ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/2000/24 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/302/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 111-1 КК України
УХВАЛА

Іменем України

13 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 ,

встановила:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, на утриманні осіб похилого віку не має, не є особою з інвалідністю, який зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.02.2024 Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 111-1 КК України до позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, судах, органах, що надають публічні послуги на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до новопризначеного покарання повністю приєднане покарання, призначене за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 29.02.2024, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця поживання, які виконуються самостійно.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 24 серпня 1991 року Верховною Радою Української Радянської Соціалістичної Республіки схвалено «Акт проголошення незалежності України», яким урочисто проголошено незалежність України та створення самостійної української держави України.

У преамбулі Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 року вказано, що Верховна Рада Української Радянської Соціалістичної Республіки проголошує державний суверенітет України як верховенство, самостійність, повноту і неподільність влади Республіки в межах її території та незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах. Відповідно до розділу V Декларації, територія України в існуючих кордонах є недоторканною і не може бути змінена та використана без її згоди.

Положеннями статей 1 та 2 Конституції України визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою, унітарною державою, суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією України та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, IV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і російською федерацією 1997 року та іншим міжнародно- правовим актами, є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Всупереч вказаним нормам президент російської федерації (далі - рф) ОСОБА_9 , а також інші невстановлені на цей час представники влади рф, діючи всупереч вимогам пунктам 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципам Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларації Генеральної Асамблеї ООН від 09.12.1981 №36/103, від 16.12.1970 №2734 (XXV), від 21.12.1965 №2131 (XX), від 14.12.1974 №3314 (XXIX), спланували, підготували і розв`язали воєнний конфлікт проти України, а саме: віддали наказ на вторгнення підрозділів збройних сил рф (далі - зс рф) на територію України.

24 лютого 2022 року на виконання вищевказаного наказу військовослужбовці зс рф із застосуванням зброї незаконно вторглись на територію України через державні кордони України в АР Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, житлові масиви та інші цивільні об`єкти та здійснили окупацію частини території України, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в України», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022; від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 №573/2022.

У громадянина України ОСОБА_8 , який з 02 березня 2022 року перебував в місті Балаклія Ізюмського району Харківської області, тобто, на території, яка знаходилась під тимчасовою окупацією держави - агресора, виник кримінальний протиправний умисел на добровільне зайняття посади, не пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

З цією метою в травні 2022 року, більш точна дата та час не встановлені, ОСОБА_8 , перебуваючи на території тимчасово окупованого міста Балаклія Ізюмського району Харківської області, діючи умисно, добровільно надав згоду представникам окупаційної адміністрації на зайняття посади так званого «специалиста эксплуатации ЖКХ» в т.зв. «Временной гражданской администрации г. Балаклея Харьковской области».

В подальшому 03 травня 2022 року ОСОБА_8 добровільно уклав трудовий договір з представником роботодавця в особі так званого «Главы временной гражданской администрации г. Балаклея Харьковской области» ОСОБА_10 про прийняття його на роботу на посаду т.зв. «специалиста эксплуатации ЖКХ» в т.зв. «Временной гражданской администрации г. Балаклея Харковской области», з місцем постійної роботи за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Балаклія, вул. Жовтнева, буд. 18.

Працюючи на зазначеній посаді в окупаційній Балаклійській цивільній адміністрації держави-агресора до 08 вересня 2022 року, тобто до деокупацїї міста Балаклія Збройними Силами України, ОСОБА_8 фактично виконував обов`язки спеціаліста відділу зв`язку окупаційної адміністрації, а саме: за вказівкою керівництва окупаційної влади перевіряв та налаштовував автоматичну телефонну станцію, ремонтував кабелі зв`язку та телефонні апарати, тобто забезпечував керівництво та працівників окупаційної адміністрації зв`язком.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - складання покарань при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 111-1 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, судах, органах, що надають публічні послуги на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 29 лютого 2024 року у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України - 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що вирок районного суду є незаконним і відповідно до ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили закрити кримінальне провадження на підставі ст. 49 КК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_7 , яке підтримав обвинувачений ОСОБА_8 , про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до відповідальності та звільнення від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає його безпідставним, з огляду на таке.

Так, дійсно, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Разом з цим, відповідно до ч. 5 ст. 49 КК України давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених статтями 109-114-2, катування, передбаченого частиною третьою статті 127, кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених статтями 437-439, 442, 442-1 цього Кодексу.

З огляду на викладене, клопотання сторони захисту щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 111-1 КК України, а тому висновки суду щодо встановлених фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26523/17, провадження № 51-3600 кмо 20), до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок, попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 29.02.2024 за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні, останнім вчинено у травні 2022 року, тобто до винесення попереднього вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 29.02.2024, а тому колегія суддів, з урахуванням наведених вище правових норм, вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції помилково застосував положення вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку суду рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме складання покарань при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 419 КПК України зміні в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407-409, 413, 418, 418, 424 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 111-1 КК України покарання у виді 10 років позбавлення права обіймати посади в органах державної владі державного управління, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, судах, органах, що надають публічні послуги на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29 лютого 2024 року виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України - 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: