ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/372/25 Справа № 695/4824/23 Категорія: ч.1 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, спільною апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2025 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша, Черкаської області, громадянина України, українця, офіційно не працюючого, не одруженого, освіта середня спеціальна, особою з інвалідністю будь-якої групи, депутатом будь-якого рівня, ліквідатором аварії на ЧАЕС, учасником АТО (ООС) не являється, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого:

1) 25 листопада 2009 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ч. 5 ст. 27 та ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, постановою Полтавського районного суду Полтавської області від 22.10.2010 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 4 місяці 01 день;

2) 24 травня 2012 року Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбуте покарання за вироком Черкаського районного суду від 25.11.2009 року у виді 6 місяців і остаточно призначено до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі, постановою Уманського міського суду Черкаської області від 05.12.2014 року на підставі ст. 81 КК України звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 11 днів;

3) 24 жовтня 2016 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки; на підставі ухвали Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14.11.2018 звільнений від покарання в зв`язку з закінченням іспитового строку;

4) 07 жовтня 2021 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік; на підставі ухвали Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21.10.2022 звільнений від покарання в зв`язку з закінченням іспитового строку.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили. Рахується строк відбуття покарання з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 3336,00 грн.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 , визнаний винуватим і засуджений за те, що він 23 жовтня 2023 близько 14 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будинку, що розташований за адресою: вул. Євгенія Півня, 8, м. Золотоноша, Черкаської області, незаконно, всупереч установленому законом порядку обігу наркотичних засобів - Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів збув, продавши 5 таблеток наркотичного засобу, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №СЕ-19/124-23/12419-НЗПРАП від 24.10.2023, містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальна маса наркотичного засобу метадону в таблетках становить 0,114 грама, за грошові кошти в сумі 1500 гривень, особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який надав добровільну згоду на залучення його до проведення оперативної закупки.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час ухвалення вироку, суд не дотримався положень ч.5 та ч.7 ст.72 КК України та не зарахував строк попереднього ув`язнення та перебування під домашнім арештом ОСОБА_11 у строк покарання.

Так, 23.10.2023 ОСОБА_8 було затримано, в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення

передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

25.10.2023 ОСОБА_8 звільнено з під варти на підставі ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 25.10.2023, у зв`язку із обранням стосовно нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 24.12.2023.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 становить 3 дні.

Крім того до ОСОБА_8 у період з 26.10.2023 по 20.04.2024 було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 72 КК України домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України та ч. 7 ст. 72 КК України прокурор в апеляційній скарзі просить зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення та строк перебування під домашнім арештом.

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник порушують питання про зміну вироку місцевого суду внаслідок суворості та невідповідності призначеного покарання особі засудженого. Просять призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.75,76 КК України, а саме із застосуванням іспитового строку. Крім того просять виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В обгрунування своїх доводів зазначають, що судом першої інстанції не були враховані вагомі аргументи, а саме: обвинувачений ОСОБА_11 хоча раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але на час вчинення злочину та призначення покарання, відповідно до вимог ст.89 КК України являється таким, що судимості не мав. Відсутність обставин, що обтяжує покарання, однак судом самостійно встановлено обтяжуючу покарання обставину, що на думку апелянтів суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим перевищив свої повноваження.

Також зазначають, що ОСОБА_11 визнав себе винним в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину. На його утриманні знаходиться хвора мати та малолітня донька , а він є єдиним годувальником у сім`ї, не перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_8 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

На думку сторони захисту, визнання цієї обставини відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України та вважає це виходом за межі обвинувачення та порушення обвинуваченого права на захист, передбаченого Конституцією України. Суд своїм висновком самостійно погіршив становище підсудного, що не узгоджується із Основним Законом України.

Заслухавши доповідь головуючого - судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого заперечив, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого та захисника до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого за ч.1 ст.307 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на підставі об`єктивних доказів, які досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора та спільній апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України, яка є вірною також не оспорюється в апеляційних скаргах, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Доводи спільної апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника щодо безпідставного визнання місцевим судом обставиною, що обтяжує покарання рецидиву злочину відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

Відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як убачається з обвинувального акта, така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочину, в обвинуваченні ОСОБА_8 не висувалася.

Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидиву злочину, місцевий суд послався виключно на те, що ОСОБА_11 раніше був засуджений за умисний злочин і знову вчинив новий умисний злочин.

На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника в цій частині підлягає задоволенню, а постановлене в кримінальному провадженні судове рішення зміні, з мотивувальної частини якого слід виключити посилання суду на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

При цьому колегія суддів враховує практику Верховного Суду, зокрема Постанову від 14 квітня 2020 року (справа № 138/2748/18 провадження № 51-6252км19).

Виключення із судового рішення щодо ОСОБА_8 обставини, що обтяжує покарання, а також навіть урахування визнання обвинуваченим вини, щире каяття, не впливають на остаточну міру покарання, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд відповідно до вимог статей 50, 65 КК правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого визначив останньому вид і мінімальний розмір покарання з його реальним відбуванням, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 й попередження вчинення нових злочинів.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, інші дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 перелічені ним в апеляційній скарзі, щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину, перебування на його утриманні хворої матері та малолітньої доньки, що він є єдиним годувальником у сім`ї, були предметом розгляду в місцевому суді і стали підставами для призначення обвинуваченому покарання в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 307 КК України. З таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів враховує суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів,

психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів набувають усе

більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який

негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника, колегія суддів не знайшла підстав, як і не знайшла таких для його пом`якшення, а також для застосування положень ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу недотримання положень ч.5 та ч.7 ст.72 КК України під час ухвалення вироку у цьому провадженні є слушними.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно вимог ч.7 ст.72 КК України домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Матеріалами кримінального провадження було встановлено, що 23.10.2023 ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

25.10.2023 ОСОБА_8 звільнено з під варти на підставі ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 25.10.2023 у зв`язку із обранням стосовно нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 24.12.2023.

Таким чином, на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_8 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.10.2023 по 25.10.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того з 26.10.2023 по 20.04.2024 до ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, який відповідно до положень ч.7 ст.72 КК України зараховується у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2025 року посилання суду на обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили, так як запобіжний захід обирається стосовно підозрюваного та обвинуваченого, а після набрання вироком суду законної сили, особа вважається засудженою.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є у тому числі незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення спільної апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2025 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2025 року посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 23.10.2023 по 25.10.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.7 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період його перебування під цілодобовим домашнім арештом, починаючи з 26.10.2023 по 20.04.2024 виходячи з такого співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2025 року посилання суду на обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою після набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання та затримання ОСОБА_8 .

В решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2025 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий суддя

Судді