ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/2225/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2500/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.111-1 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 30 10 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вербівка Балаклійського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацевлаштованого, військовозобов`язаного, перебуваючого на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.111-1 КК України, з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими та розпорядчими функціями, на строк 10 (десять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 п.п.1, 2, ч.3 п.2 ст.76 КК України на період іспитового строку покладено на ОСОБА_7 процесуальні обов`язки.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14 03 2023 року по 30 10 2024 року, з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 , будучи громадянином України, незважаючи на зобов`язання по неухильному додержанню Конституції та законів України, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх наслідки, з мотивів непогодження з політикою представників української державної влади, підтримуючи ідеї проросійської спрямованості, будучи обізнаним про факт ведення російською федерацією агресивної війни проти України з метою підтримки держави-агресора, її окупаційної адміністрації на тимчасово окупованих територіях України та збройних формувань російської федерації та завдання шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, переслідуючи мету отримання прибутку та провадження господарської діяльності у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора, на початку серпня 2022 року під час окупації Балаклійської територіальної громади Ізюмського району Харківської області, добровільно надав згоду голові тимчасової окупаційної адміністрації м.Балаклія ОСОБА_10 на зайняття посади виконуючого обов`язки директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Балаклійське хлібоприймальне підприємство» (), що розташоване за адресою:Харківська область, Ізюмський район, м.Балаклія, вул.Вторчерметівська, 1.

В результаті цього у громадянина України ОСОБА_11 , який перебував на території Балаклійської територіальної громади Ізюмського району Харківської область, на початку серпня 2022 року виник злочинний умисел, направлений на провадження господарської діяльності у взаємодії з незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора.

Після цього, з метою реалізації свого злочинного умислу, отримання прибутку, забезпечення економічних програм та завдань окупаційної адміністрації м.Балаклія Ізюмського району Харківської області, обіймаючи посаду керівника ТОВ «Балаклійське ХПП», у період з початку серпня 2022 року ОСОБА_12 добровільно проваджував господарську діяльність вказаного підприємства, що виражалося в проведенні ним на території ТОВ «Балаклійське ХПП» нарад з працівниками підприємства, на яких надавалися вказівки щодо провадження господарської діяльності підприємства, розподілу роботи між працівниками, а також здійсненні інших організаційно-розпорядчих функцій як керівника з метою організації роботи підприємства; укладенні 01 08 2022 року договору №1 «Складского хранения зерна» між «Трудовым колективом «Балаклейское хлебоприемное предприятие» и поклажедавцем ОСОБА_13 » про прийняття на зберігання до підприємства сільськогосподарської продукції; укладенні 10 08 2022 року договору №2 «Складского хранения зерна» між «Трудовым колективом «Балаклейское хлебоприемное предприятие» и поклажедавцем ФОП ОСОБА_14 » про прийняття на зберігання до підприємства сільськогосподарської продукції.

Вказані дії ОСОБА_15 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.4 ст.111-1 КК України, тобто провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Крім того, прокурор акцентує на тому, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано дані, які характеризують особу обвинуваченого, не вирішено питання щодо досудової доповіді та визнано недопустимими та неналежними деякі докази, які містять інформацію щодо причетності ОСОБА_7 до скоєння злочину. Разом з цим прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції не був позбавлений права призначити експертне дослідження зазначених доказів в порядку ст.333 КПК України.

У зв`язку з цим прокурор просить ухвалити новий вирок суду, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.111-1 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані адміністративно-господарськими та розпорядчими функціями, на строк 10 років з конфіскацією всього належного майна.

Крім того, апеляційну скаргу подав захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , який просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.111-1 КК України, закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто за відсутності в його діях складу злочину.

