Номер провадження: 11-кп/813/266/25
Справа № 523/4805/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.04.2023 у кримінальному провадженні №0001407, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2022 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого неофіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 19.01.2017 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 19.04.2021 Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст.391, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 21.04.2021 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено додатково на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів, цивільного позову та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 24.12.2022 року приблизно о 0:30 годині, він, будучи достовірно обізнаним, що на території України оголошений воєнний стан відповідно Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 за №64/2022 від 24.02.2022 року та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №2102-ІХ від 24.02.2022р. у зв`язку з військовою агресію Російської Федерації проти України та продовженого Указами Президента України за №133/2022 від 14.03.2022р., №259/2022 від 18.04.2022р., №341/2022 від 17.05.2022р., №573/2022 від 12.08.2022р., №757/2022 від 7.11.2022р., затверджених Законами України №2119-ІХ від 15.03.2022р., №2212-ІХ від 21.04.2022р., №2263-ІХ від 22.05.2022р., №2500-IX від 15.08.2022р., №2738-IX від 16.11.2022р., знаходячись біля автомийки «Еліт», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, буд. 67-А, діючи повторно навмисно, маючи корисливий намір направлений на заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить реалізації його злочинного наміру, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом розбиття вікна проник до підсобного приміщення авто мийки, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Iphone 5» імей: НОМЕР_1 вартістю 2000 гривень, грошові кошти у сумі 5200 гривень, апарат для хімчистки марки «Міксон» під назвою «Торнадор» моделі «М2010» вартістю 3500 гривень, апарат для хімчистки «Міксон» під назвою «Торнадор» моделі «М2020» вартістю 3000 гривень, подрібнювач марки «Ранкліо МД 40» під назвою «Грюндер» вартістю 27000 гривень, належних ОСОБА_11 , після чого покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 40700 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, прокурор ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом не враховано, що ОСОБА_7 не працює, обвинувачувався у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, неодноразово засуджувався за вчинення злочинів, пов`язаних з посяганням на приватну власність громадян, зокрема, 19.01.2017 Суворовським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі; 19.04.2021 Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 391, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, що вказує на неможливість виправлення вказаної особи без ізоляції від суспільства. Зазначає, що судом також не враховано, що ОСОБА_7 завдану потерпілій шкоду не відшкодував.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_11 будучи належним чином сповіщеним про дату та час в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. При цьому клопотань про його обов`язкову участь у судовому засіданні не заявляв.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та сторони захисту, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілого, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілого.

Захисник ОСОБА_8 заперечував проти апеляційної скарги прокурора та зазначив, що суд першої інстанції розглянув справу з порушенням ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений фактично вину не визнав.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції з огляду на наступне.

З журналу судового засідання від 11.04.2023 і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, під час судового засідання у суді першої інстанції, при допиті обвинуваченого ОСОБА_7 , останній пояснив, що він працював на автомийці «Еліт», що розташована у м. Одеса та, оскільки з ним не розрахувалися, він хотів забрати своє.

Тобто, фактично обвинувачений надаючи пояснення, вказав на те, що вказане майно належить особисто йому, а це суперечить фактичним обставинам викладеним у обвинувальному акті, кваліфікацію дій обвинуваченого та такі покази не підтверджують факту визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 .

Вищевикладене не надавало можливість застосування судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України під час розгляду цієї справи, оскільки підстав вважати, що обвинувачений повністю визнав свою вину не знайшли своє підтвердження, а тому районний суд повинен був дослідити усі докази у кримінальному провадженні.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи, що свідчить порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Таким чином, апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та допущених районним судом порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед інші зазначені у апеляційній скарзі прокурора, а тому доводи апеляційної скарги мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, за наслідками якого з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального закону належить прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.04.2023 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК Українив Суворовському районному суді м. Одеси у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4