ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000821 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 3692 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК.

ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

За обставин, викладених в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 28 липня 2017 року приблизно о 21-30 годин, будучи оперуповноваженим СКП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, отримав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди на суму 3000,00 грн за вплив на прийняття слідчим СВ Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 рішення про закриття кримінального провадження №0002293 від 18 грудня 2016 року за фактом крадіжки майна ОСОБА_12 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.

Продовжуючи злочинний намір ОСОБА_7 03 серпня 2017 року приблизно о 11-50 годин, знаходячись поблизу будинку № 50-а на вул. Петровського в смт. Іларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, отримав від ОСОБА_10 другу частину неправомірної вигоди в сумі 6000,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільнивши його від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК. Також в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, а саме допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і дослідити письмові докази сторони обвинувачення, які наявні у провадженні та надавались суду першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції порушив вимоги статей 94, 370, 374 КПК, а саме висновки суду щодо оцінки доказів не виклав у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказ.

Приймаючи рішення про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, суд першої інстанції зазначив, що доказуванню підлягає факт одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття слідчим рішення у кримінальному провадженні, а також існування у ОСОБА_7 можливостей такого впливу.

Прокурор вважає, що такі висновки суду суперечать точному змісту зазначеної норми кримінального закону. Так, диспозиція ч. 3 ст. 369-2 КК передбачає, що відповідна поведінка обвинуваченого спрямована щодо третьої особи - особи, уповноваженої на виконання функцій держави. При цьому, дії особи, уповноваженої на виконання функцій держави не охоплюються ч. 3 ст. 369-2 КК і цілком можливо, що вона навіть може не здогадуватися про те, що інші особи розраховують на її сприяння чи обіцяють його. Тобто здійснення впливу на таку особу перебуває поза межами складу зазначеного злочину.

Особа, яка зловживає впливом, перебуває в становищі стороннього, вона не може приймати рішення самостійно, однак неналежним чином використовує свій реальний або стверджувальний вплив на інших осіб.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК, є злочином з формальним складом, який визнається закінченим з моменту фактичного одержання хоча б частини обумовленої неправомірної вигоди, бо сам факт її отримання свідчить про досягнення згоди щодо здійснення впливу на уповноважену особу між посередником і особою, яка надала таку вигоду і не залежить від того, чи такий вплив дійсно здійснюється, чи призводить до бажаного результату.

При цьому на кваліфікацію за ст. 369-2 КК не впливає коли було здійснено вплив (до чи після одержання неправомірної вигоди), чи на момент викриття протиправної поведінки мав місце такий вплив, чи посередник мав реальну можливість здійснювати відповідний вплив.

Зазначає, що кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ст. 369-2 КК настає незалежно від того чи була реальною або удаваною можливість відповідного впливу, достатньо, щоб особа усвідомлювала за що саме вона одержує неправомірну вигоду.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 підтвердили показання один одного та показали, що ОСОБА_7 вимагав грошові кошти за вирішення питання щодо уникнення ОСОБА_10 кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, яке знаходилось в провадженні слідчого ОСОБА_11 .

Покази ОСОБА_11 , на які посилається у вироку суд про те що ОСОБА_7 ніколи не спілкувався з ним приводу кримінального провадження та на момент затримання ОСОБА_7 ним вже було прийнято рішення про закриття кримінального провадження, жодним чином не впливають на винуватість чи невинуватість обвинуваченого, оскільки не мають значення для кваліфікації дій особи, що обвинувачується за ч. 2 ст. 369-2 КК.

Прокурор вважає, що при вирішенні питання щодо відсутності в діях обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення через недоведеність стороною обвинувачення факту одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття слідчим рішення у кримінальному провадженні, а також існування у ОСОБА_7 можливостей такого впливу, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальні, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам встановленим під час судового розгляду. Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в повному обсязі підтвердили обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. В свою чергу суд першої інстанції безпідставно визнав докази цих свідків суперечними.

Тобто приймаючи рішення щодо критичної оцінки показів вказаних свідків лише через те, що вони не збігаються в показах щодо природи походження грошових коштів, суд допустив не відповідність висновків обставинам кримінального провадження.

Так, висновки суду щодо визнання протоколу за результатами проведення НСРД від 04.08.2017 у якому зафіксована негласна слідча дія у формі спеціального слідчого експерименту 03.08.2017 недопустимим доказом, лише через те, що він містить описку в даті і, замість 03.08.2017, містить посилання на 28.07.2017, не можуть вважатись законними та обґрунтованими, через те, що жодним учасником, зафіксованої в протоколі події, не заперечувалось, що події відбувалися саме 03.08.2017. Ця очевидна технічна описка жодним чином не вплинула на можливість здійснювати ефективний захист від обвинувачення, тому визнання доказу не допустимим, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального Закону.

