ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/2771/21 Номер провадження 11-кп/814/391/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора потерпілої представника потерпілої захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000266 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Кобеляцького відділу Решетилівської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 з доповненнями, внесеними заступником керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_12 , на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, працюючий робітником філії "Кобеляцький райавтодор" ВАТ Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.152 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 6648,45 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

01 листопада 2021 року близько 05 години 30 хвилин ОСОБА_10 автобусом приїхав до смт. Білики Полтавського району Полтавської області та вийшов біля залізничної станції.

Проходячи близько 06 години по вул. Соборній, неподалік від перехрестя з провулком Соборний, обвинувачений помітив не знайому йому потерпілу ОСОБА_7 , яка йшла після добової робочої зміни додому по вулиці Соборній.

З метою реалізації раптово виниклого умислу на зґвалтування, усвідомлюючи, що перебуває в темний час доби в малолюдному місці, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_7 ззаду.

У цей час потерпіла різко обернулася, а ОСОБА_10 з метою подолання опору почав закривати її обличчя капюшоном куртки, тримаючи однією рукою за шию, а другою закриваючи рот, перемістився з ОСОБА_7 у кювет дороги.

Погрожуючи фізичною розправою та застосуванням ножа, якого при собі не мав, про що потерпілій не було відомо, подолавши таким чином волю потерпілої до опору, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у тіло ОСОБА_7 , з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Після цього ОСОБА_10 розмістив потерпілу ОСОБА_7 у положення «лежачи на спині» та розпочав вчиняти дії, спрямовані на вагінальне проникнення у її тіло, однак був помічений свідком ОСОБА_13 , який у цей час повертався вулицею Соборності, у зв`язку з чим обвинувачений з місця злочину втік на стадіон смт. Білики, де був затриманий працівниками поліції.

Під час вчинення вказаних дій ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді садна в області лівої ніздрі, на правій щоці, на верхній губі, на підборідді справа, на лівій щоці, на шкірі в області кута нижньої щелепи зліва, на підборідді зліва, на шиї справа і зліва, синці на внутрішній поверхні верхньої третини правого стегна, в області середньої третини внутрішньої поверхні цього стегна, а його дії призвели до отримання потерпілою внаслідок контакту з сухою травою саден в області правої сідниці у вигляді подряпин і смуг, саден в області внутрішньо-нижнього квадранта лівої сідниці, саден на передній поверхні колінного суглобу.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому вважає, що суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами висновку судово-медичної експертизи №414 від 03 грудня 2021 року та протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01 листопада 2021 року.

Наголошує, що відсутність в матеріалах кримінального провадження медичної документації потерпілої, на підставі якої проведено судово-медичну експертизу, а також не відкриття цієї документації стороні захисту в порядку ст.290 КПК України виключає допустимість висновку експертизи.

Стверджує, що пред`явлення особи для впізнання проведено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки наявні в протоколі зображення осіб містять істотні відмінності у зовнішності.

Зауважує, що висновок експерта №414 від 03 грудня 2021 року спростовує показання потерпілої під час судового розгляду, а дані висновків експертиз №454 від 12 листопада 2021 року та №453 від 21 листопада 2021 року свідчать про відсутність контакту обвинуваченого з потерпілою.

Зазначає, що під час судових дебатів судом не дотримано положень ст.364 та ст.321 КПК України, що виразилось у невиконанні судовим розпорядником своїх обов`язків, оскільки він під час промови захисника допустив до зали судових засідань невідому особу.

За змістом апеляційної скарги представник потерпілої просить призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.152 КК України більш суворе покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Звертає увагу на особу ОСОБА_10 , який не визнав вину, не розкаявся, жодних дій для відшкодування шкоди, що завдана матері трьох дітей його насильницькими діями, поєднаними з погрозами розправи, не вчиняв.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і засудити ОСОБА_10 за ч.1 ст.152 КК України на 5 років позбавлення волі, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 до 29 листопада 2021 року з розрахунку день за день, а також перебування під цілодобовим домашнім арештом з 30 листопада 2021 року до 12 лютого 2023 року з розрахунку, що три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дня позбавлення волі.

При цьому зазначає, що обвинувачений вину не визнав, не вибачився перед потерпілою, а навпаки намагався звести на неї наклеп.

