.

Записи на micro-SD та оптичному диску, долучені до матеріалів провадження та були досліджені у судовому засіданні.

За наслідком аналізу цих розмов суд зробив висновок, що зі слів ОСОБА_6 випливає, що він самостійно вирішити питання про непред`явлення ОСОБА_13 підозри, закриття кримінального провадження та повернення арештованого майна не може, а може переговорити з керівництвом по цьому питанню, тим самим посприяти у вирішенні вищевказаних питань на користь ОСОБА_13 , тобто здійснити таким чином вплив на керівництво місцевої прокуратури;

- протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо та відеоконтроль особи від 13 грудня 2019 року (т.3 а.п. 13-19) та додатки до нього, згідно з якими 07 листопада 2019 року ОСОБА_12 зі свого мобільного телефону, через програмне забезпечення, а саме месенджер «WhatsApp» зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що ОСОБА_41 погодився на умови, які вони обговорювали на АЗС «WOG».

Крім цього, 09 листопада 2019 року ОСОБА_12 зі свого мобільного телефону, через програмне забезпечення, а саме месенджер «WhatsApp» зателефонував ОСОБА_6 . З даної розмови, як зазначив суд, випливає, що ОСОБА_12 пропонує передати гроші особисто ОСОБА_6 , однак останній не може з ним зустрітися і пропонує обдумати інший механізм передачі грошей.

Записи на micro-SD та оптичному диску, долучені до матеріалів провадження та були досліджені в судовому засіданні;

- протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо та відеоконтроль особи від 13 грудня 2019 року (т.3 а.п. 20-34) та додатки до нього, відповідно до яких 09 листопада 2019 року ОСОБА_12 зі свого мобільного телефону, через програмне забезпечення, а саме месенджер «WhatsApp» зателефонував ОСОБА_6 . З даної розмови, як зазначив суд, випливає, що ОСОБА_6 не може зустрітися з ОСОБА_12 через стан свого здоров`я і він шукає шляхи як передати гроші.

Крім цього, 13 листопада 2019 року ОСОБА_12 зі свого мобільного телефону, через програмне забезпечення, а саме месенджер «WhatsApp» зателефонував ОСОБА_6 . З даної розмови випливає, що вони погодили як передати кошти для ОСОБА_6 , а саме через батька його дружини - ОСОБА_25 . В цій же розмові ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_12 , що ОСОБА_25 займається автомобільними пасажирськими перевезеннями за маршрутом м. Бердянськ - м. Київ - м. Бердянськ на автобусі марки «Volvo», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 . Зокрема, приблизно о 20 годині 10 хвилин 13 листопада 2019 року ОСОБА_25 здійснить зупинку на автовокзалі у м. Запоріжжя на четвертій платформі на зазначеному автобусі. При цьому, ОСОБА_6 надіслав на мобільний телефон ОСОБА_12 контактні дані ОСОБА_25 та пояснив, що неправомірну вигоду необхідно загорнути у пакунок, який, в свою чергу, обмотати клейкою стрічкою-скотчем.

Записи на micro-SD та оптичному диску, долучені до матеріалів провадження та були досліджені в судовому засіданні;

- протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо та відеоконтроль особи від 16 грудня 2019 року (т.3 а.п. 38-46) та додатки до нього, згідно з якими «на 19 год. 54 хв. 49 сек. відеозапису ОСОБА_12 , вийшовши з автомобіля, попрямував до платформи №4 (Дніпровський напрямок) Центрального автовокзалу за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 20.

На 19 год. 57 хв. 17 сек. відеозапису ОСОБА_12 зупинився біля платформи №4 Центрального автовокзалу.

На 20 год. 18 хв. 15 сек. відеозапису на платформі № 4 Центрального автовокзалу зупинився автобус «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 , зеленого кольору, сполученням «Бердянськ-Київ».

На 20 год. 18 хв. 25 сек. відеозапису ОСОБА_12 телефонує за допомогою месенджера «WhatsApp» ОСОБА_25 .

На 20 год. 19 хв. 08 сек. відеозапису ОСОБА_12 телефонує за допомогою месенджера «WhatsApp» ОСОБА_25 .

Розмова такого змісту:

ОСОБА_12 . Здрасьте. А, я вот Вас вижу. Ага. Понял.

На 20 год. 19 хв. 38 сек. відеозапису ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_25 та, спілкуючись, попрямували до водійських дверей автобусу «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 .

Розмова такого змісту:

ОСОБА_12 : Здрасьте.

ОСОБА_25 : Здравствуйте. Это Вы от

ОСОБА_42 : Да. Давайте отойдем (далі слово не розбірливо). Он просил передать.

ОСОБА_25 : Да, да.

ОСОБА_12 : Ау. Ага. Шо б этот, сможете его набрать?

ОСОБА_25 :

ОСОБА_43 : Да, ну шо б по громкой, шо б он сказал. Потому, шо я ж тоже переживаю.

ОСОБА_25 : Я понял.

ОСОБА_12 : (сміється).

ОСОБА_25 : Я понял. Где это мой зять. Ага. Вот так он сказал же ж. Сейчас.

На 20 год. 20 хв. 32 сек. відеозапису біля водійських дверей автобусу «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 , ОСОБА_25 на прохання ОСОБА_12 , зі свого мобільного телефону, використовуючи месенджер «WhatsApp» телефонує ОСОБА_6 .

Розмова такого змісту:

ОСОБА_25 : Алло. Сереж. Ну, я в Запорожье. Сейчас дам трубочку.

ОСОБА_12 : Та, ну, громкую включите.

ОСОБА_25 : Та, ну.

ОСОБА_12 : Та, ну. Нажмите.

На 20 год. 21 хв. 04 сек. відеозапису ОСОБА_25 передає свій мобільний телефон ОСОБА_12 для продовження телефонної розмови за допомогою месенджера «WhatsApp» з ОСОБА_6 .

Розмова такого змісту:

ОСОБА_6 :

ОСОБА_44 :

ОСОБА_45 : Ну. Все в порядке. Я тогда раз ты здесь на контакте. Я от даю тогда. Потом свяжемся.

ОСОБА_6 : Хорошо.

ОСОБА_12 : Ага. Все нормально.

ОСОБА_6 : ОСОБА_46

ОСОБА_25 : ОСОБА_47 , ОСОБА_48 .

На 20 год. 23 хв. 37 сек. відеозапису ОСОБА_12 дістав з наплічної сумки поліетиленовий пакет з ідентифікованими грошовими коштами в сумі 10 000 доларів США та передав його ОСОБА_25 .

В подальшому ОСОБА_25 , тримаючи в лівій руці поліетиленовий пакет з ідентифікованими грошовими коштами в сумі 10 000 доларів США, почав відкривати водійські двері автобусу «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 .

Розмова такого змісту:

ОСОБА_12 : Ну, все тогда на связи. Аккуратненько там.

ОСОБА_25 : Хай счастит! (далі слова не розбірливо).

О 20 год. 23 хв. 47 сек. ОСОБА_12 розпрощавшись з ОСОБА_25 пішов на вихід із вказаного автовокзалу до автомобіля.

Записи на micro-SD та оптичному диску, долучені до матеріалів провадження та були досліджені в судовому засіданні;

- протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо та відеоконтроль особи від 03 січня 2020 року (т.3 а.п. 47-53) та додатки до нього, відповідно до яких «13 листопада 2019 року о 19:58 ОСОБА_12 (в руках чорна чоловіча сумка) зафіксований на проспекті Соборний м. Запоріжжя, а саме: біля центрального входу автовокзалу за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд.20. Далі, ОСОБА_12 , прямуючи через будівлю автовокзалу, підійшов до платформи № 4 (Дніпровський напрямок) та зупинився.

О 20:20 на вказану платформу заїхав автобус «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 зеленого кольору, сполученням «Бердянськ-Київ».

О 20:22 водій зазначеного автобусу (чоловік, на вигляд 45-50 років) вийшовши з автобусу, підійшов до ОСОБА_12 . Далі, контролює спілкуючись підійшли до водійських дверей, де ОСОБА_12 передав водієві пакунок (20x15x5 см.), після цього, водій поклав його під водійське сидіння в салоні автобусу «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 .

О 20:23 ОСОБА_12 та водій зазначеного автобусу попрощалися. Далі, ОСОБА_12 через приміщення вокзалу вийшов на проспект Соборний м. Запоріжжя, а водій залишився біля автобусу «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 , зеленого кольору.

О 20:32 Автобус «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 виїхав з території автовокзалу (за кермом водій 45-50 років, який спілкувався з ОСОБА_12 ) та по проспекту Соборний поїхав у бік вулиці Базарна м. Запоріжжя.

В подальшому, встановлено, що водієм автобусу «Volvo», д.н.з. НОМЕР_3 , якому ОСОБА_12 передав поліетиленовий пакет з ідентифікованими грошовими коштами в сумі 10 000 доларів США, є ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 »;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо та відеоконтроль особи від 13 грудня 2019 року (т.3, а.п. 212-219) та додатки до нього, відповідно до якого 13 листопада 2019 року ОСОБА_12 телефонує за допомогою месенджера «WhatsApp» ОСОБА_25 , далі в них відбувається розмова щодо передачі пакету ОСОБА_6 ;

- протокол огляду від 02 грудня 2019 року, згідно з яким, слідчим оглянуто матеріали кримінального провадження №0003771 від 20 листопада 2018 року, що були вилучені у Бердянській місцевій прокуратурі Запорізької області (т.3 а.п. 62-211);

- протокол невідкладного обшуку від 14 листопада 2019 року, згідно з яким, встановлено, що «слідчий провів невідкладний обшук з метою виявлення майна в приватному будинку АДРЕСА_4 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_49 .

В ході проведення невідкладного обшуку ОСОБА_6 добровільно надав мобільний телефон марки іPhone 10 чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_4 , який вилучено та поміщено в полімерний пакет чорного кольору та службове посвідчення № НОМЕР_5 видане на ім`я ОСОБА_6 ».

Запис проведення обшуку, долучений до матеріалів провадження та був оглянутий в судовому засіданні (т.2 а.п. 33-39);

- протокол обшуку від 14 листопада 2019 року, згідно з яким, встановлено, що «слідчий провів обшук в кабінеті №409а в приміщенні Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Грецька, 5.

Під час проведення обшуку було вилучено папку з матеріалами кримінального провадження № від 20 листопада 2018 року на 106 аркушах та конверт з документами».

Запис проведення обшуку, долучений до матеріалів провадження та був оглянутий в судовому засіданні (т.2 а.п. 62-68);

- протокол обшуку від 13 листопада 2019 року, згідно з яким, встановлено, що «слідчий провів обшук в приміщенні Бердянської місцевої прокуратури за адресою Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Перемоги, 4 в кабінеті 306, на якому розміщена табличка з написом «Прокурори Бердянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 , ОСОБА_15 ».

Під час проведення обшуку було вилучено речі та документи, які містять посилання або відношення до кримінального провадження № від 20 листопада 2018 року.

Запис проведення обшуку, долучений до матеріалів провадження та був оглянутий в судовому засіданні (т.2 а.п. 70-81);

- протокол невідкладного обшуку від 13 листопада 2019 року, згідно з яким, встановлено, що «слідчий провів невідкладний обшук автобусу марки «Volvo» модель В12, зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_7 , за кермом якого перебував ОСОБА_25 .

В ході проведення невідкладного обшуку виявлено та вилучено чорний пакет обмотаний скетчем в якому виявлено купюри номіналом 100 доларів США у кількості 100 купюр з наступними серійними номерами: КВ34282352Н, KB66814413F, KB66814415F, KB66814416F, KB66814456F, КВ08263204Н, HL43891215E, КІ03185755А, KB66814417F, НН98959873А, КН63462181А, НН10157466А, КА69575970А, КВ34282351Н, КВ44702931С, HL31118633D, КВ34282350Н, KB66814414F, KF17117366С, НВ93469621С, КА16756383А, КС43997879А, HB98971226F, KB59168148D, HB66940178J, KB09258831G, КВ42723771Р, HG90177621A, KB56518645D, KB93949038G, КК22798859А, КВ62692177Е, HD49137681B, КВ68365600Н, КК44541199С, FF64148695C, КА35603782А, КС43997880А, КС49637988А, HB90798534F, НВ02674044А, КВ51612201R, KF37959794C, НА80256766А, КВ57936412І, КК79400990В, DB48363639A, КВ797517491, КВ93193244J, HF76706728C, DB29948614D, КВ892187931, BG33045503A, НН56272587А, КВ85698316К, НЕ31361650В, КВ892187951, НВ61202940М, KB83988193G, KB48862215G, НВ85305682І, АА67181535А, КВ68209231Р, KL27123981A, KB38312009D, KB98846169F, HB29156474J, НЕ78925189В, KF22465430A, HE53834661D, КЕ21077734В, КВ79444945К, HD51400671B, КВ57501760А, FF07339292B, КК18957961В, DB75388342A, КВ16777590Н, КВ59682199Н, FF23194971C, НЕ67951354В, HF66993545B, KB14721121R, HB14897982Q, KF40716753B, KF13388194A, НВ02213584Р, HE39966661D, KF09199719A, FL66087169A, НА00157526*, FF08418656A, KB93193248J, KB93193245J, KB93193242J, KF65853874A, KB93193243J, НС67441746А, KB93193246J, KF54035895A.

Запис проведення обшуку, долучений до матеріалів провадження та був оглянутий в судовому засіданні (т.2 а.п. 100-106);

- протокол огляду від 10 січня 2020 року, згідно з яким слідчий провів огляд речей вилучених 13 листопада 2019 року під час обшуку транспортного засобу автобус «Volvo» модель В12, зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_7 .

Проведеним оглядом виявлено жовто-білий сейф-пакет «Укрпошта» на якому кульковою ручкою синього кольору зазначено: «кп №0001689 від 04 листопада 2019 року, грошові кошти, вилучені в ході обшуку автобусу н.з. НОМЕР_3 , підписи слідчого, понятих, учасників обшуку.

За допомогою канцелярського ножа відкрито вказаний пакет, в якому виявлено таке:

- пустий поліетиленовий пакет чорного кольору, ймовірно для сміття, який скріплений скотчем та розрізаний ножицями, грошові кошти в сумі 10 000 доларів США.

Грошові кошти у кількості 100 купюр, номіналом 100 доларів США з наступними серійними номерами: КВ34282352Н, KB66814413F, KB66814415F, KB66814416F, KB66814456F, КВ08263204Н, HL43891215E, КІ03185755А, KB66814417F, НН98959873А, КН63462181А, НН10157466А, КА69575970А, КВ34282351Н, КВ44702931С, HL31118633D, КВ34282350Н, KB66814414F, KF17117366С, НВ93469621С, КА16756383А, КС43997879А, HB98971226F, KB59168148D, HB66940178J, KB09258831G, КВ42723771Р, HG90177621A, KB56518645D, KB93949038G, КК22798859А, КВ62692177Е, HD49137681B, КВ68365600Н, КК44541199С, FF64148695C, КА35603782А, КС43997880А, КС49637988А, HB90798534F, НВ02674044А, КВ51612201R, KF37959794C, НА80256766А, КВ57936412І, КК79400990В, DB48363639A, КВ797517491, КВ93193244J, HF76706728C, DB29948614D, КВ892187931, BG33045503A, НН56272587А, КВ85698316К, НЕ31361650В, КВ892187951, НВ61202940М, KB83988193G, KB48862215G, НВ85305682І, АА67181535А, КВ68209231Р, KL27123981A, KB38312009D, KB98846169F, HB29156474J, НЕ78925189В, KF22465430A, HE53834661D, КЕ21077734В, КВ79444945К, HD51400671B, КВ57501760А, FF07339292B, КК18957961В, DB75388342A, КВ16777590Н, КВ59682199Н, FF23194971C, НЕ67951354В, HF66993545B, KB14721121R, HB14897982Q, KF40716753B, KF13388194A, НВ02213584Р, HE39966661D, KF09199719A, FL66087169A, НА00157526*, FF08418656A, KB93193248J, KB93193245J, KB93193242J, KF65853874A, KB93193243J, НС67441746А, KB93193246J, KF54035895A (т.2 а.п. 107-108);