Зазначивши про порушення стороною обвинувачення під час збирання доказів, з вироку суду не зрозуміло, чи визнає він докази допустимим чи ні, оскільки доказ може бути визнаний недопустимим не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить залишити без задоволення скаргу прокурора, а вирок суду залишити без змін. На думку сторони захисту, обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на недопустимих доказах, які не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення з огляду на наступне. Зазначають, що під час проведення НСРД були істотно порушені вимоги закону, який регулює порядок їх проведення, а саме під час проведення контролю за вчиненням злочину, слідчі та оперативні співробітники не вказують, дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД контроль за вчиненням злочину; не вказують хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; не вказують яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначають час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД контроль за вчиненням злочину; не зазначається маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказується співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; не вказуються присутні при цих діях особи.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 104 КПК, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.

Зазначають, що не винесення відповідної постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів є істотним порушенням ч. 1 ст. 107 КПК, що тягне за собою недопустимість даного доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку передбаченому КПК.

Не виконання слідчим, оперативним працівником положень ч. 3 ст. 517 КПК та положень Закону України «Про державну таємницю», тягне за собою недопустимість отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії доказів, бо особа яка приймала участь в їх збиранні в принципі не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю у вигляді негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно не могла приймати участь в кримінальному провадженні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши докази, надані стороною обвинувачення, дійшов висновку, про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Наведені у вироку фактичні обставини з посиланням на пояснення свідків та письмові докази дають повне уявлення стосовно кожного з елементів інкримінованого складу злочину. Зокрема, матеріали не містять доказів пропозиції чи обіцянки здійснити вплив на слідчого. З пояснень ОСОБА_15 вбачається, що він мав намір передати грошові кошти ОСОБА_7 з метою повернення їх потерпілому від крадіжки вуликів Сулаєву. Обвинувачення не встановили та не надали суду доказів будь яких стосунків між ОСОБА_16 та слідчим ОСОБА_11 , в провадження якого перебувала справа. Як пояснив слідчий в судовому засіданні він ніколи не перетинався по роботі з ОСОБА_7 і не мав з ним ніяких стосунків. На час вказаних подій кримінальне провадження за фактом крадіжки вуликів було закрите з підстав недоведеності потерпілим (Сулаєвим) наявності в нього вуликів, їх вартості та будь яких ознак, за якими можна було їх ідентифікувати.

Таким чином доказів пропозиції будь ким надання неправомірної вигоди чи обіцянки обвинуваченим здійснення впливу на відповідну посадову особу для прийняття рішення в ході досудового слідства та під час судового провадження встановлено не було.

Моментом закінчення правопорушення є факт отримання грошових коштів. Захист і обвинувачений наполягають на тому, що ОСОБА_7 не отримував неправомірної вигоди (грошових коштів) від ОСОБА_17 з метою здійснення впливу на посадову особу (слідчого ОСОБА_11 ) для досягнення бажаного для ОСОБА_17 результату.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК, призначити йому покарання та звільнити від його відбування на підставі ст. ст. 49, 74 КК.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

На виконання вищезазначених вимог закону, суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які клопотала сторона обвинувачення.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, повторно дослідивши докази, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та порушень вимог процесуального закону при оцінці доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК).

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив з того, що обставина, яка зазначена в обвинувальному акті, щодо отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, не підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , а показання свідка ОСОБА_13 суд оцінив критично, врахувавши, що цей свідок і свідок ОСОБА_10 є співмешканцями, що свідчить про можливу заінтересованість свідка ОСОБА_13 у вказаному кримінальному провадженні.

Свідчення про те, що ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_10 грошові кошти вбачаються лише в показаннях свідка ОСОБА_10 , але вони повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , які спростували як факт обізнаності ОСОБА_7 про наявність кримінального провадження за фактом таємного викрадення вуликів у ОСОБА_12 , так і факт вимагання грошових коштів у ОСОБА_10 .

Дослідивши письмові докази кримінального провадження, зокрема протоколи негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), суд першої інстанції дійшов висновку, що вони складені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, містять розбіжності між відомостями, викладеними в протоколах та показаннях свідка ОСОБА_10 , у зв`язку з чим, за змістом висновків суду, визнав їх недопустимими доказами.

Таким чином, місцевий суд зробив висновок, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, що є підставою, у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, для ухвалення виправдувального вироку.

