ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2025 року

м. Київ

справа № 754/2558/18

провадження № 51-2813 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000082 від 16 червня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сухолуччя Вишгородського району Київської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12 серпня 2021 року та ухвалу ІНФОРМАЦІЯ_3 від 27 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме у проханні надати, а також в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за наведених нижче обставин.

Так, ОСОБА_6 , будучи директором Державного підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 (далі - ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 »), у точно не встановлений досудовим розслідуванням час, але приблизно 31 травня 2017 року, перебуваючи на території ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, із використанням службового становища, усвідомлюючи протиправність своїх дій, висловив прохання ОСОБА_9 , який діяв на підставі довіреності в інтересах ФОП ОСОБА_10 , поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, яке виразилося у повідомленні щодо погодження договору та подальшої оренди ФОП ОСОБА_10 частини приміщення окремої будівлі під функціонування станції технічного обслуговування автомобілів за умови щомісячного надання ОСОБА_6 готівкових коштів у розмірі близько 3000 грн, крім офіційної орендної плати згідно з умовами майбутнього договору оренди.

26 червня 2017 року приблизно о 10 год 14 хв ОСОБА_6 на території ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за вказаною вище адресою, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 2000 грн за успішне погодження в майбутньому договору оренди приміщення будівлі гаража літ. «В», загальною площею 109 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 .

01 серпня 2017 року, приблизно о 13 год 10 хв ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за вказаною вище адресою, у приватній розмові з ОСОБА_9 підтвердив раніше висловлене прохання про наміри отримати грошові кошти в сумі приблизно 3000 грн за погодження (підписання) договору в майбутньому.

07 серпня 2017 року приблизно о 16 год 35 хв, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_6 , з метою уточнення своїх попередніх висловів про надання неправомірної вигоди, висловив прохання ОСОБА_9 про надання неправомірної вигоди для себе, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а саме додаткової плати за місяць оренди вказаного вище приміщення в готівковій формі у розмірі 3000 грн, починаючи з 1 по 10 число поточного місяця, та передав ОСОБА_9 аркуш білого паперу з виконаними власноруч написами: «1) Страховка - 600, 2) Аренда - счет в банке, 3) +3000» (далі - аркуш паперу з написами).

09 серпня 2017 року приблизно об 11 год 30 хв ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_6 та перебуваючи у службовому кабінеті останнього, передав ОСОБА_9 договір оренди вказаного вище приміщення від 08 серпня 2017 року № 080817/О, укладений між ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в особі директора ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_10 в особі ОСОБА_9 .

Київський апеляційний суд ухвалою від 27 лютого 2024 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що місцевий суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами:

1. Аркуш паперу з написами.

Так, прокурор у цій частині стверджує, що:

- з огляду на положення п. 2 ч. 2 ст. 60 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК),заявник ОСОБА_9 мав право в будь-який спосіб надавати слідчому речі й документи на підтвердження своїх доводів щодо вимагання в нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди;

- той факт, що слідчим не було оформлено факту прийняття такого документа(речі) протоколом, не може вважатися порушенням норм КПК.

2. Висновок почеркознавчої експертизи від 28 листопада 2017 року №8-4/2425.

Як указує прокурор, місцевий суд повинен був надати оцінку змісту цієї експертизи, згідно з якою в тому числі записи на вказаному аркуші виконав ОСОБА_12 , а зазначене на аркуші «+3000» є розміром неправомірної вигоди, яку вимагав ОСОБА_6 в ОСОБА_9 .

3. Протокол прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 16 червня 2017 року.

У цій частині прокурор посилається на те, що:

- указану заяву відібрала уповноважена особа - прокурор Київської місцевої прокуратури № 3, який і завірив той факт, що заяву подав і підписав саме громадянин ОСОБА_13 ;

- факт встановлення особи підтверджується і тим, що в протоколі зазначено серію і номер паспортаОСОБА_9 , а в судовому засіданніпрокурор надав копію його паспорта;

- підписи ОСОБА_9 в протоколі відповідають підписам в інших документах;

- допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 фактично підтвердив зміст заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення.

4. Копію паспортагромадянина ОСОБА_9 .

Сторона обвинувачення стверджує, що:

- у судовому засіданні прокурор надав копію паспорта ОСОБА_9 саме тому, що заявник у цій справі громадянин ОСОБА_9 помер;

- для ідентифікації саме його на відеозаписах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) як заявника ОСОБА_9 прокурор усудовому засіданні надав копію форми № 1 щодо отримання паспорту,

у зв`язку з чим, на його думку, копія паспорта ОСОБА_9 відповідно до вимог ст. 85 КПК є належним доказом, оскільки містить дані, що мають значення для доказування висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.

5. Відеозаписи до протоколу НСРД від 29 серпня 2017 року.

Як зазначає прокурор в цій частині:

- указаний доказ був визнаний неналежним та недопустимим з підстав недоведеності того, що особа, зафіксована на відеозаписах, насправді є ОСОБА_9 , оскільки судово-портретна експертиза цього відеозапису не проводилася, проте суд першої інстанції не встановив ніяких порушень КПК щодо порядку проведення НСРД як можливих підстав для визнання доказу недопустимим згідно зі ст. 86 КПК;

- місцевий суд міг самостійно (без портретної експертизи) надати оцінку тому, що на долучених прокурором відеозаписах зустрічей і розмов саме заявник ОСОБА_9 (наявні його знімки на копії паспорта та форми № 1) й обвинувачений ОСОБА_6 ;

- допитаний усудовому засіданні свідок ОСОБА_14 підтвердив, що здійснював фіксування факту отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди саме від ОСОБА_15 та що на відеозаписах (як і на аудіозаписах телефонних розмов) саме громадянин ОСОБА_9 , оскільки він супроводжував заявника під час проведення НСРД.

6. Протокол НСРД від 29серпня 2017 року та аудіозаписи (як додаток до нього).

Так, прокурор посилається на те, що:

- указаний доказ визнано неналежним та недопустимим, оскільки начебто на них не ідентифіковано голосів осіб, однак телефонні розмови відбувалися між абонентами номерів, які належали саме ОСОБА_6 та ОСОБА_9 ;

- версія обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він надавав свій мобільний телефон на роботі іншим особам, а тому з ОСОБА_9 могли по телефону спілкуватися й інші особи, спростовується, оскільки як з телефону ОСОБА_6 зафіксовано дзвінки на телефон ОСОБА_9 , так і з телефону ОСОБА_9 телефонували ОСОБА_6 (а не іншій особі);

- з телефону ОСОБА_6 на телефон ОСОБА_9 було здійснено 31 дзвінок. Це вказує на те, що ОСОБА_6 проявляв ініціативу у спілкуванні з ОСОБА_16 , а також свідчить про відсутність можливих провокацій з боку ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів.

З огляду на зазначене вище, прокурор вважає, що суд першої інстанції, порушуючи статті 85, 86, 94 КПК, не надав належної оцінки дослідженим доказам як окремо, так і в їх сукупності.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції, як стверджує прокурор, усупереч ст. 419 КПК, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо визнання доказів неналежними та недопустимими.

Так, сторона обвинувачення посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- не врахував, що протокол прийняття заяви вОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 16 червня 2017 року є доказом у розумінні ст. 84 КПК і є документом (процесуальне джерело);

- погодився з висновками суду першої інстанції про недопустимість як доказу відеозапису до протоколу НСРД від 29серпня 2017 року, однак не встановив та не зазначивпорушень КПК щодо порядку проведення НСРД як можливих підстав для визнання доказу недопустимим згідно зі ст. 86 КПК;

- мав змогу і повинен бувнадати оцінку тому, хто зображений на відеозаписах, і вказати, чи можна ідентифікувати цих осіб без проведеної портретної експертизи;

- не зазначив про неможливість у ході перегляду вказаних вище відеозаписів установити (ідентифікувати) особу ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ;

- не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_14 ;

- не надав самостійної оцінки аудіозаписам,аз ухвали незрозуміло, чи прослуховував апеляційний суд ці аудіозаписи;

- як і суд першої інстанції, також не зазначив, які саме норми КПК було порушено, у чому саме було порушено порядок проведення вказаних вище НСРД, які підстави для визнання цих доказів недопустимими згідно з вимогами ст. 86 КПК;

- не надав жодної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про те, що на аудіозаписах, відображених упротоколі як розмови ОСОБА_6 , здійснювалися однією особою, а не декількома особами і дзвінки були саме з мобільного телефону, володільцем якого є ОСОБА_6 ;

- не надав належної оцінки доводамапеляційної скарги прокурора щодо допустимості як доказу аркушу паперу;

- повинен був надати оцінку змісту почеркознавчої експертизи від 28 листопада 2017 року № 8-4/2425.

Також прокурор у цій частині стверджує, що суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку факту наявності двох грошових купюр номіналом по 100 грн, але з іншими номерами, ніж було вилучено в ОСОБА_6 , лише зазначив, щопосилання прокурора на протоколи про використання заздалегідьідентифікованих засобів без подальшого доведення того, що виявлено саме ці купюри у ОСОБА_6 , не доводить вчинення інкримінованого йому злочину, однак, як підкреслює сторона обвинувачення, прокурор в апеляційній скарзі зазначав про те, що в цьому разі необхідно врахувати, що:

- згідно з протоколом обшуку від 10жовтня 2017 року в службовому кабінеті ОСОБА_6 було вилучено дві грошові купюри номіналом по 100 грн КЛ1759996 та КС2629701, і саме їх передавав ОСОБА_9 як неправомірну вигоду ОСОБА_6 ;

- сам ОСОБА_6 та поняті підписали цей протокол обшуку і засвідчили його правильність, а допитаний свідок ОСОБА_17 підтвердив, що знайомився з його змістом, і ні в кого з присутніх не було до протоколу зауважень;

- надалі ці вилучені грошові купюри було оглянуто й визнано речовими доказами;

- за фактом підміни вказаних вище грошових купюр як речових доказів ІНФОРМАЦІЯ_6 внеславідомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).

Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, прокурор також посилається на відсутність в матеріалах кримінального провадження запису судового засідання в суді першої інстанції від 29 січня 2019 року, в якому досліджувалися письмові докази, а також на неналежну якість записів судових засідань, зокрема від:

- 10 серпня 2020 року, в якому допитано свідка ОСОБА_18 ;

- 27 січня 2021 року, в якому суд приймаврішення та оголошувавухвала про відмову в задоволенні клопотання прокурора про призначення експертиз і допит свідків;

- 12 серпня 2021 року, в якому проголошено вирок,

що, на думку сторони обвинувачення, з огляду на положення п. 7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК, є безумовною підставою для скасування вироку стосовно ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Окремо у касаційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що у вироку не викладено показань свідка ОСОБА_19 , у зв`язку з чим, на його думку, місцевий суд взагалі не надав оцінки показанням цього свідка, що є порушенням ч. 3 ст. 374 КПК.

Також прокурор посилається на те, що суд першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдав ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК у зв?язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, однак, як зазначає сторона обвинувачення, місцевий суд:

- не зазначив у вироку, яка саме ознака(елемент чи елементи) складу кримінального правопорушення не доведена стороною обвинувачення (чи відсутня) у діях ОСОБА_6 , чим порушив вимоги п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК;

- указав суперечливу підставу виправдання ОСОБА_6 , оскільки фактично мотивував його виправдання тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим, що є зовсім іншоюпідставоювиправдання, передбаченою п. 2 ч. 2 ст.373 КПК;

- визнав недопустимими більшу частину доказів, у зв`язку з чим, на думку сторони обвинувачення, у такому разі фактично і подія кримінального правопорушенняне може бути встановлена.

Разом з тим, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- надав очевидно неправильну оцінку факту відсутності належного звукозапису судових засідань, оскільки за таких обставин узагалі неможливо перевірити, які саме показання надав свідок ОСОБА_19 та чи правильно їх викладено у вироку, а також неможливо перевірити, чи збігається проголошений вирок з текстом, наявним уматеріалах кримінального провадження;

- узагалі не надав ніякої оцінки тому факту, що фактично не чути ходу судового засідання від 27 січня 2021 року, у зв`язку з чим неможливо перевірити, що насправді відбувалося вцьому судовому засіданні і які саме рішення прийнято;

- не надав жодної оцінки доводам прокурора про те, що у вироку місцевого суду не викладено показаньсвідка ОСОБА_19 ;

- не тільки не надав належної оцінки доводам прокурора щодо суперечливості підстав длявиправдання ОСОБА_6 , але й сам послався на зовсім іншу підставу для виправдання;

- не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо зміни вироку в частині зміни підстави виправдання ОСОБА_6 .

З огляду на зазначене прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, що перешкодило цьому суду ухвалитизаконне та обґрунтоване рішення.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 , подав заперечення, у яких, посилаючись на необґрунтованість і безпідставність зазначених у скарзі прокурора доводів, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити;

- виправданий ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

З огляду на зазначене неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Таким чином, під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

Тому доводи касаційної скарги прокурора, які зводяться до надання ним власної оцінки доказам, тверджень про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів попередніх інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження, не є предметом перегляду в касаційному провадженні.

Стосовно доводів прокурора про незаконність вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції колегія суддів зауважує таке.

Як передбачено ст. 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як визначено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, установлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, у зв`язку з чим дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме у проханні надати, а також в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, й обґрунтовано виправдав його.