Зауважує, що ОСОБА_10 , будучи фізично здоровою людиною, вчинив насильницький злочин проти жінки, яка є набагато слабшою за нього.

Наголошує, що внаслідок дій обвинуваченого порушено нормальний спосіб життя родини потерпілої, вона боїться залишатись наодинці, самостійно їздити на роботу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, міркування потерпілої та її представника про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, думку прокурора, який підтримав принесену апеляційну скаргу з доповненнями, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.

При цьому суд першої інстанції, виконуючи приписи ст.94 КПК України, ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Суд навів переконливі аргументи на обґрунтування своїх висновків, тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його винуватості такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження і вимогах закону з огляду на таке.

Факт перебування ОСОБА_10 вранці 01 листопада 2021 року на місці вчинення злочину по вул. Соборній в смт. Білики Полтавської області разом з потерпілою ніким із учасників провадження не оспорюється.

Доводи обвинуваченого про наявність добровільної згоди потерпілої на вступ у статевий акт були належним чином перевірені місцевим судом і не знайшли свого підтвердження.

Так, під час допиту в засіданні місцевого суду потерпіла ОСОБА_7 впевнено та послідовно зазначала, що раніше невідомий їй обвинувачений напав на неї, перетягнув через бугор, кинув сідницями на землю, після чого стягнувши певний одяг змусив її до орального статевого акту. В подальшому, зрозумівши, що нападник когось побачив, потерпіла почала звати на допомогу, а обвинувачений втік.

Наведені показання потерпілої узгоджуються з показаннями допитаного в якості свідка ОСОБА_13 , який проходив повз місце вчинення кримінального правопорушення та побачив як із-за пагорба виглянула потерпіла, крикнувши про допомогу. При цьому свідок повідомив, що поруч з потерпілою бачив обвинуваченого, який був оголений до половини та втік, а свідок залишився разом з потерпілою до прибуття працівників поліції.

Показання потерпілої підтверджуються даними протоколу проведеного з нею слідчого експерименту від 13 грудня 2021 року та висновком судово-медичної експертизи №414 від 03 грудня 2021 року, відповідно до якого у неї виявлено легкі тілесні ушкодження у вигляді садна в області лівої ніздрі, на правій щоці, на верхній губі, на підборідді справа, на лівій щоці, на шкірі в області кута нижньої щелепи зліва, на підборідді зліва, на шиї справа і зліва, синці на внутрішній поверхні верхньої третини правого стегна, в області середньої третини внутрішньої поверхні цього стегна, саден в області правої сідниці у вигляді подряпин і смуг, саден в області внутрішньо-нижнього квадранта лівої сідниці, саден на передній поверхні колінного суглобу.

Більше того, як видно з протоколу проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_10 від 03 листопада 2021 року, він детально та в подробицях, які можуть бути відомі лише учаснику події, показував та розповідав про обставини зґвалтування ОСОБА_7 .

Слідчі дії проведені у відповідності з вимогами ст.240 КПК України, з участю понятих та із застосуванням технічних засобів фотофіксації, а за результатами складено відповідні протоколи.

Жодних зауважень щодо проведення слідчих експериментів від учасників не надходило.

Підстав для критичної оцінки показань потерпілої судом не встановлено, репутація особи не дискредитована, довіра до її показань не підірвана.

Жодних об`єктивних даних щодо можливої нечесності потерпілої чи приводу для обмови обвинуваченого матеріали провадження не містять і в апеляційній скарзі не наведено.

Доводи обвинуваченого про недопустимість висновку судово-медичної експертизи потерпілої №414 від 03 грудня 2021 року з огляду на відсутність її медичної документації є необґрунтованими.

Так, постановою старшого слідчого ВП №2 Полтавського РУП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_14 від 01 листопада 2021 року призначено проведення судово-медичної експертизи, на вирішення якої поставлено ряд питань щодо наявності у потерпілої ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, їх характеру, ступеня тяжкості, а також ознак, що можуть свідчити про насильство стосовно неї.

Зі змісту висновку експерта №414 від 03 грудня 2021 року видно, що з метою надання відповідей на поставлені слідчим питання експертом проведено безпосереднє обстеження ОСОБА_7 .

Крім того, як зазначено в описовій частині висновку, предметом дослідження експерта були матеріали кримінального провадження №0000266, висновок експерта №452 від 23 листопада 2021 року та висновок експерта №1507 від 16 листопада 2021 року.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України.

Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст.22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст.87 зазначеного Кодексу.

Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст.290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта.

Твердження обвинуваченого про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками є неприйнятними.

Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч.1 та ч.2 ст.228 КПК України.

Згідно з ч.7 цієї статті Кодексу фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 листопада 2021 року, потерпіла ОСОБА_7 за загальними ознаками рис обличчя впізнала особу, зображену на фотознімку під №3, а саме ОСОБА_10 . Крім того, перед пред`явленням фотознімків слідчий уточнив у потерпілої, за якими ознаками вона зможе впізнати особу, яка вчинила стосовно неї кримінальне правопорушення, на що потерпіла зазначила, що за формою голови, носа та загальними рисами обличчя.

Судом апеляційної інстанції не встановлено різких відмінностей у зовнішності чи одязі осіб, зображених на фотознімках, порівняно із зображенням обвинуваченого на фотознімку.

За таких обставин, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення цієї слідчої дії відповідає вимогам, передбаченим ст.104 та ст.105 КПК України.

Більше того, потерпіла у судовому засіданні підтвердила вчинення злочину саме обвинуваченим.

Та обставина, що під час проведення судово-медичних експертиз №454, №453 мазків-відбитків, тампону-змиву зі статевого члена ОСОБА_10 , а також зрізів його нігтьових пластин не виявлено крові та клітин вагінального епітелію не спростовує висновків суду про його винуватість. Адже, як правильно встановив суд, ОСОБА_10 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у тіло ОСОБА_7 .

А під час намагання вчинити дії, спрямовані на вагінальне проникнення, був помічений свідком і втік з місця злочину.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.152 КК України та належним чином мотивував своє рішення.

Доводи обвинуваченого про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального Закону під час проведення судових дебатів є неприйнятними.

Згідно з ч. 1 ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

З технічного запису судового засідання від 13 лютого 2023 року видно, що після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами суд першої інстанції перейшов до судових дебатів, надавши при цьому можливість висловити свою позицію як стороні захисту, так і стороні обвинувачення.

Всі учасники судового розгляду виступили з аналізом доказів, які були досліджені в судовому розгляді, та висловили пропозиції про вирішення кримінального провадження.

Та обставина, що до зали судового засідання з дозволу розпорядника зайшла інша особа, яка забрала залишені речі, жодним чином не перешкодила захиснику скористатися правом виступу в судових дебатах, не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і не є підставою для скасування судового рішення.

Доводи прокурора та представника потерпілої про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання є слушними.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами ст.413 КПК України визначені форми неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, серед яких неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту та може проявлятися у помилках при застосуванні закону при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ст.65 та ч.2 ст.50 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а саме покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкцією ч.1 ст.152 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу.

Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили нові умисні злочини, так і щодо осіб, які вперше вчинили злочини.

Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений не розкаявся у вчиненому, шкоду не відшкодував, навіть не вибачився перед потерпілою.

Поза увагою суду залишилися і конкретні обставини справи, а саме зґвалтування фізично здоровим чоловіком матері трьох дітей, яка поверталася додому після роботи, свідоме нехтування обвинуваченим встановленими законом та суспільною мораллю заборон і правил поведінки, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що визначена судом мінімальна міра покарання, передбачена у санкції кримінального закону, не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, та не є пропорційною характеру вчинених дій і їх небезпечності.

На думку колегії суддів, покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі за ч.1 ст.152 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів і не буде вважатися явно неспівмірним вчиненому протиправному діянню внаслідок м`якості.

Крім того, прокурор обґрунтовано звернув увагу на необхідність зарахування у строк покарання ОСОБА_10 строку його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а також періоду застосування до нього запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту відповідно до положень ч.7 ст.72 КК України.

Отже, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку в зв`язку з неправильним застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

Тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 413 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Кобеляцького відділу Решетилівської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 з доповненнями, внесеними першим заступником керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_12 , задовольнити.

Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Початок строку покарання ОСОБА_10 рахувати з 12 травня 2025 року.

На підставі ч.5 та ч.7 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання:

строк перебування під вартою з 01 листопада 2021 року до 29 листопада 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 30 листопада 2021 року до 12 лютого 2023 року з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі;

строк перебування під вартою з 13 лютого 2023 року по 11 травня 2025 року з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4