- протокол огляду від 23 червня 2020 року з 09.20 год. до 12.40 год., згідно з яким, встановлено, що згідно тимчасових доступів до інформації, яка перебуває у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» отримана інформація, що містить відомості про вхідні та вихідні дзвінки мобільних телефонів НОМЕР_1 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 ; НОМЕР_10 ; НОМЕР_11 ; НОМЕР_12 за період час з 04 вересня 2019 року по 15 листопада 2019 року, якими користуються ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_25 та ОСОБА_13 .

Суд вказав на те, що зазначена інформація підтверджує місцезнаходження вказаних осіб під час планування та вчинення ОСОБА_6 злочинних дій (т.4 а.п. 120-131);

- висновок експерта №СЕ-19-20/11282-ТД від 19 травня 2020 року, складений за результатами судово-технічної експертизи, грошові кошти, відповідно до змісту якого «Банкноти номіналом сто доларів США у кількості сто купюр з наступними серійними номерами: КВ34282352Н, KB66814413F, KB66814415F, KB66814416F, KB66814456F, КВ08263204Н, HL43891215E, КІ03185755А, KB66814417F, НН98959873А, КН63462181А, НН10157466А, КА69575970А, КВ34282351Н, КВ44702931С, HL31118633D, КВ34282350Н, KB66814414F, KF17117366С, НВ93469621С, КА16756383А, КС43997879А, HB98971226F, KB59168148D, HB66940178J, KB09258831G, КВ42723771Р, HG90177621A, KB56518645D, KB93949038G, КК22798859А, КВ62692177Е, HD49137681B, КВ68365600Н, КК44541199С, FF64148695C, КА35603782А, КС43997880А, КС49637988А, HB90798534F, НВ02674044А, КВ51612201R, KF37959794C, НА80256766А, КВ57936412І, КК79400990В, DB48363639A, КВ797517491, КВ93193244J, HF76706728C, DB29948614D, КВ892187931, BG33045503A, НН56272587А, КВ85698316К, НЕ31361650В, КВ892187951, НВ61202940М, KB83988193G, KB48862215G, НВ85305682І, АА67181535А, КВ68209231Р, KL27123981A, KB38312009D, KB98846169F, HB29156474J, НЕ78925189В, KF22465430A, HE53834661D, КЕ21077734В, КВ79444945К, HD51400671B, КВ57501760А, FF07339292B, КК18957961В, DB75388342A, КВ16777590Н, КВ59682199Н, FF23194971C, НЕ67951354В, HF66993545B, KB14721121R, HB14897982Q, KF40716753B, KF13388194A, НВ02213584Р, HE39966661D, KF09199719A, FL66087169A, НА00157526*, FF08418656A, KB93193248J, KB93193245J, KB93193242J, KF65853874A, KB93193243J, НС67441746А, KB93193246J, KF54035895A, які були вилучені в ході проведення 13 листопада 2019 року обшуку транспортного засобу - автобусу марки «Volvo», модель В12, зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_7 , відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовому знаку аналогічного номіналу та зразку, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - Федеральної Резервної Системи США» (т.1 а.п. 104-117);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04 листопада 2019 року, згідно з яким внесено відомості про скоєння кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України та присвоєно номер №0001689, а саме: працівники правоохоронних органів вимагають від громадянина неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності; слідчий Бердянського ВП ГУ НП в Запорізькій області, прокурор Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , керівник Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області вимагають з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі близько 10 000 доларів США, за не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності; прокурор Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 13 листопада 2019 року о 20.15 годині за посередництва ОСОБА_25 одержав від ОСОБА_12 , який діяв в інтересах ОСОБА_13 , неправомірну вигоду в сумі 10 000 доларів США за непритягнення до кримінальної відповідальності та повернення вилученого в ході обшуку майна;

- заяву про ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, подана ОСОБА_12 , згідно з якою « ОСОБА_12 на початку жовтня 2019 року при особистій зустрічі з ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , дізнався від останнього, що прокурор Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 за попередньою змовою з керівником вказаної прокуратури ОСОБА_17 та працівниками СВ Бердянського ВП ГУ НП в Запорізькій області, в рамках кримінального провадження № 0003771 від 20 листопада 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України, вчиняють тиск на фінансово-господарську діяльність ПП ОСОБА_13 , шляхом проведення обшуків та направлення відповідних документів щодо зносу нежитлових будівель за адресою: АДРЕСА_2 , які на праві власності належать ОСОБА_13 (т.1 а.п. 160);