Такого висновку місцевий суд дійшов на підставі безпосередньо досліджених у ході судового розгляду доказів, у тому числі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою винуватість за висунутим обвинуваченням не визнав, при цьому заперечив викладені в письмовій заяві ОСОБА_9 від 16 червня 2017 року про вчинення кримінального правопорушення обставини, оскільки з її змісту випливає, що ОСОБА_9 вперше прийшов до ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 31 травня 2017 року та в цей день уперше познайомився з ним, що не відповідає дійсності, адже вони познайомилися ще в першому кварталі 2016 року. Також пояснив, що 31 травня 2017 року ОСОБА_9 не бачив та не зустрічався з ним, бо в цей день з`явився на території підприємства близько 16 год, що підтверджується довідкою про місцезнаходження його телефонного апарата. Крім того, ОСОБА_6 пояснив, що приблизно в червні 2017 року ОСОБА_9 з`явився на підприємстві з ідеєю створити СТО та просив надати йому в оренду приміщення, тоді він направив його в бухгалтерію за стандартним пакетом документів. 26 червня 2017 року зустрічався з ОСОБА_9 на території підприємства, однак будь-яких грошових коштів від нього не отримував. У серпні 2017 року зустрічався з ним у себе в робочому кабінеті, втім будь-якого папірця із записами йому не передавав. Указав, що ОСОБА_9 міг самостійно взяти будь-який папірець чи розрахунок без його відома з його робочого столу. Під час однієї з розмов ОСОБА_9 наполегливо пропонував йому гроші за пришвидшення підписання договору оренди приміщення під станцію СТО, однак, розуміючи, що це було б порушенням вимог законодавства, категорично відмовив. Уважає, що такими розмовами ОСОБА_9 провокував його на отримання неправомірної вигоди. 09 серпня 2017 року з ОСОБА_9 не зустрічався, знає, що той на території підприємства зустрічався з ОСОБА_11 . Під час цієї зустрічі ОСОБА_9 від імені ФОП ОСОБА_10 підписав договір оренди та інші документи. Ніяких грошових коштів ОСОБА_11 не залишав, і той, відповідно, ніяких грошових коштів від імені ОСОБА_9 йому не передавав. Після 09 серпня 2017 року ОСОБА_9 більше не бачив, при цьому останній не відповідав на телефонні дзвінки. Орендоване приміщення так і не було передано ФОП ОСОБА_10 , оскільки не був підписаний акт приймання-передачі. У вересні 2017 року ОСОБА_10 сам зателефонував і повідомив, що ОСОБА_9 помер. Через те що орендна плата не сплачувалася, ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » автоматично розірвала з ОСОБА_10 договір оренди. Також ОСОБА_6 пояснив, що 10 жовтня 2017 року до нього в робочий кабінет увійшли прокурор та працівники поліції, прокурор зачитав повідомлення про підозру і повідомив, що зараз у цьому кабінеті та на підприємстві розпочнеться обшук, після чого вилучив мобільні телефони й відмовив у проханні зателефонувати адвокату. Оскільки бухгалтера ОСОБА_20 у цей час на підприємстві не було, особисто у супроводі працівників поліції відчинив її кабінет. При цьому пояснив, що кілька працівників поліції в цей час залишалися в його кабінеті та проводили там обшук. Коли повернувся до себе в кабінет, йому було повідомлено про те, що в його робочому столі виявлено пакет із грошовими коштами, серед яких є дві купюри по 100 грн кожна. Після закінчення обшуку прокурор надав свій мобільний телефон для зв`язку з адвокатом. Надалі прокурор наполегливо схиляв його до визнання вини та укладання угоди про визнання винуватості. Отримавши відмову, у листопаді 2017 року прокурор зареєстрував стосовно нього ще одне кримінальне провадження та в січні 2018 року провів за тими самими адресами повторні обшуки, під час яких з підприємства із застосуванням сили було вилучено взагалі усю бухгалтерську документацію та комп`ютери, що паралізувало нормальну діяльність підприємства. Також ОСОБА_6 вказав, що не впізнає свого голосу на аудіозаписах телефонних розмов, у зв`язку з чим заперечує ідентичність розмов. Пояснив, що його телефонним апаратом із його сім-карткою на підприємстві користувалися й інші працівники, а також його телефонним апаратом із його сім-картою постійно користувалися члени його родини.

Також у суді першої інстанції було допитано свідків:

- ОСОБА_11 (начальника електромеханічної та контрольно-вимірювальної служби ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 »), який пояснив, що 08 серпня 2017 року ОСОБА_6 перебував у відрядженні, при цьому повідомив, що залишив примірники договорів оренди, ним підписані та що прийде чоловік підписати їх. Коли прийшов цей чоловік, то він дізнався, що це ОСОБА_9 . Останній підписав договір, після чого йому нічого не передавав для ОСОБА_6 . Також ОСОБА_11 пояснив, що ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » здає приміщення в оренду, бухгалтерія виставляє рахунок на оплату і в безготівковій формі здійснюється оплата. Мобільним телефоном ОСОБА_6 він інколи користувався для вирішення робочих питань. Щодо хабара або отримання ОСОБА_6 якихось грошових коштів від орендарів у готівковій формі він нічого не знає, про такі випадки він ніколи не чув;

- ОСОБА_20 (головного бухгалтера ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 »), яка пояснила, що 09 чи 10 жовтня (точної дати не пам`ятає) 2017 року вона дізналася, що на підприємстві проводиться обшук, і відразу пішла в кабінет директора. Потім з працівником поліції вона пройшла до свого кабінету, двері в кабінет були відчинені. У кабінеті працівник поліції передивлявся папки і запитував, що в них. Потім працівник поліції дав у руки їй якусь папку і сказав, що вона долучає цю папку, однак вона відмовилася. Зазначила, що в її робочому кабінеті нічого не вилучалося. При ній готівкові кошти в кабінеті у ОСОБА_6 не вилучалися. Також повідомила, що на початку червня 2017 року до неї в кабінет прийшов ОСОБА_9 , вона надала йому пакет документів, які необхідно було заповнити. Сплата за оренду приміщення проводиться тільки в безготівковій формі. Усі договори підписує ОСОБА_6 , оскільки він є директором. На підприємстві є багато орендарів і розрахунок з ними проводиться лише в безготівковій формі на розрахунковий рахунок у банку. Випадків проведення розрахунків за оренду приміщення в готівковій формі ніколи не було. Зауважила, що інколи вона користувалася телефоном ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_21 (заступника директора ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 »), який пояснив, що ОСОБА_9 бачив лише одного разу, коли він приходив до головного бухгалтера та надавав пакет документів для договору оренди приміщення. Також повідомив, що орендарі здійснюють оплату за оренду приміщень у безготівковій формі на розрахунковий рахунок. Про те, що ОСОБА_6 вимагав гроші з орендарів, йому нічого не відомо, як і нічого не відомо про те, що вилучались якісь гроші. Також зазначив, що іноді користувався телефоном ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_22 (понятого), який пояснив, що під час обшуку вилучалися якісь папери, складалися до мішків та опечатувалися. Чи вилучалися гроші, він не пам`ятає, але начебто не вилучалися. Не слухав, що саме було зазначено в протоколі обшуку, оскільки йому було нецікаво, проте підписав його. Також зазначив, що обшук проходив спокійно, ніхто нічого не знищував;

- ОСОБА_17 (понятого), який пояснив, що під час обшуку в столі виявили конверт, з якого вилучили дві купюри по 100 грн, а інші купюри залишили в конверті. Під час обшуку також вилучили мобільні телефони та документи. Вилучене було внесено до протоколу й опечатано. Зі змістом протоколу обшуку ознайомився, ні в нього, ні в інших присутніх осіб не було зауважень щодо його змісту. Також зазначив, що під час обшуку ніхто не просив про залучення захисника, обшук проходився спокійно, ніяких методів тиску ніхто не застосовував. Номери вилучених купюр не пам`ятає. Ніхто ніякі документи під час обшуку не знищував;

- ОСОБА_14 (старшого оперуповноваженого Управління стратегічних розслідувань НПУ) (далі - оперуповноважений), який пояснив, що у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_9 щодо отримання неправомірної вигоди директором ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_6 він супроводжував заявника під час проведення НСРД. 07 серпня 2017 року ОСОБА_6 озвучив ОСОБА_9 , що потрібно буде сплачувати щомісячно офіційну оренду в безготівковій формі і ще 3000 грн віддавати йому готівкою. Під час цієї зустрічі ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 папірець, де було розписано, як і що потрібно буде платити. Після зустрічі вони поїхали до прокуратури і передали зазначений папірець для приєднання до матеріалів кримінального провадження, чи складалися при цьому процесуальні документи, йому невідомо. Пояснив, що висновок про належність голосів, записаних на аудіо-, відеофонограмах, які він прослуховував під час НСРД, обвинуваченому ОСОБА_6 , заявнику ОСОБА_9 , свідку ОСОБА_11 він зробив самостійно без залучення спеціалістів, про що записав у протоколах, складених за наслідками відповідних НСРД, хоча не є експертом та не володіє відповідними спеціальними знаннями з питань ідентифікації голосу людини по аудіо-, відеофонограмах;

- ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_9 запропонував йому відкрити СТО. Після цієї розмови останній сказав, що знайшов приміщення. Вони з ОСОБА_9 приїхали в промзону, і їм показали два приміщення. Через деякий час ОСОБА_9 приїхав до нього і сказав, що є офіційна оплата і неофіційна, загалом 7000 грн за місяць. ОСОБА_9 був обурений і сказав, що буде писати заяву в поліцію. Потім на якийсь час ОСОБА_9 зник, а згодом стало відомо, що він загинув у ДТП. Також зазначив, що передавав ОСОБА_9 двічі в рахунок орендної плати по 3000 чи 3500 грн. Чи здійснював ОСОБА_9 орендну плату ОСОБА_6 , не знає, оскільки ніяких документів на підтвердження цього він йому не показував. Особисто в нього ОСОБА_6 неправомірну вигоду не вимагав. Ніяких претензій, у тому числі матеріального характеру, до ОСОБА_6 не має;

- ОСОБА_23 , який пояснив, що орендує в ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Указав, що сплата орендної плати складається з трьох рахунків: орендна плата згідно з договором, компенсація земельного податку та компенсація комунальних платежів. Орендну плату сплачують виключно в безготівковій формі через банк. Ніяких інших платежів, крім зазначених вище, особливо в готівковій формі, ніколи не сплачував та не сплачує. Розмови із ОСОБА_6 про необхідність сплати будь-яких неофіційних платежів за оренду приміщення готівкою не пригадує. Категорично заперечив будь-які факти вимагання з боку ОСОБА_6 будь-яких грошових коштів та пояснив, що ніколи йому такого роду грошових коштів не сплачував.