Захисник вказує, що вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 30 10 2024 року прийнятий на підставі неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, не відповідає фактичним обставинам справи так як висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять істотні суперечності з огляду на доводи, зазначені в апеляційній скарзі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просила про її задоволення. Разом з цим прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 також були присутні в судовому засіданні. Вказані особи підтримали апеляційну скаргу захисника, але заперечувати проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення. Разом з цим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.111-1 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Проаналізувавши матеріали справи, а також зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.111-1 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами, які, в свою чергу, є належними, достовірним і допустимими, а також взаємодоповнюючими та, при їх системному аналізі, достатніми для вирішення кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку показанням, а саме:

-показанням свідка ОСОБА_16 , який пояснив в судовому засіданні, що з грудня 2021 року і до теперішнього часу працює в.о. директора ТОВ «Балаклійське ХПП». Свідок зазначив, що він вказівок залишатися на роботі, зберігати майно, а також здійснювати будь-яку господарську діяльність нікому не давав, на керування підприємством ОСОБА_7 не уповноважував;

-показанням свідкаОСОБА_17 , яка пояснила в судовому засіданні, що вона працювала на ТОВ «Балаклійське ХПП» начальником виробництва. Вона вказала, що 18 липня 2022 року на підприємстві відбулися збори працівників за участі голови окупаційної влади ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , яка в тимчасовій адміністрації була відповідальна за всі ХПП, які пропонували відновити роботу підприємства. Свідок підтвердила, що ОСОБА_18 повідомив про те, що ОСОБА_7 буде новим директором підприємства. Свідок спільно з ОСОБА_7 запросили на роботу бухгалтера та економіста, після чого підприємство розпочало роботу. На початку серпня 2022 року ОСОБА_7 повідомив їй, що його призначили в.о. директора ТОВ «Балаклійське ХПП», хоча він від цього був не в захваті. На думку свідка, ОСОБА_7 призначив на посаду голова тимчасової окупаційної адміністрації Шевченко. Зі слів свідка вбачається, що кожного ранку ОСОБА_7 проводив наради з приводу організації роботи на підприємстві;

-показанням свідкаОСОБА_20 , яка в судовому засіданніпояснила, що вона працювала на підприємстві ТОВ «Балаклійське ХПП» з 2007 року по грудень 2022 року та під час окупації м.Балаклія з 08 08 2022 року працювала бухгалтером ТОВ «Балаклійське ХПП». Зазначену посаду свідку запропонували ОСОБА_9 та ОСОБА_17 . На той час в.о. директора був ОСОБА_9 , хто його призначив свідку невідомо. Стосовно проведення ОСОБА_7 нарад свідку нічого невідомо. Свідок зазначила, що на складі було багато висівок, ОСОБА_12 сказав, щоб реалізовували висівки населенню в якості корму для худоби;

-показанням свідкаОСОБА_21 , яка в судовому засіданніпояснила, що з 2018 року вона працювала на посаді головного економіста ТОВ «Балаклійське ХПП». Свідок повідомила, що почала працювати за запрошенням в.о. директора ОСОБА_7 безпосередньо на підприємстві на початку серпня 2022 року та до 30 08 2022 року, нараховувала заробітну плату на підставі табелів, які складала ОСОБА_22 , була вказівка зберегти зерно. Від імені ТОВ «Балаклійське ХПП» договори підписувалися в.о. директора ОСОБА_7 . Свідок також підтвердила, що за час окупації ОСОБА_7 керував підприємством та зберіг колектив, чи приймав він участь у нарадах окупаційної влади їй невідомо;

-показаннями свідкаОСОБА_23 , яка в судовому засіданніпояснила, що з 2007 року по теперішній час працює на посаді головного бухгалтера ТОВ «Балаклійське ХПП». Чи уповноважував хтось ОСОБА_7 на керування підприємством на період відсутності ОСОБА_16 , свідкові невідомо. До окупації м.Балаклія у разі відпустки директора ТОВ «Балаклійське ХПП» його обов`язки виконував ОСОБА_7 , про це зазначалось у наказі про відпустку;

-свідкаОСОБА_24 , яка в судовому засіданніпояснила, що працює на ТОВ «Балаклійське ХПП» техніком-лаборантом, проживає у будинку на території підприємства. З показань, наданих свідком вбачається, що під час окупації підприємством керували ОСОБА_7 та ОСОБА_22 ;

-показаннямсвідка ОСОБА_25 , яка пояснила, що до, під час та після окупації м.Балаклії працювала у ТОВ «Балаклійське ХПП» вагарем, здійснювала облік прийнятого зерна, про що складала накладні. Свідку відомо, що ОСОБА_7 був в.о. голови ТОВ «Балаклійське ХПП», однак з якого часу вона не пам`ятає;

-свідок ОСОБА_26 у судовому засіданні пояснив, що працював різноробочим ТОВ «Балаклійське ХПП». Свідок повідомив, що у серпні 2022 року підприємством керував ОСОБА_12 ;

-показанням свідка ОСОБА_27 , який пояснив, що працював начальником млина ТОВ «Зернополіс», розташованому на території ТОВ «Балаклійське ХПП». З наданих пояснень вбачається, що під час окупації на території ХПП залишилося небагато працівників, які охороняли підприємство, перепустка на проходній не змінилась. Свідок вказав, що бачив ОСОБА_15 біля території ТОВ «Балаклійське ХПП» тільки один раз;

-показанням свідка ОСОБА_28 , яка пояснила, що працювала інженером з охорони праці на ТОВ «Балаклійське ХПП», під час окупації залишалася у місті, до 19 07 2022 на ХПП вона не з`являлась. Вона повідомила, що ОСОБА_9 ніяких наказів їй не надавав, хоча відомо, що він був головний на підприємстві;

-показанням свідка ОСОБА_29 , який пояснив, що у 2022 році після збору врожаю зерна приїхав на ТОВ «Балаклійське ХПП» та домовився з раніше знайомим йому ОСОБА_7 про прийняття зерна на зберігання, про що безпосередньо на підприємстві вони уклали договір, викладений російською мовою, та склали інші супутні документи;

-показанням свідка ОСОБА_30 , який пояснив, що він є одноосібним виробником зерна. У серпні 2022 року він зібрав врожай зерна, власних приміщень для зберігання у нього немає, тому у серпні 2022 року він здав зерно на зберігання до ТОВ «Балаклійське ХПП», про що уклав договір. Договір зберігання йому видали працівниці ХПП, з ОСОБА_7 він не спілкувався, тільки бачив його на території підприємства;

-показанням свідка ОСОБА_31 , яка пояснила, що вона є фізичною особою-підприємцем, займається вирощуванням та продажем зернових культур. Влітку 2022 року зібраний врожай свідок відвезла на зберігання у ТОВ «Балаклійске ХПП», про що була складена накладна, а пізніше свідкові надано бланк договору. Коли здавали зерно, на підприємстві були тільки жінки. Особисто з ОСОБА_7 вона не знайома;

-показанням свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що у нього немає технічної можливості зберігати зібраний врожай зерна. Зазначив, що влітку 2022 року він дізнався, що відновив роботу Балаклійський елеватор. Під час окупації м.Балаклія він зібрав врожай зерна та привіз на зберігання до ТОВ «Балаклійське ХПП», про що на території підприємства, на другому поверсі в адміністративному корпусі, уклав договір з в.о. директора ОСОБА_7 .

При цьому свідки були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, у зв`язку з чим, судом не вбачається підстав для сумніву у показах даних осіб. Доказів щодо упередження зазначених свідків стороною захисту не надано.

Поряд з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені показання свідків об`єктивно підтверджуються, узгоджуються та доповнюються ще й наступними доказами, які містяться:

-у наказі ТОВ «Балаклійське ХПП» №17/03 від 17 03 2022 року, відповідно до якого призупинено дію трудових договорів з 18 03 2022 року до відновлення виробничого процесу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану;

-у розпорядженні ТОВ «Балаклійське ХПП» №133 про прийняття на роботу від 01 03 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_7 з 01 03 2019 року прийнято на роботу на посаду головного інженера;

-у розпорядженні ТОВ «Балаклійське ХПП» про припинення трудового договору від 02 12 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 з 02 12 2022 року звільнено з посади головного інженера за погодженням сторін;

-у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0003193, відповідно до яких 19 10 2022 року до реєстру внесено відомості за заявою ТОВ «Балаклійське ХПП» за фактом обстрілу території підприємства, захоплення майна та приміщень, транспорту та сільгосптехніки, елеватору за адресою: Харківська обл., Ізюмський р-н, м.Балаклія, вул.Вторчерметівська, 1;

-у статуті ТОВ «Балаклійське ХПП», відповідно до п.10.3 якого обрання директора товариства належить до компетенції Загальних зборів учасників товариства;

-у заявах ОСОБА_23 від 03 02 2023 року, ОСОБА_14 від 18 01 2023 року, ОСОБА_29 від 19 01 2023 року про добровільну видачу вказаними особами документів для їх долучення до матеріалів кримінального провадження;

-у протоколі огляду місця події від 03 02 2023 року, відповідно до якого в приміщенні адміністративної будівлі ВП №1, яка знаходиться за адресою: вул.Жовтнева, 33, м.Балаклія, Ізюмський р-н, Харківська область, ОСОБА_23 добровільно надала для огляду та подальшого долучення до матеріалів кримінального провадження документи, серед яких табелі обліку використання робочого часу по ТК «Балаклейское хлебоприемное предприятие» за липень 2022 року за підписом начальника цеху;

-у табелі обліку використання робочого часу по ТК «Балаклейское хлебоприемное предприятие» за липень 2022 року за підписом начальника цеху, з яких вбачається провадження діяльності підприємства та облік робочого часу працівників ТК «Балаклейское хлебоприемное предприятие» за липень 2022 року;

-в договорі № 1 «Складского хранения зерна» від 01 08 2022 року, який укладений між «Трудовым колективом «Балаклейское хлебоприемное предприятие» в лице и.о. директора ОСОБА_32 , и поклажедавца ОСОБА_13 , та відповідних товарно-транспортних накладних за липень - серпень 2022 року, відповідно до яких здійснювалось приймання Балаклійським ХПП зерна на зберігання;

-в договорі №2 «Складского хранения зерна» від 10 08 2022 року, який укладений між «Трудовым колективом «Балаклейское хлебоприемное предприятие» в лице и.о. директора ОСОБА_32 , и поклажедавца ФОП « ОСОБА_14 », та відповідних товарно-транспортних накладних за серпень 2022 року, відповідно до яких здійснювалось приймання Балаклійським ХПП зерна на зберігання.

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

При цьому слід зазначити, що здійснення господарської діяльності, яку провадив ОСОБА_7 у липні серпні 2022 року, полягала у фактичному керуванні підприємством ТОВ «Балаклійське ХПП», та поза розумним сумнівом доводиться дослідженими в сукупності доказами. У даному випадку діяльність ОСОБА_7 полягала у фактичному керуванні господарським підприємством щодо здійснення господарської діяльності, при цьому останній був призначений керівником підприємства саме представниками окупаційної влади, а тому його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.111-1 КК України.

Крім того, відсутність наказу представника окупаційної влади про призначення ОСОБА_7 директором підприємства, в даному випадку не спростовує його винуватості за наявності інших зібраних у справі доказів в їх сукупності, в тому числі шляхом допиту в судовому засіданні свідків та дослідження інших доказів.

Доводи захисника стосовно того, що запровадження у ТОВ «Балаклійське ХПП» практики виконання ОСОБА_7 обов`язків директора на період відсутності директора ОСОБА_16 , не були прийняті судом першої інстанції у якості обставини, що виправдовує обвинуваченого, оскільки у період липень - серпень 2022 року керівництво підприємства та загальні збори працівників на виконання функцій директора ОСОБА_7 не уповноважували, з чим погоджується колегія суддів.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів у апеляційного суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, належні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цілком вірно прийняв вказані докази обвинувачення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст.94 КПК України, критерію «поза розумним сумнівом» оцінив усі наявні докази, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та цілком вірно кваліфікував його дії саме за ч.4 ст.111-1 КК України, а доводи захисника в апеляційній скарзі про недоведеність вини обвинуваченого не є слушними і не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині визнання судом першої інстанції ряду доказів недопустимими та неналежними, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п.16 ч.1 ст.7 КПК).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Збирання та подання доказів у кримінальному провадженні є різними способами одержання доказової інформації з огляду на їх відмінну правову природу, а саме: збирання доказів відбувається через інститут слідчих дій, а подання доказів здійснюється особою добровільно шляхом передачі слідчому, прокурору предметів або документів, які, на її думку, мають значення для кримінального провадження. Під час отримання предметів та документів, представлених особою для залучення їх до справи як доказів, орган дізнання, слідчий або суд повинні допитати цю особу з метою з`ясування джерела та обставин їх отримання, потім здійснити огляд цих предметів або документів і процесуально зафіксувати їх отримання.

Про це зазначив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 19 05 2021 при розгляді справи №204/4521/18.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих стороною обвинувачення від ОСОБА_33 , а саме договору складського зберігання зерна №3 від 03 08 2022 року та відповідних товарно-транспортних накладних, оскільки під час допиту у якості свідка ОСОБА_30 підтвердив відсутність добровільної видачі вказаних документів органу досудового розслідування.

Так, стосовно наданих стороною обвинувачення в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 «протокол № 1 общего собрания трудового коллектива от 1 августа 2022 г.; список лиц, присутствующих на общем собрании; Штатное расписание админперсонала по ТК «Балаклейское ХПП»; Штатное расписание рабочих ТК «Балаклейское ХПП»; Приказ №1 «О вступлении в должность ОСОБА_34 » от 01 августа 2022 г.; Приказ №2 «О создании инвентаризационной комиссии от 01 августа 2022 г., «Заявление» военному коменданту г. Балаклея Граниту от и.о. директора «Балаклейское хлебоприемное предприятие» ОСОБА_34 , Потребность в капитальных затратах по КП «Балаклейский хлебоприемный пункт» на период сентябрь 2022 года от и.о. директора ОСОБА_35 , «Служебная записка» начальнику Балаклейского ТУ военно-гражданской администрации Изюмского района Харьковской области ОСОБА_10 від и.о. директора «Балаклейского хлебоприемного предприятия» 29.08.2022 г., «Заявка на финансирование КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие на сентябрь 2022 года» Главе ВГА Изюмского района Харьковской области ОСОБА_36 від и.о. Директора КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» ОСОБА_34 исх. №2 «10» августа 2022 г., «Акт от 20 августа 2022 года» з позначкою «Утверждаю» начальник Балаклейского ТУ ОСОБА_10 та «Утверждаю» и.о. директора КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» ОСОБА_34 , Список работающих сотрудников КП «Балаклейское ХПП»», то суд першої інстанції зазначив, що вказані папери надруковані за допомогою комп`ютерної техніки, не містять підписів або власних написів особи, яка їх складала, не відповідають вимогам, які пред`являються до офіційних документів підприємства, а тому не можуть бути прийняті судом у якості належних доказів в підтвердження провадження господарської діяльності та вини обвинуваченого.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені документи, а саме: «Заявка на получение гуманитарной помощи в счет заработной платы за июнь-июль месяцы на 35 человек» начальнику Балаклейского ТУ военно-гражданской администрации Изюмского района Харьковской области ОСОБА_10 от и.о. директора КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» ОСОБА_34 , потребность в материалах (работах, услугах) по ПК «Балаклейское ХПП» на период август 2022 года; потребность в материалах (работах, услугах) по ПК «Балаклейское ХПП» на период сентябрь 2022 года; потребность в материалах (работах, услугах) по ПК «Балаклейское ХПП» на период октябрь 2022 года; потребность в материалах (работах, услугах) по ПК «Балаклейское ХПП» на период ноябрь 2022 года; потребность в материалах (работах, услугах) по ПК «Балаклейское ХПП» на период декабрь 2022 года; потребность в материалах (работах, услугах) по ПК «Балаклейское ХПП» на период август-декабрь 2022 года; потребность в капитальных затратах по КП «Балаклейское ХПП» на период август-декабрь 2022 года; потребность в капитальных затратах по КП «Балаклейское ХПП» на период август 2022 года; потребность в капитальных затратах по КП «Балаклейское ХПП» на период сентябрь 2022 года; потребность в капитальных затратах по КП «Балаклейское ХПП» на период октябрь 2022 года; потребность в капитальных затратах по КП «Балаклейское ХПП» на период ноябрь 2022 года; потребность в капитальных затратах по КП «Балаклейское ХПП» на период декабрь 2022 года; расчет средств на оплату труда по КП «Балаклейское ХПП» на август-декабрь 2022 года; штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» в августе месяце 2022 года; штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» в сентябре месяце 2022 года; штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» в октябре месяце 2022 года; штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» в ноябре месяце 2022 года; штатное расписание сотрудников для обеспечения функционирования КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» в декабре месяце 2022 года; список фактически работающих сотрудников КП «Балаклейское хлебоприемное предприятие» по состоянию на 10 августа 2022 года; заявка на финансирование КП «Балаклейское ХПП» на август 2022 года (исх. № 2 от «10» августа 2022 г.)» містять підпис від імені «И.О. Директора ОСОБА_34 », однак обвинувачений у судовому засіданні заперечив підписання ним вказаних документів, а стороною обвинувачення не було доведено належність вказаних доказів, зокрема шляхом проведення почеркознавчої експертизи, підписання вказаних документів саме обвинуваченим ОСОБА_7 . З огляду на викладене, суд першої інстанції зробив висновок, що вказані документи не можуть бути прийняті у якості доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого. З чим погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

Доводи сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції не був позбавлений права призначити експертне дослідження зазначених доказів в порядку ст.333 КПК України є порушенням принципу змагальності та презумпції невинуватості та не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності досудової доповіді слід зазначити наступне.

За змістом ч.1 ст.314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були враховані всі дані, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому колегія суддів зазначає, що сукупність зазначених у вироку даних, навіть за відсутності досудової доповіді, очевидно давала змогу суду першої інстанції встановити дані, які характеризують особу обвинуваченого, та ухвалити вирок. Отже, відсутність досудової доповіді у цьому випадку не може бути визнана істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на обґрунтованість ухваленого судового рішення.

Крім того, досудова доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень. Разом з цим суд може зважити на наявні у матеріалах провадження дані, які характеризують особу обвинуваченого та які є достатніми для ухвалення вироку. За таких обставин відсутність досудової доповіді у матеріалах провадження не можна вважати істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

Така позиція узгоджується з правовим висновком, який міститься у постанові Верховного Суду у постанові від 21 12 2022 (справа №295/8690/21).

Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також особу обвинуваченого, який неодружений, має зареєстроване місце проживання, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, непрацевлаштований, військовозобов`язаний, за місцем утримання у ДУ «Харківський слідчий ізолятор» характеризується посередньо, не конфліктний, намагається підтримували доброзичливі стосунки.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

За наведених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе при призначенні покарання в межах санкції ч.4 ст.111-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими та розпорядчими функціями, на строк 10 (десять) років, без конфіскації майна, зі звільненням від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Проте апеляційний суд вважає необґрунтованим призначений вид покарання та звільнення обвинуваченого від його відбуття з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що призначене ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Так, санкція ч.4 ст.111-1 КК України передбачає покарання у виді штрафу до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п`ятнадцяти років та з конфіскацією майна.

Апеляційний суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину проти основ національної безпеки України під час дії воєнного стану, що викликає значний суспільний резонанс та є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння.

Крім того, суд апеляційної інстанції бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який неодружений, має зареєстроване місце проживання, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, непрацевлаштований, військовозобов`язаний, під час утримання у ДУ «Харківський слідчий ізолятор» характеризувався посередньо, неконфліктний, намагається підтримували доброзичливі стосунки. У даному випадку слід також врахувати додаткові відомості, наведені прокурором у апеляційній скарзі, а саме те, що обвинувачений має слабкі соціальні зв`язки, осіб, які перебували б на його утриманні не має.

Також колегія суддів враховує відсутність обставин, що пом`якшують покарання, в тому числі те, що обвинувачений свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні не визнав та не висловив каяття.

Разом з цим апеляційним судом не встановлено й обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.111-1 КК України у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах з виробництвом сільськогосподарської продукції, на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, оскільки у даному випадку виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання сприятиме, зокрема, виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає таким, що повністю відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з п.п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі , зокрема: необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності скасування вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 30 10 2024 року в частині призначеного покарання та постановлення в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах з виробництвом сільськогосподарської продукції, на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 30 10 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.111-1 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

ОСОБА_7 за ч.4 ст.111-1 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах з виробництвом сільськогосподарської продукції, на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4