ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2025 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002933 від 23 липня 2024 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого: вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 23.05.2013 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25.10.2019 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.06.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.07.2021 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. ст. 71,72 КК України до 3 років і 4 місяців позбавлення волі,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 грудня 2024 року, -

Провадження № 11-кп/822/70/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 грудня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

До набрання вироку законної сили залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання з 24 липня 2024 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 2271,84 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , перебуваючи 23.07.2024 р. близько 15 год. 21 хв., за адресою: м. Чернівці, вул. Вірменська, в умовах воєнного стану, який був введений із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 р. на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні», який діє по теперішній час, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, протиправно з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для інших осіб, таємно, шляхом пошкодження водійського бокового вікна проник до транспортного засобу марки «CITROEN», модель «C-ELYSEE», д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору, 2013 року випуску, який належить ОСОБА_10 , та яким користується ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_6 викрав із салону зазначеного автомобіля чорну сумку з надписом «XISARO», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, що лежала під переднім водійським сидінням автомобіля, в якій знаходилися кошти в сумі 1000 доларів США, 4000 євро, зв`язка ключів, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, водійське посвідчення, свідоцтво про середню освіту, посвідчення помічника депутата, посвідчення союзу юристів України, видані на ім`я ОСОБА_11 , банківські картки: картка запасочка «ГлобусБанк», синього кольору, № НОМЕР_2 , що видана на ім`я ОСОБА_12 , картка для виплат «МоноБанк», чорного кольору, № НОМЕР_3 , картка «ПриватБанк», синього кольору, № 5158 " НОМЕР_4 , картка універсальна «ПриватБанк», золотого кольору, № НОМЕР_5 , картка «УкргазБанк», темно-сірого кольору, № НОМЕР_6 , картка «Пумб», червоного кольору, № НОМЕР_7 .

Після вчинення крадіжки ОСОБА_6 з місця скоєного пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 07.2024 становить 41 336, 90 грн. та на суму 4000 євро що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 23.07.2024 становить 179 980, 80 грн.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій він просить застосувати положення статті 69 КК України.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що при ухваленні вироку судом першої інстанції, суддя зазначила обставини, що пом`якшують покарання, проте не врахувала їх належним чином при визначенні міри покарання.

Вказує, що суд першої інстанції, попри визнання зазначених обставин, без належного обґрунтування відмовив у застосуванні статті 69 КК України.

Також захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме вчинення злочину повторно та рецидив злочинів та призначити покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень статті 69 КК України.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, активно сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину, щиро розкаявся, добровільно та в повному обсязі відшкодував завдану шкоду, вибачився перед потерпілим, а також має на утриманні малолітнього сина. З урахуванням зазначених обставин суд має можливість застосувати положення статті 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції частини 4 статті 185 КК України.

Зазначає, що сукупність наведених обставин свідчать про надмірну суворість призначеного судом покарання.

У зв`язку з заявою потерпілого ОСОБА_11 , апеляційний розгляд проводився у його відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги, доводи прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій, жодним з учасників провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 , колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, те, що він перебуває на обліку у лікаря психіатра, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимий та вчинив злочин в період не знятої та непогашеної судимості.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав визнання вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та повне відшкодування шкоди потерпілому.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом визнано рецидив злочину та повторність.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 щодо неправильного врахування судом першої інстанції повторності в якості обставини, що обтяжує покарання, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може повторно враховувати її при призначенні покарання.

ОСОБА_6 вчинив одне діяння, за яке передбачено кримінальну відповідальність за ч. 4 ст. 185 КК України.

Диспозиція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає кваліфікуючу ознаку вчинення даного кримінального правопорушення повторно.

Оскільки, ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікуюча ознака у виді вчинення кримінального правопорушення повторно охоплюється кваліфікацією за ч. 4 ст. 185 КК України, а врахування повторності, як обставини, яка обтяжує покарання - прямо суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК України.

Отже, апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 в частині виключення із мотивувальної частини вироку посилання на «повторність», як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Колегія суддів відхиляє доводи захисту про відсутність рецидиву.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів і даний злочин вчинив в період незнятої та непогашеної судимості за ст. 307 КК України.

Отже, судом першої інстанції правильно зазначена у вироку обтяжуюча обставина «рецидив злочину».

Разом з цим, виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання у виді повторності кримінального правопорушення, не впливає на вид і розмір покарання, призначений судом першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг в частині необхідності застосування статті 69 КК України при призначенні покарання є необґрунтованими.

Відповідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

З положень цієї статті вбачається, що сама по собі наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, не може слугувати безумовною підставою для застосування положень ст.69 КК України, а судом оцінюються ці обставини лише в сукупності з відомостями про особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, оскільки раніше неодноразово судимий, а саме за статтями 307, 185 КК України, однак на шлях виправлення не став, а вчинив новий злочин проти власності у період не занятої та непогашеної судимості.

Вищевказане свідчить про те, що у поведінці обвинуваченого не відбулись суттєві зміни, які б свідчили про його виправлення або знижували ступінь його соціальної небезпечності та дозволяли б призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Наведене дозволяє зробити висновок про те, що наявні обставини, які пом`якшують покарання, не знижують істотно ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та особи обвинуваченого, а тому не можуть бути підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначив покарання в мінімальному розмірі санкції ч. 4 ст. 185 КК України, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується колегія суддів.

Також, судом першої інстанції було досліджено всі дані про особу обвинуваченого, у тому числі, ті, на які апелянти посилаються у своїх апеляційних скаргах: щодо щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, примирення з потерпілим, наявності на утриманні неповнолітнього сина, позитивної характеристики з місця проживання та утримання під вартою.

Саме ці обставини слугували підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Колегією суддів не встановлено інших обставин чи відомостей про особу обвинуваченого, які б могли бути визнані такими, що істотно знижують суспільну небезпечність обвинуваченого та вчиненого ним діяння.

Таким чином, рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування ст.69 КК України є належним чином вмотивованим, що узгоджується з практикою Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Також, з огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини посилання суду на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - повторність злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,409, 413, 418,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 грудня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 грудня 2024 року посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - повторність злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий, суддя [підпис] ОСОБА_9

Судді: [підпис] ОСОБА_3

[підпис] ОСОБА_2