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дослідив:

- заяву ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 16 червня 2017 року;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 червня 2017 року;

- протокол огляду від 07 серпня 2017 року, згідно з яким прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 провів огляд аркуша паперу з написами, який надав заявник ОСОБА_9 ;

- договір оренди майна, що належить до майнового комплексу ІНФОРМАЦІЯ_7 від 08 серпня 2017 року № 080817/О, підписаний орендодавцем - директором ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_6 та довіреною особою орендаря ФОП ОСОБА_10 - ОСОБА_9 ;

- протокол обшуку від 10 жовтня 2017 року, згідно з яким було проведено обшук у робочому кабінеті директора підприємства ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 . Під час обшуку в шафах робочого столу виявлено паперовий конверт білого кольору із грошовими коштами, а саме купюри номіналом: по 50 грн - п`ять купюр, 500 грн - одна купюра, 1 грн - шість купюр, 2 грн - вісім купюр, 5 грн - одна купюра, 10 грн - три купюри, 100 грн - дві купюри. Під час обшуку ОСОБА_6 добровільно видав, у тому числі: договір оренди від 08 серпня 2017 року № 080817/О з додатками та розрахунок; мобільний телефон «Samsung J510»;

- висновок експерта від 28 листопада 2017 року № 8-4/2425, в якому, серед іншого, зазначено, що рукописний запис на аркуші паперу з написами, виконаний ОСОБА_6 ;

- протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 26 червня 2017 року, згідно з яким грошові кошти по 100 грн в кількості 20 шт, в присутності понятих, передані громадянину ОСОБА_9 , а саме поміщені до кишені барсетки чорного кольору;

- протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 09 серпня 2017 року, відповідно до якого купюри номіналом по 100 грн у кількості 6 штук у присутності понятих передані громадянину ОСОБА_9 , а саме поміщені до кишені барсетки чорного кольору;

- протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 04 серпня 2017 року, за яким грошові кошти по 50 грн у кількості 60 штук у присутності понятих передані громадянину ОСОБА_9 , а саме поміщені до кишені барсетки чорного кольору;

- протокол огляду від 12 жовтня 2017 року, згідно з яким було оглянуто три опечатані поліетиленові пакети з речовими доказами, що вилучено під час обшуку, проведеного 10 жовтня 2017 року за місцем роботи ОСОБА_6 та ОСОБА_24 , а саме в ході обшуку робочих кабінетів за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12 грудня 2017 року, за даними якого на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 14 листопада 2017 року інформацію щодо абонентських номерів, визначених в ухвалі слідчого судді, було записано на диск CD-R;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10 грудня 2017 року, згідно з яким було проведено тимчасовий доступ до інформації та даних, які є у телефоні «Samsung J510», а саме фотофайлів і листування ОСОБА_6 з іншими абонентами;

- протокол про результати НСРД - контролю за вчиненням злочину в межах кримінального провадження № 0000082 від 16 червня 2017 року за ч. 3 ст. 368 КК відповідно до постанови від 22 червня 2017 року № 591т, складений 27 червня 2017 року;

- протокол про результати НСРД - контролю за вчиненням злочину в межах кримінального провадження № 0000082 від 16 червня 2017 року за ч. 3 ст. 368 КК відповідно до постанови від 22 червня 2017 року № 591т, складений 10 серпня 2017 року;

- протокол за результатами НСРД - аудіо-, відео контроль особи від 29 серпня 2017 року;

- протокол огляду від 22 грудня 2017 року, згідно з яким проведено огляд відеофайлів на карті пам`яті на 8 Гб (985нт), на якій зафіксовано відеозапис про хід НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 ;

- протокол про результати НСРД - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 02 листопада 2017 року, відповідно до якого під час НСРД було зафіксовано розмови ОСОБА_11 з іншими абонентами;

- протокол огляду від 26 грудня 2017 року, згідно з яким оглянуто диск DVD-R зі звукозаписом про хід НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- протокол про результати НСРД - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 02 листопада 2017 року, за відомостями якого під час НСРД було зафіксовано розмови ОСОБА_6 з іншими абонентами;

- протокол огляду від 03 січня 2018 року, згідно з яким оглянуто диск DVD-R, на якому було зроблено звукозапис про хід НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- протокол про результати НСРД - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 29 серпня 2017 року, згідно з яким під час НСРД було зафіксовано розмови ОСОБА_6 з іншими абонентами;

- протокол огляду від 02 січня 2018 року, згідно з яким оглянуто диску DVD-RW із відеозаписом про хід НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Дослідивши наявні у кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, аналізуючи долучену прокурором до справи письмову заяву від 16 червня 2017 року про вчинення кримінального правопорушення, місцевий суд установив, що:

- на заяві відсутні будь-які службові помітки чи штампи, які б посвідчували факт її проходження офіційно, через канцелярію прокуратури, та присвоєння їй вхідного номера тощо;

- заява є окремим процесуальним документом, який не описаний у протоколі від 16 червня 2017 року і не вказаний як додаток до протоколу, тому, на думку суду першої інстанції, потребувала окремої реєстрації через канцелярію з присвоєнням окремого вхідного номера;

- заява в надрукованому вигляді, крім дати її підписання, містить у тексті явне виправлення дати вчинення кримінального правопорушення, що є суттєвим, водночас виправлення не засвідчено підписами ні самого заявника, ні тієї посадової особи, яка прийняла в заявника заяву, що ставить під сумнів достовірність відомостей, викладених у ній.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що копію паспорта громадянина ОСОБА_9 , яка не завірена належним чином і джерело походження якої у матеріалах кримінального провадження не встановлено, потрібно визнати неналежним доказом у значенні статей 85, 86 КПК, який не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому місцевий суд зауважив, що наведений вище висновок про належність копії паспорта не спростовується наданими прокурором на етапі доповнення судового розгляду запитом прокурора від 05 травня 2018 року № 2362вих18 до Дарницького РВ ГУ ДМС у м. Києві та копією форми № 1 на громадянина ОСОБА_9 щодо отримання паспорта.

Також суд першої інстанції, оцінюючи відеозаписи (відеофонограми) від 26 червня 2017 року в порядку ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору взаємозв`язку із протоколом від 29 серпня 2017 року № 3103н/т/39/125/03-2017 та протоколом огляду вказаних відеозаписів (відеофонограм) від 22 грудня 2017 року, дійшов висновку, що сторона обвинувачення в судовому засіданні не довела, що особа, зафіксована на відеозаписах, насправді є ОСОБА_9 , оскільки судово-портретну експертизу відеозапису на етапі досудового розслідування кримінального провадження, незважаючи на заявлене стороною захисту відповідне клопотання, не призначено та не проведено.