- рапорт старшого оперуповноваженого 2 відділу 2 управління ГУ «К» СБ України ОСОБА_50 про виявлення кримінального правопорушення, згідно з яким «дійсним доповідаю, що до ГУ БКОЗ СБ України звернувся ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 , моб. тел.: НОМЕР_13 , який повідомив про те, що прокурор Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , за попередньою змовою з керівником Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 та працівникам СВ Бердянського ВП ГУ НП в Запорізькій област, вимагають у громадянина ОСОБА_12 (представника приватного підприємця ОСОБА_13 ) неправомірну вигоду у розмірі 10 000 доларів США за непритягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0003771 від 20 листопада 2018 року (ч.3 ст.197-1 КК України - самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій ділянці) та припинення тиску на його фінансово-господарську діяльність» (т.1 а.п. 155);

- постанову слідчого Центрального апарату Державного бюро розслідувань від 04 листопада 2020 року про залучення ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 до проведення негласних слідчий дій у кримінальному провадженні №00001689 від 04 листопада 2019 року у період з 06 листопада 2019 року по 06 січня 2020 року (т.1 а.п. 161-162);

- протокол попередження ОСОБА_12 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 04 листопада 2019 року (т.1 а.п. 163-164);

- письмову згоду ОСОБА_12 від 04 листопада 2019 року на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (т.1 а.п. 165-166);

- постанову генерального прокурора ОСОБА_51 від 11 грудня 2019 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні (т.1 а.п. 167-168);

- постанову заступника Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року про продовження строку досудового розслідування (т.1 а.п. 175-177);

- ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 11 лютого 2020 року про продовження досудового розслідування у кримінальному провадженні (т.1 а.п. 178-180);

- протокол від 13 листопада 2019 року про затримання ОСОБА_6 13 листопада 2019 року о 21.32 год. в порядку ст. 208 КПК України (т.2 а.п. 1-12);

- ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року, якою застосовано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави в розмірі 240 840 грн (т.1 а.п. 187-190);

- ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року, якою ОСОБА_6 відсторонено від посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області (т.1 а.п. 191-192);

- повідомлення начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор» про звільнення ОСОБА_6 з-під варти 18 листопада 2019 року під заставу у розмірі 240 840 грн (т.1 а.п. 193-194);

- наказ прокурора Запорізької області ОСОБА_52 від 15 грудня 2015 року про призначення ОСОБА_6 на посаду прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області (т.1 а.п. 234);

- повідомлення фінансово-економічного управління СБУ про підтвердження видачі готівкових коштів у сумі 10 000 доларів США, яку здійснено за видатковим касовим ордером від 07 листопада 2019 року для забезпечення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні (т.1 а.п. 239);

- наказ керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області від 17 квітня 2019 року про розподіл обов`язків між працівниками Бердянської місцевої прокуратури (т.2 а.п. 96-130);

- ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року в порядку ч.3 ст. 233 КПК України, якою надано дозвіл на проведення обшуку житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , та ОСОБА_6 відсторонено від посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області (т.2 а.п. 31-32);

- ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 листопада 2019 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку приміщенні Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області (т.2 а.п. 61);

- ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 листопада 2019 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку приміщенні Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області (т.2 а.п. 69);

- ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року в порядку ч.3 ст. 233 КПК України, якою надано дозвіл на проведення обшуку автобусу марки «Volvo» модель В12, зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_7 (т.2 а.п. 98-99);

- ухвалу слідчого судді Київського апеляційного суду від 06 листопада 2019 року, у кримінальному провадженні №0001689 від 04 листопада 2019 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно громадянина України ОСОБА_6 (т.2 а.п. 212-214);

- ухвалу слідчого судді Київського апеляційного суду від 06 листопада 2019 року, у кримінальному провадженні №0001689 від 04 листопада 2019 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно громадянина України ОСОБА_12 (т.2 а.п. 218-220);

- постанову про визнання речових доказів від 23 червня 2020 року, якою визнано в якості речових доказів: мобільний телефон марки Phone 10 чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_4 та sіm-карту «Vodafone», ІCCID НОМЕР_14 (т.1 а.п. 132-133);

- постанову про визнання речових доказів від 23 червня 2020 року, якою визнано в якості речових доказів: мобільний телефон марки Samsung, модель «SM-M205FN/DS» S/N: НОМЕР_15 , ІМЕІ 1: НОМЕР_16 ; 1МЕІ2: НОМЕР_17 , з карткою пам`яті «Transcend» з маркуванням 9191АА 8G 09SS2 та sim-картою «Vodafone», ICCID 69 (т.1 а.п. 150-151);

- постанову про визнання речових доказів від 28 листопада 2010 року, якою визнано в якості речових доказів грошові кошти в сумі 10 000 доларів США номіналом сто доларів США у кількості сто купюр з відповідними серійними номерами (т.2 а.п. 107-112).

З вироку суду убачається, що суд дійшов висновку про належність і допустимість всіх наданих сторонами доказів, зокрема і доказів сторони обвинувачення.

