ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/258/25
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2025 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002666 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2025 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16.01.2025 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 №2617-VIII), та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 15.04.2021, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.

Строк відбування покарання обчислено з моменту прибуття ОСОБА_7 в порядку виконання вироку суду до кримінально-виконавчої установи відкритого типу.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08.07.2017 року близько 11:00 години, перебуваючи в фойє магазину «Фреш», розташованого за адресою: вул. Ілюші Куліка, 114-Ж, м. Херсон, умисно , діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з вітрини заволодів мобільним телефоном марки «Huawei» модель «Y5 II» золотистого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого станом на липень 2017 року могла становити 2 100 гривень, який належить ОСОБА_9 , після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги .

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 ( далі- прокурор) просить вирок від 16.01.2025 року змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У разі надання згоди ОСОБА_7 на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, вирок суду в частині засудження його за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині.

У разі ненадання згоди ОСОБА_7 на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, резолютивну частину вироку змінити.

Вказати, що вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 №2617-VIII) до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного судом покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що ОСОБА_7 у період з 29.05.2020 по 18.06.2020 перебував у розшуку. Раніше був засуджений за вчинення кримінальних проступків, а саме вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02.04.2021 за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 15.04.2021 за ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі.

Інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, з урахуванням змін внесених Законом України № 617-VIII від 22.11.2018 року, за класифікацією ст. 12 КК України є кримінальним проступком і вчинене ним 08.07.2017 року. Загальні строки притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 визначені ч. 2 ст. 49 КК України, за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням (проступком) на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сплинули 09.07.2022 року.

З посиланням на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 02.02.2023 року у справі № 735/1121/20, зазначає, що на момент розгляду кримінального провадження як в суді першої, так і апеляційної інстанції сплинули всі граничні (преклюзивні) строки давності за фактом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 , яка відбулася 08.07.2017, а відтак суд першої інстанції безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 49 КК України).

Позиції учасників .

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 погодився із доводами апеляційної скарги та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Потерпілий був належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом та викладених у вироку обставин, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України , правильність застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Прокурор наводить доводи про неправильне застосування судом норм закону України про кримінальну відповідальність і такі доводи заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК , яке було скоєне 08.07.2017 року.

На час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення положення ст. 12 КК та ст. 49 КК діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 11. 2011року та № 1183-VII від 8 квітня 2014 року відповідно.

На час розгляду кримінального правопорушення судом першої інстанції положення вказаних статей зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2617-VIII від 22 .11. 2018 року.

Кримінальне правопорушення, у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , згідно з нормами ст. 12 КК (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 .11. 2018 року) є кримінальним проступком, за вчинення якого передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Після внесення змін до вказаних статей мало місце поліпшення становища особи ОСОБА_7 порівняно із попередніми редакціями ст. 12 КК та ст. 49 КК, що були чинними на час скоєння ним кримінального правопорушення, у зв`язку з цим у кримінальному провадженні відносно нього є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Відповідно до положень ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 .11. 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки - три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, якщо протягом вказаного строку особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років , не ухилялася від досудового слідства або суду .

Згідно з ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 .11. 2018 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.

Тобто, у разі підтвердження факту умисного вчинення будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду, відповідно до вимог ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 .11. 2018 року строк давності становить п`ять років з часу вчинення інкримінованого кримінального проступку.

Засудження ОСОБА_7 02.04.2021 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 162 КК України, 15.04.2021 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 162 КК України, за вчинення кримінального проступку не перериває строк давності , оскільки відповідно до положень ч. 3 ст. 49 КК України , строк давності переривається лише якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Разом із тим, матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що до сплину трьох років з дня скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 ухилявся від органу досудового розслідування та суду, до нього неодноразово застосовувався судом привід в судове засідання, він оголошувався у розшук ( законність постанови слідчого про оголошення розшуку не є предметом апеляційного розгляду ) .

За наведеного строк давності становить 5 років з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення , тобто з 08.07.2017 року і закінчується 08.07.2022 року, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду , викладеним у постанові від 02.02.2023 року у справі № 735/1121/20 у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

Зважаючи на те, що на час ухвалення вироку судом першої інстанції закінчився загальний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення 08.07.2017 року кримінального проступку , передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України суд мав розглянути питання про застосування положень ст. 49 КК України.

За умови встановлення обставин, які дають суду правові підстави для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, суд зобов`язаний їх дослідити та перевірити, а також у разі згоди обвинуваченої особи прийняти рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.

Положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

ОСОБА_7 надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України . Наслідки застосування ст. 49 КК України йому роз`яснені.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК , з часу скоєння інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 185 КК України пройшло більше 5 років , а тому колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до положень , п. 4 ч. 1 ст. 409 ст. 417 КПК України та закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строку давності.

Закриваючи кримінальне провадження апеляційний суд має вирішити питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 12 вересня 2022 року (справа № 203/241/17) сформулювала висновок з цього питання, який зводиться до того, що в разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, у тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрите на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1ст. 185 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю, ініціатором проведення судової товарознавчої експертизи був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК витрати на проведення експертизи у розмірі 197, 74 грн не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів мають бути вирішені так само, як і судом першої інстанції.

Цивільний позов оскаржуваним вироком не вирішувався.

Оскільки вирок суду від 16.01.2025 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч. 1 ст. 185 КК підлягає закриттю, апеляційний суд не має процесуальних підстав для вирішення питання щодо порядку виконання попереднього вироку щодо ОСОБА_7 від 15.04.2021 року.

Вказаний вирок підлягає виконанню відповідно до приписів Розділу VIIІ КПК України.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ,409, 417, 419, 376 ч.2, ст. 284 ч.2 п.1 КПК України, ст. 49 КК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2025 року щодо ОСОБА_7 .

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Закрити кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002666 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 197, 74 грн. віднести на рахунок Держави.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Huawei» модель «Y5 II» золотистого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вважати повернутим власнику ОСОБА_9

- відеозапис від 08.07.2017 залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3