З такими висновками та мотивами виправдання суду першої інстанції, які викладені у виправдувальному вироку, апеляційний суд не погоджується в повній мірі, проте рішення про ухвалення виправдувального вироку апеляційний суд вважає правильним, з огляду на наступне.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду. Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в повному обсязі підтвердили обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. В свою чергу суд першої інстанції безпідставно визнав докази цих свідків суперечними.

За уставленою судової практикою для того, щоб суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, апеляційний суд має повторно дослідити ці докази з дотриманням принципу безпосередності.

Апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження про які просила сторона обвинувачення, зокрема повторно допитав свідків у справі.

Так свідок ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції, відмовився від своїх показань, які він давав на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції, пояснивши, що його змусили працівники правоохоронних органів підставити ОСОБА_7 та підкинути йому грошові кошти як неправомірну вигоду під вигаданим приводом. Пояснив, що він був особою, яка на той час тільки звільнився з місць позбавлення волі і, він під погрозами кримінальної відповідальності, від працівників правоохоронних органів, яких саме він пояснити не зміг, за його словами, ймовірно працівниками СБУ, був вимушений підкинути грошові кошти під приводом історії з викраденими вуликами. Також пояснив, що у нього не було таких грошей, щоб передавати їх як неправомірну вигоду, а грошові кошти, які були залучені для їх передачі ОСОБА_7 були вказаних працівників правоохоронних органів.

Аналогічні за змістом показання дала і свідок ОСОБА_18 , яка пояснила, що їй не відома детальна інформація, проте знає, що її чоловіку ОСОБА_10 , погрожували якісь працівники правоохоронних органів і вимагали від нього передати хабар ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції пояснив, що майже нічого не пам`ятає з приводу подій, які були в 2017 році, у зв`язку з тим що пройшов значний час. Пояснив, що пам`ятає, що йому розказував ОСОБА_10 про ситуацію, що хтось вкрав вулики. Але не може сказати точно або ті вулики вкрав ОСОБА_10 , або він мав їх шукати. Йому не відомо про те, що ОСОБА_7 приїжджав до ОСОБА_10 з цього питання.

Допитаний в суді першої інстанції як свідок ОСОБА_11 пояснив, що він працював слідчим Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. У кінці 2016 року до відділу поліції звернувся ОСОБА_12 з заявою про те, що у нього невідома особа біля території його домоволодіння шляхом вільного доступу таємно викрала належні йому вулики, кількість яких не пам`ятає. За даним фактом до ЄРДР були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, і досудове розслідування кримінального провадження було доручено йому. Він потерпілого не допитував, на місце скоєння кримінального правопорушення не виїжджав. Вказане кримінальне провадження було закрито 18 березня 2017 року, у зв`язку ненаданням потерпілим жодних документів, які б підтверджували наявність викраденого майна і права власності на нього. В подальшому, а саме 22 липня 2017 року вказана постанова про закриття кримінального провадження була скасована прокурором.

Під час досудового розслідування кримінального провадження до нього ОСОБА_7 з жодними пропозиціями не звертався. Нікому ознайомлюватися з кримінальним провадженням він не надавав. Жодних постанов у кримінальному провадженні ніхто не фотографував. Інші особи доступу до нього не мали. Взагалі розмов по кримінальному провадженню ні з ОСОБА_7 ні з іншими особами він не мав і про його наявність нікому не розповідав. Всі процесуальні рішення по кримінальному провадженню він приймає самостійно, у разі його закриття направляє справу прокурору для перевірки. Впливу на нього працівник оперативного підрозділу не має. ОСОБА_7 жодних доручень у цьому кримінальному провадженні він не надавав. В проміжок часу між закриттям кримінального провадження і скасуванням постанови про його закриття доступу до нього жодна особа не мала.

Таким чином, в суді апеляційної інстанції стороною обвинувачення не спростовані висновки суду першої інстанції про те, що показаннями свідків не доведено, що ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_10 грошові кошти, оскільки такі обставини спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_18 .

Суд першої інстанції визнав результати НСРД недопустимими доказами з підстав неузгодженості в показаннях свідка ОСОБА_10 та відомостями, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження щодо джерела походження грошових коштів; з відеозапису незрозуміло хто саме проводив огляд грошових коштів і спілкувався з ОСОБА_10 , жодних документів, які б посвідчували цю особу, не зафіксовано; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04 серпня 2017 року не може бути належним та допустимим доказом, оскільки в ньому зазначено про подію 28.07.2018; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту 03.08.2017 складений 04.08.2017, тобто не одразу після закінчення процесуальної дії; протокол від 03 серпня 2017 року не містить відомостей про оперативного працівника чи залучених спеціалістів, які встановлювали на ОСОБА_10 спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання, не зазначено яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на особу (назва та технічні характеристики даного обладнання), не зазначений маршрут повернення ОСОБА_10 після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину тощо.