При цьому місцевий суд з огляду на те, що:

- з причин смерті ОСОБА_9 суд цю особу ніколи не бачив та не ідентифікував;

- не володіє спеціальними знаннями в галузі порівняння зображення осіб між собою,

а також з огляду на положення частин 1, 3 ст. 22 КПК відкинув намагання прокурора покласти безпосередньо на суд обов`язок порівняти ксерокопію сторінок паспорта громадянина ОСОБА_9 з особою, що зафіксована на вказаних відеозаписах і яку прокурор називав ОСОБА_9 , та зробити висновок про їх ідентичність між собою.

Також суд першої інстанції зауважив, що жодних інших доказів того, що на досліджених відеозаписах дійсно зображений ОСОБА_9 , а не будь-яка інша особа, сторона обвинувачення не надала.

Водночас місцевий суд послався на те, що під час безпосереднього дослідження відеозапису від 26 червня 2017 року було встановлено, що протокол про результати НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27 червня 2017 року № 2302н/т/39/125/03-2017 та протокол за результатами НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 29 серпня 2017 року № 3103н/т/39/125/03-2017 містять такі подробиці зустрічі між особою, що зовнішньо нагадує обвинуваченого ОСОБА_6 , та іншою неідентифікованою особою, яких не містить сам відеозапис.

Зокрема, суд першої інстанції вказав, що у протоколі № 2302н/т/39/125/03-2017 містяться відомості про те, що: «26 червня 2017 року о 10 год 14 хв під час зустрічі громадянина ОСОБА_9 та директора ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_6 , ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2 000 грн в якості неправомірної вигоди», а згідно з протоколом № 3103н/т/39/125/03-2017: «26 червня 2017 року о 10 год 14 хв під час зустрічі громадянина ОСОБА_9 та директора ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_6 , ОСОБА_9 передає грошові кошти в руки ОСОБА_6 , якій кладе гроші до портфелю чорного кольору».

Однак, як зауважив місцевий суд, на переглянутому безпосередньо відеозаписі ця подія відсутня, на ньому не видно, як особа, зовнішньо подібна на ОСОБА_6 , отримує будь-які грошові кошти 26 червня 2017 року, у зв`язку з чим дійшов висновку, що вказані протоколи, складені за результатами НСРД, описують такі подробиці зустрічі зображених на відеозаписі осіб, яких не містить сам відеозапис.

Наведені вище обставини, як зазначено у вироку, встановлюють неузгодженість протоколів із відеозаписом описаної у них події.

Також місцевий суд зазначив про те, що оскільки на відеозаписі (відеофонограмі) відсутня така процесуальна дія, як належне фіксування заздалегідь ідентифікованих грошових коштів попередньо виданих громадянину ОСОБА_9 , то цей доказ неможливо перевірити за результатами вказаної процесуальної дії, що викликає сумніви в достовірності такого роду доказів і є окремою підставою для визнання доказу недопустимим.

При цьому суд першої інстанції вказав, що немає в матеріалах і сторона обвинувачення не надала суду ніяких відомостей про те, якими саме технічними засобами (марка, модель, серійний, інвентарний номери) і на який носій (вид, модель, серійний та інвентарний номери) здійснювалося негласне фіксування - аудіо-, відеоконтроль особи обвинуваченого ОСОБА_6 26 червня, 21 липня, 01 та 07 серпня, і де на сьогодні зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації із зафіксованою НСРД, що суперечить вимогам п. 1 ч. 3 ст. 104, ч. 2 ст. 266 КПК і пунктам 4.1, 4.8 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, що є суттєвим, адже унеможливлює:

- установити технологічні властивості відеофонограми (чи є відеофонограма оригіналом або копією, ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо);

- установлення судом характеристик технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися під час цих НСРД, умови та порядок їх використання.

Стосовно протоколу про результати НСРД - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 29 серпня 2017 року № 3102н/т/39/125/03-2017, а також матеріального носія інформації - оптичного диска DVD-R, інв. № 273т-нт, доданого як додаток до протоколу, суд першої інстанції зазначив, що за згодою сторін були безпосередньо досліджені окремі аудіозаписи (аудіофонограми) під час судового засідання.

Так, оцінюючи ці докази в порядку ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору їх взаємозв`язку з указаним протоколом та протоколом огляду цих аудіозаписів (аудіофонограм) від 02 січня 2018 року, місцевий суд вказав, що:

- сторона обвинувачення в судовому засіданні не надала доказів того, що особи, зафіксовані на аудіозаписах, насправді це ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ;

- сам ОСОБА_6 , даючи показання, заявив суду про те, що не впізнає свого голосу на фонограмах;

- заявника ОСОБА_9 у зв`язку з його смертю суд не допитував та він не був ідентифікований.

Так, суд першої інстанції зазначив, що в протоколі № 3102н/т/39/125/03-2017, складеному та підписаному оперуповноваженим ОСОБА_14 , зазначено про те, що зафіксовані телефонні розмови відбуваються між обвинуваченим ОСОБА_6 , який використовує мобільний термінал з абонентським номером НОМЕР_1 для вирішення робочих та особистих питань, й іншими абонентами, серед яких мобільний термінал з абонентським номером НОМЕР_2 ( ОСОБА_9 ).

Разом з цим, місцевий суд звернув увагу на те, що, складаючи протокол, працівник поліції ОСОБА_14 категорично зазначав, що телефонні розмови, зафіксовані в описовій частині, відбувалися саме між обвинуваченим ОСОБА_6 та іншими абонентами, серед яких і ОСОБА_9 , при цьому, будучи допитаний як свідок, ОСОБА_14 пояснив, що спеціальної освіти як судовий експерт він не має, не є експертом у будь-якій галузі та не володіє спеціальними знаннями, необхідними для проведення судових експертиз і складання експертних висновків, які ґрунтуються на спеціальних знаннях.

За таких обставин суд першої інстанції встановив, що припущення оперативного працівника Національної поліції ОСОБА_14 в протоколі № 3102н/т/39/125/03-2017 про належність голосу обвинуваченому та іншим особам не базується на спеціальних знаннях, оскільки фоноскопічна експертиза голосів ОСОБА_6 і ОСОБА_9 на етапі досудового розслідування не проводилася, незважаючи на заявлене стороною захисту відповідне клопотання.

Отже, урахувавши заперечення ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив про відсутність можливості дійти висновку, що зазначений у протоколах голос як голос ОСОБА_9 належить саме йому, а не будь-якій іншій особі.

Водночас місцевий суд зауважив, що у протоколі огляду вказаних аудіозаписів (аудіофонограм) від 02 січня 2018 року, який склав та підписав слідчий СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_25 за участю підозрюваного і його захисника, серед іншого, зазначено, що в ході прослуховування звукових файлів установлено телефонні розмови між неідентифікованими особами.

З огляду на наведене вище, суд першої інстанції констатував, що ця суперечність є суттєвою і не була усунута стороною обвинувачення під час судового розгляду справи, що унеможливлює визнання вказаних аудіозаписів (аудіофонограм) належними та допустимими доказами, оскільки протокол № 3102н/т/39/125/03-2017 зумовлює сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

При цьому, посилання сторони обвинувачення на те, що оскільки НСРД - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж відбувалося з мобільного термінала з абонентським номером НОМЕР_2 , яким користувався заявник ОСОБА_9 , а відповідно голос на аудіозаписі (аудіофонограмі) може належати тільки йому й нікому іншому, місцевий суд відхилив, оскільки таке посилання є припущенням.

Зокрема, суд першої інстанції вказав, що:

- обвинувачений ОСОБА_6 під час його допиту дав показання суду про те, що його мобільним телефоном часто користувалися інші працівники ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » для здійснення дзвінків у міру робочої необхідності або коли в них на мобільних рахунках закінчувалися грошові кошти;

- допитані як свідки у справі працівники ДП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 підтвердили такі показання ОСОБА_6 й надали показання про те, що кожен із них у вказаний період часу неодноразово використовував мобільний телефон директора для дзвінків як у справах підприємства, так і й в особистих справах з дозволу ОСОБА_6 .

Також суд першої інстанції послався на те, що як на один із доказів висунутого ОСОБА_6 обвинувачення прокурор представи суду та долучив до провадження протокол огляду від 07 серпня 2017 року із доданим до нього фотознімком аркуша паперу з написами, який, за змістом протоколу, заявник ОСОБА_9 надав прокурору, за результатами допиту як свідка 07 серпня 2017 року, який у свою чергу ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_6 .

Надаючи оцінку вказаному протоколу та речовому доказу, долученому до нього, суд першої інстанції дійшов висновку, що в тексті протоколу як на джерело походження є посилання на слідчу дію - допит як свідка громадянина ОСОБА_9 від 07 серпня 2017 року, втім відомості стосовно цієї слідчої дії, всупереч ст. 109 КПК, не містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування і протокол якої не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, чого не заперечує сторона обвинувачення.

Так, місцевий суд наголосив, що суду не надано належних та об`єктивних доказів того, що допит свідка ОСОБА_9 дійсно відбувся саме 07 серпня 2017 року, а не в будь-який інший день, при цьому зауважив, що твердження сторони обвинувачення про те, що допит саме цього числа суперечать:

- реєстру матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємним додатком до обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 , де відсутні будь-які відомості про допит свідка ОСОБА_9 07 серпня 2017 року, натомість є відомості про його проведення 08 серпня 2017 року, тобто наступного дня після складання протоколу огляду від 07 серпня 2017 року;

- копії протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 08 серпня 2017 року, яку було долучено до матеріалів справи за клопотанням сторони захисту і в якій є відомості про те, що саме 08 серпня 2017 року свідок ОСОБА_9 , після закінчення його допиту як свідка прокурором, передав останньому папірець із рукописним текстом, який він отримав напередодні від ОСОБА_6 в його робочому кабінеті;

- постанові від 20 грудня 2017 року, яку склав та підписав слідчий ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_25 і в якій прямо зазначено про те, що аркуш паперу із записами, які написав ОСОБА_6 , було отримано під час допиту ОСОБА_9 як свідка 08 серпня 2017 року.

Також місцевий суд зазначив, що прокурор не надав суду для безпосереднього дослідження оригіналів:

- протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 07 серпня 2017 року, на який є пряме посилання в протоколі огляду від того самого числа;

- протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 08 серпня 2017 року, на який є посилання в постанові від 20 грудня 2017 року про визнання цього аркуша паперу речовим доказом.

За таких обставин, а також з огляду на положення ст. 22 КПК суд першої інстанції визнав непереконливими й такими, що спростовуються іншими матеріалами провадження, твердження сторони обвинувачення про те, що аркуш паперу із записами, що виконані ОСОБА_6 , він дійсно отримав під час допиту свідка ОСОБА_9 07 серпня 2017 року, як про це зазначено у протоколі огляду від того самого числа.

При цьому місцевий суд поставив під розумний сумнів можливість оглянути прокурором будь-який документ у справі 07 серпня 2017 року, а отримати цей самий документ від свідка в цій самій справі лише наступного дня, тобто 08 серпня 2017 року, про що є відповідний запис у протоколі допиту цього свідка, а також указав, що цей протокол посвідчений підписами як свідка, так і прокурора.

Отже, суд першої інстанції:

- указав, що зазначений аркуш паперу із записами, який 20 грудня 2017 року було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, був отриманий прокурором не у спосіб, передбачений КПК;

- визнав указаний протокол таким, що складений після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

- визнав речовий доказ - аркуш паперу із написами таким, що здобутий прокурором внаслідок порушення кримінально-процесуального законодавства.

Водночас висновок експерта від 28 листопада 2017 року № 8-4/2425 за результатами почеркознавчої експертизи, який є похідним від речового доказу - аркуша паперу із написами, суд першої інстанції також визнав недопустимим доказом, оскільки він базується на експертному дослідженні конкретного речового доказу - аркуша паперу із написами, який суд визнав недопустимим доказом.

Також місцевий суд звернув увагу на те, що в судовому засіданні була встановлена невідповідність речових доказів, вилучених під час указаного обшуку та описаних у протоколі від 10 жовтня 2017 року, тобто зазначених у матеріалах кримінального провадження, речовим доказам, наданим суду для дослідження.

Так, суд першої інстанції вказав, що під час безпосереднього дослідження та огляду судом речових доказів у справі - тих, що були вилучені 10 жовтня 2017 року з місця роботи обвинуваченого ОСОБА_6 , під час проведення там обшуку, а саме в ході відкриття у судовому засіданні опечатаного конверта з речовими доказами, що були вилучені під час зазначеного вище обшуку та огляду його вмісту, було встановлено, що замість двох грошових купюр номінальною вартістю по 100 грн кожна з номерами КС2629701 та КЛ1759996, відомості про які зазначено в протоколі обшуку від 10 жовтня 2017 року, у пакеті фактично містилися дві грошові купюри номінальною вартістю по 100 грн кожна з номерами МБ1867562 і СБ8914939, що не відповідають відомостям у протоколі обшуку від 10 жовтня 2017 року.

Указана обставина, на переконання місцевого суду, також не підтверджувала факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що з наданого суду прокурором та долученого до матеріалів справи протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 10 жовтня 2017 року, який був безпосередньо досліджений судом, убачається, що його допит у кримінальному провадженні № 0000082 від 16 червня 2017 року проводив оперуповноважений ОСОБА_14 , який під час цієї слідчої дії, відповідно до вимог ч. 2 ст. 41, статей 223, 224 КПК, користувався повноваженнями слідчого у цьому ж кримінальному провадженні.

Разом із тим місцевий суд установив, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 у наведеному вище кримінальному провадженні 03 жовтня 2017 року з 10 год 00 хв до 10 год 30 хв провів слідчу дію - допит як свідка оперуповноваженого ОСОБА_14 .

Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що відомості про допит як свідка оперуповноваженого ОСОБА_14 у кримінальному провадженні № 0000082 від 16 червня 2017 року містяться також у безпосередньо досліджених судом наступних процесуальних документах та рішеннях:

- клопотаннях до ІНФОРМАЦІЯ_9 ОСОБА_26 від 15 серпня 2017 року № 938т, 941т відповідно про надання дозволу на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- ухвалах від 17 серпня 2017 року № 592т, 595т слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_10 про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000082 від 16 червня 2017 року.

З огляду на зазначене суд першої інстанції вважав доведеним той достовірний факт, що:

- оперуповноважений ОСОБА_14 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000082 від 16 червня 2017 року був допитаний прокурором Київської місцевої прокуратури № 3 як свідок з підстав та в порядку, визначеному КПК;

- під час досудового розслідування кримінального провадження свідок ОСОБА_14 , користуючись повноваженнями слідчого, відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК, особисто проводив слідчі та НСРД, серед яких - допит інших осіб як свідків у цьому ж кримінальному провадженні, у тому числі ОСОБА_11 та ОСОБА_23 , про що склав та підписав відповідні протоколи в період з 10 жовтня по 15 грудня 2017 року, зокрема протокол від 10 жовтня 2017 року допиту свідка ОСОБА_11 , який був долучений прокурором до матеріалів справи та безпосередньо досліджений судом.

За таких обставин місцевий суд дійшов висновку, що оперуповноважений ОСОБА_14 з підстав, визначених ч. 1 ст. 77 КПК, не мав процесуального права користуватися повноваженнями слідчого та особисто проводити будь-які гласні та негласні слідчі дії, користуючись повноваженнями слідчого, після того як він був допитаний прокурором як свідок у цьому самому кримінальному провадженні.

