Справа № 308/3437/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.05.2025 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: захисника адвоката ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/455/23 за апеляційною скаргою прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 березня 2023 року, ОСОБА_8 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано за ч.3 ст.185 КК України за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 289 КК України та ч.3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:

за ч.1 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки;

за ч.3 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 ( пять ) років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 ( пять ) років.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення з покладенням на засудженого ОСОБА_8 обов`язків передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 , відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення (тримання під вартою) з у період з 25.12.2020 року о 17 год.40 хв. по 09.02.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 2941 гривень 90 копійок .

Витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 4576 гривні віднесено за рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 , 25 грудня 2020 року, близько 03 год 30 хв, перебуваючи за адресою м. Ужгород, вул. 8-го Березня 19, умисно, з корисливих спонукань незаконно, всупереч волі власника, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння транспортним засобом марки «SKODA» моделі «FABIA 1.2 12V», номер кузова НОМЕР_1 , 2006 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 , за допомогою ключа відчинив двері автомобіля, проник у середину салону автомобіля, в подальшому за допомогою ключа запустив двигун, встановивши контроль над цим транспортним засобом та розпочав рух на автомобілі покинувши місце вчинення кримінального правопорушення та прибув до гаражного кооперативу «Метеор», який знаходиться в м. Ужгороді, по вул. Минайській 14а, де в гаражному приміщенні № НОМЕР_3 залишив вказаний автомобіль і таким чином незаконно заволодів автомобілем марки «SKODA» моделі «FABIA 1.2 12V», номер кузова НОМЕР_1 , 2006 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 , вартість якого становила 120974 грн., який згідно реєстраційного документу належить покійній ОСОБА_9 (матері потерпілого) та перебуває у фактичному володінні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Окрім цього, 25 грудня 2020 року близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на загальнодоступній прибудинковій території за адресою: м. Ужгород, вул. Заньковецької 9, умисно, з метою особистої наживи та збагачення за рахунок викраденого чужого майна, за допомогою металевої викрутки розбив скло переднього правого пасажирського вікна на автомобілі марки «AUDI», моделі «А6» д.н.з. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 , після чого проник у середину салону звідки таємно викрав сумку та два мобільні телефони: марки «Samsung Galaxy J5» IMEI1: НОМЕР_5 IMEI2: НОМЕР_6 , вартість якого становить 1998,00 грн та «Samsung Galaxy J6 PLUS» IMEI1: НОМЕР_7 , 1MEI2:63405, вартість якого становить 2667,00 грн., які належали ОСОБА_11 . Однак, під час вчинення ОСОБА_8 злочинних дій його помітили ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які намагалися його зупинити. Проте, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його злочинні дії були помічені, бажаючи досягти свого злочинного наміру умисно, відкрито, тримаючи при собі сумку та два зазначені мобільні телефони, з метою уникнення відповідальності, покинув місце події.

За незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 підлягає кримінальній відповідальності за ч. 1 ст. 289 КК України.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися: у незаконному заволодінні транспортним засобом та у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) поєднана із проникненням у інше сховище, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 289 та ч.3 ст. 186 КК України.

Обвинувачення, яке визнане судом недоведеним та підстави виправдання обвинуваченого.

Окрім того, згідно обвинувального акту затвердженого керівником Ужгородської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_14 09.02.2022 року в якому міститься формулювання зміненого обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000448 від 12.09.2020 року ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що :

