ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/1636/14-к
Номер провадження: 11-кп/819/184/25
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2025 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : ОСОБА_5

за участю :

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000772 за апеляційною скаргою прокурора Скадовської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 08 листопада 2021 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Херсонської області, громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду від 08.11.2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 з врахуванням вироку Каланчацького районного суду від 09.12.2014 року у вигляді 5 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактом таємного викрадення майна у потерпілої ОСОБА_12 та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання вироків остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання період тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою, а саме з 19.01.2015 по 11.11.2015.

Речові докази:

- Мотоскутер марки «Хонда» моделі «Діо АФ 35» номер рами НОМЕР_1 вважати повернутим власнику ОСОБА_11 ;

- Автомобіль марки ГАЗ 31029 державний номер НОМЕР_2 , вважати повернутим власнику ОСОБА_13 ;

- Товарно-матеріальні цінності видані ОСОБА_14 13.01.2015 у приміщенні Каланчацького ВП Новокаховського ВП ГУНП у Херсонській області, а саме: пляшку вина «Шабо» королівські історії» ємкістю 0,33 л., пляшку коньяку «Ай-Петрі» ємкістю 0, 25 л., пляшку бренді «Француз» ємкістю 0,5 л., пляшку коньяку «Таврія ВС» ємкістю 0,25 л., пляшку горілки «Медофф» ємкістю 0,2 л., пляшку горілки «Медофф» ємкістю 0,2 л., пляшку горілки «Статус Класік» ємкістю 0,25 л. та інші матеріальні цінності на суму 584 грн. 50 коп. вважати повернутими власниці ОСОБА_12 ;

- Речовий доказ кухонний ніж, вилучений 25.12.2014 у салоні автомобіля ВАЗ 2107 д/н НОМЕР_3 , який знаходиться на зберіганні у кімнаті речових доказів Каланчацького ВП Новокаховського ВП ГУНП у Херсонській області знищити.

Судові витрати за проведення експертиз покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вказує, що вирок суду незаконним через відповідність висновків суду фактичним обставинам вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України. Також прокурор посилається на неповноту судового розгляду.

Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_9 суд не дотримався вимог ст. 374 КПК України, неналежно дослідив докази, що викривають його причетність до вчинення інкримінованих йому правопорушень, тому висновки суду про виправдання ОСОБА_9 є передчасними і необґрунтованими.

Не погоджується із наданою судом оцінкою доказів та стверджує, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 , ч. 2 ст. 289 КК повністю доведена доказами, здобутими в ході судового розгляду, а саме: показами потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протоколами огляду місця події від 25.10.2014, 29.10.2014, 09.12.2014, 12.01.2015 та 13.01.2015, протоколом пред`явлення речей для впізнання «вживу» від 11.11.2014, висновком судової дактилоскопічної експертизи № 4002 від 22.12.2014, висновком судово-медичної експертизи № 289/К-к від 12.12.2014.

Зазначає, що за фактом незаконного заволодіння мотоскутером потерпілого ОСОБА_11 судом поставлено під сумнів допустимість письмових доказів, а саме протоколу огляду від 29.10.2014 в якому наявне механічне виправлення ручкою номеру шасі скутера та до якого не долучено фото таблицю, протоколу огляду місця події від 25.10.2014 в якому відсутні додатки до протоколу фото таблиця що є порушенням ст. 105 КПК та протоколу пред`явлення речей до впізнання від 11.11.2014 відповідно до кого свідок ОСОБА_21 за зовнішніми ознаками впізнав мотоскутер, який бачив у ОСОБА_9 .

Вважає ці висновки передчасними та такими, що не відповідають фактичним обставинам вчиненого правопорушення, що були досліджені під час судового розгляду.

Посилається на покази потерпілого ОСОБА_11 , який показав , що скутер він залишив біля будинку в металевій клітці , яка зачиняється на замок , а вранці вияви, що скутер викрадено, двері клітки буди відчинені, звернувся до поліції. Через деякий час працівниками поліції скутер йому було повернуто. Скутер він придбав у знайомого за 1500 грн. за декілька днів до крадіжки, а після повернення йому скутера поліцейськими віддав його знайомому у якого придбав, тому що не розрахувався з ним. Через декілька днів після повернення скутера працівниками поліції проводився його огляд та фотографування. Оскільки потерпілий в цей час був на роботі, скутер для огляду працівникам поліції надавала його дружина.

Зазначає, що вказані показання не виключали можливості проведення із вказаним мотоскутером слідчих і процесуальних дій , у тому числі його впізнання як до так і після повернення потерпілому.

Також стверджує, що суд не навів переконливих мотивів чому вважає показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 недопустимими доказами, адже вони однозначні, логічно послідовні, повністю достовірно відображають всі ті події та чітко доводять причетність ОСОБА_9 до незаконного заволодіння мотоскутером у потерпілого ОСОБА_11 .

Вказує, що посилання суду на виправлення даних у протоколі огляду місця події від 29.10.2014, які були допущені слідчим, не дають підстав сумніватись в об`єктивності проведення впізнання мотоскутера свідком ОСОБА_22 .

За твердженням апелянта всі сумніви в законності проведення впізнання могли бути усунуті при допиті свідка ОСОБА_23 , проте даний свідок не допитувався в судовому засіданні, 09.07.2021 року судом було відмовлено в задоволенні клопотання про його привід та виключено з реєстру свідків. При цьому прокурор наголошував на необхідності допиту цього свідка і повідомляв що складність в забезпеченні його явки полягає у тому, що він проходить військову службу в ЗСУ.

За даним епізодом судом з реєстру виключено також свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , що свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки покази даних свідків мали істотне значення для ухвалення судового рішення, тому суд допустив порушення вимог ч. 1 ст. 410 КПК України.

Зауваження суду про те, що органами досудового розслідування не перевірено факт причетності до вчинення вказаного злочину ОСОБА_26 не відповідає дійсності, адже в обвинувальному акті від 11.06.2018 року під час викладення фактичних обставин за фактом викрадення майна ОСОБА_11 зазначається, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований злочин разом із невстановленою слідством особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності та досудове розслідування відносно якої проводиться в рамках окремого кримінального провадження.

Прокурор зазначає, що за фактом незаконного заволодіння автомобілем «Волга» ГАЗ31029 у потерпілого ОСОБА_10 , суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 09.12.2014 р, який безпосередньо вказував на причетність ОСОБА_9 до вчинення цього злочину . Проте судом не прийнято до уваги , що при огляді автомобіля встановлено, що кришка радіатора відсутня, пошкоджені лопасті вентилятора, розбита фара, на капоті автомобіля були виявлені сліди папілярних візерунків пальців рук та долонь, які були сфотографовані. Вказані процесуальні дії здійснено у присутності понятих та потерпілого. Далі сфотографовані відбитки пальців рук слідчим збережено на СД диск, який упаковано в білий конверт, опечатано паперовою біркою з відтиском печатки, зі зворотної сторони на конверті поміщено пояснювальні написи, виконані рукописно.

Беручи до уваги, що цілісність упаковки порушена не була , що забезпечило збереження об`єктів, експертом було здійснено проведення судової дактилоскопічної експертизи, про що зазначено в дослідницькій частині висновку експерта № 4002 від 22.12.2014 року , який доводить, що папілярні візерунки пальців та долонь руки, зафіксовані на фотознімках , наданих на дослідження залишені відповідними пальцями та долонею лівої руки ОСОБА_9 , дактилоскопічна картка якого надавалася на дослідження.

Формулюючи висновок про недопустимість використання даного доказу , суд не прийняв до уваги те, що при проведені огляду місця події слідчим вимоги ст. 237 КПК порушені не були, огляд автомобіля, під час якого зафіксовано сліди пошкоджень транспортного засобу та сфотографовано виявлені на капоті сліди папілярних візерунків пальців рук, здійснено у присутності двох понятих, потерпілого та експерта.

За ініціативи прокурора було проведено службове розслідування за результатами якого встановлено, що СД-диск , на якому знаходяться електронні фото слідів папілярних узорів пальців рук, зафіксованих 09.12.2014 року під час огляду місця події та дактилоскопічна карта на ім`я ОСОБА_9 знаходиться в кімнаті речових доказів відділення поліції № 2 Скадовського РВП.

Прокурором у суді було заявлено клопотання витребувати даний речовий доказ, надати стороні захисту доступ до його ознайомлення та долучити його до матеріалів судової справи. Проте те судом відмовлено в задоволенні клопотання з посиланням на те, що даний речовий доказ не надавався стороні захисту при відкритті матеріалів кримінального провадження, а отже є недопустимим.

Проте передбачених ч. 1 ст. 87 КПК підстав для визнання доказу недопустимим суд не навів.

Відсутність фототаблиці, у сукупності із показаннями потерпілого, не може свідчити про недостовірність самого процесуального документу та здобутих під час цієї слідчої дії доказів - сфотографованих папілярних візерунків.

Не погоджується із мотивами суду про визнання недопустимим доказом з наведених у вироку підстав висновку судової медичної експертизи №289/к-к від 12.12.2014 р. відповідно до якого у ОСОБА_9 зафіксовано вогнище опіку шкіри 1 ступеню на обличчі 2% загальної площі тіла яке виникло від джерела високої температури за 3-4 доби .

Зазначає, що на момент проходження судово-медичної експертизи ОСОБА_9 не перебував у статусі підозрюваного чи обвинуваченого, тому його пояснення судово-медичному експерту з приводу отримання ним тілесних ушкоджень у вигляді опіків шкіри не порушують вимог кримінального процесуального законодавства. Пояснення ОСОБА_9 надавались без жодного тиску з боку експерта. Добровільні пояснення експерту причин отримання тілесних ушкоджень не є допитом, який відповідно до вимог ст. 490 КПК України проводиться у присутності захисника.

Стверджує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит експерта, який проводив судово- медичну експертизу ОСОБА_9 з метою усунення всіх сумнівів учасників процесу щодо достатності відомостей на підставі яких готувався висновок експерта.

Судом виключено із реєстру свідка ОСОБА_24 , покази якого мали істотне значення для доведення вини ОСОБА_9 у вчинені злочину.

За фактом викрадення товаро- матеріальних цінностей у потерпілої ОСОБА_27 вказує, що підставою для виправдання ОСОБА_9 стали висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено участі обвинуваченого у вчинені вказаного правопорушення та про недопустимість письмових доказів- протоколу огляду від 12.01.2015 року, до якого не долучено фототаблицю, що є порушенням ст. 105 КПК України, та проведення вказаного огляду без згоди володільця або дозволу суду.

Без належної оцінки суду залишилися показання потерпілої ОСОБА_12 .

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно критично оцінив показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_28 , хоча вони давали послідовні показання про те, що саме ОСОБА_9 причетний до вчинення крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_12 .

Крім цього судом не забезпечено доставку та не допитано свідка ОСОБА_29 , який відбуває покарання та покази якого могли суттєво вплинути на факт доведеності вини обвинуваченого за епізодом крадіжки з кафе- бару « Фламінго»

На думку апелянта , суд необґрунтовано не визнав як доказ довідку потерпілої про вартість товарно - матеріальних цінностей, посилаючись на те, що майнова шкода повинна доводитись відповідним висновком експерта. Між тим, на підтвердження вартості викраденого майна стороною обвинувачення надано довідку про вартість майна та інвентаризаційний опис товарів та грошових коштів кафе-бару «Фламінго». В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_12 зазначила, що частина викрадених продуктів харчування їй була повернута, з моменту вчинення злочину минуло більше 6 років, тому з об`єктивних причин потерпілій не вдалося зберегти повернуті їй товаро матеріальні цінності і тому неможливо провести судово товарознавчу експертизу.

Також зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 12.01.2015, як такий, що проведений без дозволу суду, оскільки слідчим здійснювався не обшук житла особи, а саме огляд місця події (вчинення злочину) з метою з`ясування способу проникнення до кафе-бару за згодою потерпілої, яка в судовому засіданні підтвердила, що була присутньою під час огляду.

Висновок суду про повне виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю його участі вважає передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, внаслідок неповного дослідження всіх обставин кримінального провадження, з допущенням істотних порушень норм КПК,

Рух кримінального провадження.

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 01.03.2016 року ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 16.06.2016 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок залишено без змін.

Ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.12.2016 року ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 30.01.2017 року вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасовано, призначено новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2018 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 12.12.2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 08 листопада 2021 року, який є предметом апеляційного оскарження ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Позиції учасників .

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційних вимог.

Законний представник обвинуваченого, потерпілі в судове засідання не з`явилися, повідомлені про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження шляхом розміщення оголошення на офіційних веб сайтах Херсонського апеляційного суду та Судової влади України

Неприбуття потерпілих, законного представника не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він в ніч з 24 на 25.10.2014 близько 00 год. 30 хв., перебуваючи біля двоповерхового житлового будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливу мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_11 , діючи умисно та повторно, шляхом відмикання викруткою замикаючого пристрою на дверях металевої конструкції у вигляді решітки, яка є добудовою до двоповерхового житлового будинку АДРЕСА_1 проник до вказаного сховища, звідки незаконно заволодів мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_11 , вартістю 3000 грн., використавши його в своїх цілях.

09.12.2014 близько 2 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем ГАЗ 31029, діючи умисно, повторно та таємно, шляхом зламу замку на дверцятах вказаного автомобіля, проник в середину даного автомобіля, після чого незаконно заволодів транспортним засобом марки ГАЗ 31029, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_10 , використавши його в своїх цілях.

В ніч на 12.01.2015 р. переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно та повторно, шляхом розбиття скла на вікні, проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване по АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_12 , звідки скоїв крадіжку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 3493 грн. 50 коп., портативний DVD&ЖК телевізор DS 759 чорного кольору, вартістю 1000 грн., та флеш карту вартістю 100 грн. З викраденим з місця події зник, обернувши на свою користь, чим спричинив ОСОБА_12 , матеріальні збитки на загальну суму 4593 грн. 50 коп.

Під час судового розгляду прокурором змінено обвинувачення за яким ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він будучи неповнолітнім в період часу з 22:30 год. 24.10.2014 року до 08:00 год. 25.10.2014 року разом із невстановленою досудовим слідством особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності та досудове розслідування щодо якої проводиться в рамках окремого кримінального провадження, перебуваючи біля житлового будинку по АДРЕСА_1 умисно шляхом пошкодження за допомогою невстановленого слідством предмета навісного замка на дверцятах металевої конструкції у вигляді прямокутної клітки, яка була прироблена до будинку та пристосована для тимчасового зберігання транспортних засобів, проник в її середину звідки за допомогою фізичної сили незаконно повторно заволодів мопедом марки Honda моделі АF-25 синього кольору , вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 року станом на жовтень 2014 року могла становити вартістю 3000 грн., який належав потерпілому ОСОБА_11 , після чого покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того , 09.12.2014 близько 02:00 год., ОСОБА_9 перебуваючи біля будинку №23 по вул. Фрунзе в смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, переслідуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом зламу за допомогою невстановленого предмета замка на дверцятах автомобіля ГАЗ 31029 днз НОМЕР_5 , який належав потерпілому ОСОБА_10 проник в середину даного автомобіля, та шляхом приведення його в рух, незаконно повторно заволодів ним, після чого покинув місце скоєного злочину та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того , ОСОБА_9 в період час з 23:00 год. 11.01.2015 року до 06:30 год 12.01.2015 року, перебуваючи на вул. Чорноморській в смт. Каланчак умисно з корисливого мотиву шляхом відгинання металевої решітки за допомогою невстановленого досудовим слідством предмета та розбиття віконного скла, проник всередину приміщення кафе «Фламінго» по вул. Чорноморській , 18 смт. Каланчак, звідки таємно, повторно скоїв крадіжку товарно- матеріальних цінностей , а саме: пляшку вина « Шабо королівські історії» ємкістю 0,33 л., пляшку коньяку «Ай-Петрі» ємкістю 0,25 л., пляшку бренді «Француз» ємкістю 0,5 л., пляшку коньяку « Таврія ВС » ємкістю 0, 25 л., пляшку горілки « Статус Класік « ємкістю 0,25 л., жувальні гумки « Орбіт» - 12 шт., пакетики кави « МакКофе» в кількості 25 шт., пакетики кави «Якобс 3 в 1»» в кількості 5 шт., пляшку слабоалкогольного напою « Аморе» ємкістю 0,33 л та інші матеріальні цінності на загальну суму 3493, 50 грн, портативний телевізор марки DS -759 з екраном 7, 5 дюймів вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 року станом на січень 2015 року могла становити 1000 грн., флеш накопичувач марки Silikon pover ємкістю 8 Gb вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 могла становити 100 грн., а всього товарно матеріальних цінностей на суму 4593, 50 грн, які належали потерпілій ОСОБА_12 після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився майном на власний розсуд.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані:

за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше сховище;

за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно;

за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.

Суд першої інстанції за результатами оцінки наданих сторонами провадження доказів, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що кримінальні правопорушення , передбачені ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК вчинені обвинуваченим , в зв`язку з чим вважав необхідним в силу презумпції невинуватості , закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено актовим записом про смерть № 18922 від 08.10.2022 року.

Статтею 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Наведені норми передбачають, що при вирішенні питання про закриття кримінального провадження суд скасовує лише обвинувальний вирок . Положень, які б передбачали скасування виправдувального вироку у разі смерті виправданого під час апеляційного провадження, зазначена норма не містить.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.09.2023 справа № 710/466/16-к після встановлення під час апеляційного розгляду факту смерті обвинуваченого, щодо якого ухвалено виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції зобов`язаний виконати вимоги статей 370, 404, 419 КПК України, забезпечити участь захисника, продовжити апеляційний розгляд, надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги та постановити ухвалу, передбачену одним із пунктів 1, 2, 5 або 6 ст.407 КПК України з урахуванням вимог статей 284,417 КПК України.

Апеляційна скарга прокурора не містить обґрунтування наявності підстав, передбачених ст. 415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено вимогу про скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ухвалення щодо нього нового вироку про визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 , ч. 3 ст. 185 КК України з посиланням на те, що зібрані органом досудового розслідування докази поза розмуним сумнівом доводять

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор вказує на те, що суд не дав належної оцінки всім доказам у їх сукупності , безпідставно не взяв до уваги докази , зібрані стороною обвинувачення , дійшов помилкового висновку щодо недопустимості деяких доказів та безпідставно виправдав ОСОБА_9 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить на підставі ч. 3 ст. 404 КПК провести судове слідство в суді апеляційної інстанції під час якого допитати обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 та ОСОБА_22 , дослідити письмові докази та характеризуючі матеріали справи.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на вирок апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Під час апеляційного розгляду було частково задоволено викладене в апеляційній скарзі клопотання прокурора про дослідження доказів, безпосередньо колегією суддів досліджено письмові докази та процесуальні документи, з метою перевірки доводів апеляційної скарги щодо допустимості письмових доказів .

Клопотання прокурора про допит потерпілих та свідків залишено без задоволення,

Прокурором в апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів щодо наявності передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав для повторного допиту апеляційним судом потерпілих, свідків , які були допитані під час розгляду провадженні в суді першої інстанції, не зазначено переконливого обґрунтування і у судовому засіданні під час апеляційного розгляду.

З матеріалів провадження, технічних записів судових засідань вбачається, що суд першої інстанції створив необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Свідки, потерпілі допитувались судом з дотриманням вимог ст. 352 КПК України в присутності прокурора, обвинуваченого, захисника, які мали можливість безперешкодно допитувати цих осіб та з`ясовувати істотні для справи обставини. Доводів про порушення вимог кримінального процесуального закону судом під час допиту потерпілих та свідків апеляційна скарга не містить.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом була допущена неповнота судового розгляду , яка полягала у тому , що суд , як зазначено в апеляційній скарзі, «виключив із реєстру » свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , ОСОБА_29 .

З матеріалів провадження вбачається, що судом неодноразово викликалися зазначені свідки в судове зсідання, для чого розгляд справи відкладався, постановлювалися ухвали про привід свідків в судове засідання від 05.10.2020 , 24.11.2020, 17.12.2020, 20.01.2021 , 09.02.2021 , 12.03.2021 , 06.04.2021 , 19.04.2021 , 14.05.2021. Судом було постановлено ухвалу 19.04.2021 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції для допиту свідка ОСОБА_29 , 28.05.2021 року призначалося судове засідання в режимі відеоконференція з Іллічівським районним судом Одеської області для участі в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 .

Тобто суд вжив всіх передбачених нормами кримінального процесуального закону заходів для того , щоб сприяти стороні обвинувачення у забезпечені явки свідків. Проте прокурор не виконав покладений на нього обов`язок щодо забезпечення явки свідків в судове засідання, а відтак суд здійснив дослідження фактично наданих доказів, тому доводи апеляційної скарги про те, що суд допустив неповноту судового розгляду та закінчив з`ясування обставин справи та перевірку їх доказів без допиту зазначених свідків, колегія суддів визнає необґрунтованими.

За наведеного, клопотання про допит апеляційним судом свідків колегія суддів відхиляє як таке, що не ґрунтується на положеннях ч. 3 ст. 404 КПК України.

Аналізуючи доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора колегія суддів враховує наступне.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а в разі залишення апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують доводи апелянта.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом

Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів, положень ст. 23, 22 КПК і доводи апеляційної скарги прокурора такі висновки не спростовують.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що надані стороною обвинувачення докази поза розумним сумнівом не доводять винуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих злочинів і вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Суд визнав недоведеним стороною обвинувачення , що інкриміновані кримінальні правопорушення вчинене ОСОБА_9 та виправдав його.

При цьому у вироку суд навів мотиви прийняття такого рішення , забезпечив можливість кожній стороні кримінального провадження відстоювати свою позиції, подавати докази та прийняти участь у їх дослідженні.

Висновок суду ґрунтується на доказах, які були безпосередньо досліджені згідно вимог ст. 94 КПК та в цілому отримали належну оцінку.

Вбачається , що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 вину у скоєнні інкримінованих злочинів не визнав , від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Із вироку вбачається, що за пред`явленим ОСОБА_9 обвинуваченням у незаконному заволодінні мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_11 , суд дослідив надані стороною обвинувачення докази, надав оцінку дослідженим доказам з точки зору допустимості , належності та достатності та навів відповідні мотиви.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом була допущена неповнота судового розгляду за цим епізодом , яка полягала у тому , що суд , як зазначено в апеляційній скарзі «виключив із реєстру » свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .

З матеріалів провадження вбачається, що судом неодноразово викликалися зазначені свідки в судове засідання, постановлювалися ухвали про привід свідків в судове засідання, дотримуючись вимог ч. 6 ст. 22 КПК , проте всупереч приписам ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення не забезпечила явку під час судового розгляду цих свідків

Натомість суд у повному обсязі дослідив фактично надані стороною обвинувачення докази за цим епізодом та дійшов висновку, що вони не підтверджують той факт, що мопед потерпілого викрав саме ОСОБА_9 і такі висновки доводи апеляційної скарги не спростовують.

Посилання апелянта на те, що суд безпідставно визнав недопустимими показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , колегія суддів визнає безпідставними , оскільки із вироку видно, що ці докази суд визнав недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 , а посилань на недопустимість показів свідків у вироку не має.

Апеляційний суд на виконання вимог ст. 418, 419 КПК має перевірити правильність висновків суду щодо оцінки доказів та проаналізувати їх у контексті з доводами апеляційної скарги щодо можливості їх покласти в основу обвинувального вироку .

Аналізуючи зібрані у цьому провадженні докази з точки зору їх відповідності вимогам допустимості, належності та достовірності, достатності для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 за цим епізодом у контексті доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує наступне.

З технічного запису судового засідання вбачається що під час допиту в судовому засіданні 26.02.2020 року ОСОБА_11 показав, що восени 2014 року, більш точну дату він не пам`ятає, після роботи він у тимчасову « решітку», яка була приварена до будівлі, закотив скутер та закрив його на навісний замок. Зранку побачив, що замок був чи то зірваний, чи то відкритий і скутера не було. Замок лежав на землі, не розбитий. Написав заяву в поліцію, десь через 5-6 днів йому зателефонували з поліції і сказали, щоб під`їхав там за ОСОБА_30 є організація для впізнання транспорту. Коли він приїхав, то впізнав свій скутер по кольору і по данним. У нього був скутер «Хонда Діо» синього кольору, купив його за 1500 грн. за місяць- два до крадіжки. Скутер йому повернули через деякий час після цього, десь через тиждень, два. Потім сказав, що може і відразу забрав скутер , бо не пам`ятає. Потім скутер він повернув його власнику, так як не розрахувався за нього у повному обсязі .

У протоколі огляду місця події від 25.10.2014 року зазначено, що у період часу з 09:45 год. до 10:10 год. проведено огляд місця події , яким являється металева прибудова- зварені прути та приєднані до будинку АДРЕСА_1 . Прибудова має металеву калітку, яка зварена з прута та має навісний замок який знаходиться у положенні знятий. Слідів пошкодження замка не виявлено. На час огляду замок не пошкоджений , в середині бесідки стоять два «viper». ( т. 4 а.с.52)

З технічного запису судового засідання 12.05.2020 року вбачається, що свідок ОСОБА_15 надав покази про те, що приблизно восени 2014 року вони з братом ОСОБА_16 їхали на роботу, працювали охоронцями у підприємстві «Махариші». Приблизно у жовтні-листопаді 2014 р. побачили, що на мопеді їдуть два хлопчики, різко зупинилися і заховалися у траву. Підійшов ближче , побачив Кравця. На питання: де ви взяли цей мопед, ОСОБА_31 сказав : «нічого ви не докажете, я в перчатках, моїх слідів не має». Вони різко розвернулися і втекли. Свідок з братом забрали мопед, покотили на підприємство. Подзвонили в поліцію, приїхав карний розшук, зробили обстеження, сказали, що є заява про викрадення мопеду. Приїзжав ОСОБА_32 , він зараз не працює, при огляді він дотронувся до двигуна , той був теплий . Потім на наступний день приїхав власник і забрав мопед. Мопед був ОСОБА_33 , який саме не пам`ятає. Була підозра, що мопед крадений. Під час огляду місця події був присутній ОСОБА_32 і ще з ним «якісь хлопці» приїзжали. Вони вдвох приїхали. При огляді власника мопеду не було. Він приїхав наступного дня, сказав, що це його мопед . Працівники поліції після огляду мопед не вилучали.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні 12.05.2020 року показав, що він з братом їхали на роботу, побачили , що хлопці їдуть на мопеді. Кинули мопед і сховалися. Підійшли до них, ОСОБА_34 сказав, що знайшли мопед в кар`єрі і хлопці втекли. Вони забрали мопед і зателефонували в райвідділ. Як проводився огляд не бачив. Власник прийшов наступного дня, впізнав мопед.

Твердження апелянта про те, що ці докази узгоджуються з іншими доказами, та беззаперечно доводять вину обвинуваченого, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що показань потерпілого та вказаних свідків не достатньо для доведення поза розумним сумнівом того , що ОСОБА_9 керував тим самим мопедом, який був викрадений у потерпілого і що саме він викрав мопед потерпілого зі сховища .

Показання потерпілого про відсутність слідів пошкодження навісного замка на прибудові, де зберігався мотоскутер, узгоджуються з даними , що зафіксовані у протоколі огляду місця події від 25.10.2014 року, в якому також зафіксовано відсутність пошкодження замка, що спростовують фактичні обставини вчинення злочину, викладені у обвинувальному акті, де зазначено, що викрадення сталося шляхом пошкодження за допомогою невстановленого слідством предмета навісного замка на дверцятах металевої та подальшого проникнення до сховища.

Не узгоджується із показанням потерпілого та свідків обставини, що зафіксовані у протоколі огляду місця події від 29.10.2014 року .

Так, у протоколі огляду місця події від 29.10.2014 року , який наданий прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , зазначено, що у період з 18:15 год. до 18:40 год. заст. начальника Каланчацького РВ УМВС ОСОБА_35 у присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_36 із проведенням фотографування фотоапаратом OLYMPUS провів огляд. Оглядом місця події являється територія колишнього РТП Каланчак. Прямо від дверей знаходиться бетонна споруда, вхід в яку здійснюється через одностоворні дерев`яні двері, які на момент огляду відкриті, в будівлі знаходиться мопед « Хонда Діо» , синього кольору, передня частина якого має пошкодження у вигляді розлому пластмаси, задній бризговик відсутній.

