Провадження №11-кп/801/55/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000362, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Брацлав, Немирівського району, Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_9 - в сумі 686,44 грн. (шістсот вісімдесят шість грн. 44 коп.).

Вирішено питання з речовими доказами.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 з липня 2020 року по вересень 2020 року допомагав у виготовленні каркасних меблів фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 .

07.04.2021 ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що на території складів, що за адресою: АДРЕСА_2 , знаходяться металеві та дерев`яні каркаси до пуфів «5 в 1», які виготовляє фізична особа - підприємець ОСОБА_11 , вирішив заволодіти зазначеним майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 07.04.2021 близько 07 год. 35 хв. заїхав на власному автомобілі марки «Peugeot Partner» д.н.з. НОМЕР_1 на територію охоронюваних складів, що за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 90, вдаючи, що він продовжує виконувати роботу на підприємстві, та своє законне перебування на території підприємства, після чого, шляхом підбору ключа 07.04.2021 близько 07 год. 36 хв. зайшов до приміщення складу за вищезазначеною адресою, де зберігалися металеві та дерев`яні каркаси до пуфів «5 в 1», належні ФОП ОСОБА_11 , та відчинив двері.

Зайшовши до зазначеного приміщення складу, 07.04.2021 близько 07 год. 39 хв. ОСОБА_12 , будучи підбурюваний жагою легкої наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, взяв у ньому 4 металевих каркаси пуфа «5 в1», вартість яких згідно висновку експерта N5736-5739/21-21 від 06.09.2021 становила 6 000,00 гривень та 2 дерев`яних каркаси до пуфа «5 в 1», вартість яких згідно висновку експерта N5736-5739/21-21 від 06.09.2021 становила 3 200,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ФОП ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7 600 грн.

Крім того, 09.04.2021 ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що на території складів, що за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 90, знаходяться металеві та дерев`яні каркаси до пуфів «5 в 1», які виготовляє фізична особа підприємець ОСОБА_11 , вирішив заволодіти зазначеним майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 09.04.2021 близько 07 год. 48 хв. заїхав на власному автомобілі марки «Peugeot Partner» д.н.з. НОМЕР_2 на територію охоронюваних складів, що за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 90, вдаючи, що він продовжує виконувати роботу на підприємстві та своє законне перебування на території підприємства, після чого, шляхом підбору ключа 09.04.2021 близько 07 год. 49 хв. зайшов до приміщення складу за вищезазначеною адресою, де зберігалися металеві та дерев`яні каркаси до пуфів «5 в 1», належні ФОП ОСОБА_11 , та відчинив двері.

Зайшовши до зазначеного приміщення складу, 09.04.2021 близько 07 год. 50 хв. ОСОБА_9 , будучи підбурюваний жагою легкої наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, взяв у ньому 2 металевих каркаси пуфа «5 в1», вартість яких згідно висновка експерта N5736-5739/21-21 від 06.09.2021 становила 3 000,00 гривень та 1 дерев`яний каркас пуфа «5 в 1», вартість якого згідно висновку експерта N5736-5739/21-21 від 06.09.2021 становила 1 600,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ФОП ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 4 600,00 грн.

Крім того, 15.04.2021 ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що на території складів, що за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 90, знаходяться металеві та дерев`яні каркаси до пуфів «5 в 1», які виготовляє фізична особа підприємець ОСОБА_11 , вирішив заволодіти зазначеним майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 15.04.2021 близько 07 год. 35 хв. заїхав на власному автомобілі марки «Peugeot Partner» д.н.з. НОМЕР_2 на територію охоронюваних складів, що за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 90, вдаючи, що він продовжує виконувати роботу на підприємстві та своє законне перебування на території підприємства, після чого, шляхом підбору ключа 15.04.2021 близько 07 год. 37 хв. зайшов до приміщення складу за вищезазначеною адресою, де зберігалися металеві та дерев`яні каркаси до пуфів «5 в 1», належні ФОП ОСОБА_11 , та відчинив двері.

Зайшовши до зазначеного приміщення складу, 15.04.2021 близько 07 год. 40 хв. ОСОБА_9 , будучи підбурюваний жагою легкої наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, взяв у ньому 1 металевий каркас пуфа «5 в1», вартість яких згідно висновка експерта N5736-5739/21-21 від 06.09.2021 становила 1 500,00 гривень та 1 дерев`яний каркас пуфа «5 в 1», вартість якого згідно висновку експерта N5736-5739/21-21 від 06.09.2021 становила 1 600,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ФОП ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3 100,00 грн.

Крім того, 20.04.2021 ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що на території складів, що за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 90, знаходяться пуфи «5 в 1», які виготовляє фізична особа - підприємець ОСОБА_11 , вирішив заволодіти зазначеним майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 20.04.2021 близько 07 год. 35 хв. заїхав на власному автомобілі марки «Peugeot Partner» д.н.з. НОМЕР_2 на територію охоронюваних складів, що за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 90, після чого підійшов до охоронця, що охороняв територію складів, та який вважав, що ОСОБА_9 продовжує виконувати роботу на підприємстві, та, вдаючи своє законне перебування на території підприємства, ОСОБА_9 взяв ключі в охоронця від зачиненого складу. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна,

ОСОБА_9 20.04.2021 близько 07 год. 47 хв. зайшов до приміщення складу за вищезазначеною адресою, де зберігалися пуфи «5 в 1», належні ФОП ОСОБА_11 , де відчинив двері отриманим в охоронця ключем.

Зайшовши до зазначеного приміщення складу, 20.04.2021 близько 07 год. 51 хв. ОСОБА_9 , будучи підбурюваний жагою легкої наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, взяв у ньому 1 пуф «5 в 1», вартість якого згідно висновка експерта N5736-5739/21-21 від 06.09.2021 становила 3 950,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ФОП ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3 950,00 грн.

До початку судового засідання прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала відмову від своєї апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.02.2024 року по кримінальному провадженню N? 127/28570/21 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України повністю та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вимоги мотивує тим, що відповідно до витягу з ЄРДР заява про вчинення кримінального правопорушення надійшла 12.05.2021 року, про те, що у період часу з 07.04.2021 року по 20.04.2021 року з приміщення цеху по АДРЕСА_2 невстановлена особа здійснила крадіжку 10 каркасів та Пуфа 5в1. Проте, у витягу з ЄРДР подано неправдиву інформацію щодо дати надходження заяви, оскільки заява потерпілого ОСОБА_13 надійшла 27.04.2021 року, що підтверджується самою заявою, яка надана суду до матеріалів справи, а також протоколом від 27.04.2021 року про прийняття заяви про кримінальне правопорушення. Таким чином, від моменту надходження заяви та фіксування її протоколом, пройшло два тижні, а не 24 години, як того вимагає КПК України.

Також вказує, що текст показань потерпілого, який внесено до вироку, не відповідає тим відомостям, які ним були повідомлені під час допиту, а саме, що на момент так званих крадіжок він фактично відношення до приміщення з якого вчинені крадіжки не мав, оскільки він не знає хто та коли укладав договір оренди, хто власник приміщення, яке ним ніби орендувалось, а також він не був фізичною особою-підприємцем на момент зникнення каркасів та пуфа, пояснити яке юридичне відношення він має до приміщення по вул. Гонти в м. Вінниці не зміг; також, ОСОБА_11 було повідомлено, що жодного бухгалтерського обліку та аудиту на так званому «підприємстві не велось», фізична інвентаризація не проводилась, а було лише зазначено що, на його думку, зникло, свій зразок виробу свідомо не надав на експертизу для порівняння із вилученим у ОСОБА_9 майном під час обшуку, не зміг повідомити особливості власних виробів, конфлікт з приводу оплати роботи ОСОБА_9 у них був.

Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які допитані у судовому засіданні, стосуються лише одного дня - якого точно не вказано, але десь у квітні 2021 року. Крім того, вони відтворені з чужих слів в частині про крадіжку та різняться між собою в частині того, що ніс в руках невідомий чоловік. Також стороною захисту під час пред`явлення відеозапису для впізнання свідкам було оголошено відповідне заперечення щодо порядку проведення впізнання по відеозапису, оскільки свідки попередньо впізнавали ОСОБА_9 за фотографіями, що підтверджується поданими прокурором протоколами слідчих дій, сам ОСОБА_9 неодноразово у коридорі суду під час очікування засідання бачив свідків, а вони його; матеріали відеозапису з зображенням особи, яка підлягає впізнанню, можуть бути пред`явлені лише за умови зображення на них не менше чотирьох осіб, які повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню(ч.7 ст.228 КПК України). Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. (ч.6 ст.228 КПК України).

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.09.2021, в присутності понятих свідок ОСОБА_16 впізнав особу під №3 ?? ОСОБА_9 , яку бачив 07.04.2021 у ранішній період часу, коли до нього хлопець та попросив ключі від цеху, де знаходяться каркаси різного виду та пуфи. Суд не допитував вказаних осіб у якості свідків, тому яким чином суд взяв до уваги протоколи впізнання з ними, якщо безпосередньо не сприймав надану ними інформацію. Крім того, фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох.

Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню. В даному випадку, фотознімок ОСОБА_9 відрізняється від інших фотознімків за ракурсом зйомки, що одразу виділяє його з-поміж інших осіб, а також у всіх протоколах впізнання знаходиться під одним номером(№3) та є підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Отже, судом не надано оцінки позиції сторони захисту, яка обґрунтована, підтверджена та відповідає нормам чинного законодавства, допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам, не взято до уваги логічних, послідовних, повних показань обвинуваченого, що є підставою в сукупності для розумних сумнівів у версії обвинувачення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просили закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку із відмовою прокурора від апеляційної скарги та закрити в цій частині апеляційне провадження; думку захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили задовольнити, не заперечували проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 доцільно закрити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - слід задовольнити частково.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України, - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні крадіжок не визнав, проте вину його доводять наступні докази.

Так, сам обвинувачений не заперечував, що приїжджав на підприємство до потерпілого ОСОБА_11 на своєму автомобілі, відкрив склад, взяв пуф і поїхав.

Потерпілий ОСОБА_11 суду пояснив, що через деякий час після звільнення з підприємства ОСОБА_9 , йому зателефонували з роботи і повідомили, що зранку бачили ОСОБА_9 , який виходив з підприємства та виносив готові вироби. З відеозаписів з камер спостереження на підприємстві виявив, що ОСОБА_9 за цей проміжок часу чотири рази приїжджав на автомобілі та виносив готову продукцію, матеріали, напівфабрикати. Обвинуваченого впізнали по одягу, а також на одному з відео було зафіксовано обличчя обвинуваченого.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що по приїзду на роботу при вході до цеху, побачили обвинуваченого ОСОБА_9 , який взяв металевий каркас до пуфа та стільці, які вони виготовляли, та вийшов з приміщення.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що обвинувачений пропрацював три місяці у ОСОБА_11 , потім стався конфлікт, через що обвинувачений звільнився. В подальшому стало відомо, що ОСОБА_9 почав займатися схожою діяльністю, що і ОСОБА_11 , скопіювавши фото, відео товару та рекламу в мережі Інтернет. Через деякий час до потерпілого ОСОБА_11 зателефонував працівник і повідомив, що він, зранку прийшовши з дружиною на роботу, застав ОСОБА_9 , який забрав пуф. Після чого, по камері спостереження з`ясувалося, що пуф виніс ОСОБА_9 . Також з`ясувалося, що ОСОБА_9 неодноразово виносив з виробництва продукцію.