10 вересня 2020 року в період часу з 22:10 год. по 23:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в дворі загального користування за адресою м. Ужгород, вул. Легоцького, 70, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, шляхом пошкодження заднього скла автомобіля марки «Ореl» моделі «Astra» д.н.з. « НОМЕР_8 », проник у середину салону, звідки викрав напівпрофесійний набір ручного інструменту марки «Intertool» ET-6108SP, ринкова вартість якого становила 629,40 грн., після чого з викраденим із місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 збитки на загальну суму 629,40 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в період часу з 19:30 год. 20.10.2020 по 07:30 год. 21.10.2020, перебуваючи за адресою м. Ужгород, вул. Генерала Свободи, 9А, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, шляхом пошкодження заднього лівого скла автомобіля марки «Nissan» моделі «Х-Тrail» д.н.з. « НОМЕР_9 », проник у середину салону, звідки повторно викрав зварювальний апарат інверторного типу марки «Патон ВДИ160Е», ринкова вартість якого становила 1799,50 грн., та перфоратор марки «Black and Decker BDHR26K», ринкова вартість якого становила 1146,40 грн., після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 , збитки на загальну суму 2945,90 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в період часу з 22:00 год. 04.11.2020 по 05:40 год. 05.11.2020 знаходячись в дворі загального користування біля будинку за адресою м. Ужгород, вул. Капушанська, 155, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, шляхом розбиття заднього лівого скла на автомобілі марки «Ореl» моделі «Combo» д.н.з. « НОМЕР_10 », проник у середину салону та повторно викрав теплову електричну дугу (тепловентилятор) марки «GRUNHELM» потужністю ЗкВт/220Вольт, ринкова вартість якого становила 568,80 грн., та професійний набір ручного інструменту, автомобільні ключі марки (моделі) «НГ- 4108 ГІ-6», ринкова вартість яких становила 1019,40 грн. після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 , збитки на загальну суму 1588,20 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в період часу з 21:30 год. 16.11.2020 по 08:00 год. 17.11.2020 , знаходячись на території загального користування неподалік будинку №31 по вул. Легоцького в м. Ужгород, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, шляхом пошкодження врізного замка на дверях автомобіля марки «Fiat» моделі «Ducato» д.н.з. « НОМЕР_11 », проник у середину салону, звідки повторно викрав гвинтокрут акумуляторний (шуруповерт-дриль акумуляторний) марки «AEG BC(BS) 12С2», ринкова вартість якого становила 2260,00 грн та акумуляторну батарею марки «Торlа», потужністю 100Ah, ринкова вартість якої, становила 1625,00 грн., після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 , збитки на загальну суму 3885,00 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в період часу з 20:00 год. 08.12.2020 по 13:10 год. 09.12.2020, знаходячись в дворі загального користування біля будинку за адресою м. Ужгород, вул. 8-Березня, 23, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, шляхом злому багажних дверей на автомобілі марки «ВАЗ» моделі «2101» д.н.з. « НОМЕР_12 », після чого повторно викрав з багажного відділення домкрат гідравлічний підкатний марки «GoodYear GY- PD-02K» ринкова вартість якого, становила 1045,80 грн., склопідйомник для автомобіля ВА32101 марки «Форвард» ринкова вартість якого становила 300,73 грн., центральний замок для автомобіля ВА32101 марки «Fantom» ринкова вартість якого, становила 101,20 грн., сигналізація автомобільна марки «Tiger» ринкова вартість якої, становила 246,00 грн. після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 , збитків на загальну суму 1693,73 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в період часу з 15:30 год. 17.10.2020 по 07:30 год. 21.10.2020 ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку за адресою м. Ужгород, вул. Заньковецької, 9, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, шляхом відкриття капоту автомобіля марки «Fiat» моделі «Ducato» д.н.з. « НОМЕР_13 », звідки повторно викрав акумуляторну батарею марки «Exide Premium 100Ah», ринкова вартість якої, становила 1316,00 грн., після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 , збитки на загальну суму 1316,00 грн.

Вказані умисні дії ОСОБА_8 прокурором кваліфіковано за ст.185 ч.3 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана із проникненням у інше сховище.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні епізодів незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 та відкритого викрадення майна із транспортного засобу ОСОБА_11 , вважає вирок суду в частині зміни кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України, а саме виключення кваліфікуючої ознаки повторності; в частині зміни кваліфікацій дій обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України, а саме виключення кваліфікуючої ознаки повторності; в частині призначення ОСОБА_8 покарання та мотивування рішення, а також визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, таким, що суперечить усталеній судовій практиці та відповідно підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. зазначає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), оскільки належним чином не мотивував необхідність застосування такої статті, не врахував всі обставини по справі. Просить суд, оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.186 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.ч.1, 3 ст.70 шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім того, в ході апеляційного провадження просить дослідити письмові докази, які не були досліджені судом першої інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_5 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому зазначила, що твердження прокурора, які зазначені в апеляційній скарзі не відповідають дійсності та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами. Вважає, що вирок суду винесений з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки, які викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, судом правильно визнано невинуватим обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України, правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, тобто вирок винесено без порушень вимог кримінального процесуального закону, є законним, обґрунтованим, а відтак апеляційна скарга прокурора є безпідставною, необґрунтованою, а тому не може підлягати до задоволення. Просить суд, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора - ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, адвоката - захисника ОСОБА_5 , яка заперечила доводам апеляційної скарги та просила таку залишити без задоволення, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого, потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: обвинувачений, потерпіла сторона належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також слід звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині рішення необгрунтовано послався на Пленум Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990, який заснований на КПК України в ред. 1960 року, який 19.11.2012 втратив чинність.

