КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2167/2025 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ЄУН: 372/3132/2024 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2025року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000137, внесеного до ЄРДР 2 травня 2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2024 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 6 листопада 2023 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 2 травня 2024 року, перебуваючи в місті Обухів Київської області, більш точного місця знаходження судом не встановлено, приблизно о 16:00 годині, більш точного часу судом не встановлено, знайшов порошкоподібну речовину білого кольору, що знаходилась в поліетиленовому зіп-пакеті, яку він сприйняв за амфетамін, взяв її до рук, тим самим придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, який в подальшому поклав до кишені наплічної сумки, яка була одягнена на ньому, тим самим почав незаконно зберігати при собі психотропну речовину - амфетамін. Після чого у цей же день приблизно о 17.07 год., перебуваючи поруч із будинком № 113 по вул. Київській в м. Обухів Київської області, ОСОБА_7 затриманий на підставі ст. 298-2 КПК України, та в ході затримання в останнього виявлено та в подальшому вилучено з кишені наплічної сумки порошкоподібну речовину білого кольору, що знаходилась в поліетиленовому зіп-пакеті, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Згідно з висновком експерта від 9 травня 2024 року № СЕ-19/111-24/27838-НЗПРАП у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,757 г.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він вчинив умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат, доля речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене останньому покарання, рішення суду в частині судових витрат та речових доказів, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виключивши з вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує про те, що згідно з вироком суд, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину повторно. Разом з тим, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Прокурор наголошує, що з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Обухівського районного суду Київської області від 6 листопада 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. При кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст.309 КК України вже враховано, що він вчинив незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею. На переконання прокурора, за встановлених обставин, суд безпідставно врахував як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно, а, відтак, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений, належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Зважаючи на думку прокурора, положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювались і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження ніким з учасників апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України також ніким не оспорюються.

Покарання обвинуваченому призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КПК України, і також не оспорюється жодним з учасників апеляційного розгляду, та, на переконання колегії суддів, є необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Водночас колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке прокурор пов`язує саме з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні питання при призначенні обвинуваченому покарання обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину повторно.

Відповідно до положень ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

У даному кримінальному провадженні дії обвинуваченого, пов`язані з незаконним обігом психотропних речовин, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 21 серпня 2024 року у справі № 127/16102/23 (провадження № 51-1225км24), кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, - «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею», уособлює собою як ознаки спеціальної повторності, пов`язаної з попереднім засудженням особи, так і спеціального рецидиву кримінальних правопорушень.

За встановлених обставин, з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК України, у даному випадку вчинення ОСОБА_7 злочину протягом року після засудження за ст. 309 КК України є ознакою спеціальної повторності, пов`язаної з попереднім засудженням особи, а, відтак, вчинення злочину повторно не може бути враховано як обставина, що обтяжує покарання останнього.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що з вироку суду підлягає виключенню рішення суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину повторно.

На переконання колегії суддів, виключення такої обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, не впливає на вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання, з огляду на встановлені дані про особу обвинуваченого та обставини вчиненого кримінального правопорушення.

За наведеного колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити: виключити з мотивувальної частини вироку рішення суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4