Також вину ОСОБА_9 підтверджують наступні докази:

- витяг з кримінального провадження №0000362 відповідно до якого 12 травня 2021 року, на підставі заяви ОСОБА_11 до ЄРДР внесено відомості за ч.3 ст. 185 КК України;

- рапорт реєстрації (телеграми №6970 від 27.04.2021 20:02:22) про те, що 27.04.2021 о 19.53 надійшла заява до РУ про те, що за адресою АДРЕСА_2 з заявою звернувся ОСОБА_11 про те, що з цеху при невідомих обставинах зникли металеві заготовки;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 квітня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_11 просить прийняти міри до невідомої особи, яка 07.04.2021, 09.04.2021, 15.04.2021 та 20.04.2021 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , таємно із цеху здійснила крадіжку наступних речей: металевих заготівок (каркаси), дерев`яних заготівок та пуфа трансформера «5 в 1», чим завдала матеріального збитку;

- накладна №194 про вартість викрадених речей;

- акти інвентаризації від 08.04.2021, 10.04.2021, 16.04.2021 та 21.04.2021;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.08.2021, відповідно до якого в присутності понятих свідок ОСОБА_14 впізнав особу під №3 ОСОБА_9 , яку бачив 20.04.2021 у ранішній період часу, перебуваючи у приміщенні цеху, що в АДРЕСА_2 , який ходив по приміщенню і розглядав речі та через декілька хвилин пішов на вихід;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.08.2021, відповідно до якого в присутності понятих свідок ОСОБА_15 впізнала особу під №3 ОСОБА_9 , яку бачила 20.04.2021 у ранішній період часу, коли прямувала до цеху та по дорозі особу чоловічої статі, одягнуту в чорну куртку із капюшоном, який привітався і в руках ніс квадратний предмет ззовні схожий на стілець, який в подальшому поставив в автомобіль білого кольору та поїхав у невідомому напрямку;

- висновок експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №5736-5739/21-21 від 06.09.2021, відповідно до якої ринкова вартість пуфа 5 в 1, форма куб. металева рама, розмірами куба у зібраному вигляді 52,0(д) х 52,0(ш) х 50,0(в) х 46,0(в)(см) станом на 20.04.2021 становила 3 950,00 грн. (три тисячі дев`ятсот п`ятдесят грн. 00 коп.) Ринкова вартість чотирьох штук металевих (з міцної сталевої труби 15,0 х 15,0 х1,2 ( мм) каркасів пуфа 5 в 1 та двох дерев`яних каркасів 5 в 1 станом на 07.04.2021 становила 6 000,00 грн. (шість тисяч грн. 00 коп.) та 3200,00 грн. (три тисячі двісті грн. 00 коп. ) відповідно. Ринкова вартість двох штук металевих (з міцної сталевої труби 15,0 х 15,0 хі.2 ( мм) каркасів пуфа 5 в 1 та одного дерев`яного каркаса 5 в 1 станом на 09.04.2021 становила 3 000,00 грн. (три тисячі грн. 00 коп.) та 1 600,00 грн. (одна тисяча шістсот грн. 00 коп.) відповідно. Ринкова вартість одного металевого (з міцної сталевої труби 15,0 х 15,0 х 1,2(мм) каркаса пуфа 5 в 1 та одного дерев`яного каркаса 5 в 1 станом на 15.04.2021 становила 1 500,00 ( одна тисяча п`ятсот грн. 00 коп.) та 1 600,00 грн. (одна тисяча шістсот грн.) відповідно;