З вказаними підставами для визнання доказів недопустимими, а саме протоколу від 02 серпня 2017 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, яка проводилася 28 липня 2017 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, яка проводилася 04 серпня 2017 року, а також протоколи від 02 серпня 2017 року та 03 серпня 2017 року за результатами аудіо-, відеоконтролю особи, суд апеляційної інстанції погодитись не може.

Зазначена в протоколі дата подій 28.07.2018, є технічною опискою і не впливає на допустимість або недопустимість доказу.

Викладені судом першої інстанції мотиви визнання цих доказів недопустимими не свідчать про істотні порушенням вимог КПК або про грубе порушення прав учасників кримінального провадження та суперечать усталений практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема правовим позиціям, викладеним у постанові від 22.10.2021 (справа № 487/5684/19), у постанові від 07.10.2020 року (справа № 725/1199/19) та від 20.05.2020 року (справа № 585/1899/17). В яких зазначено, що відповідно до положень ч. 1 ст. 246 КПК, негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що через низьку якість звукозапису неможливо підтвердити зміст стенограми аудіозаписом, тому висновки суду першої інстанції, що надані протоколи від 02 серпня 2017 року, де зафіксована стенограма зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , проведеної 28 липня 2017 року та від 03 серпня 2017 року, де зафіксована стенограма зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , проведеної 03 серпня 2017 року, не може бути використаний в якості доказу отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 грошових коштів, оскільки зі змісту їх розмови неможливо достовірно встановити що саме ОСОБА_19 передає ОСОБА_7 , якщо це грошові кошти, то в якій сумі і за що саме вони передавалися, зі змісту розмови не вбачається, що гроші передавалися саме для закриття кримінального провадження, про яке йде мова в обвинувальному акті.

Відеозапис, наявний в матеріалах справи розпочинається з моменту, коли ОСОБА_7 уже затриманий і на ньому не зафіксований факт передачі 03.08.2017 ОСОБА_10 ОСОБА_7 грошових коштів, а відповідно до протоколу освідування особи від 03 серпня 2017 року, згідно з яким під час проведення освідування ОСОБА_7 слідів спецзасобу на руках останнього не виявлено, а тому цим доказом не спростовуються показання ОСОБА_10 , що він підкинув грошові кошти у сумку ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість результатів НСРД, як доказів, оскільки при виконанні ст. 290 КПК захисту не були відкритті процесуальні рішення та документи та підставі яких вони проводились, оскільки, як слідує з протоколу виконання ст. 290 КПК захист про це заявляв клопотання, а в подальшому ці документи були відкриті прокурором стороні захисту у судовому засіданні від 05.02.2019, при цьому захист заперечував про долучення їх копій до матеріалів справи.

Разом з тим, в аспекті оцінки допустимості як доказів результатів НСРД, суд апеляційної інстанції не може не врахувати наступні обставини та актуальну практику суду касаційної інстанції з цього питання.

В постанові ККС ВС від 14 травня 2024 року, справа № 164/1293/17, провадження № 51-4339км23, суд касаційної інстанції погодився з висновками судів нижчих інстанції про те, що до ЄРДР було внесено відомості про більш тяжкий злочин з метою створити формальні підстави для проведення НСРД.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення фундаментальних прав та свобод людини, зокрема внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Суд зазначає, що якщо такий дозвіл отримано внаслідок штучного створення підстав для його отримання, проведення на його підставі відповідних слідчих дій також підпадає під правило цих положень процесуального закону (п. 30-32 постанови).

Крім того, в цій постанові касаційний суд зазначив наступне.

Суди послалися на статтю 246 КПК, яка передбачає можливість проведення таких слідчих дій лише при розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів, і дійшли висновку, що на час проведення спірних НСРД у сторони обвинувачення не було підстав кваліфікувати дії ОСОБА_7 за частиною 3 статті 368 КК.

Вони взяли до уваги, що в заяві ОСОБА_8 про вчинення злочину від 14 лютого 2017 року та в протоколі від 15 лютого 2017 року про прийняття від нього заяви не було відомостей, які свідчили б про вимагання неправомірної вигоди або будь-які інші ознаки злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК. Суди також надали значення тому, що після затримання ОСОБА_7 сторона обвинувачення змінила кваліфікацію злочину на частину 2 статті 369-2 КК.

У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 встановлені аналогічні фактичні обставини.