З такими висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції.

Як убачається з ухвали, предметом дослідження суду апеляційної інстанції були доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, у цілому аналогічні з доводами касаційної скарги прокурора.

Зокрема, суд апеляційної інстанції вважав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне невизнання судом першої інстанції як доказу відомостей, що містяться в заяві ОСОБА_9 про вчинення злочину.

Так, на спростування наведених вище доводів суд апеляційної інстанції послався на те, що:

- заява про вчинення злочину за правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР за фактами, висвітленими в такій заяві, та здійснення їх кримінально-правової перевірки.

- надання судом першої інстанції правової оцінки заяві ОСОБА_9 про злочин з точки зору порушення порядку її прийняття та наявності неспростованих сумнівів у достовірності особи, яка подала таку заяву, може впливати на законність початку здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що з матеріалів судового провадження також убачається, що ОСОБА_9 :

- як заявник у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 був залучений до ряду слідчих дій, у тому числі негласних розшукових;

- на стадії досудового розслідування помер,

у зв`язку з чим надання правової оцінки доказам, які було отримано за участю ОСОБА_9 , з урахуванням заперечень їх достовірності стороною захисту, було ускладненим.

Водночас колегія суддів суду апеляційної інстанції зауважила, що сторона захисту для усунення суперечностей подавала клопотання про проведення низки експертних досліджень під час досудового розслідування, щоб підтвердити чи спростувати наявні сумніви в частині того, що особа, за участю якої проведено НСРД, є дійсно ОСОБА_9 , однак сторона обвинувачення їх відхилила, натомість далі під час судового розгляду прокурор, обґрунтовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 та надаючи для дослідження докази, а саме відеозаписи від 26 червня 2017 року як додаток до протоколу за результатами проведення НСРД від 29 серпня 2017 року № 3103н/т/39/125/03-2017, дані протоколу огляду згаданих відеозаписів (відеофонограм) від 22 грудня 2017 року, не довів, що особа, яку зафіксовано на цих відеозаписах є ОСОБА_9 .

Також суд апеляційної інстанції вказав, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 зазначив, що на фотокартці з ксерокопії паспорта, наданої йому для огляду, зображено ОСОБА_9 , з яким він проводив НСРД, у зв`язку із чим, на думку прокурора, суд не мав підстав для сумніву, що зображена на згаданих вище відеозаписах особа також є ОСОБА_9 .

Однак колегія суддів суду апеляційної інстанції, наголосивши, що саме на місцевий суд покладено обов`язок надавати правову оцінку доказам, уважала, що прокурор безпідставно поклав на суд обов`язок засвідчення достовірності особи, яку зображено на відеозаписі, з особою, ксерокопію паспорта якої надала сторона обвинувачення.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що з урахуванням принципу безпосередності дослідження доказів, а також змагальності сторін саме на сторону обвинувачення, згідно з діючим КПК, покладено обов`язок доведення пред`явленого особі обвинувачення допустимими та належними доказами, а суд лише повинен сприяти сторонам у реалізації їх надання, що й було зроблено. Натомість сторона обвинувачення за наявності клопотань захисника про призначення експертних досліджень з метою усунення будь-яких суперечностей щодо підтвердження особи ОСОБА_9 , яку зафіксовано на відеозаписах, подавала заяву про злочин особи, голос якої засвідчено під час проведення низки слідчих дій, вирішила залишити ці клопотання без задоволення.

Крім того, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове визнання даних, викладених у протоколах про результати проведення НСРД, а саме контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27 червня 2017 № 2302н/т/39/125/03-2017; - аудіо-, відеоконтролю особи від 29 серпня 2017 року № 3103н/т/39/125/03-2017, недопустимими доказами.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- під час перегляду відеозапису місцевим судом установлено відсутність викладених у протоколі даних про те, що особа, зовнішньо подібна на ОСОБА_6 , отримує будь-які грошові кошти 26 червня 2017 року;

- за своїм змістом протокол про результати проведення НСРД повинен містити лише детальний опис того, що відбувалося в результаті проведення вказаної слідчої дії.

Отже, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала, що заявлене прокурором клопотання про призначення експертизи, яка би підтвердила, що на відео в кутку портфеля зафіксовано саме ті грошові кошти, які детально описано в протоколах, не спростує допущених порушень КПК, тому не вбачала неповноти судового розгляду.

Також суд апеляційної інстанції погодився з недопустимістю доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме даних протоколів про результати проведення НСРД: зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 29 серпня 2017 року № 3102н/т/39/125/03-2017 з матеріальним носієм інформації (оптичним диском DVD-R інв. № 273т-нт) як додатком до протоколу від 29 серпня 2017 року та огляду вказаних аудіоозаписів (аудіоофонограм) від 02 січня 2018 року.

Так, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що доказів того, що голоси осіб, які фігурують на вказаних аудіо записах, належать ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , сторона обвинувачення не надала.

Разом з тим суд апеляційної інстанції з урахуванням показань самого обвинуваченого, який категорично заперечував свою причетність до згаданого запису, уважав необґрунтованими доводи прокурора про те, що вказані голоси належать ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , водночас наголосив, що:

- жодного експертного підтвердження з цього приводу сторона обвинувачення не надала;

- показання оперуповноваженого ОСОБА_14 , який здійснював проведення НСРД, не спростовують обґрунтованого сумніву щодо належності голосів згаданим особам;

- у протоколі огляду цих аудіоозаписів (аудіоофонограм) від 02 січня 2018 року містяться застереження з вказівкою, що після відкриття вказаного диска за допомогою комп`ютерної техніки встановлено наявність файлів з телефонними розмовами між неідентифікованими особами, при цьому під час судового розгляду зазначену неповноту усунуто не було.

Уважала колегія суддів суду необґрунтованими й доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання аркуша паперу з написами недопустимим доказом.

Зокрема, суд апеляційної інстанції в цій частині послався на те, що:

- місцевий суд надав належну правову оцінку як згаданому аркушу, так і процесуальному способу його отримання та визнання речовим доказом;

- під час судового розгляду було застереження сторони захисту щодо порядку отримання вказаного аркуша з написами, оскільки відповідно до даних протоколу огляду від 07 серпня 2017 року останній містить посилання на проведення слідчої дії - допиту як свідка ОСОБА_9 07 серпня 2017 року, натомість відомості стосовно її проведення відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, у зв`язку із чим сторона захисту обґрунтовано звернула увагу на те, що цей протокол від 07 серпня 2017 року їй не було відкрито в порядку ст. 290 КПК;

- під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом факту проведення допиту свідка ОСОБА_9 саме 07 серпня 2017 року.

До того ж, як звернула увагу колегія суддів суду апеляційної інстанції, твердження прокурора про те, що була опечатка в даті проведення вказаної слідчої дії, не підтверджується іншими доказами, оскільки:

- з наданої захисником під час судового розгляду копії протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 08 серпня 2017 року в сукупності з даними реєстру матеріалів досудового розслідування видно, що цього ж дня свідок ОСОБА_9 після закінчення його допиту як свідка прокурором передав останньому папірець із рукописним текстом, який він нібито отримав напередодні від ОСОБА_6 у його робочому кабінеті;

- з постанови слідчого ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_25 від 20 грудня 2017 року також видно вказівку про отримання аркуша паперу з написами, який начебто написав ОСОБА_6 , під час допиту ОСОБА_9 як свідка 08 серпня 2017 року.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що сторона обвинувачення з метою спростування застережень захисника не надала суду для безпосереднього дослідження оригіналу протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 07 серпня 2017 року, на який є посилання в протоколі огляду від того самого числа, а також оригіналу протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 08 серпня 2017 року, на який є посилання в постанові від 20 грудня 2017 року про визнання цього аркуша паперу речовим доказом.

