Номер провадження: 11-кп/813/829/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.07.2024 у к/п № 0000260 від 11.06.2024 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Василівка, Снігурівського р-ну, Миколаївської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-08.05.2023 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн., який ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 27.02.2024 було розстрочено на 12 місяців, який станом на 18.06.2024 не був сплачений,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, , з випробувальним терміном на 1 рік та на підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання.

Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його мешкання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

На підставі ст. 72 КК України вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2023, яким ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді штрафу, що становить 17000 грн. визначено виконувати самостійно.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 11.06.2024 приблизно 20 год. він, знаходячись по вул. Василя Стуса в м. Одесі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненням, який забороняє на території України діяльність, пов`язану з наркотичними засобами, які внесені до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів», не маючи спеціального дозволу, незаконно придбав у невстановлений спосіб, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який містився в чотирьох таблетках у двох фрагментах блістеру.

Після чого, усвідомлюючи що в двох фрагментах блістеру знаходиться наркотичний засіб діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 почав незаконно зберігати при собі, а саме у правій кишені одягнутих на ньому штанах дану речовину, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Надалі, 11.06.2024 приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Василя Стуса, біля буд. 2 Г, був зупинений військовослужбовцями Національної гвардії України з метою перевірки документів, під час чого ОСОБА_7 повідомив, що має в штанині заборонену речовину та виклав з правої штанини на капот службового автомобілю два фрагменти блістеру по дві таблетки білого кольору, після чого на місце події було викликано слідчо-оперативну групу поліції.

Згодом, в період часу з 21 год. 28 хв. по 21 год. 37 хв., співробітниками ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. було проведено огляд місця події за адресою м. Одеса, вул. Василя Стуса, біля буд. 2 Г, в ході якого, в присутності понятих, з капота службового автомобіля було виявлено та вилучено два фрагменти блістеру по дві таблетки білого кольору, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (загальний кількісний вміст метадону становить 0,088г), який ОСОБА_7 незаконно придбав та незаконно зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту, до моменту їх вилучення працівниками поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:

- суд 1-ої інстанції помилково не застосував приписи ст. 71 КК України, хоча ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення 11.06.2024, тобто після постановлення вироку суду від 08.05.2024 та до повного відбуття покарання, призначеного попереднім вироком. При цьому, відповідно до інформації Вознесенського РВ філії ДУ «Центр пробації» у Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській обл. від 09.08.2024 ОСОБА_7 штраф 07.07.2023 не сплатив;

- поза увагою суду залишилася правова позиція суду касаційної інстанції, відповідно до якої для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності, а саме: першої, що стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; та другої - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком. Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою часиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК України), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, не застосовуються. Відповідно, наявність невідбутого покарання вимагає застосування ст. 71 КК України, що виключає застосування ст. 75 КК України і звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. У таких випадках звільнення від відбування іншого покарання випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків, є неприпустимими і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду від 29.01.2024 в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 08.05.2023 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, яке відповідно до ст. 72 КК України визначити до самостійного виконання.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти її задоволення, при цьому захисник ОСОБА_10 була повідомлена про дату судового засідання належним чином, однак до суду не з`явилася, причини неявки не повідомила, з жодними клопотаннями не зверталася, у зв`язку з чим колегія суддів, з`ясувавши позицію обвинуваченого та прокурора, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду справі за відсутності захисника ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає за можливим продовжити апеляційне провадження за відсутності захисника ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Як вбачається матеріалів кримінального провадження, учасники кримінального провадження надали згоду на розгляд обвинувального акту за їх відсутності, обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у зв`язку з чим судовим розгляд був проведений у спрощеному порядку, який перебачений ст. 382 КПК України.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, що стосується посилання прокурора ОСОБА_9 на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 08.05.2023 ОСОБА_7 був засуджений Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн., який 27.02.2024 ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси був розстрочено на 12 місяців, який станом на 18.06.2024 не був сплачений.

При цьому, інкримінований кримінальний проступок був вчинений ОСОБА_7 11.06.2024, тобто після постановлення вироку від 08.05.2024, однак до повного його відбуття.

Водночас, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що призначений йому штраф він досі не сплатив.

За приписами ч. 1 ст. 71 КПК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно із ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування.

У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цихпокарань.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується із правовим висновком, викладеним у постанові Першої судової палати ККС ВС від 27.10.2020 у справі № 686/3226/20.

Відтак, судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку, в частині призначеного покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

У постанові Другої судової палати ККС від 02.11.2021 у справі №643/13256/17 зазначено, що поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості інкримінованого кримінального проступку, відомості про особу обвинуваченогоОСОБА_7 , який не з`являвся до суду апеляційної інстанції та був доставлений приводом, обставину, яка пом`якшує його покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, які його обтяжують та приходить до висновку про те, що покарання у виді 1 року обмеження волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненням ним нових злочинів.

Відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4) ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок, щодо ОСОБА_7 , скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині, з мотивів викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2024, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2023 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., яке відповідно до ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3