Крім того, ККС ВС (постанова від 7 червня 2018 року у справі № 718/1497/16-к) ідеться про те, що кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за навності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає суду право вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості в порядку, визначеному ст. 89 КПК України.

При цьому у ч. 1 ст. 87 цього Кодексу зазначається, що обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди зумовлене вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права та основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Відповідно до ст. 223 КПК України слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Допитані як під час досудового розслідування, так і в ході судовою розгляду потерпілі не заявляли, що їхні права та свободи якимось чином були порушені або обмежені, коли оглядалося їхнє майно, а саме транспортні засоби. Більше того, потерпілі були присутні під час такого огляду місця події, будь-яких скарг заяв або пропозицій щодо порушення їхніх прав та свобод не заявляли, а також перед проведенням оглядів від них відбиралися письмові заяви про надання згоди на проведення такого огляду.

Суд дані відомості не перевірив, зокрема, не з`ясовував у потерпілих про надання ними слідчим таких заяв, хоча такі заяви містяться в матеріалах досудового розслідування. Крім того, сторона захисту у ході судового розслідування будь-яким чином не оскаржувала неправомірність таких оглядів.

Таким чином, суд безпідставно зайняв позицію сторони захисту, не дослідивши при цьому всі обставини, пов`язані з оглядами місць подій.

Відповідно до ч. 4 ст. 104 КПК України -перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

Відповідно до ч. 5 ст. 104 КПК України- зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Із системного аналізу даної норми вбачається, що відсутність будь-яких зауважень та скарг від учасників слідчої дії, зафіксованої в протоколі, та ненадходження таких зауважень та скарг у ході подальшого досудового розслідування слідчому, прокурору, слідчому судді, суду не може свідчити про порушення прав та свобод указаних осіб.

Суд першої інстанції у своєму рішенні послався на постанову Верховного Суду у справі № 159/451/16-к від 12 лютого 2019 року на підтвердження того, що огляд житла або іншого володіння особи має проводитися виключно на підставі дозволу суду або має бути отриманий одразу після такого огляду.

Разом із тим, усупереч своїм же мотивам суд першої інстанції не врахував, що у даному рішенні Верховний Суд визнав, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку частини третьої статті 233 КПК України.

Суд не погоджується зі стороною захисту в тому, що наявність та добровільність може доводитися лише письмовим документом відповідного змісту. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування. Позиція захисту, зводячи вирішення питання про згоду володільця лише до наявності чи відсутності письмового документа, спрощує це питання. Виходячи з такої позиції, письмовий документ, що містить згоду на проникнення, усуває будь-які сумніви у наявності добровільної згоди. Суд не може погодитися з таким підходом, позаяк у певних ситуаціях наявність письмового документа може не мати вирішального значення, оскільки добровільність його написання чи підписання також може бути поставлено під сумнів. Таким чином, суд дійшов висновку, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди. Якщо потерпілий викликає правоохоронців для розслідування злочину, вчиненого в межах його володіння, виникає обгрунтована презумпція того, що потерпілий погоджується і з тим, що міце події буде оглянуто, хоча б для того щоб пересвідчитися, що злочинна подія дійсно мала місце.

У цій справі дії потерпілого свідчили про його зацікавленість у розслідуванні вчиненого проти нього злочину і про намір сприяти правоохоронним органам у цьому. Обставини огляду і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про його відмову надати доступ до автомобіля, в якому відбулися події, що спонукати його викликати правоохоронців.