Перевіряючи доводи сторони захисту про те, що судом безпідставно не визнано недопустимими доказами матеріали НСРД з підстав, наведених у клопотанні захисника - адвоката ОСОБА_53 , та в змінах і доповненнях до апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_9 , а також про те, що в цьому випадку мала місце провокація злочину, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 02 квітня 2024 року справа №415/5370/17, провадження № 51-5745км23, відповідно до ч.3 ст 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У своїх правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа № 164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Указане також узгоджується з рішеннями ЄСПЛ у справах «Банніков проти російської федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти російської федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2018 року.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 08 червня 2022 року справа № 688/2697/18, провадження № 51-5889км21, де, окрім іншого, суд касаційної інстанції зазначив, що для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Так, в матеріалах провадження міститься заява про ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, подана ОСОБА_12 , згідно з якою « ОСОБА_12 , на початку жовтня 2019 року при особистій зустрічі з ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , дізнався від останнього, що прокурор Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 за попередньою змовою з керівником вказаної прокуратури ОСОБА_17 та працівниками СВ Бердянського ВП ГУ НП в Запорізькій області, в рамках кримінального провадження № 0003771 від 20 листопада 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України, вчиняють тиск на фінансово-господарську діяльність ПП ОСОБА_13 , шляхом проведення обшуків та направлення відповідних документів щодо зносу нежитлових будівель за адресою: АДРЕСА_2 , які на праві власності належать ОСОБА_13 . 09 жовтня 2019 року ОСОБА_13 надав мені нотаріальне доручення щодо представлення його інтересів в усіх державних організаціях, підприємствах та установах. 01 листопада 2019 року, діючи в інтересах ОСОБА_13 , з метою з`ясування причин неправомірного тиску на нього, я зустрівся з процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0003771 від 20 листопада 2018 року - прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , який повідомив, що може вирішити питання про не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності та припинення тиску на його фінансово-господарську діяльність, узгодивши його з керівником Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 , за умови передачі ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 10 000 доларів США. Враховуючи викладене, прошу Вас вжити усіх передбачених законом заходів, спрямованих на припинення протиправної діяльності вказаних працівників правоохоронних органів та притягнення винних до встановленої відповідальності. Про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про кримінальне правопорушення (ст. 383 КК України) попереджений».

З матеріалів провадження та вироку суду убачається, що під час судового розгляду свідок ОСОБА_12 підтвердив вищезазначені обставини та надав аналогічного змісту показання.

Колегія суддів звертає увагу, окрім іншого, на те, що як убачається з показань свідка ОСОБА_12 , відображених у вироку, під час його зустрічі із обвинуваченим ОСОБА_6 , останній першим почав висловлювати натяки про те, що для позитивного вирішення питання, з яким звернувся ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 , останньому необхідно буде заплатити гроші, як це зробив раніше його сусід. При цьому, ОСОБА_6 зазначив, що якби ОСОБА_13 це зробив раніше, то таких питань не виникнуло б взагалі.

У подальшому, згідно з відомостями з протоколу проведення НСРД - відео контроль особи від 22 листопада 2019 року, саме ОСОБА_6 у телефонній розмові із ОСОБА_12 повідомляє, яку суму грошей та в якій валюті, необхідно буде надати ОСОБА_13 .

За вказаних обставин, доводи сторони захисту щодо наявності ознак провокації злочину, не є переконливими.

Перевіряючи доводи сторони захисту про порушення строків оформлення протоколів НСРД колегія суддів звертає увагу на таке.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року в справі № 208/2160/18, провадження №51-1868кмо22, сформульовано правовий висновок про те, що складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч.3 ст. 252 КПК, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

У постанові Верховного Суду від 09 травня 2024 року, справа № 496/5125/15-к, провадження № 51-4957км23, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Що стосується порушення встановленого частиною 3 статті 252 КПК строку направлення прокурору протоколу за результатами НСРД, то встановлення законодавцем такого строку покликане дисциплінувати службових осіб правоохоронних органів для забезпечення виконання процесуальних дій і прийняття процесуальних рішень на стадії досудового розслідування з розумною швидкістю. Водночас недотримання цього строку саме по собі не свідчить про порушення органом досудового розслідування процедури самого втручання у приватне спілкування, не ставить під сумнів достовірність отриманих відомостей, не призводить до порушень прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією і Конституцією України і не тягне недопустимості доказів, одержаних у ході НСРД.

Не можуть вважатися законними й обґрунтованими і висновки щодо порушення правової процедури аудіоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з огляду на незазначення у відповідних протоколах відомостей про застосовані під час НСРД технічні засоби і носії інформації, службових осіб, котрі проводили слідчі дії, а також про процесуальні документи як підставу для залучення до участі у слідчих діях особи.

Норми статей 104, 252 КПК не вимагають вносити у протокол за результатами НСРД відомості про технічні засоби негласного отримання інформації, застосовані під час слідчої дії. Ба більше, зазначення у протоколі НСРД таких даних суперечило б режиму секретності. Адже відповідно до частини 1 статті 246 КПК відомості про факт і методи проведення НСРД не підлягають розголошенню за винятком випадків, передбачених цим Кодексом…

Передчасними на думку колегії суддів є і доводи сторони захисту щодо складання протоколів НСРД не уповноваженою особою, виходячи з такого.