Матеріалами справи встановлено, що на час інкримінованих подій ОСОБА_7 обіймав посаду оперуповноваженого СКП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.07.2017, ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_7 , який вимагав у останнього грошові кошти за не притягнення його до кримінальної відповідальності (т. 2 а.с. 7-8).

Як слідує з первинних пояснень ОСОБА_10 від 04.07.2017 останній повідомляв, що ОСОБА_7 за грошову винагороду повинен був вирішити питання про не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності так як має вплив на слідчого, який веде справу (т. 2 а.с. 9).

Такі ж показання ОСОБА_20 дав слідчому в особливо важливих справах першого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області під час його допиту як свідка 10.07.2017 (т. 2 а.с. 12-15).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. КПК притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

За змістом п. 11 ч. 2 ст. 36, п. 6 ч. 2 ст. 40 КПК повноваженнями повідомляти про підозру і відповідно притягувати до кримінальної відповідальності наділені прокурор та слідчий за погодженням із прокурором.

Органом досудового розслідування у цій справі був слідчий підрозділ в особливо важливих справах першого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області, представники якого не могли не розуміти, що питання притягнення або не притягнення до кримінальної відповідальності не відноситься до повноважень працівника оперативного підрозділу, а з самого початку, маючи пояснення заявника про обіцянку впливу на слідчого, штучно завищили кримінально-правову кваліфікацію та внесли відомості в ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК, не маючи для цього достатніх фактологічних та правових підстав.

Вказані обставин підтверджуються й тим, що як і у справі № 164/1293/17 яку розглядав суд касаційної інстанції, в день, коли було затримано ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК (03.08.2017), слідчий виніс постанову про зміну кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 369-2 КК (т. 2 а.с. 51-56, 78-79).

Таким чином, у сторони обвинувачення з самого початку досудового розслідування були відомості, які свідчили про наявність кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК Незаконний вплив, а не вимагання неправомірної вигоди (ч. 3 ст. 368 КК).

На доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2, сторона обвинувачення надала відомості, отримані в результаті проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо- відеоконтролю особи на підставі відповідних дозволів прокурора і слідчого судді.

Апеляційний суд визнає ці докази недопустимими з наступних підстав.

Стаття 246 КПК передбачає можливість проведення таких слідчих дій лише при розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів, і доходить висновку, що на час проведення спірних НСРД у сторони обвинувачення не було підстав кваліфікувати дії ОСОБА_7 за частиною 3 статті 368 КК.

Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК в редакції станом на час інкримінованих подій, передбачає покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років, тому даний злочин, відповідно до ч. 3 ст. 12 КК відносився до злочинів середньої тяжкості.

Апеляційний суд враховує, що в заяві ОСОБА_10 про вчинення злочину від 04 липня 2017 року, в поясненнях від 04 липня 2017 року та в протоколі від 10 липня 2017 року не було відомостей, які свідчили б про вимагання неправомірної вигоди, те що такі дії відносились до повноважень оперативного працівника або будь-які інші ознаки злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, натомість заявник одразу надавав відомості, що між ним та ОСОБА_7 мова йшла про вплив на слідчого. Апеляційний суд також надає значення тому, що після затримання ОСОБА_7 , в той же день, сторона обвинувачення змінила кваліфікацію злочину на частину 2 статті 369-2 КК.

Сукупність інших доказів кримінального провадження, а саме протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03 серпня 2017 року, згідно з яким під час затримання і обшуку ОСОБА_7 в його сумці були вилучені грошові кошти на суму 6000,00 грн та інше майно з відеозаписом; протокол освідування особи від 03 серпня 2017 року; висновок судової технічної експертизи документів № 29/2.3/570 від 17 серпня 2017 року; копії матеріалів кримінального провадження № 0002293 від 18 грудня 2016 року за фактом таємного викрадення у ОСОБА_12 восьми вуликів; висновок службового розслідування та зібрані матеріали за фактом порушення ОСОБА_7 службової дисципліни, не є достатньою для доведення перед судом поза розумним сумнівом версію подій, які сторона обвинувачення вважала доведеної та викладену в обвинувальному акті.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК).

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК).

Численна практика Верховного Суду є однозначною щодо визначення у якій ситуації обвинувачення є доведеним за критерієм поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій (п. 22-26 постанови ККС ВС від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к ).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (постанова ККС ВС від 28 листопада 2023 року у справі № 747/612/17).

За результатами апеляційного провадження та повторного дослідження доказів, апеляційним судом також не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів наявності і діяв ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності з якої не в повній мірі погодився апеляційний суд, навівши відповідні мотиви, проте прийняв правильне рішення, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доводять наявність в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому складу кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 3692 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4