- протоколом обшуку від 10.09.2021, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді від 01.09.2021 в присутності понятих, з використанням цифрової відеокамери «Panasonic», за участю ОСОБА_9 було проведено обшук приміщення будинку, прибудинкової території та інших будівлях за адресою АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_18 . В ході проведення обшуку у сарайному приміщенні виявлено та вилучено вісім металевих каркасів 5в1, один дерев`яний каркас 5в1, «Пуф» трансформер 5в1. У кімнаті ОСОБА_9 виявлено та вилучено два мобільних телефона «RTC» в корпусі чорного кольору з рожевою вставкою, мобільний телефон марки «Айфон 5» в корпусі сірого кольору;

- протокол огляду предмету від 10.09.2021 та фототаблицями до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 оглянув та заявив, що саме речі, вилучені у ОСОБА_9 , належать йому особисто та їх у нього було викрадено із цеху, що за адресою м. Вінниця, вул. Гонти, 90, а саме у період часу з 07.04.2021 по 20.04.2021;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.09.2021, відповідно до якого в присутності понятих свідок ОСОБА_19 впізнав особу під №3 ОСОБА_9 , яку бачив у квітні 2021 року у ранішній період часу, перебував на своєму робочому місці, що за адресою м. Вінниця, вул. Гонти, 90, коли під`їхав на автомобілі громадянин та повідомив що тут працює та взяв ключі від цеху;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.09.2021, відповідно до якого в присутності понятих свідок ОСОБА_16 впізнав особу під №3 ОСОБА_9 , яку бачив 07.04.2021 у ранішній період часу, коли до нього хлопець та попросив ключі від цеху, де знаходяться каркаси різного виду та пуфи;

та іншими.

Доводи сторони захисту щодо тривалості часу з моменту надходження заяви та фіксування її протоколом, колегія судді констатує наступне.

Потерпілий звернувся до поліції 27.04.2021 року із заявою про вчинення злочину, яку зареєстровано в Журналі обліку № 6970 та направлено для розгляду до карного розшуку, отже перевірка заяви ОСОБА_11 проводилась в рамках Закону України «Про звернення громадян» та відповідно до наказу 100 МВС, який затвердив Порядок ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події. Згідно ст. 20 Закону перевірка проводиться 1 місяць. Відповідно до наказу МВС №930, який затвердив Порядок розгляду звернень та організації проведення особистого прийому громадян в органах та підрозділах Національної поліції України, за результатами перевірки виконавець складає і подає на розгляд керівнику органу (підрозділу) поліції або його заступникам рапорт (доповідну записку), в якому (якій) зазначає чи підтвердилися наведені відомості (факти) та яких заходів вжито для усунення виявлених порушень або недоліків.

Після проведеної перевірки матеріали по заяві ОСОБА_11 за № 6970 12 травня 2021 року були внесені в ЄРДР за № 7848, що підтверджується супровідним начальника сектору кримінальної поліції ОСОБА_20 на ім`я начальника 1 відділу поліції ОСОБА_21 арк. пров. 66 т. 2).

В подальшому 27 вересня 2021 року внесено ще відомості до ЄРДР за трьома іншими епізодами злочинної діяльності ОСОБА_9 , а саме 7, 9, 15 квітня, а тому у витягах під №№ 3 та 4 в графі «дата надходження заяви» вказано 15 та 20 квітня відповідно, фактично це дати виявлення останніх епізодів злочинної діяльності ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, твердження сторони захисту про неправдиву інформацію щодо дати надходження заяви потерпілого ОСОБА_11 спростовуються вище наведеними документами, наявними у матеріалах провадження.

В апеляційній скарзі захисник вказала на недопустимість в якості доказів протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_16 у зв`язку із тим, що фотознімок ОСОБА_9 відрізняється від інших фотознімків за ракурсом зйомки.

Однак, з такими доводами сторони захисту суд не погоджується, з огляду на наступне.

Частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, слідчий перед пред`явленням особи для впізнання у свідка попередньо з`ясував, чи може він впізнати чоловіка, який брав у нього ключі від приміщення, опитав про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

При цьому, свідок зазначив, що може впізнати особу, яка брала у нього ключі від приміщення цеху, та впізнав ОСОБА_9 за зовнішніми ознаками обличчя.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_16 відповідають вимогам закону, слідчі дії проведено у присутності понятих, з дотриманням процедури, передбаченої кримінальним процесуальним законодавством.