З огляду на наведене колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що місцевий суд:

- надаючи правову оцінку вказаним суперечностям, обґрунтовано послався на положення ст. 22 КПК;

- на законних підставах установив порушення прокурором порядку отримання згаданого речового доказу, а саме не в спосіб, передбачений КПК;

- обґрунтовано визнав недопустимими дані висновку експерта від 28 листопада 2017 року № 8-4/2425 у цьому кримінальному провадженні, оскільки предметом його дослідження був аркуш паперу із написами, який попередньо було визнано недопустимим доказом.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважав обґрунтованими висновки місцевого суду про невідповідність речових доказів, які було вилучено під час обшуку та описано в протоколі від 10 жовтня 2017 року, тим, які досліджено в судовому засіданні.

Зокрема, колегія суддів суду апеляційної інстанції, серед іншого, послалася на те, що:

- сторона обвинувачення ці розбіжності не усунула;

- посилання прокурора в апеляційній скарзі на протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 26 червня та 09 серпня 2017 року без подальшого доведення виявлення саме цих купюр у ОСОБА_6 не доводить вчинення інкримінованого йому злочину.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- сторона обвинувачення під час судового розгляду не довела поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК;

- доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності зміни підстав виправдування ОСОБА_6 не було підтверджено,

у зв`язку із чим дійшов висновку про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку та задоволення апеляційних скарг прокурора й захисника.

На переконання Верховного Суду, такі висновки судів попередніх інстанцій є в цілому належним чином обґрунтованими та вмотивованими.

Отже, з урахуванням зазначених вище висновків судів першої та апеляційної інстанцій, є необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в цій частині (у цілому аналогічні з доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення з доповненнями).

Водночас, колегія суддів зазначає таке.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що у вироку місцевого суду не викладено показання свідка ОСОБА_19 , у зв`язку із чим вважає, що місцевий суд узагалі не надав оцінки показанням цього свідка, що, на його думку, є порушенням ч. 3 ст. 374 КПК.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК указано, що в разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як видно з вироку, мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_6 та зазначаючи мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення, суд першої інстанції, серед іншого, вказав, що інші докази сторони обвинувачення не підтверджують і не спростовують винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні.

За таких обставин відсутні підстави для висновку про порушення місцевим судом положень ч. 3 ст. 374 КПК.

Разом з тим, посилаючись на відсутність показань цього свідка, прокурор не наводить обґрунтувань про те, який зміст мали ці показання та як їх відсутність вплинула на законність й обґрунтованість судових рішень.

Крім того, колегія суддів уважає необґрунтованими й доводи касаційної скарги прокурора про те, що:

- суд першої інстанції не зазначив у вироку, якої саме ознаки складу кримінального правопорушення не доведено стороною обвинувачення в діях ОСОБА_6 ;

- місцевий суд фактично мотивуваввиправдання ОСОБА_6 тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим(п. 2 ч. 2 ст. 373 КПК);

- суд апеляційної інстанції не тільки не надав належної оцінки доводам прокурора щодо суперечливості підстав длявиправдання ОСОБА_6 , але й сам послався назовсім іншу підставу для виправдання.

Як видно з вироку, місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , послався на положення п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, яким визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Так, суд першої інстанції, проаналізувавши всі докази та встановлені в ході судового слідства обставини, дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме прохання надати, а також одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Тобто, ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд, зазначивши про те, що саме не доведено, фактично вказав про відсутність об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення.

При цьому суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, уважав, що сторона обвинувачення під час судового розгляду не довела поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

У касаційній скарзі прокурор також наводить доводи щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження копії технічного звукозапису судового засідання в суді першої інстанції від 29 січня 2019 року, а також неналежної якості записів судових засідань в цьому суді від 10 серпня 2020 року, 27 січня та 12 серпня 2021 року.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 цього Кодексу).

При цьому невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» ст. 412 КПК пов`язує із здатністю такого порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У контексті викладеного для висновку про наявність чи відсутність передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підстави для скасування вироку необхідно з`ясуватипитання про те, яким чином неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення з огляду на «рівеньістотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 4 ст. 107 КПК визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Як видно з матеріалів провадження, доводи щодо порушення місцевим судом положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК (наведені в доповненнях до апеляційної скарги прокурора) були предметом дослідження суду апеляційної інстанції.

Так, в ухвалі зазначено, що на запит ІНФОРМАЦІЯ_3 було надано архівні копії звукозаписів судових засідань, згідно з якими встановлено неналежну якість запису судових засідань від 10 серпня 2020 року та 12 серпня 2021 року.

Разом з тим колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що відповідно до журналу судових засідань від 10 серпня 2020 року місцевий суд допитував свідка ОСОБА_27 , однак сторона обвинувачення в апеляційній скарзі не заперечувала викладених у вироку показань цього свідка, а також не зазначала, що вони відрізняються від тих, які вона надала безпосередньо в судовому засіданні.

Також суд апеляційної інстанції вказав, що 12 серпня 2021 року згідно із журналом судових засідань відбувалося проголошення вироку суду, проте ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не вказували про те, що проголошений у судовому засіданні вирок щодо ОСОБА_6 відрізняється від тексту, наявного в матеріалах судового провадження.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що неналежна якість запису вказаних судових засідань не впливає на законність вироку місцевого суду, у зв`язку із чим не бачив підстав для скасування оскаржуваного вироку із цього приводу.

Водночас суд апеляційної інстанції наголосив, що в матеріалах судового провадження містяться звукозаписи всіх інших судових засідань, якість яких є достатньою для з`ясування перебігу судового розгляду та змісту процесуальних дій і рішень.

На думку колегії суддів Верховного Суду, такі висновки суду апеляційної інстанції в цілому є належним чином обґрунтованими та вмотивованими.

При цьому колегія суддів зауважує, що, посилаючись на відсутність технічного звукозапису судового засідання від 29 січня 2019 року, у якому було досліджено письмові докази, прокурор:

- не вказує, яким чином зазначене вплинуло на законність ухваленого судом рішення;

- не наводить доводів про те, що наведені в журналі судового засідання від 29 січня 2019 року докази місцевий суд не дослідив, чи дослідив їх неповністю або з порушеннями.

До того ж, стверджуючи про неналежну якість запису судового засідання від 27 січня 2021 року, у якому суд першої інстанції приймав рішення та оголошував ухвалу про відмову взадоволенні клопотання прокурора про призначення експертиз і допит свідків, прокурор не вказує, яким чином зазначене перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду й на те, що в матеріалах провадження міститься ухвала ІНФОРМАЦІЯ_11 від 27 січня 2021 року, у якій зазначено мотиви прийнятого місцевим судом рішення.

ІНФОРМАЦІЯ_12 не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення не обґрунтувала, яким чином відсутність одного, а також неналежна якість декількох технічних звукозаписів вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.

З огляду на зазначене вище доводи касаційної скарги прокурора щодо порушення місцевим судом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК не свідчать про наявність істотного порушення КПК, яке би перешкодило чи могло перешкодити постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, у ході касаційного розгляду колегія суддів суду касаційної інстанції встановила, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, у цілому дав належну оцінку викладеним у ній доводам і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення її без задоволення. При цьому тих істотних порушень процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, установлено не було.

Колегія суддів уважає, що ухвала суду апеляційної інстанції загалом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

З урахуванням наведених вище обставин, інші доводи касаційної скарги в цілому не спростовують законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень судів попередніх інстанцій.

Водночас Верховний Суд урахував усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, ба більше, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено, то касаційну скаргу прокурора потрібно залишити без задоволення, авирок місцевого суду й ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, авирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3