Також і під час досудового розслідування та розгляду справи в судах першої, апеляційної чи касаційної інстанцій жодних скарг на те, що огляд його автомобіля проведено всупереч його волі, потерпілий не заявляв. За таких обставин, сукупність дій потерпілого свідчить про його згоду на огляд автомобіля, і сторона захисту не надала будь-доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди.

Аналогічні положення викладені у постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі №399/273/16-к, в якій зазначено, що відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи саме обвинувачений повідомив про подію посадову особу органу місцевого самоврядування та свого сусіда. При цьому він був ініціатором того, щоб викликати швидку допомогу та міліцію, а тому згідно з частиною першою статті 233 КПК це розцінюється як його добровільна згода на проникнення до домоволодіння.

Крім того, суд не врахував у вироку положення, що містяться у висновку ЄСПЛ в рішенні у справі «Кучера проти Словаччини» від 17липня 2007 року, зокрема те, що на думку суду, мають існувати гарантії, що дозволять уникнути зловживань у таких обставинах забезпечать ефективний захист прав особи, передбачених статтею 8 Конвенції. Такі гарантії могли включати прийняття законодавства, яке б обмежувало використання спеціальних підрозділів у ситуації, коли звичайні поліцейські заходи не можуть вважатися безпечними і достатніми, та, на додаток, передбачало б процесуальні гарантії, забезпечивши, наприклад, присутність незалежної особи під час операції або отримання чіткої, письмової ди від власника як передумову проникнення у його житло.

Таким чином, суд першої інстанції необгрунтовано визнав недопустимими протоколи огляду місця події від 11.09.2020, 11.10.2020, 26.10.2020, 05.11.2020, 16.11.2020, 01.12.2020, 09.12.2020, 18. 12.2020 через грубе порушення норм КПК України.

Також суд першої інстанції не врахував положень, викладених у постанові Верховного Суду № 175/1261/18 від 4 листопада 2021 року відповідно до яких суд першої інстанції порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін, не дослідивши всю сукупність доказів.

Висновок суду про наявність підстав для виправдання обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України грунтується на припущеннях, упередженому, неповному та необ`єктивному дослідженні лише частини доказів.

Вирок не містить всебічного, повного та системного аналізу фактичних обставин та доказів у їх сукупності, у тому числі не досліджено і не дано оцінки заявам-згодам потерпілих, які передували протоколам огляду місця, згідно з вимогами ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає -самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом.

У правовій позиції, викладеній в постанові від 21.01.2016 (справа №5-249кс16) Верховний Суд України зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст.94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, та означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути враховані при постановленні судового рішення судом, а судове рішення відповідно до ст. 370 цього кодексу не може бути визнано законним та обгрунтованим і згідно із ч.1 ст.412 КПК підлягає скасуванню.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів ВС неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах №№264/8032/15-к; 301/ 2285/16-к; 714/476/18; 753/15603/14-к.

Також суд першої інстанції необгрунтовано зазначив у вироку про те, що при відібранні зразків пальців рук обов`язково мають бути залучені не менше двох понятих, оскільки за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України, не означає, що мають бути здійснені всі процедурні моменти, притаманні освідуванню. Присутність понятих при відбиранні, зокрема, біологічних зразків не має жодного сенсу, оскільки такі особи не можуть підтвердити правильність проведення цієї слідчої дії спеціалістами, експертами тощо.

Тому у практиці Верховного Суду неодноразово зазначалось, що відбирання біологічних зразків в особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч. 3 ст. 245 і ст. 241 КПК України у їх взаємозв`язку, так і приписів ч. 7 ст. 223 КПК України.

Крім того, чинний КПК України не містить чіткого визначення поняття «біологічні зразки», до яких суд однозначно відносить відібрання слідів пальців рук.

Відібрання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону. Така позиція викладена Верховним Судом у справі № 318/1411/18 від 14 липня 2020 року.

Так, відповідно до положень частини 3 ст. 245 КПК, відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. А у частинах 1-5 ст. 231 КПК закріплені положення, за якими визначаються спеціальні порядок та умови проведення освідування особи. Проте положення самої ст. 241 КПК не містять вимоги щодо обов`язкової участі понятих при проведенні освідування особи.

Водночас у ч. 7 ст. 223 КПК передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи, за винятком застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

При цьому ВС зазначив, що з одного боку, порядок проведення освідування особи реглментовано не лише однією ст. 241 КПК, але й загальними нормами ст. 223 КПК, якими визначено загальні умови та правила проведення слідчих (розшукових) дій, статтями 103-107 КПК, які присвячені порядку фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, тощо. Однак, з іншого боку, у ч. 3 ст. 245 КПК міститься відсилка лише на правила ст. 241 КПК, а не на порядок проведення освідування особи в цілому.

Тобто у цьому випадку згадане положення частини 3 ст. 245 КПК за способом викладення є відсильною нормою і містить відсилку виключно на правила ст. 241 КПК без прив`язки до інших норм, якими регламентовано порядок проведення освідування особи, у тому числі й приписів ч. 7 ст. 223 КПК.

Окрім того, кримінальний процесуальний закон передбачає участь понятих або застосування безперервного відеозапису у якості спеціальних процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини під час освідування особи. Натомість у ч. 3 ст. 245 КПК містяться відповідні гарантії, встановлені законодавцем саме для відбирання біологічних зразків у особи: у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

До того ж, відібрання біологічних зразків у особи не відноситься до так званих -неповторюваних процесуальних дій і за потреби може проводитись повторно стільки разів, скільки це буде потрібно.

А тому відбирання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч. 3 ст. 245 і ст. 241 КПК у їх взаємозв`язку, так і приписів ч. 7 ст. 223 КПК.

Отже, відібрання у особи біологічних зразків для проведення експертизи без участі понятих не вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону, і тому доводи засудженого про порушення у зв`язку з цим нрава на захист та принципу правової визначеності, а також про те, що суд, виходячи з доктрини «плодів отруєного дерева», мав би визнати недопустимими доказами висновок судових експертиз, є безпідставними.

Крім того, суд першої інстанції не наводить доводів, що ці порушення якимось чином вплинули на правильність висновків суду по суті провадження (наприклад, зразки були дібрані не у обвинуваченого, а в іншої особи).

Крім того, безпідставним є визнання судом першої інстанції недопустимими дактилокарт, на які відбиралися сліди пальців та долонь обвинуваченого.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б указували, що ці слідчі дії були здійснені із застосуванням до обвинуваченого фізичного чи психічного тиску. Дані дактилокарти складені відповідно до вимог КПК України. Інструкції про порядок функціонування дактилоскопічного обліку експертної служби МВС України, затвердженої наказом МВС України № 785 від 11.09.2001 (далі - Інструкція № 785), підписані підозрюваним, надані за його добровільної згоди. При цьому будь-яких скарг та зауважень, зокрема щодо цих процесуальних дій, від нього не надходило як у ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Крім того, необгрунтованою є позиція суду першої інстанції щодо непідтвердження повноважень слідчого ОСОБА_21 згідно з витягом із ЄРДР у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000448, у якому зазначені слідчі/дізнавачі ОСОБА_22 та ОСОБА_23 та згідно з постановою про доручення здійснення досудового розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000448, оскільки дані факти ніким не оспорювалися як у ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Суд не перевірив належним чином дані обставини, фактично зайнявши упереджену позицію, оскільки витяги із СРДР у кримінальних провадженнях № 0000676 від 21.10.2020, № 0000687 від 27.10.2020, №0000733 від 06.11.2020, №0000842 від 01.12.2020, №0000880 від 10.12.2020, № 0000914 від 18.12.2020, які в подальшому були об`єднані в одне провадження, яке зареєстроване в ЄРДР за №0000448 від 12.09.2020 та постанови про призначення слідчих/дізнавачів у даних кримінальних провадженнях, які є в матеріалах кримінального провадження.

Наведені апеляційним судом обставини свідчать і про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 фактичних обставин кримінального правопорушення, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення, а також про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд обґрунтовано вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, - залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді