ПОСТАНОВА

Іменем України

28 квітня 2025 року

м. Київ

справа № 274/1658/21

провадження № 51-7576км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 листопада 2024 року в кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердичева, раніше несудимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 6 ст. 152 КК - зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, скоєних щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди, повторно, за що призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Ухвалено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 23 грудня 2020 року (дня затримання).

Унесено інформацію про ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Ухвалено задовольнити цивільний позов, стягнути з винного на користь законного представника потерпілої ОСОБА_9 , яка діє в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , у рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.

Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

У період з вересня по 17 грудня 2020 року включно (точний час і дату не установлено) ОСОБА_8 не менше 11 разів, тобто повторно вчиняв зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 , 2012 року народження.

Так, у вказаний проміжок часу з метою вчинення зґвалтування малолітньої ОСОБА_8 приходив до своєї знайомої ОСОБА_11 і, використовуючи добрі стосунки з останньою, під виглядом здійснення прогулянки забирав її малолітню дочку ОСОБА_10 . Після прогулянки, для вчинення зґвалтування, він запрошував малолітньою до себе додому і, щоб отримати її згоду, дарував їй подарунки.

Перебуваючи разом з малолітньою ОСОБА_10 за місцем свого проживання, ОСОБА_8 вигадував приводи для того, щоб остання залишалася в нього на ніч, про що повідомляв її матір ОСОБА_11 .

Після цього, перебуваючи за вказаною адресою в не встановлений час та дні, у період із вересня по 17 грудня 2020 року включно ОСОБА_8 не менше 11 разів, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка через свій малолітній вік не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, із використанням геніталій оральним способом проникав у її тіло.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 26 листопада 2024 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційну скаргу і заперечення

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 , перекваліфікувавши його дії із ч. 6 ст. 152 на ч. 2 ст. 156 КК, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та, застосувавши приписи ст. 75 КК, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Захисник, вважаючи за необхідне перекваліфікувати дії засудженого на ч. 2 ст. 156 КК, у скарзі посилається на те, що сторона захисту неодноразово зверталася до судів першої та апеляційної інстанцій із цим питанням, однак вони не надали належної оцінки її доводам.

На підтвердження своєї позиції зазначає, що ОСОБА_8 не визнає вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні, однак визнає вину у тому, що вчинив розбещення неповнолітньої потерпілої, яке полягало в тому, що він один раз показав їй свої геніталії. Стосовно цього засуджений просив пробачення в матері малолітньої, висловлював щире каяття.

На думку сторони захисту, ця позиція засудженого підтверджується: відсутністю будь-яких ушкоджень у потерпілої, про що свідчить висновок судово-медичної експертизи від 24 грудня 2020 року № 512; протоколом прийняття заяви матері потерпілої про кримінальне правопорушення від 23 грудня 2020 року, у якій вона вказувала про вчинення стосовно дочки саме розпусних дій; протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 01 лютого 2021 року та відеозаписом до нього, де останній відтворив, що один раз зняв свою спідню білизну і показав свій статевий орган малолітній; протоколом обшуку від 24 грудня 2020 року в квартирі засудженого, відповідно до якого слідів зґвалтування чи насильства, відеомагнітофона, відеокасет порнографічного змісту, дитячого одягу, іграшок, дитячих подарунків не виявлено; протоколом негласних слідчих (розшукових) дій від 22 лютого 2021 року.

Як зауважує захисник, не підтверджується матеріалами справи здійснення засудженим подарунків потерпілій з метою отримання згоди на вчинення протиправних дій, про що зазначено у рішеннях судів ОСОБА_8 уважає це штучне створення об`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Касатор підкреслює, що очевидців події не було, а показання двох свідків у цій справі, лише доводять позицію засудженого. Свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 показали суду, що малолітня була вдома в засудженого близько 1 - 2 разів, а не 11, як зазначено в обвинувальному акті. Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що не бачив іграшок чи солодощів у себе вдома, не чув плачу або криків чи скарг потерпілої, крім того, уважає, що свідок ОСОБА_13 (вітчим потерпілої) має особисті мотиви оговорити засудженого.

Автор скарги стверджує, що сторона обвинувачення безпідставно не провела слідчого експерименту за участю потерпілої, що, на думку ОСОБА_8 , свідчить про безвідповідальне ставлення слідчих до своїх обов`язків та несприяння повному й об`єктивному досудовому розслідуванню, а висновок апеляційного суду стосовно непроведення такого експерименту ґрунтується на припущеннях, підтверджує необ`єктивний розгляд справи і несправедливе ставлення до засудженого й суперечить фактичним обставинам. Це викликає сумніви щодо неупередженості, повноти, всебічності досудового розслідування, вжиття усіх дій для отримання доказів, у тому числі, щодо наявності чи відсутності вини ОСОБА_8 .

Крім того, на думку захисника, сторона обвинувачення безпідставно не з`ясувала, у якому одязі була потерпіла на момент вчинення правопорушення і не вилучила його з метою проведення відповідної експертизи для встановлення наявності чи відсутності слідів біологічного походження, зокрема виділень, та/або ознак зґвалтування.

Звертає увагу, що суди не надали оцінки тому, що показання потерпілої про кількість епізодів, дату вчинення неправомірних дій щодо неї засудженим, дані нею слідчому судді 24 грудня 2020 року, суперечать тим, які вона надала під час судового розгляду. Такі суперечності в судовому засіданні 06 липня 2023 року психолог пояснила як вчинення тиску або впливу щодо зміни показань малолітньою. На думку захисника, її показання можуть ґрунтуватися в тому числі на бажанні звернути на себе увагу через неотримання належного виховання та уваги.

Наполягає, що суди обох інстанцій не надали належної оцінки тому, що фактичні дані, повідомлені потерпілою суду першої інстанції 06 жовтня і 01 грудня 2021 року є недопустимими доказами, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону через наділення судом психолога не передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом (далі -КПК) повноваженнями. Психолог, відтворюючи чи повторюючи замість малолітньої показання через неякісну роботу її мікрофона, діяла у спосіб, не визначений законом. При цьому суд не вжив заходів щодо усунення такого недоліку чи допиту потерпілої з використанням належних комунікаційних технологій, у результаті чого стороні захисту невідомо, які саме показання давала потерпіла. До того ж суди не надали оцінки тому, що психолог не приводиться до присяги й не несе відповідальність за неправдиве чи неточне відтворення показань потерпілої або їх спотворення.

Сторона захисту вважає, що суди попередніх інстанцій в порушення вимог закону не визнали недопустимими докази фактичні дані протоколу огляду предмета від 25 грудня 2020 року, у якому міститься відтворення відеозапису показань потерпілої 24 грудня 2020 року слідчому судді, через напис простим олівцем на 5 сторінці. На думку сторони захисту, цей напис вчинено з метою штучного створення доказів кримінального правопорушення.

Уважає безпідставним невизнання судами першої та апеляційної інстанції недопустимим доказом висновку комісійної судово- психіатричної експертизи від 09 лютого 2021 року № 37-2021, адже експерт і психолог, які його склали й підписали, не надали відповіді на усі поставлені їм запитання.

Захисник стверджує, що висновок експерта є неналежним та недопустимим, оскільки в його розділі 21 містяться три крапки (…) у поясненнях потерпілої про дії та особу, яка їх вчинила стосовно неї. Це, на думку автора скарги, дає підстави інтерпретувати події на власний розсуд як учасникам, так і суду. Крім того, експертизу було проведено на підставі недопустимих, на думку захисника, даних протоколу огляду предмета від 25 грудня 2020 року, отже такий висновок теж є недопустимим.

Акцентує на безпідставному визнанні судом першої інстанції неналежним доказом висновку експерта від 20 грудня 2020 року № 512, згідно з яким у потерпілої не виявлено будь-яких видимих тілесних ушкоджень, що підтверджує невинуватість ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Зазначене, на думку касатора, порушує принцип доведеності поза розумним сумнівом, оскільки суд не може залишити без уваги частину доказів, яка є предметом судового розгляду, з тієї причини, що вона суперечить версії обвинувачення.

Просить під час призначення покарання урахувати позитивні характеризуючі дані засудженого, відсутність судимостей, визнання вини за ч. 2 ст. 156 КК та розкаяння в розбещенні потерпілої, належну процесуальну поведінку.

Прокурор у запереченнях стверджує, що суд, ухвалюючи вирок, дотримався вимог ст. 22, ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК.

На думку прокурора, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, а доводи захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними й необґрунтованими.

Зауважує, що вина засудженого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доводиться показаннями потерпілої, які підтверджуються висновком експертизи, показаннями психолога в судовому засіданні та іншими доказами.

Сторона обвинувачення уважає необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість висновку експерта через використання трьох крапок (…) у ньому, оскільки відсутні правові підстави для визнання його таким, бо показання дані потерпілою під час підготовки експертного висновку, не можуть бути використані як докази та не є визначальними для висновків, тому не є підставою для визнання всього висновку експерта недопустимим.

Уважає, що перелік дій психолога під час розгляду провадження не визначений, а суд ужив усіх необхідних заходів, передбачених КПК, для забезпечення отримання повною мірою інформації від потерпілої для встановлення істини у справі, при цьому від сторони захисту клопотань чи зауважень не надходило, тож доводи сторони захисту щодо цього є необґрунтованими.

Процесуальний керівник у запереченнях зазначає, що непроведення слідчого експерименту за участю потерпілої, відповідає вимогам ч. 4 ст. 240 КПК і статей 35, 36 Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства».

Уважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають залишенню без змін, а касаційна скарга захисника - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали подану касаційну скаргу.

Прокурор у судовому засіданні заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися.

Від представника потерпілої надійшла заява про розгляд справи без її участі.

Від інших учасників провадження клопотань або заяв про відкладення розгляду кримінального провадження не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, засудженого і прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені в касаційній скарзі та запереченнях, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).

Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.

Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить з установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це порушено питання в касаційній скарзі захисником.

З урахуванням приписів статей 433 і 438 КПК Суд позбавлений можливості констатувати обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій.

Натомість зазначені стороною захисту доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який погодився з рішенням місцевого суду щодо доведеності винуватості засудженого та юридичної кваліфікації його дій.

Під час перевірки доводів сторони захисту про недопустимість показань потерпілої, оскільки їх дублювала психолог, Суд з технічного запису судового засідання допиту потерпілої від 06 жовтня і 01 грудня 2021 року встановив, як потерпіла давала відповіді на запитання сторін та суддів. При цьому учасники провадження зверталися до присутньої під час допиту малолітньої, психолога, по допомогу у формулюванні запитань, щоб вони були зрозумілі потерпілій, з огляду на її вік. Дійсно, через технічне обладнання залу судового засідання та особливості голосу восьми річної дитини, спостерігається низька якість звуку, однак можна зрозуміти й розчути відповіді на запитання, що стосуються періоду та місця вчинення злочину, дій, які вчиняв засуджений стосовно потерпілої.

Суди обох інстанцій правильно акцентували на особливостях провадження, де потерпілою особою є дитина. Україна у 1991 році приєдналася до Конвенції Організації Об`єднаних Наційпро права дитини і таким чином взяла на себе зобов`язання впроваджувати на національному рівні забезпечення та захист прав дитини. Для цих цілей, окрім національного законодавства, на чолі якого стоїть Конституція України, ратифікувала низку міжнародних договорів, зокрема Конвенцію Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства.

Крім того, ч. 5 ст. 9 КПК регламентовано, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до міжнародних та європейських стандартів потерпілим має забезпечуватися максимально можливий захист від вторинної і повторної віктимізації.

Забезпечення права потерпілої на попередження вторинної віктимізації має на меті недопущення її повторної травматизації, ризику завдання психологічної, емоційної, фізичної шкоди, що не є прямим наслідком злочину, під час здійснення кримінального провадження.

Переживання вторинної віктимізації підсилює безпосередні наслідки злочинів, продовжуючи період або обтяжуючи травму потерпілої.

Тож місцевий суд і суд апеляційної інстанції для забезпечення якнайкращих інтересів дитини дійшли правильного висновку, що перелік дій психолога під час розгляду кримінального провадження, де потерпілою є малолітня, не визначений, оскільки обставини справи та особи потерпілих у кожному окремому випадку різні, а тому психолог може вчиняти дії, які прямо не заборонені, що й було зроблено для досягнення мети у кримінальному провадженні, з`ясування істини.

Посилання сторони захисту на порушення КПК, не є переконливими, оскільки учасники провадження в разі наявності сумнівів щодо показань потерпілої мали можливість їх усунути під час судового розгляду, чим вони, як убачається з дослідженого технічного запису судового засідання, не скористались. Будь-яких заперечень, зауважень, клопотань не подавали.

Крім того, такі ж підходи, застосовані судами до оцінки можливості проведення слідчого експерименту за участю потерпілої.

Колегія суддів касаційного кримінального суду не вбачає істотних порушень, допущених судами у вказаних вище випадках.

Щодо недопустимості протоколу огляду предмета від 25 грудня 2020 року, у якому міститься відтворення відеозапису показань потерпілої 24 грудня 2020 року слідчому судді, через напис простим олівцем на 5 сторінці.

Огляд диска CD-R із відеозаписом допиту потерпілої був проведений старшим слідчим у присутності понятих, яким роз`яснені їх права та обов`язки, всі учасники огляду підписали протокол, підстав не довіряти понятим чи ставити під сумнів законність проведення огляду немає. Протокол огляду від 25 грудня 2020 року відповідає вимогам Гл. 5 КПК, статей 223 і 237 КПК, а допис олівцем у графі відповіді потерпілої на одне запитання не брався до уваги судами і не був предметом оцінки під час ухвалення вироку та постановлення ухвали.

Тому колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для визнання фактичних даних протоколу огляду предмета від 25 грудня 2020 року недопустимими доказами.

Стосовно недопустимості та неналежності висновку судово-психіатричної експертизи від 09 лютого 2021 року № 37-2021, у зв`язку з тим, що для проведення експертизи використано згаданий вище протокол огляду, у розділі 21 висновку містяться три крапки (…) та експерт і психолог, які його склали й підписали, не надали відповіді на усі поставлені їм запитання.

Експертиза проводилася стосовно психічного стану потерпілої, а не щодо встановлення фактичних обставин справи і зазначені три крапки (...) відповідно у розділі «Психічний стан». Інформація про фактичні обставини справи, повідомлена потерпілою психологу для проведення цього виду експертизи, не була предметом оцінки цього кримінального провадження чи покладена в основу вироку. Стосовно цього апеляційний суд слушно зазначив, що вказані захисником обставини не можуть бути взяті до уваги, з підстав їх необґрунтованості для визнання вказаних доказів недопустимими, адже показання, надані потерпілою під час підготовки експертного висновку, не можуть бути використані як докази та не є визначальними, тому не є підставою для визнання всього висновку експерта недопустимим доказом.

Стосовно запитання про фантазування потерпілої чи бажання звернути на себе увагу (восьме запитання у розділі 17), на яке, на думку касатора, не надано відповіді, то варто зауважити, що у п. 7 розділу 24 експерт і психолог, які склали й підписали висновок, надали відповідь, що потерпіла схильності до вираженого фантазування не виявляє.

Крім того, експерт і психолог були допитані у судовому засіданні і підтвердили наданий висновок та пояснили, що потерпіла не схильна до фантазування, при цьому психолог ОСОБА_14 роз`яснила, що спеціально привернути до себе увагу таким чином потерпіла не могла, оскільки не має розладів здоров`я, до показань малолітньої ОСОБА_10 треба ставитися як до показань психічно здорової дитини.

До того ж апеляційний суд слушно зазначив, що під час судового розгляду сторона захисту не ставила питання про неповноту висновку судово-психіатричного експерта від 09 лютого 2021 року № 37-2021 і про доцільність призначення необхідних експертиз з метою вирішення питань, які, на думку захисту, не були вирішені.

Оцінюючи доводи захисника щодо висновку експерта, Суд бере до уваги й те, що протокол огляду предметів від 25 грудня 2020 року не викликає сумнівів, тож, з огляду на викладене, доводи захисника є необґрунтованими, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про належність і допустимість висновку експерта № 37-2021.

Щодо правдивості показань потерпілої

Потерпіла була допитана слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК, та у судовому засіданні 06 жовтня і 01 грудня 2021 року перед допитом як слідчий суддя, так і суд пояснили їй, що вона має говорити правду. Під час усіх допитів була присутня сторона захисту і ставила свої запитання. З технічного запису судового засідання видно, що після завершення допиту потерпілої суд з`ясовував, чи мають сторони додаткові запитання, заяви чи клопотання, яких сторона захисту не заявляла.

Показання малолітньої потерпілої суди попередніх інстанцій оцінювали з урахуванням її віку та у сукупності з іншими доказами.

Так, у судовому засіданні психолог ОСОБА_14 пояснила, що через вікові особливості потерпіла могла не запам`ятати точної кількості епізодів, пам`ять у дитини характерна для її віку, в межах норми, якщо події в житті потерпілої були неодноразові, вона могла це запам`ятати, схильність до фантазування не виявляє. У свою чергу відсутність схильності до фантазування, нездатність усвідомлювати зміст скоєних проти неї дій сексуального характеру з огляду на вікові властивості підтверджується і висновком експерта від 09 лютого 2021 року № 37-2021.

Психолог, яка була присутня під час допиту малолітньої 01 грудня 2021 року, пояснила, що дитина може плутатись щодо точності чисел.

Крім того, показання потерпілої про купівлю солодощів і про те, що вона залишалась на ніч у засудженого, підтверджуються і самим засудженим, який хоча і відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, однак під час слідчого експерименту за його участю, у присутності захисника, відтворюючи обставини вказував, що він із малолітньою купував «вкусняшки», після чого йшов із нею до нього додому. Під час цього відтворення засуджений показав, як потерпіла залишалась у нього вдома декілька разів на ніч.

Та обставина, що потерпіла ночувала у засудженого, підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_12 , який є батьком засудженого і проживає разом з ним. Свідок суду показав, що малолітня залишалась на ніч у засудженого двічі.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, з урахуванням розбіжностей в показаннях під час судового розгляду і роз`яснення психолога ОСОБА_14 про те, що в силу вікових особливостей потерпіла могла не запам`ятати точної кількості епізодів кримінального правопорушення, обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілої, які вона надавала слідчому судді 24 грудня 2020 року, оскільки такі показання потерпіла давала у 2020 році, а суду першої інстанції - у 2021 році.

Варто зауважити, що показання потерпілої не спростовуються ні матеріалами справи, у тому числі висновками експертів, ні показаннями допитаних у судовому засіданні експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Будь-яких доказів, які б вказували на неправдивість показань потерпілої, судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено.

Отже, Верховний Суд погоджується з висновками судів обох інстанцій щодо відсутності підстав не довіряти потерпілій.

Щодо доводів адвоката про наявність фактичних обставин, які свідчать про невинуватість ОСОБА_8 .

У протоколі прийняття заяви матері потерпілої про кримінальне правопорушення від 23 грудня 2020 рокувказано про вчинення стосовно дочки розпусних дій, однак, як убачається з витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР), того ж дня після опитування та уточнення інформації, до ЄРДР було внесено відомості про вчинення зґвалтування.

Тож є неспроможними доводи захисника, що відомості, які попередньо повідомляла мати потерпілої, не будучи юридично обізнаною, і відображені у протоколі прийняття заяви підтверджують невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Місцевий суд урахувавши, що неправомірні дії були вчинені з використанням геніталій і пов`язані із оральним проникненням у тіло потерпілої, до того ж огляд потерпілої для складання висновку був проведений через тривалий час після останнього епізоду, поставив під сумнів доказове значення у цьому провадженні висновку експерта від 24 грудня 2020 року № 512, в якому вказано про відсутність ушкодження дівочої пліви, ділянки відхідника чи пошкоджень статевих органів.

Суд апеляційної інстанції перевірив доводи захисника про безпідставність визнання неналежним доказом висновку експерта від 24 грудня 2020 року № 512 і дійшов висновку, що ці доводи є безпідставними, оскільки суд першої інстанції відповідно до вимог статей 101, 102 КПК оцінив зазначений доказ та умотивував своє рішення, указавши, що жодних даних про обставини, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, висновок не містить.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій.

Суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав докази, які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК.

Так, суд узяв до уваги:

показання потерпілої, яка детально пояснила обставини, як приходила в гості до ОСОБА_8 , що вона була в другому класі, коли він почав брати її до себе. Разом із ним вони йшли до магазину, засуджений казав «Вибирай, що хочеш, а потім зробиш те, що я хочу». Вона вибирала цукерки, ляльки. Коли хотіла додому, він її відводив, але не хотів, щоб вона йшла, просив зробити йому те, що вона обіцяла. Засуджений просив її взяти в рот його статевий орган. Це відбувалося в його кімнаті. Вона вмовляла його не робити цього, а потім брала статевий орган до рота, казала, що не хоче цього робити, але робила, бо він її заставляв. Це було не один раз, майже кожен день, коли вона приходила до нього в гості. 17 жовтня 2020 року після школи ОСОБА_16 її забрав, вони почали «це робити». Він показав їй відео, щоб вона подивилася, як він хоче, і зробила. Вона повторювала те, що на відео, у неї не виходило, він казав «Спробуй і в тебе вийде». ОСОБА_16 показував, що треба робити так, як на відео, на якому були зображені тьотя з дядею, тьотя брала статевий орган чоловіка до рота. Саме це вона робила з ОСОБА_17 . Він казав запам`ятати і так робити. Якщо вона комусь розповість, то він образиться. Вона робила, що він казав. Потерпіла йому казала, що більше так не хоче робити, він її змушував і вона знову виконувала, що він просив. Вона робила це кожен раз, як він просив це. Кожного разу, коли вона була у нього дома, вони це робили по одному разу. Разів двадцять була у засудженого вдома і кожного разу він оголяв свій член. ОСОБА_10 розповіла про все татові, оскільки боялася, що так буде продовжуватися завжди. Вона дуже хвилювалася, що ОСОБА_16 дізнається про те, що вона все розповіла, і насварить її. ОСОБА_16 зробив, мабуть, погано, вона би хотіла, щоб його покарали, не дуже сильно;

висновок експерта від 09 лютого 2021 року № 37-2021, в якому зазначено, що з урахуванням вікових властивостей потерпіла не здатна усвідомлювати зміст скоєних проти неї дій сексуального характеру, мотивація поведінки ігрова, пам`ять та увага, як для її віку, в нормі, схильності до вираженого фантазування не виявляє і через свої вікові властивості не здатна чинити опір;

протокол огляду предметів від 25 грудня 2020 року з копією журналу судового засідання та відеозаписом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , проведеного за участю слідчого судді, де потерпіла в присутності законного представника, психолога та педагога, за участю підозрюваного і його захисника розповіла про те, де і за яких обставин ОСОБА_8 вчиняв стосовно неї дії сексуального характеру;

висновок судово - психіатричного експерта від 09 лютого 2021 року № 38-2021, з якого видно, що ОСОБА_8 виявляє клінічні ознаки змішаного розладу особистості, стан компенсації. Однак такі особливості зі сторони психіки не досягають ступеня психічного захворювання, знаходяться в межах патології особистості та не позбавляють його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними;

показання експерта ОСОБА_15 , який підтвердив висновки судово-психіатричного експерта щодо засудженого та потерпілої, вказав, що мав достатньо відомостей для проведення експертизи, використовував матеріали кримінального провадження, пояснив, що безпосередньо спілкувався з потерпілою;

показання психолога ОСОБА_14 , яка пояснила, що матеріалів було достатньо для проведення експертизи. Підтвердила висновок судово-психіатричного експерта щодо малолітньої потерпілої. Пояснила, що уява дівчинки незріла для її віку, вона не має схильності до фантазування. Інтелект відповідає нормі. Пам`ять у дитини характерна для її віку, в межах норми. Якщо події в житті потерпілої були неодноразові, вона могла це запам`ятати. Точно вказати кількість разів дитина не зможе, але зможе сказати, що було декілька разів. Допускає, що потерпіла могла плутатися в місяцях. Апріорі дівчинка не може проявляти інтерес до статевого органу в такому віці. Спеціально привернути до себе увагу таким чином дитина не могла, оскільки не має розладів здоров`я;

протокол слідчого експерименту від 01 лютого 2021 року з лазерним носієм інформації до нього, з якого видно, що ОСОБА_8 за участю захисника відтворив, як купував «вкусняшки», що потерпіла ночувала у нього декілька разів;

показання свідка ОСОБА_18 , який показав, що ОСОБА_8 часто приходив в гості, між засудженим та ОСОБА_19 були дружні відносини, він любить її, як свою дитину, так стверджувала ОСОБА_20 , мама ОСОБА_21 . Близько двох років тому, напередодні Святого Миколая, ОСОБА_22 ввечері розповіла йому про те, що ОСОБА_16 показував їй свій статевий орган і давав їй його в рот. Подробиць вона йому не розказувала, а він не запитував, щоб не травмувати дитину. Після того як ОСОБА_22 йому повідомила про те, що сталося, ОСОБА_16 приходив ще одного разу забрати її погуляти. Точну кількість разів, коли ОСОБА_22 бувала у ОСОБА_16 в гостях, назвати не може, пам`ятає один раз ОСОБА_22 ночувала у ОСОБА_16 . Він просив взяти ОСОБА_23 погуляти. Сама дівчинка ніколи не просилася в гості до нього. Також йому відомо, що ОСОБА_22 розповідала мамі про те, що ОСОБА_8 показував їй в телефоні;

показання свідка ОСОБА_12 про те, що малолітня приходила до засудженого і залишалась на ніч декілька разів, підтвердив наявність у засудженого телефону.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, скоєних щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди, повторно, доведено сукупністю доказів, які хоча безпосередньо й не вказують на відповідну обставину, але підтверджують поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Водночас положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів, як визначено ст. 94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок і не віднесена до повноважень Верховного Суду.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що місцевий суд свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК, зробив із дотриманням вимог гл. 2 КПК. У вироку суду в повній відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, які суд дослідив та оцінив з урахуванням положень статей 85, 86, 88, 94 цього Кодексу. Вирок суду відповідає приписам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, в тому числі за апеляційною скаргою сторони захисту, обґрунтовано дійшов висновку, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , винуватість якого підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно з положеннями ст. 94 КПК.

Водночас суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, і зробив висновок, що доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК, безпідставні, а докази, покладені місцевим судом в основу вироку, є належними, допустимими, достовірними і достатніми для визнання останнього винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Щодо доводів захисника, оголошених під час касаційного розгляду справи, про проведення судово-психіатричної експертизи у неналежній установі.

Так, Верховний Суд у постанові від 30 березня 2020 року (провадження

№ 51-85км20/справа № 462/3998/19) зробив висновок у контексті положень ст. 7 Закону «Про судову експертизу» про те, що при вирішенні питання стосовно компетенції установи, яка проводить експертизу і є державною у сенсі ст. 7 Закону «Про судову експертизу», слід виходити не з організаційно-правової форми здійснення нею діяльності або форми її власності, а із сфери управління її діяльністю та організації державного контролю.

З наведеного вище вбачається, що держава в особі її центрального органу виконавчої влади - Міністерства охорони здоров`я України, здійснює владні повноваження стосовно закладів, які вправі проводити судово-медичні та судово-психіатричні експертизи.

Тож, колегія суддів уважає доводи сторони захисту про проведення у неналежній експертній установі судово-психіатричної експертизи неспроможними і погоджується із висновками зробленими Верховним Судом у вказаному вище провадженні та не вбачає підстав для відступу від цієї правової позиції.

Суд також бере до уваги, що у касаційній скарзі ніяким чином не ставиться під сумнів наявність у експертів спеціальних знань в галузі судової психіатрії та відповідної кваліфікації, з точки зору їх освіти, стажу роботи, кваліфікаційної категорії, кваліфікаційного класу, тощо, необхідної для дослідження питань про психічний стан здоров`я особи.

Підсумовуючи, колегія суддів Верховного Суду встановила, що в основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, достовірність яких не викликає сумнівів. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Цим доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку як окремо кожному, так і у їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достатності, достовірності та взаємозв`язку.

Колегія суддів апеляційного суду, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, зазначила про те, що наведені у вироку докази логічні та узгоджуються між собою.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

За статтею 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414, 419 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника, перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на всі доводи відповіді, зазначивши в ухвалі обґрунтування своїх висновків.

Суд касаційної інстанції не має підстав ставити під сумнів вказані вище висновки апеляційного суду.

У цьому кримінальному провадженні, розглядаючи справу по суті та визначаючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК належить до категорії особливо тяжких, що злочин вчинений проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, відсутність обставин, що згідно зі статтями 66, 67 КК пом`якшують або обтяжує покарання, дані про особу засудженого, який раніше несудимий, є керівником Громадської організації «Товариство захисту тварин «Добре серце», неодружений, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога чи психіатра не перебуває.

Відповідно до вимог статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

На несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх істотних обставин.

Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, а саме таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості засудженого.

Виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, ураховуючи відсутність каяття у вчиненому, те, що наявність даних, на які посилається сторона захисту, що позитивно характеризують особу винуватого, не усувають суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і попередженню скоєння нових кримінальних правопорушень.

При цьому Суд бере до уваги, що покарання призначене у межах санкції інкримінованого злочину.

Ураховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_8 місцевим судом, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Підстав вважати це покарання явно несправедливим не вбачається.

У касаційній скарзі містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду. Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, не встановлено, а призначене судом покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, колегія суддів уважає за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 листопада 2024 року в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3