Так, в матеріалах провадження міститься постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 листопада 2019 року прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_54 , якою доручено провести у кримінальному провадженні №0001689 від 04 листопада 2019 року щодо ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , ОСОБА_17 та інших причетних до вчинення злочину осіб, негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у вигляді контрольованої передачі грошових коштів, як неправомірної вигоди, з використанням аудіо-та відео контролю, фотографування та застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження, Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ.

Посилання сторони захисту на порушення проведення огляду телефону обвинуваченого з даними приватного спілкування без відповідної ухвали слідчого судді, є безпідставним, виходячи з того, що ухвалою слідчого судді Київського апеляційного суду від 06 листопада 2019 року, у кримінальному провадженні №0001689 від 04 листопада 2019 року, надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно громадянина України ОСОБА_6 , які за своїм обсягом передбачають повне втручання у приватне життя обвинуваченого, в т.ч. отримання інформації стосовно приватного спілкування останнього.

При цьому, апеляційний суд зауважує на тому, що ухвала слідчого судді містить відомості (ПІБ) особи, щодо якої надано дозвіл на проведення НСРД.

Отже, доводи сторони захисту про необхідність скасування оскаржуваного вироку і закриття кримінального провадження з підстав, наведених в змінах і доповненнях до апеляційної скарги захисника, на думку колегії суддів, є помилковими.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів звертає увагу на таке.

Оцінивши показання обвинуваченого, свідків, а також дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Мотивуючи такий свій висновок, суд зазначив, що з огляду на те, що старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №0003771 був призначений ОСОБА_15 , з цього убачається, що ОСОБА_6 лише будучи у складі групи прокурорів, відповідно до вимог нормативно-правових актів, здійснюючи процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0003771, погоджував та мав погоджувати всі свої дії та рішення зі старшим групи прокурорів або з керівництвом місцевої прокуратури, а тому був позбавлений можливості самостійно приймати будь-які рішення у кримінальному провадженні, а певна частина рішень, яку, нібито, ОСОБА_6 обіцяв вчинити на користь ОСОБА_13 , взагалі не належала до повноважень ОСОБА_6 , а належала до повноважень слідчого у кримінальному провадженні (повідомлення про підозру та закриття кримінального провадження), або до повноважень суду (скасування арешту та повернення майна).

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, на думку суду, ОСОБА_6 не був уповноваженою особою приймати будь-які рішення у кримінальному провадженні № 0003771, у тому числі, щодо повідомлення ОСОБА_13 про підозру, без погодження такого рішення зі старшим групи прокурорів - ОСОБА_15 та керівництвом місцевої прокуратури. Більш того, у ОСОБА_6 також були повністю відсутні повноваження на закриття кримінального провадження №0003771 та або повноваження на скасування арешту майна та його повернення ОСОБА_13 .

Проте, на думку колегії суддів, такі висновки зроблені судом першої інстанції без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.

Суд не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому з зазначеного приводу взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В свою чергу статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Українідіє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Відповідно до положень п.15 ч.1 ст. 3 КПК України,прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень.

Згідно з вимогами ч.1 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Частиною 2 цієї статті визначено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений:

1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;

2) мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування;

3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування;

4) доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом;

5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;

( Пункт 6 частини другої статті 36 виключено на підставі Закону № 1697-VII від 14.10.2014 )

7) скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих;

8) ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування;

9) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;

10) погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання;

11) повідомляти особі про підозру;

12) пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом;

13) затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання;

14) звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

15) підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом;

16) погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням в порядку, встановленому цим Кодексом;

17) доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу або перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій, а також повноту, всебічність та об`єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні;

18) перевіряти перед направленням прокуророві вищого рівня документи органу досудового розслідування про видачу особи (екстрадицію), повертати їх відповідному органу з письмовими вказівками, якщо такі документи необґрунтовані або не відповідають вимогам міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, чи законам України;

19) доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави;

20) оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом;

21) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

За встановлених у вироку судом обставин, які сторонами не оспорюються, для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0003771 від 20 листопада 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, постановою заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області від 07 листопада 2019 року про зміну групи прокурорів призначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, у складі прокурорів Бердянської місцевої прокуратури: ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та ОСОБА_6 .

Тобто, у кримінальному провадженні № 0003771 від 20 листопада 2018 року ОСОБА_6 призначений прокурором, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції зазначив, щопроцедуру організації діяльності прокурорів усіх рівнів у кримінальному провадженні, зокрема організації та процесуального керівництва досудовим розслідуванням, регулює «Положення організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні», затверджене Наказом Генеральної прокуратури України № 51 від 28 березня 2019 року, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 04 квітня 2019 року за № 363/33334.

Пунктом 2 Розділу IV Положення передбачено, що керівники прокуратур усіх рівнів, структурних підрозділів прокуратур усіх рівнів, їх перші заступники та заступники відповідно до розподілу обов`язків та у межах повноважень, передбачених КПК України, серед іншого: у складному кримінальному провадженні відповідною постановою визначають групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у провадженні, у тому числі з числа прокурорів прокуратур різних рівнів, а також прокурора для керівництва такою групою (старшого групи прокурорів), який забезпечує загальне планування, розподіл обов`язків та навантаження між членами групи, доступ членів групи до накопиченої інформації, організацію обміну потрібною інформацією, контроль за своєчасністю та повнотою проведення процесуальних і слідчих дій, враховує мотивовані позиції прокурорів групи щодо додержання вимог законодавства, виконання завдань кримінального провадження, реагує на факти порушень вимог кримінального процесуального законодавства.

Пунктом 3 Розділу IV Положення передбачено, що прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, відповідно до вимог законодавства, серед іншого:

у разі здійснення повноважень у складі групи прокурорів перед вчиненням процесуальних дій та прийняттям процесуальних рішень узгоджує їх зі старшим прокурором групи, рішення якого є остаточним.

Суд звернув увагу на те, що допитані в судовому засіданні свідки, зокрема: ОСОБА_17 (керівник Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області), ОСОБА_15 (прокурор Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області), ОСОБА_14 (заступник керівника Бердянської місцевої прокуратури) повідомляли, що у ОСОБА_6 не було законних, тобто передбачених чинним законодавством повноважень, на вчинення дій, які ОСОБА_6 , нібито, пропонував вчинити після отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 . Будь-які дії, які, нібито, пропонував вчинити ОСОБА_6 , однозначно потребували погодження як зі старшим групи прокурорів так і з керівництвом Бердянської місцевої прокуратури та обласною прокуратурою, де кримінальне провадження № 0003771 перебувало на контролі.

Без згаданих погоджень, на думку суду першої інстанції, вчинити дії в кримінальному провадженні №0003771 було б неможливо, оскільки, як повідомили свідки, у ОСОБА_6 взагалі були відсутні повноваження на закриття кримінального провадження №0003771, адже подібними повноваженнями наділено лише слідчого, у відповідності до вимог КПК України, а також у ОСОБА_6 були відсутні повноваження на скасування арешту, вилученого в межах обшуку майна ОСОБА_13 та повернення майна останньому, адже подібні повноваження були тільки у суду.

Саме з цих підстав суд дійшов висновку, що прокурор у кримінальному провадженні № 0003771 - ОСОБА_6 , не був наділений повноваженнями самостійно приймати рішенняу кримінальному провадженні, у тому числі щодо повідомлення ОСОБА_13 про підозру, без погодження такого рішення зі старшим групи прокурорів - ОСОБА_15 та керівництвом місцевої прокуратури. Більше того, суд зазначив, що у ОСОБА_6 також були відсутні повноваження на закриття кримінального провадження №0003771 та/або повноваження на скасування арешту майна та його повернення ОСОБА_13 .

Проте, судом не враховано, що відповідно до вимог ч.1 ст.1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Як визначено положенням ч.2 ст.1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч.3 ст. 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Як визначено частиною 2 статті 17 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання всіма прокурорами.

Тобто, накази Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, керівника місцевої прокуратури та їх перших заступників і заступників, є письмовими розпорядженнями внутрішньовідомчого призначення, які спрямовані на організацію та удосконалення діяльності працівників прокуратури з метою ефективної реалізації і виконання поставлених перед системою органів прокуратури завдань.

У цьому випадку «Положення організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні», затверджене Наказом Генеральної прокуратури України №51 від 28 березня 2019 року, як різновид нормативно-правового акту, виконує контрольну функцію, однак не позбавляє прокурора передбачених кримінальним процесуальним кодексом повноважень, зокрема і на повідомлення особі про підозру, тощо.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 25 травня 2023 року, справа № 463/4324/18, провадження № 51-287 км 23.

Так, диспозиція ч.3 ст. 368 КК України, в редакції, яка діяла на момент скоєння інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, встановлювала кримінальну відповідальність за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Таким чином, відповідальність за одержання неправомірну вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає таку вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вказуючи у вироку про те, що ОСОБА_6 як прокурор у кримінальному провадженні №0003771, не мав повноважень приймати будь-які рішення у цьому кримінальному провадженні без погодження такого рішення з керівництвом місцевої прокуратури, а тому в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд не обґрунтував своїх висновків із посиланням на положення кримінального процесуального законодавства України.

В свою чергу, як вже зазначено вище, частиною 1 статті 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

Те, що відповідно до положень частини 1 статті 37 КПК України, визначений керівником органу прокуратури старший прокурор групи керуватиме діями інших прокурорів, не позбавляє таких прокурорів повноважень, визначених частиною 2 статті 36 КПК України.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув.

Окрім того, мотивуючи свої висновки з приводунеобхідності зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , суд серед іншого вказав у вироку і на відсутність у останнього повноважень на закриття кримінального провадження №0003771 та/або на скасування арешту майна і його повернення ОСОБА_13 .

Проте, як обґрунтовано зазначив прокурор в апеляційній скарзі, ОСОБА_6 не ставилось в вину прохання та одержання неправомірної вигоди за прийняття таких рішень.

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі та в змінах і доповненнях до неї про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим у розумінні положень ст.370 КПК України, а тому, на підставі вимог ст.ст. 407, 409, 411, 412, 413 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило.

Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження, ретельно перевірити доводи сторін, в тому числі ті, що наведені в апеляційних скаргах, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно, подане захисником - адвокатом ОСОБА_9 клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 з зазначених підстав є передчасним та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 411, 412 , 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , з урахуванням поданих змін та доповнень, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , з урахуванням поданих змін та доповнень, задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 листопада 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4