З лівої сторони під пластиком мається не чітко видний вигравіруваний номер АЕ 35-1790956 (остання цифра має незастережене виправлення чорнилом синього кольору на цифру 6 ) Під час огляду проводилося фотографування, вилучено мопед та передано потерпілому. ( т 4 а.с. 50) .

В ході розгляду провадження, судом першої інстанції було досліджено за клопотанням захисника копію протоколу огляду місця події від 29.10.2014 року ( т. 8 а.с. 218) , отриманим стороною захисту під час відкриття матеріалів у порядку ст. 290 КПК , з якого вбачається, що на час відкриття матеріалів стороні захисту у цьому протоколі було зазначено, що з лівої сторони під пластиком мається не чітко видний вигравіруваний номер АЕ 35-1790958 .

Досліджено також посвідчену прокурором копію талону на транспортний засіб виданий ОСОБА_37 в тому , що він придбав модель « HONDA DIO» AF- 35 рама № 1790956 колір синій. Дата 05.06.2005 року.( т 4 а.с. 47)

Надаючи оцінку протоколу огляду місця події від 29.10.2014 року суд першої інстанції звернув увагу на те, що в ході огляду місця події проведеного на території РТП Каланчак було виявлено та вилучено мопед Хонда Діо синього кольору, також зазначено його номер АЕ 35-179095? остання цифра виправлена, що не дає можливості встановити достовірно номер шасі скутера, який оглядався. Крім того, під час проведення даної слідчої дії проводилось фотографування фотоапаратом «OLYMPUS», однак фото таблиці до протоколу не додані, що є порушенням ст. 105 КПК України, оскільки вони повинні бути додатками до протоколу.

Огляд місця події від 29.10.2014 року проведений у приміщенні на території колишнього РТП, яке на той час перебувало в оренді, без згоди володільця на огляд та ухвали слідчого судді, в порушення ст. 233, ст. 234, ст. 237 КПК України.

Вказаний протокол огляду місяця події від 29.10.2014 року суд визнав недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ст. 87 КПК України).

В апеляційній скарзі прокурором не ставляться під сумнів правильність висновків суду щодо недопустимості зазначеного доказу - протоколу огляду місця події від 29.10.2014 року з підстав недотримання зазначених вимог ст. 105 КПК та вимог закону щодо отримання дозволу суду на огляд .

Натомість в апеляційній скарзі прокурор посилається лише на те, що посилання суду на виправлення даних у протоколі огляду місця події від 29.10.2014 року, які були допущені слідчим, не дають підстав сумніватися в об`єктивності проведення впізнання мотоскутера свідком ОСОБА_38 .

Тому апеляційний суд не вправі на погіршення становища обвинуваченого виходити за межі апеляційних вимог прокурора в цій частині та надавати оцінку правильності таких висновків суду щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 29.10.2014 року.

З огляду на визнання судом недопустимим доказом протоколу огляді місця події від 29.10.2014 року , що не оспорювалося прокурором в апеляційній скарзі, цей доказ не міг бути взяти до уваги як доказ винуватості обвинуваченого.

Крім того , аналізуючи в контексті посилання апеляційної скарги ( а.с. 4 скарги) на те, що протокол огляду місця події від 29.10.2014 року доводить винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину , після безпосереднього дослідження цього доказу колегія суддів зазначає, що зазначений доказ не може бути покладений в основу обвинувального вироку також ще із таких підстав.

Як видно із витягу з ЄРДР від 01.12.2014, від 06.02.2015 ( т. 1 а.с. 13, т 8 а.с. 222) 25.10.2014 року внесено відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 185 КК , фабула: в ніч на 25.10.2014 року в смт. Каланчак невідома особа шляхом вільного доступу вчинила крадіжку мопеду «Хонда Діо» , який знаходився поряд з будинком № 6/2 по вул. Леніна , спричинивши збитки ОСОБА_11 . Слідчим у цьому провадженні зазначено ОСОБА_39 .

Огляд місця події від 29.10.2014 року проведено після внесення відомостей до ЄРДРзаст. начальника Каланчацького РВ УМВС ОСОБА_40 .

У протоколі огляду місця події не вказано ні номер кримінального провадження, в межах якого було проведено цю слідчу дію, ні підставу для такого огляду , не вказано про участь у цій слідчій дії потерпілого, але при цьому у протоколі зазначено, що вилучено мопед та передано потерпілому. Повноважень на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні заст. начальника Каланчацького РВ УМВС ОСОБА_41 не підтверджені жодним процесуальним документом. В реєстрі матеріалів досудового розслідування про проведення цієї слідчої дії в межах кримінального провадження № 0000772 не вказано.

Колегія суддів відзначає, що стороною обвинувачення не доведено, що цей доказ зібраний уповноваженою на проведення досудового розслідування особою та в рамках кримінального провадження № 0000772.

Крім того, слід зазначити, що зафіксовані у цьому протоколі обставини, суперечать показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 не був присутній під час проведення огляду місця події 29.10.2014 року, оглянутий мопед з місця огляду не вилучався. Власник мопеду прийшов наступного дня. Сказав, що це його мопед і забрав його.

Наведене ставить під сумнів достовірність зафіксованих у протоколі огляду місця події обставин.

Викладені в апеляційній скарзі показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що працівники поліції привезли із собою власника майна, який впізнав свій мотоскутер, не відповідають тим показам, які давали ці свідки в суді та які зафіксовані на технічному записі судового засідання. Про те, що власником майна, який приїхав наступного дня , був ОСОБА_11 свідки не зазначали.

Матеріали провадження не містять відомостей про те, що зафіксований у протоколі огляду місця події від 29.10.2014 року транспортний засіб був пред`явлений для впізнання ОСОБА_11 та впізнаний саме як транспортний засіб, який у нього було викрадено .

В розписці ОСОБА_11 зазначив про те, що він отримав від працівників поліції свій мотоскутер марки Хонда Діо AF- 35 рама № НОМЕР_6 у справному стані. Зобов`язується зберігати його до вирішення справи по суті. Дата складання цієї розписки та дата отримання мотоскутера не вказана. ( т 4 а.с. 49)

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що посилання суду на виправлення даних у протоколі огляду місця події від 29.10.2014 року, які були допущені слідчим, не дають підстав сумніватися в об`єктивності проведення впізнання мотоскутера свідком ОСОБА_38 , а також посилання апелянта на те, що протокол пред`явлення речей для впізнання від 11. 11.2014 року може бути покладений в основу обвинувального вироку, колегія суддів враховує наступне.

Надаючи оцінку протоколу пред`явлення речей до впізнання від 11.11.2014 свідку ОСОБА_21 суд дійшов висновку про його недопустимість , оскільки його складено з порушенням вимог ст. 231 КПК, так як у протоколі не зазначено докладно ознак, за якими свідок може впізнати мотоскутер, а наведено лише загальна фраза про зовнішні ознаки, не описано їх деталей. В частині опису трьох мотоскутерів, які пред`являлися свідку для впізнання, не описано характерних ознак мотоскутерів, а лише зазначено, що всі марки «Хонда Діо» чорно-синього кольору.

У протоколі пред`явлення речей для впізнання від 11. 11.2014 року зазначено, що в період часу з 16:55 год по 17:35 год. ст. слідчий Каланчацького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_42 у приміщенні Каланчацького РВ УМВС при штучному освітленні без застосування засобів технічної фіксації у присутності понятих ОСОБА_43 , ОСОБА_44 провів пред`явлення для впізнання мотоскутера «Хонда Діо», який було викрадено у ОСОБА_11 . Перед пред`явленням для впізнання свідка ОСОБА_22 опитано про ознаки речей , а також про обставини, за яких він їх бачив. Свідок відповів, що мотоскутер, який він бачив у ОСОБА_45 він впізнати може по його зовнішнім ознакам.

Далі зазначено, що було пред`явлено для впізнання: 1.мотоскутер «Хонда Діо» чорно- синього кольору, 2. мотоскутер «Хонда Діо» , який належить ОСОБА_11 , чорно синій, 3. мотоскутер «Хонда Діо» чорно синій.

На питання слідчого чи впізнає свідок ОСОБА_21 мотоскутер «Хонда Діо» який він бачив у ОСОБА_45 в ніч на 25.10.20214 свідок заявив, що схожий мотоскутер на той , який він бачив у ОСОБА_45 знаходиться посередині, але на даний час він має ушкодження корпусу, відсутня передня кришка, дзеркало.

Ознаки за якими він впізнав річ: пошкодження обшивки сидіння в задній частині, надписи по бокам на корпусі під сидінням, колір чорний знизу, синій зверху, корпус пластмаса. ( т 4 а.с. 44)

Отже із протоколу цієї слідчої дії вбачається, що всупереч вимогам ст. 229 КПК України перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий не опитав та не вніс до протоколу пояснення свідка про ознаки цієї речі і обставини, за яких він цю річ бачив. Також у змісту протоколу зазначено, що свідок впізнав мопед, який мав зовнішні пошкодження, тобто до впізнання не були пред`явлені однорідні речі одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, за наведеного колегія суддів вважає, що судом надана вірна оцінка цьому доказу.

В апеляційній скарзі прокурор не наводить доводів на спростування висновків суду про недопустимість цього доказу з підстав недотримання слідчим при проведенні пред`явлення речей для впізнання вимог ст. 229, 231 КПК України.

Прокурор лише зазначає про те, що всі сумніви у проведенні впізнання могли бути усунуті при допиті свідка ОСОБА_22 , проте суд не допитав цього свідка.

Колегія суддів відхиляє такі доводи прокурора, оскільки протокол пред`явлення речей для впізнання є окремим самостійним доказом, якому суд надав належну оцінку .

Апеляційний суд не погоджується із доводами апеляційної скарги про те, що суд допустив неповноту судового розгляду в цій частині, оскільки судом, вжиті всі можливі процесуальні заходи для сприяння прокурору у забезпеченні явки цього свідка, про що зазначено і у вироку.

Також колегія суддів , аналізуючи цей доказ в контексті доводів апеляційної скарги про те, що він має бути взятий до уваги як такий, що підтверджує винуватість обвинуваченого, вважає можливим зауважити, що обставини, зазначені у цьому протоколі не узгоджується з іншими доказами, що ставить під сумнів достовірність викладених у ньому обставин.

Так, у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 11. 11.2014 року зазначено, що ця слідча дії проводилася у приміщенні Каланчацького РВ УМВС, тоді як з жодного дослідженого доказу , не вбачається, що 11.11.2014 року мотоскутер , належний ОСОБА_11 надавався для проведення такої слідчої дії та доставлявся до Каланчацького РВ УМВС для пред`явлення його для впізнання.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на пояснення ОСОБА_11 про те, що через кілька днів після поверненню потерпілому працівниками поліції проводився огляд та фотографування мопеду, оскільки потерпілий був на роботі, то скутер для огляду працівникам поліції надавала дружина, тому за твердженням прокурора ці покази не виключали можливості проведення зі вказаним мотоскутером слідчих та процесуальних дій у тому числі його впізнання як до так і після поверненню потерпілому.

Проте такі посилання апелянта не узгоджуються із показами ОСОБА_11 , які зафіксовані на технічному записі судового засідання, з яких видно , що такі свідчення ОСОБА_11 не надавалися, а також суперечать показам свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали на те, що поліцейським мопед з місця огляду 29.10.2014 року не вилучався , а власник забрав його наступного дня.

Із вироку вбачається, що виправдовуючи ОСОБА_9 за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_11 , суд також прийняв до уваги , що органом досудового розслідування не перевірена причетність до цієї події іншої особи(брата обвинуваченого) .

Спростовуючи таке, прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що в обвинувальному акті вказано про те, що цей злочин ОСОБА_9 скоїв разом із невстановленою досудовим слідством особою, розслідування щодо якої проводиться в рамках окремого кримінального провадження № 000084.

Разом із тим, обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину у співучасті з іншою особою, не доведено жодним із наданим прокурором доказів, у обвинувальному акті не вказано які саме дії вчинив ОСОБА_9 на виконання об`єктивної сторони цього злочину, скоєного у співучасті з іншою особою, і не надав належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_9 таких дій.

Показання свідків ОСОБА_15 та свідків ОСОБА_16 поза розумним сумнівом не доводять , що саме ОСОБА_9 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_11 .

У матеріалах провадження наявний лише витяг з ЄРДР , згідно з якого вбачається що за № 0000085 , внесеного відомості на підставі самостійного виявлення прокурором 08.06.2018 року за ч. 2 ст. 289 КК з фабулою: під час розгляду кримінального провадження було встановлено нові фактичні обставини за фактом незаконного заволодіння мопедом «Хонда Діо» AF- 35 за ч.2 ст. 289 КК. Допитаний в ході судового засідання свідок ОСОБА_16 показав, що у 2013-2014 роках він зі своїм братом ОСОБА_15 , працював охоронцем в ПАТ « Махариші». Коли вони їхали на свою зміну на роботу, то помітили як поблизу них на мопеді проїхав ОСОБА_9 зі своїм молодшим братом. Аналогічні покарання дав у ході судового розгляду свідок ОСОБА_15 . Таким чином до вказаного епізоду окрім обвинуваченого ОСОБА_9 причетна інша невстановлена досудовим розслідуванням особа.

Жодних відомостей про результати проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження щодо іншої особи прокурором не надано.

Колегія суддів, ретельно проаналізувавши доводи апеляційної скарги зазначає, що вони не спростовують висновків суду про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протокол огляду місця події від 25.10.2014 року у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом , враховуючи визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 29.10.2014 року та протоколу пред`явлення речей для впізнання від 11.11.2014 року, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за епізодом заволодіння транспортного засобу ОСОБА_11 .

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора за епізодом незаконного заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_10 колегія суддів дійшла висновку, що за пред`явленим ОСОБА_9 обвинуваченням у незаконному заволодінні ГАЗ 31029 д.н. НОМЕР_4 , належного ОСОБА_10 суд дослідив надані стороною обвинувачення докази, надав оцінку дослідженим доказам з точки зору допустимості , належності та достатності та навів відповідні мотиви.

З технічного запису судового засідання вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 показав, що вранці, близько 07.30 год. ранку, дату точно не пам`ятає, перед новим роком у 2014 року, виявив пропажу належного йому автомобіля ГАЗ 31029 білого кольору, який він залишив біля під`їзду будинку, викликав поліцію. Знайшли машину на другий день , вона була розбита, брудна , мотор згорів, було двоє слідів від взуття, різні за розміром- більші та менші , за кермом та збоку був глиняний бруд . Слідчі привезли людину , щоб зняти відбитки. При огляді автомобіля був він, слідчий, експерт, та ОСОБА_46 , який приїхав відтягти автомобіль. Інших осіб при огляді не було, сліди сфотографували . Про те, що автомобіль викрав ОСОБА_9 йому повідомили працівники поліції.

У протоколі огляду місця події від 09.12.2014 р. (т. 4, а. с 42), зафіксовано обставини огляду подвір`я по АДРЕСА_2 , де було викрадено автомобіль.

Показання потерпілого та обставини, зафіксовані у вказаному протоколі самі по собі не доводять, що заволодів автомобілем ОСОБА_10 саме ОСОБА_9 на що вірно вказав суд.

Як докази винуватості обвинуваченого за цим епізодом прокурором було надано також письмові докази протокол огляду місця події від 09.12.2014 року, висновок судової дактилоскопічної експертизи №3871 від 12.12.2014 р., висновок судово медичної експертизи № 289/К-к від 12.12.2014 р., висновок судової дактилоскопічної експертизи №3871 від 12.12.2014 р.

З висновку судово- медичної експертизи № 289/К-к від 12.12.2014 вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено вогнище опіку шкіри 1 ст. на обличчі 2% загальної площі тіла, яке виникло від дії джерела високої температури ( пару) за 3-4 доби до експертизи, не виключено 09.12.2014 за обставин, описаних у постанові і відноситься до легких тілесних ушкоджень. За текстом експертизи зазначено, що зі слів обстежуваного : 09.12.2014 року біля 03:00 год. в ст. Каланчак сів в чужий легковий автомобіль, який не був зачинений, поїхав кататися, коли закипів радіатор, відкрив капот, в радіаторі вистрелила пробка , отримав опіки обличчя.

Надаючи оцінку цьому доказу , суд першої інстанції зазначив , що цей доказ не підтверджує вину обвинуваченого, а пояснення неповнолітнього ОСОБА_9 , які він давав експерту, не є допустимим доказом, оскільки вказані пояснення були надані неповнолітнім без присутності захисника та його законного представника, без роз`яснення права відмовитись свідчити проти себе, що суперечить вимогам п. 1 ч. 2 ст.52, п. 4 ч. 2 ст. 42 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор наводить доводи про помилковість такого висновку суду, посилаючись на те, що добровільні пояснення ОСОБА_9 експерту не є процесуальною дією, а саме допитом, який відповідно до ст. 490 КПК має проводитися у присутності захисника чи законного представника, тому експертом не було порушено право ОСОБА_9 на захист. Прокурор стверджує, що цей висновок експерта доводить, що саме ОСОБА_9 незаконно заволодів автомобілем потерпілого, а суд безпідставно відмовив прокурору у клопотанні про виклик та допит експерта.

Апеляційний суд не погоджується із доводами сторони обвинувачення про те, що виявлення експертом у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у виді опіку шкіри поза розумним сумнівом доводить, що саме ОСОБА_9 викрав автомобіль потерпілого.

Посилання апелянта на те, що цю обставину підтверджують пояснення ОСОБА_9 , які він дав експерту , тим самим підтвердивши, що саме він скоїв цей злочин , колегія суддів вважає неприйнятними та погоджується із висновком суду в цій частині.

Відповідно до ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Одним із етапів проведення судово- медичної експертизи є огляд особи на наявність у неї тілесних ушкоджень та її опитування щодо обставин отримання таких ушкоджень. При цьому освідувана особа не попереджається про можливість відмовитися від давання пояснень та не відповідати на запитання. Таким чином показання особи , надані експерту в ході проведення судово-медичної експертизи є недопустимими.

Висновки суду першої інстанції в цій частині відповідають правовій позиції Верховного Суду у справі № 135/1530/16-к.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 356 КПК України за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит експерта, який провів судово медичну експертизу. Разом із тим, апелянт не вказує на те, що допит експерта був необхідним для роз`яснення висновку експерта. Натомість прокурор зазначає, що клопотав про допит задля з`ясування обставин добровільності отримання від ОСОБА_9 під час освідування пояснень та права експерта на викладення у своєму висновку виявлені в ході проведення експертизи відомості, які мають значення для кримінального провадження.

За наведеного, посилання апелянта на те, що суд допустив неповноту судового розгляду через відмову у допиті експерта, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані. Висновок експерта є зрозумілим.

У протоколі огляду місця події 09.12.2014 зазначено, що з 10:35 год по 11:40 год. слідчий ОСОБА_47 у присутності понятих ОСОБА_48 , ОСОБА_49 за участю потерпілого ОСОБА_10 , спеціаліста ОСОБА_50 фотоапарат провів огляд, яким встановлено: на вул. Піонерській на обочині у канаві стоїть автомобіль білого кольору ГАЗ 21039 р.н.з. НОМЕР_4 . Зовнішніми оглядом автомобіль виявлено зовнішні пошкодження : пошкоджений бампер, пошкоджена протитуманна фара, ліва лежить біля заднього лівого колеса, права фара висить на проводі біля водійських дверей, виявлено ушкодження замка. Оглядом капоту автомобіля виявлено сліди папілярних узорів, сліди знаходяться посередині капоту та у лівій частині капоту на кутку. Вказані сліди зафотографовані . Вилучати вказані сліди із місця події за допомогою липкої стрічки та магнітного порошку не представилося можливим окрім проведення фотографування. В середині автомобіля у замку запалювання знаходиться ключ, за водійським сидінням є сліди бруду, за пасажирським сидіння на підлозі також є сліди бруду. На задньому місці відсутнє сидіння ,в його місці лежать покривала, зверху лежить калькулятор два блокноти, які вилучені . Магнітним порошком було оброблено поверхню салону автомобіля , двері , кермо, передню панель, але слідів папілярних узорів не виявлено. Оглядом багажника автомобіля встановлено, що замок не пошкоджений в середині багажника обстановка не порушена. Відчиненням капоту автомобіля встановлено, що кришка радіатора відсутня, пошкоджені лопасті вентилятора. З місця події вилучено два блокноти, калькулятор, сфотографовано сліди папілярних узорів на капоті автомобіля , автомобіль ГАЗ 21039. (т.4 а. с 37-38)

У висновку експерта № 4002 від 22.12.2014 року зазначено, що згідно постанови під час проведення огляду місця події від 09.12.2014 року при огляді автомобіля ГАЗ 31029 р.н.з. НОМЕР_4 на капоті було виявлено сліди папілярних узорів , які були сфотографовано та далі записано на оптичний диск 10 зображень. Експерту надано СД диск з електронним виглядом слідів папілярних узорів, зафіксованих 09.12.2014 року під час огляду місця події за фактом заволодіння а/м ГАЗ 31029 за адресою смт. Каланчак вул. Фрунзе, 23 та дактилоскопічна карта заповнена на ім`я ОСОБА_9 дослідженням встановлено, що СД- диск десять фотознімків зі слідами папілярних узорів. Згідно висновку експерта група слідів пальців рук , долоні зафіксовані на фотознімку IMAG2064, IMAG2065 , IMAG2066 залишені середнім , вказівним пальцями , долонею лівої руки ОСОБА_9 ( т 4 а.с. 20)

Оцінюючи ці письмові докази , суд першої інстанції зазначив, що у протоколі огляду місяця події від 09.12.2014 р. зазначено, що під час проведення слідчої дії відбувалось фотографування за допомогою фотоапарата «Canon» та за участю експерта криміналіста. Однак, в порушення ст. 105 КПК України, дані фото таблиці до протоколу долучені не були. Вказані сліди визнані речовим доказом ( т.4 а.с.41). В той же час, вказані сліди не є додатком до протоколу та в додатку відсутня фото таблиця вказаних слідів, що ставить під сумнів викладені в ньому відомості.

Також суд зазначив, що СD-диск диск з електронним виглядом слідів папілярних узорів також відсутній у матеріалах кримінального провадження, що підтвердив прокурор в судовому засіданні, надавши лист начальника СУ ГУНП в Херсонській області від 03.12.2018 про проведення службової перевірки за фактом відсутності в матеріалах кримінального провадження частини речових доказів, а саме СD-диск з електронними фотознімками, зафіксованими 09.12.2014 під час огляду місця події за фактом заволодіння автомобілем, який перебуває в камері речових доказів Каланчацького відділення Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області. При відкритті матеріалів кримінального провадження стороні захисту не надавався зазначений диск. СD-диск з електронним виглядом слідів папілярних узорів та самі сліди папілярних узорів, до яких не надано доступ стороні кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України суд визнав недопустимим доказом, врахувавши правову позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 16.03.2017 р. у справі № 5-364 кс 16.

Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева суд, при ухваленні вироку не взяв до уваги як недопустимий доказ висновок експерта № 4002 від 22.12.2014 р , оскільки він має похідний характер, при проведенні зазначеного експертного дослідження досліджувалися докази, отриманні під час огляду місця події, які визнані судом недопустимими доказами. Відповідно до описової частини висновку на дослідження експерту надано СD-диск з електронним виглядом слідів папілярних узорів, зафіксованих під час проведення огляду місця події 09.12.2014 року. Відповідно до Додатку №1 , яким є Ілюстративна таблиця до висновку, на ньому міститься фотозображення упаковки, диску та безпосередньо фото слідів рук, які і були об`єктом дослідження. суд зазначив, що є незрозумілим які фотозображення слідів рук були слідчим в незрозумілий спосіб та час перенесені на СD-диск та надані експерту на дослідження, що не може бути прийнято судом як належний доказ.

Не погоджуючись із таким висновком суду, в апеляційній скарзі прокурор послався на неприйняття судом до уваги , що при проведенні огляду місця події слідчим було виконано вимоги ст. 237 КПК. Огляд автомобіля, під час якого зафіксовано сліди ушкодження транспортного засобу та сфотографовано виявлені на капоті сліди папілярних візерунків пальців рук, було здійснено у присутності двох понятих, потерпілого та експерта криміналіста. Також посилається на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про витребування речового доказу СД диска із кімнати речових доказів відділення поліції № 2 Скадовського РВП ( Каланчак) та надання стороні захисту доступу до його ознайомлення та долучити вказаний доказ до матеріалів провадження.

З матеріалів провадження вбачається, у цьому провадженні тричі проводився розгляд справи в суді першої інстанції. Прокурором до суду не було надано СД диск , який був предметом дослідження експерта за висновком № 4002 від 22.12.2014, не було відкрито цей доказ і стороні захисту , на чому неодноразово наголошував захисник.

Прокурором до суду було надано лист за підписом начальника СУ УМВС в Херсонській області від 03.12.2018 року, з якого вбачається, що під час проведення службової перевірки було встановлено, що СД диск з електронними знімками, зафіксованими 09.12.2024 року під час огляду місця події за фактом заволодіння автомобілем зберігається в камері зберігання речових доказів Каланчацького ВП відділення Новокаховського ВП ГУНРП та при необхідності буде наданий до прокуратури.

Отже вбачається, що зазначений СД диск, який був предметом дослідження експерта, був у розпорядженні органу досудового розслідування, прокурор до суду його не надав, жодних перешкод у наданні прокурором до суду доказу, який перебував у розпорядженні органу досудового розслідування у кімнаті зберігання речових доказів прокурор у клопотанні до суду не навів, а відтак колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що саме внаслідок процесуального рішення суду , який відмовив у задоволенні клопотання прокурора про витребування цього доказу, суд надав неправильну оцінку зазначеним вище письмовим доказам .

Суд дотримався вимог ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін у цьому провадженні та дослідив докази, які фактично були надані прокурором до суду.

Процесуальних повноважень для витребування судом доказів на доведення обвинувачення КПК не передбачає. Кримінальний процесуальний закон покладає саме на прокурора обов`язок відкрити стороні захисту зібрані докази та надати суду докази на доведення пред`явленого обвинувачення.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що беззаперечним доказом винуватості ОСОБА_9 є протокол огляду місця події від 09.12.2014 року, на капоті якого знайдено сліди папілярних узорів пальців рук, не є прийнятними, оскільки цей протокол не доводить, що ці сліди належать саме ОСОБА_9 .

Крім того , як видно з цього протоколу в салоні автомобіля , на кермі слідів пальців рук не виявлено, отже цей протокол сам по собі не доводить, що автомобілем керувала особа, сліди пальців рук якої виявлено на капоті. Посилання прокурора на те, що огляд автомобіля та виявлення , фіксація слідів пальців рук здійснено за присутності двох понятих, спростовуються показами потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що при огляді був присутній слідчий, експерт , він та лише одна стороння особа ОСОБА_51 .

Висновок судової дактилоскопічної експертизи №3871 від 12.12.2014р. (т. 4, а. с 31-36) про відсутність будь-яких слідів папілярних узорів на предметах вилучених при огляді місця події 09.12.2014 р. суд не взяв до уваги як належний доказ, він не містить відомостей, щодо обставин, які підлягають доказуванню.

Колегія суддів, ретельно проаналізувавши доводи апеляційної скарги зазначає, що вони не спростовують висновків суду про те, надані стороною обвинувачення докази, які оцінені судом з точки зору належності , допустимості та достовірності, поза розумним сумнівом не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за епізодом заволодіння транспортного засобу ОСОБА_10 .

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 колегія суддів дійшла висновку, що за пред`явленим ОСОБА_9 обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК суд повно дослідив надані стороною обвинувачення докази, надав оцінку дослідженим доказам з точки зору допустимості , належності та достатності та навів відповідні мотиви.

Із вироку вбачається, що суд проаналізував показання потерпілої ОСОБА_12 , показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_52 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , навів у вироку їх зміст та надав оцінку письмовим доказам, наданим прокурором- протоколу огляду місця події від 12.01.2015 року ( т 3 а.с. 203), протоколу огляду місця події від 12.01.2015 року ( т 3 а.с. 206) , протоколу огляду місця події від 13.01.2015 року ( т. 3 а.с. 202) з точки зору належності, допустимості та достовірності.

З технічного запису судового засідання вбачається, що суд безпосередньо дослідив всю сукупність письмових доказів, які були надані прокурором до суду за цим епізодом.

Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що є власником кафе «Фламінго». В ніч з 11 на 12 січня 2014 року, точно дату не пам`ятає, відбулася крадіжка товарно-матеріальних цінностей з кафе. Було вибите скло, через яке зловмисники проникли до приміщення та погнуто решітку. Про даний факт її повідомила ОСОБА_20 , яка проживає поряд з кафе та на її прохання приглядає у ночі за ним. Після цього вона викликала працівників міліції, а вже потім вони зайшли до приміщення і побачили наслідки. Зробили ревізію, виявили недостачу. Зникли алкогольні напої, кава, DVD-програвач та інше. Були сліди взуття на підвіконні. Свій товар може ідентифікувати по штрих-кодам, весь товар реалізувався через касовий апарат. З викраденого повернуто частина майна. Викрадений програвач їй ніхто не повертав, хоча від місцевих мешканців їй відомо, що ОСОБА_31 продавав DVD-програвач . Чеки та накладні на товар міліція не вилучала, збиток було встановлено ревізійною комісією, до складу якої входили бухгалтер, бармен-матеріально відповідальна особа, і вона. Акт ревізії передала міліції.

Свідок ОСОБА_20 показала, що приглядає за баром «Фламінго» на прохання потерпілої ОСОБА_12 , періодично вночі обходила територію. Приблизно о 6 год. ранку виявила розбите скло, зняту раму та решітку, яка стояла на землі біля вікна. Про крадіжку повідомила ОСОБА_12 та викликала міліцію. До бару не заходила. Отвір у вікні, через який проникли до бару, дуже маленький, туди могла потрапити тільки дитина років 6-7.

Свідок ОСОБА_19 , яка є донькою потерпілої ОСОБА_12 , повідомила, що в барі «Фламінго» сталася крадіжка, було пошкоджено вікно, розпиляна решітка, на підвіконні був слід взуття, отвір у вікні невеликий. З бару було викрадено алкогольні напої, жувальні гумки, шоколад, DVD-програвач.

Свідок ОСОБА_52 показала, що у 2015 році працювала барменом в барі «Фламінго». Одного разу зранку подзвонила господарка бару та повідомила, що сталася крадіжка. Вона приїхала на місце і побачила, що із кафе зник товар, програвач чорного кольору. По слідам було видно, що до приміщення потрапили через маленький отвір у вікні. Потім приїхала міліція, проводили слідчі дії.

Свідок ОСОБА_18 показа, що ОСОБА_53 періодично проживав у них вдома. В одну з ночей взимку років 5-6 тому він прокинувся від гомону та вийшов на кухню, де сидів ОСОБА_54 та ОСОБА_55 . Вони випивали, на столі були пляшки з алкоголем. Він спитав у ОСОБА_56 , звідки все це, він відповів, що це його. Він попросив ОСОБА_57 покинути будинок, він взяв свої речі, пляшку, DVD і пішов разом з ОСОБА_58 . Після цього до них приходили працівники міліції, яких він впустив і вони проводили обшук. Власником будинку є його мати - ОСОБА_59 , якої вдома не було. Під час обшуку була присутня його дівчина та сестра ОСОБА_60 . Він не давав дозволу на проведення обшуку будинку та подвір`я.

Свідок ОСОБА_17 показала, що деякий час у них проживав ОСОБА_31 , який товаришує з її братом ОСОБА_61 . Одного разу приблизно у 2015 році вночі вона прокинулася до маленької дитини і почула гомін, вийшла на кухню і побачила ОСОБА_9 та братів, нічого незвичного не помітила. Хлопці заспокоїлися і вона пішла спати далі. Наступного дня до них до дому прийшли працівники міліції і попросили видати продукти харчування, каву, пляшки з алкоголем, проводили огляд будинку, горища та подвір`я. Під час огляду на території двору було знайдено пляшки з-під алкогольних напоїв, кава та ще деякі речі. Коли вночі вона виходила на кухню, не бачила цих речей у хлопців.

Надаючи оцінку показанням потерпілої та свідків суд першої інстанції зазначив, що критично відноситься до показів потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_19 про те, що крадіжку DVD-програвача здійснив саме ОСОБА_31 , оскільки вони нічим не підтверджені, не узгоджуються з іншими доказами, базуються на припущеннях та надані із слів невідомих осіб. Також суд зазначив, що покази потерпілої та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_52 не містять інформації щодо обставин крадіжки, а лише підтверджують факт крадіжки та виявлення пошкодження вікна та запираючих пристроїв. Покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не містять інформації щодо обставин крадіжки, а лише підтверджують що у ОСОБА_9 були алкогольні напої та DVD-програвач без уточнення яких саме напоїв, в якій кількості. Органами досудового розслідування не встановлено який саме програвач був у ОСОБА_45 , чи саме цей програвач було викрадено з кафе «Фламінго», відсутні будь-які характеризуючи ознаки програвача, який був у ОСОБА_9 .

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на неналежну оцінку судом показань потерпілої, та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які на її думку беззаперечно доводять причетність ОСОБА_45 до скоєння крадіжки майна потерпілої ОСОБА_12 .

Із такими твердженнями апелянта колегія суддів не погоджується.

Як видно із показів потерпілої ОСОБА_12 вона не була очевидцем вчинення злочину, у своїх показаннях вона надала відомості щодо виявлення крадіжки, проведення дій із встановлення обсягу та вартості викраденого майна , при цьому вказала про те, що обвинувачений продав ДВД їй стало відомо із чужих слів, що вірно відзначено судом.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , як видно із їх показів не були очевидцями вчинення злочину. Їх показання щодо перебування в один із днів взимку 2015 року ОСОБА_45 , який вживав алкогольні напої з ОСОБА_14 та про те, що через деякий час до них прийшли працівники поліції , провели огляд та вилучили алкогольні напої, каву , всупереч твердженням прокурора, прямо не вказують на те, що ОСОБА_9 скоїв крадіжку майна потерпілої .

Правильність оцінки показань інших свідків в апеляційній скарзі не оспорюється.

У протоколі огляду місця події від 12.01.2015 року (т. 3, а.с. 203-205) зафіксовано результати огляду місця вчинення злочину- приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в ході якого було виявлено та описано пошкодження вікна, обстановка в середині приміщення, вилучено сліди рук на рамі від вікна, мікроб`єкти з рами вікна.

Аналізуючи цей доказ суд зазначив, що під час цієї слідчої дії проводилось фіксування за допомогою технічного засобу фотоапарату «Canon» , однак фото таблиці до протоколу не додані, що є порушенням ст. 105 КПК України, оскільки вони є додатками до протоколу.

Крім того суд вказав на порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України під час огляду і вилучення, які проведені без згоди володільця або дозволу суду, відсутня в матеріалах справи заява власника (користувача) приміщення про згоду на проведення огляду, відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду в порядку вимог ч.3 ст.233 КПК України. За наведеного визнав цей доказ недопустимим.

Прокурор в апеляційній скарзі наводить доводи на спростування такого висновку суду про недопустимість цього доказу, та зазначає, що огляд проведено за згодою потерпілої-, яка в суді підтвердила свою присутність під час проведення огляду.

Колегія вважає помилковим висновок суду про недопустимість протоколу огляду місця події, де було скоєно злочину із тої підстави, що не було отримано згоди власника приміщення, оскільки потерпіла в судовому засіданні не вказувала на те, що не давала згоду на огляд кафе.

Разом із тим, помилковий висновок суду щодо визнання недопустимим зазначеного протоколу, в якому зафіксовано обстановку в кафе після вчинення крадіжки не впливає в цілому на висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_12 , оскільки не містить обставин, які вказують прямо на причетність ОСОБА_9 до скоєння крадіжки.

Протоколом огляду місця події від 12.01.2015 р.(т. 3, а.с. 206), в якому зазначено, що на території домоволодіння по АДРЕСА_4 , за місцем проживання свідка ОСОБА_18 було проведено огляд, в ході якого було виявлено та вилучено пластмасову коробку з 25 пакетиків кави Маккофе, плашку алкогольного напою Sheridans, пляшку напою Amore, пляшку напою Ромкола, пляшку пива Bakaria, суд визнав недопустимим доказом , оскільки в порушення ст. ст. 233, 234, 237 КПК України проведений без відповідного дозволу суду або володільця майна, дозвіл на огляд надала ОСОБА_18 (т.3 а.с.233), яка не є власницею будинку. В судовому засіданні було встановлено, що володільцем даного домоволодіння є ОСОБА_62 , яка відповідно до протоколу була присутня під час обшуку в якості понятої. Дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_59 не надавала.

У протоколі огляду місця події від 13.01.2015 р. (т.3, а. с. 202), зазначено, що у приміщенні кабінету у відділенні поліції, знаходиться ОСОБА_63 , який добровільно видав пляшку « Шабо королівські історії», напій « Аморе», пляшку коньяку, пляшку бренді « Француз», жувальна гумка « Орбіт» , пляшку горілка « Медоф» та ін.

Аналізуючи цей доказ, суд зазначив, що ця слідча дія є фактично добровільною видачею речей ОСОБА_64 , який на той час був неповнолітнім, тому протокол є недопустимим доказом, оскільки дана процесуальна дія проведення без присутності його законного представника, що є грубим порушення його права на захист, а присутня при даному огляді ОСОБА_19 , є рідною донькою потерпілої ОСОБА_12 , яка також є свідком в кримінальному провадженні і не може бути понятою згідно вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурором не ставляться під сумнів правильність висновків суду щодо недопустимості зазначених доказів - протоколів огляду місця події від 12.01.2015 року та від 13.01.2015 року з наведених підстав.

Тому апеляційний суд не вправі на погіршення становища обвинуваченого виходити за межі апеляційних вимог прокурора в цій частині та надавати оцінку правильності таких висновків суду щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 12.01.2015 року та від 13.01.2015 року.

Також суд першої інстанції зазначив, що матеріальна шкода у загальному розмірі 4 593, 50 грн., спричинена крадіжкою матеріальних цінностей підтверджується довідкою потерпілої (т. 3, а.с. 226), що не є належним доказом.

Всупереч вимог п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза щодо визначення розміру матеріальних збитків заподіяних внаслідок викрадення товарно-матеріальних цінностей у потерпілої ОСОБА_12 досудовим слідством не проведено, отже розмір завданої злочином шкоди належним чином не підтверджено.

Прокурор на спростування такого висновку суду в апеляційній скарзі наводить доводи про те, що на підтвердження вартості викрадених товаро-матеріальних цінностей стороною обвинувачення в якості доказів надано довідку про вартість майна та інвентаризаційний опис кафе бару « Фламінго», який судом не прийнято до уваги та не надано відповідної оцінки. Крім того, судом не було враховано, що з моменту вчинення злочину пройшло більше 6 років , продукти харчування мають обмежений термін придатності, тому неможливо проведення експертизи.

Аналізуючи такі доводи апелянта, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

За змістом висновку, сформульованого в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року справа № 420/1667/18 імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Вбачається із обвинувального акта, ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у тому, що він вчинив крадіжкутоварно- матеріальних цінностей потерпілої ОСОБА_12 , а саме: пляшку вина « Шабо королівські історії» ємкістю 0,33 л., пляшку коньяку «Ай-Петрі» ємкістю 0,25 л., пляшку бренді «Француз» ємкістю 0,5 л., пляшку коньяку « Таврія ВС » ємкістю 0, 25 л., пляшку горілки « Статус Класік « ємкістю 0,25 л., жувальні гумки « Орбіт» - 12 шт., пакетики кави « МакКофе» в кількості 25 шт., пакетики кави «Якобс 3 в 1»» в кількості 5 шт., пляшку слабоалкогольного напою « Аморе» ємкістю 0,33 л та інші матеріальні цінності на загальну суму 3493, 50 грн., портативний телевізор марки DS -759 з екраном 7, 5 дюймів вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 року станом на січень 2015 року могла становити 1000 грн., флеш накопичувач марки Silikon pover ємкістю 8 Gb вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 могла становити 100 грн., а всього товарно матеріальних цінностей на суму 4593, 50 грн.

Отже вбачається, що в обвинувальному акті не зазначено як повний перелік викраденого майна , так і вартість кожної позиції.

Із доказів та процесуальних документів, наданих стороною обвинувачення за цим епізодом та досліджених судом вбачається, що відомості до ЄРДР внесені 12.01.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК , фабула : невстановлена особа в ніч на 12.01.2015 шляхом пошкодження вікна проникла до приміщення кафе- бару ПП Дичок, розташованого в АДРЕСА_3 , звідки скоїла крадіжку музичного ДВД-програвача та деяких алкогольних напоїв. Слідчий ОСОБА_65 .

Протоколом прийняття заяви від 12.01.2015 року зафіксовано подання заяви ОСОБА_12 наступного змісту : прошу прийняти міри до невідомих осіб, які в ніч на 12.01.2015 року через вікно шляхом його пошкодження проникли до її кафе по АДРЕСА_3 , звідки скоїли крадіжку музичного ДВД програвача та декількох пляшок алкогольних напоїв , розмір матеріальної шкоди 2000 грн. ( т 8 а.с. 221).

Отже вбачається, що у заяві про вчинення злочину, потерпіла не вказувала перелік майна, який було фактично викрадено та його вартість.

Інвентаризаційний опис, від 12.01.2015 року копія якого наявна у матеріалах провадження ( т 3 а.с. 230) та на який посилається апелянт , як на належний доказ вартості викраденого майна, містить найменування наявного товару, його кількість, одиницю виміру та вартість наявного товару. Проте вказана інвентаризаційна відомість не містить відомостей про кількість та перелік товару , який був наявний на момент вчинення злочину, як і не містить переліку товару, кількість та вартість товару, недостачу якого виявлено.

Прокурором на доведення винуватості ОСОБА_9 надано довідки за підписом ФОП ОСОБА_12 , в якій вказано, що після крадіжки яка відбулася в ніч з 11 на 12 січня 2015 року у барі « Фламінго» було повернуто товар та вказана його кількість : жувальна гумка « Орбіт» ; Маккофе; Якобс 3в1; горілка « Статус» 0,2 ; горілка « Медоф» 0,2 ; бренді; коньяк « Таврія 5 зірок» 0, 5; коньяк « Ай Петрі» 0, 2, вино « Шабо Корона» 0.5 ; слабоалкогольне « Аморе», горішки « Алекс». ( т 4 а.с. 227)

Отже в цій довідці потерпіла відобразила назву та кількість повернутого органом поліції їй майна. Разом із тим , ця довідка також не містить відомостей про перелік та вартість викраденого майна, яке зазначене в обвинувальному акті.

У довідці без дати та вихідного номеру за підписом ФОП ОСОБА_12 ( т 4 а.с. 226) вказано , що станом на 12.01.2015 року залишок товарів у барі « Фламінго», що розташований у с. Каланчак вул. Чорноморська, 18 склав 20569, 02 грн. Інвентаризацією, проведеною після крадіжки , яка відбулася в ніч з 11 на 12 січня 2015 року зафіксовано залишок товарно матеріальних цінностей у розмірі 17075, 52 грн. Недостача складає 3493, 50 грн. Також було викрадено портативний телевізор марки DS -759 чорного кольору 1000 грн., флеш карта вартістю 100 грн. ( т. 4 а.с. 226). Переліку та вартості кожної позиції викраденого майна ця довідка не містить, жодних касових чи бухгалтерських документів , фіскальних чеків , які б підтверджували вартість кожної позиції викраденого майна ця довідка не містить.

Отже твердження апелянта про те, що стороною обвинувачення були надані належні документи, які б підтверджували кількість та вартість викраденого майна, та розмір заподіяної шкоди , колегія суддів визнає необґрунтованими.

Під час допиту в суді потерпіла ОСОБА_12 також не надала показань щодо повного переліку викраденого майна та його вартості, лише зазначила, що документи вона передавала слідчому.

З обвинувального акта вбачається, що він містить посилання на те, що вартість ДВТ та флеш накопичувача було визначено висновком судово товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 року.

У цьому висновку зазначено, що станом на січень 2015 року ринкова вартість виробів могла становити: портативний телевізор марки DS-759 екран 7,5 дюймів - 1000 грн. та флешнакопичувач марки - 100 грн. Встановлення товарної характеристики та вартості харчових продуктів згідно переліку , вказаному у розписці від 23.01.2015 року ОСОБА_12 виходить за межі компетенції товарознавчої експертизи за експертною спеціальністю 12.1 .

Колегія суддів в контексті доводів апеляційної скарги про доведеність стороною обвинувачення розміру заподіяної потерпілій ОСОБА_12 шкоди, вважає можливим зазначити, що предметом дослідження судової товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 року, призначеної ухвалою суду від 06.11.2015 на стадії судового розгляду , були матеріали провадження, які були надані не судом , а прокурором без попереднього та послідуючого їх дослідження в судовому засіданні. Також враховує, що перелік майна, вартість якого визначалася експертом за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 , не було зазначено в ухвалі суду, натомість перелік цього майна був наведений у постанові прокурора про призначення експертизи від 12.11.2015 року, прийнятій на стадії судового розгляду кримінального провадження , що суперечить вимогам ст. 332 КПК України

Зважаючи на викладене, висновки судово- товарознавчої експертизи № 4618 від 03.12.2015 року , яку проведено із порушенням вимог кримінального процесуального закону також не можуть бути взяті до уваги як доказ на доведення розміру заподіяної шкоди.

За наведеного, посилання апелянта на те, що органом стороною обвинувачення належними та допустимими доказами доведено розмір заподіяної інкримінованим злочином потерпілій ОСОБА_12 , є безпідставними .

Доводи апелянта про неповноту судового розгляду за цим епізодом через те, що не було допитано свідка ОСОБА_66 , колегія суддів відхиляє, з підстав , які були наведені вище.

Колегія суддів, ретельно проаналізувавши доводи апеляційної скарги зазначає, що вони не спростовують висновків суду про те, що надані стороною обвинувачення докази, які оцінені судом з точки зору належності , допустимості та достовірності, поза розумним сумнівом не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 .

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку , що суд першої інстанції повно і всебічно встановив обставини провадження , дав належну оцінку доказам, навів мотиви з яких він не приймає до уваги ті чи інші докази та дійшов переконливого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Зміст вироку відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК.

Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи його зміни під час апеляційного розгляду не встановлено.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів не знаходить законних і обґрунтованих підстав для скасування вироку суду першої інстанції .

Ухвалення апеляційним обвинувального вироку щодо особи, яка померла, не передбачено нормами КПК.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.09.2023 справа № 710/466/16-к після встановлення під час апеляційного розгляду факту смерті обвинуваченого, щодо якого ухвалено виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції зобов`язаний виконати вимоги статей 370, 404, 419 КПК України, та постановити ухвалу, передбачену одним із пунктів 1, 2, 5 або 6 ст.407 КПК України з урахуванням вимог статей 284,417 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 08 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4