Щодо розбіжностей у показаннях потерпілого під час досудового розслідування та в судовому засіданні щодо його відношення до приміщення, з якого вчинено крадіжки, то колегія суддів вважає, що те, яким чином та у кого саме потерпілий орендував приміщення, не має жодного стосунку до вчинення викрадення його майна з цього приміщення.

Те, що на момент зникнення каркасів та пуфа потерпілий не був фізичною особою-підприємцем та жодного бухгалтерського обліку та аудиту на так званому «підприємстві не велось», фізична інвентаризація не проводилась, не спростовує факт вчинення у потерпілого крадіжки майна.

Щодо розбіжності у показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стосовно того, що саме ніс обвинувачений у руках, то суд зазначає наступне. Вказані свідки є працівниками підприємства, де вчинено крадіжку. Вони чітко пояснили, що бачили обвинуваченого ОСОБА_9 у квітні 2021 на території підприємства. Крім того, вони упізнали його по фотознімкам.

Вони також зазначили, що ОСОБА_9 ніс у руках металевий каркас до пуфа та стільці. Різниця у показаннях тільки в тому, що ОСОБА_14 бачив у руках ОСОБА_9 металевий каркас до пуфа, а ОСОБА_15 - стілець, що пояснюється тим, що ОСОБА_14 зустрів обвинуваченого, зайшовши до цеху, а свідок ОСОБА_15 - піднімаючи по сходах в цех.

Щодо експертизи за результатами проведення товарознавчого дослідження № 1103/24-21 від 21.03.2024, наданою суду стороною захисту,апеляційний суд зазначає наступне.

Вказана експертиза проводилась вже після судового розгляду судом першої інстанції, винесення вироку та подання прокурором апеляційної скарги на оскаржуваний вирок, що ставить під сумнів її допустимість як доказу невинуватості обвинуваченого ОСОБА_9 взагалі і як доказу в розумінні ст.84 КПК України. Крім того, апеляційному суду не є зрозумілим походження пуфів, наданих на дослідження.

Щодо призначеного судом покарання.

На думку колегії суддів, рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 у виді реального позбавлення волі, не достатньо вмотивовано і суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства.

До таких висновків апеляційний суд дійшов, виходячи з наступного.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, працює.

Крім того, колегія суддів враховує думку потерпілого, який наполягав на суворій мірі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відбування ОСОБА_9 призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на переконання апеляційного суду, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

Злочини ОСОБА_9 скоєно навесні 2021, із часу скоєння злочину минув значний час, і до цього випадку він не мав проблем із правоохоронними органами, не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності, працює, забезпечує роботою інших осіб, що працюють на його підприємстві.

За час розгляду справи в суді обвинувачений свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів. Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

В ст.75 КК України зазначено «Звільнення від відбування покарання з випробуванням» зазначено:1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 2.У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки 3. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

З врахуванням же зазначених обставин, позитивних характеризуючи даних особи обвинуваченого, його критичного ставлення до вчиненого, беручи до уваги, що ОСОБА_9 за час розгляду справи свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, домінуючих моральних принципів, заробляє тимчасовими заробітками, допомагає батькові до домогосподарству, що свідчить про істотне зниження ступеню його небезпечності для суспільства, і утворюють підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає меті покарання та ст.1 КК України. Суд врахував і послідовну позицію потерпілого.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на наведене вище , апеляційний суд вважає, що необхідним же та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є встановлення іспитового строку з відповідним терміном, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Оскільки колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства тому, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , апеляційне провадження в цій частині- закрити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 , - змінити в частині призначеного покарання

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно ч.1 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку-19.02.24 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4