Номер провадження: 11-кп/819/266/25 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/2998/23 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2998/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2025 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000661 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , прокурора з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24.01.2025 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Херсона, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту оголошення вироку 24.01.2025.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.05.2023 до 23.01.2025 (включно) із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.05.2023 на речові докази, що зберігаються в камері зберігання ВП №2 ХРУП ГУНП в Херсонській області.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів (витрати на проведення судово-медичної експертизи №149 від 03.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №86/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №87/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2664,12 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №88/ім від 05.07.2023 року у розмірі 1434,53 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №89/ім від 06.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судово-медичної експертизи №153 від 10.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової медичної експертизи №163/153-МС від 11.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової цитологічної експертизи №23/ц від 20.07.2023 року у розмірі 4661,58 гривень) в загальній сумі 14 213,91 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 19.05.2023 близько 19:40 годин, перебуваючи біля буд. №103 по вул. Івана Богуна в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень іншій людині, під час раптово виниклого конфлікту на ґрунті неприязних стосунків, шляхом застосування ножа, шляхом завдання потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , семі ударів ножем, а саме металевою частиною ножа в життєво важливий орган - грудну клітину, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани задньої поверхні грудної клітини зліва, розташованої на рівні 7 грудного хребця по лівій паравертебральній (біляхребтовій) лінії, проникаючої в ліву плевральну порожнину, яка виникла від однієї травматичної дії колюче-ріжучим предметом, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, та чотирьох колото-різаних ран задньої поверхні грудної клітини зліва, однієї колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини зліва, однієї колото-різаної рани лівого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що він визнав свою провину повністю та щиро розкаявся. Суд першої інстанції не врахував пом`якшуючу обставину, що потерпілий ОСОБА_9 розпочав конфлікт та першим завдав ударів, а він був змушений захищатися.

Також потерпілий заявив, що не має до нього претензій. Крім того, він має позитивні характеристики, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, до адміністративної відповідальності не притягувався.

Просить призначити йому більш м`яке покарання, зарахувати йому строк перебування у СІЗО за принципом «день за два» та звільнити його від подальшого відбування покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання, вирішення питання про процесуальні витрати та речові докази.

Вказує на те, що з огляду на досліджені судом обставини, підстав для ухвалення рішення про знищення 8 кухонних ножів, вилучених у свідка ОСОБА_10 відсутні, оскільки вони не є доказом в розумінні ч.1 ст.98 КПК України, і з огляду на експертний висновок, не несуть на собі слідів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що потребують встановленню.

Наведені доводи вказують і на необґрунтованість рішення суду в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальних витрат у суми 4661,58 грн. на проведення судової цитологічної експертизи №23/ц від 20.07.2023, згідно висновку якої « на 8-ми ножах, вилучених під час огляду місця події, кров та клітинні елементи не знайдені».

Вважає, що відповідно до встановлених судом обставин, відсутні обмеження на застосування положень ст.75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 . Натомість, рішення суду не містить достатніх мотивів заявленої необхідності ізоляції його від суспільства.

Просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині змінити, зокрема в частині призначення покарання, призначити йому за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 та п.6 ч.3 ст.76 КК України.

Виключити із об`єму речових доказів, що підлягають знищенню 8 кухонних ножів, змінивши вказівку про їх знищення на повернення власниці - ОСОБА_10 .

Змінити вирок в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальних витрат на суму 4661, 58 грн., вартості проведення судової цитологічної експертизи № 23/ц від 20.07.2023 8-ми кухонних ножів, виключивши їх стягнення.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 порушує питання по зміну вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання через його суворість. Зазначає , що він відчуває свою провину перед ОСОБА_8 , підтримує з ним дружні стосунки, і претензій до нього не має.

Просить звільнити ОСОБА_8 від покарання.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підтвердження своїх доводів зазначає, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду першої інстанції законної сили, при цьому до цього строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

Отже, суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з 24.01.2025, тобто з моменту оголошення вироку, а не набрання вироком законної сили.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, в резолютивній частині вироку вказати, що строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 20.05.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказати, що процесуальні витрати на проведення судової цитологічної експертизи №23/ц від 20.07.2023 року у розмірі 4661,58 гривень), віднести на рахунок держави, оскільки не відносяться до обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судово-медичної експертизи №149 від 03.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №86/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №87/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2664,12 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №88/ім від 05.07.2023 року у розмірі 1434,53 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №89/ім від 06.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судово-медичної експертизи №153 від 10.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової медичної експертизи №163/153-МС від 11.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції сторін.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали як свої апеляційні вимоги, так і потерпілого, просили їх задовольнити, підтримали апеляційні вимоги прокурора в частині вирішення процесуальних витрат, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора з доповненнями та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами, дослідженими у суді та проаналізованими у вироку.

Виходячи зі змісту вимог ст.370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дослідив, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, що відповідає положенням ч.2 ст.17 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що подія кримінального правопорушення мала місце, вина обвинуваченого ОСОБА_8 повністю доведена, а вчинене ним кримінальне правопорушення правильно кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, а саме - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за які його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин, як і кваліфікація його дій, в апеляційних скаргах ніким не оспорюються.

Що ж до доводів обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 про суворість призначеного покарання та про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням застосуванням положень ст.75, 76 КК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 ними фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язано із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджують апелянти, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів (ч.1 ст.121 КК України), особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України, є таким, що не має судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, на утриманні малолітніх дітей та утриманців не має, свою вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При цьому суд не знайшов підстав для застосування ст.69 КК України з огляду на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , які не є винятковими і не знижують істотним чином ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не зменшує його суспільну небезпеку до рівня, що виходить за межі покарання.

З урахуванням цих конкретних обставин справи та даних про особу винного, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років в мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України, якою передбачено більш суворе покарання.

Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Ті обставини, на які посилаються обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 в апеляційних скаргах, як такі, що на їх думку, дають підстави для застосування ст.75 КК України, колегія суддів розцінює їх як лінію захисту з метою уникнення покарання за скоєне кримінальне правопорушення, і вважає, що вони жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та суспільну небезпечність його особи, і не свідчить про можливість його виправлення без реального відбування покарання з застосуванням ст.75, 76 КК України, оскільки воно не сприятиме його виправленню.

На думку колегія суддів, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, свідчать про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з реальним відбуванням покарання у виді позбавлення волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене вище, підстав для застосування ст.75 КК України та зміни вироку в частині призначення покарання, як про це ставлять питання апелянти, колегія суддів не знаходить.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався наведених вимог закону, рішення суду першої інстанції щодо призначеного покарання ОСОБА_8 , є таким, що в повній мірі відповідає вимогам кримінального закону і тим критеріям, які сформовано сталою судовою практикою про практику призначення судами кримінального покарання.

Що ж до доводів прокурора про неправильне зазначення судом початку строку відбування покарання ОСОБА_8 , то вони є слушними.

За змістом п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку суд зазначає, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Цих вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 24.01.2025, тобто з моменту оголошення вироку, а не набрання цим вироком законної сили.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з моменту затримання в порядку 208 КПК України, а саме з 20.05.2023, а також під час ухвалення оскаржуваного вироку, прийнято рішення про продовження щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість ст.4 КВК України визначено, що підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також Закон України про амністію та акт помилування.

Частинами 1 та 2 ст.532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ї інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Системний аналіз наведених вище вимог закону дає підстави дійти висновку, що оскільки покарання призначається особі вироком суду, саме з набранням ним законної сили пов`язується початок строку відбування покарання.

Необхідно зазначити, що відносно особи, засудженої до позбавлення волі на певний строк, яка не тримається під вартою, з моменту набрання вироком законної сили, звернення вироку до виконання та до приведення його до виконання має передувати фактичне затримання засудженої особи на виконання вироку, тобто початок відбування особою покарання зміщується у часі.

Частинами 1,2 ст.535 КПК України визначено, що судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції. Суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення надсилає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов`язок виконати судове рішення.

В свою чергу, положення ч.1 ст.87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

З огляду на вищевикладене, чинні положення КПК України передбачають два можливі варіанти визначення відліку початку строку відбування покарання. У разі застосування до особи на момент набрання вироком законної сили запобіжного заходу у виді тримання під вартою - з моменту набрання вироком законної сили, а у разі якщо до особи станом на момент набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався - з моменту затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Зважаючи на те, що щодо ОСОБА_8 станом на день ухвалення вироку та набрання ним законної сили було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, апеляційний суд погоджується із апеляційною скаргою прокурора, що початок строку відбування ОСОБА_8 покарання слід обраховувати з моменту набрання вироком законної сили.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а вирок суду першої інстанції в цій частині слід змінити.

В резолютивній частині вироку необхідно вказати, що строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 20.05.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, позбавлені підстав.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, зараховується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності застосування при призначенні йому покарання положень ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Законом № 838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст.72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Відповідно до вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 24.01.2025 ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно вказаного вироку, кримінальне правопорушення було вчинене ОСОБА_8 19.05.2023.

У вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою у період часу з 20.05.2023 по 23.01.2025 включно.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.01.2025 кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинене 19.05.2023, тобто після 20.06.2017. Запобіжний захід у виді тримання під вартою, який був застосований до обвинуваченого під час ухвалення вищевказаного вироку, застосований до обвинуваченого за кримінальне правопорушення, вчинене ним після 21.06.2017.

У зв`язку з чим констатації підлягає факт, що на строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , який розпочався 20.05.2023, не поширюються положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, а тому вимоги апелянта про зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку у один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не ґрунтуються на законі.

Що ж до вирішення питання про долю речових доказів та процесуальних витрат, як про це ставлять питання захисник та прокурор в апеляційних скаргах, то апеляційний суд виходить з наступного.

Колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , які що стосується питання речових доказів та процесуальних витрат, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається зокрема, рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

Так, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема питання, що належить вчинити з речовими доказами.

А також, відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до резолютивної частини вироку, судом першої інстанції ухвалено, що речові докази, зокрема 8 (вісім) предметів, схожих на кухонні ножі, зі слідами речовини бурого кольору необхідно знищити. Крім того, стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів, зокрема витрати на проведення судової цитологічної експертизи №23/ц від 20.07.2023 у розмірі 4661,58 гривень.

На думку колегії судді, зазначені висновки суду першої інстанції є такими, що суперечать встановленим обставинам справи, оскільки поза увагою суду залишився той факт, що вищевказані 8 (вісім) предметів, схожих на кухонні ножі, які не є доказом у кримінальному провадженні.

При ухваленні у кримінальному провадженні вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував, що вилучені правоохоронними органами 8 (вісім) предметів, схожих на кухонні ножі, належать на праві приватної власності свідку ОСОБА_10 , які не є доказом в розумінні ч.1 ст.98 КПК України, і з огляду на експертний висновок, не несуть на собі слідів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що потребують встановленню, тому судом першої інстанції неправильно вирішено їх долю як речових доказів, - вказано про їх знищення, тим самим допущено істотне порушення кримінального процесуального закону.

Крім того, за змістом наведеної норми закону, а саме ч.2 ст.124 КПК України, процесуальні витрати сторони обвинувачення на проведення експертиз у певному кримінальному провадженні здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України без окремого судового рішення, а їх покладення на обвинуваченого здійснюється лише у разі ухвалення обвинувального вироку за умови належного документального підтвердження.

Оскільки в цьому кримінальному провадженні суд дійшов висновку про те, що висновками проведеної судової цитологічної експертизи №23/ц від 20.07.2023 встановлено, що на 8-ми ножах, вилучених під час проведення огляду місця події, кров та клітинні елементи не знайдені, і зазначені висновки експертизи не були покладені судом в основу обвинувачення, то процесуальні витрати в сумі 4661, 58 грн. на проведення зазначеної експертизи не можуть бути стягнуті з ОСОБА_8 , а мають бути віднесені на рахунок держави.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 та прокурора в цій частині належить задовольнити, задоволенню, а вирок суду першої інстанції змінити.

В резолютивній частині вироку необхідно вказати, що речові докази, а саме: 8 (вісім) предметів, схожих на кухонні ножі, зі слідами речовини бурого кольору - повернути власнику - ОСОБА_10 .

Процесуальні витрати за проведеної судової цитологічної експертизи №23/ц від 20.07.2023 у розмірі 4661, 58 грн. - віднести на рахунок держави.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судово-медичної експертизи №149 від 03.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №86/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №87/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2664,12 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №88/ім від 05.07.2023 року у розмірі 1434,53 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №89/ім від 06.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судово-медичної експертизи №153 від 10.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової медичної експертизи №163/153-МС від 11.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень, на загальну суму 9552,33 гривень.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_8 , розподілу процесуальних витрат та вирішення долі речових доказів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24.01.2025 щодо ОСОБА_8 - змінити.

В резолютивній частині вироку вказати, що строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 20.05.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Процесуальні витрати за проведеної судової цитологічної експертизи №23/ц від 20.07.2023 у розмірі 4661, 58 грн. - віднести на рахунок держави.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судово-медичної експертизи №149 від 03.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №86/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №87/ім від 07.07.2023 року у розмірі 2664,12 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №88/ім від 05.07.2023 року у розмірі 1434,53 гривень; витрати на проведення судової імунологічної експертизи №89/ім від 06.07.2023 року у розмірі 2049,32 гривень; витрати на проведення судово-медичної експертизи №153 від 10.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень; витрати на проведення судової медичної експертизи №163/153-МС від 11.07.2023 року у розмірі 451,68 гривень, на загальну суму 9552,33 гривень.

Речові докази, а саме: 8 (вісім) предметів, схожих на кухонні ножі, зі слідами речовини бурого кольору - повернути власнику - ОСОБА_10 .

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4