ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 629/7186/18

провадження № 51-3586 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Харківського апеляційного суду від 04 липня 2024 року та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року та вирок Харківського апеляційного суду від

04 липня 2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002018 та № 0001454, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, раніше судимого вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.02.2018 за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15,

ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309,

ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

м. Лозова Харківської області, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року засуджено до покарання:

ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано покарання призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.02.2018 у виді позбавлення волі на строк 1 місяць, та остаточно призначено

ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту їх фактичного затримання, а саме з 19 листопада 2018 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишено без змін - тримання під вартою.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

17.08.2018, близько 15 год, до ОСОБА_9 , який знаходився у своїй квартирі АДРЕСА_3 , прийшли знайомі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у яких із собою було насіння маку, розчинник та медичні шприци.

ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на надання приміщення своєї квартири за вищевказаною адресою для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, надав приміщення квартири ОСОБА_10 та ОСОБА_11 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Так, 17.08.2018, в період часу з 15 до 16 год, ОСОБА_9 разом з

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні кухні зазначеної квартири, з принесених останніми інгредієнтів виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого вжили ін`єкційним шляхом перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири.

Крім цього, у вищезазначений час, маючи умисел направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу в приміщенні своєї квартири, ОСОБА_9 виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вжив ін`єкційним шляхом.

Після цього, маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_9 почав зберігати у приміщенні зазначеної квартири залишок рідини, звареної напередодні в кухні квартири, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб.

17.08.2018, в період часу з 16 год 56 хв. до 17 год 26 хв., у ОСОБА_9 за вищевказаною адресою проведено обшук, під час якого у приміщенні кухні виявлено та вилучено рідину об`ємом 485 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину 2,7482 г.

06.11.2018, близько 15 год, ОСОБА_9 знаходився поруч з будинком № 71 в мікрорайоні № 4 міста Лозова Харківської області, де розпивав спиртні напої зі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_12 шляхом обману та зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи з корисливим мотивом, повторно, попрохав мобільний телефон «Samsung GT S5282» під приводом подзвонити у ОСОБА_12 , який передав йому вказаний телефон. Скориставшись тим, що ОСОБА_12 за його діями не спостерігає, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з мобільним телефоном зник, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 253 гривні.

11.11.2018, близько 11 год, ОСОБА_9 перебував біля будинку № 17 в мікрорайоні № 5 міста Лозова Харківської області, де зустрів раніше знайомого ОСОБА_14 , де у нього виник умисел на заволодіння його мобільним телефоном «Assistant AS-101 Black» шляхом обману та зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи з корисливим мотивом, повторно, попрохав вказаний мобільний телефон під приводом подзвонити у ОСОБА_14 , який передав телефон. Скориставшись тим, що ОСОБА_14 за його діями не спостерігає, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину з мобільним телефоном зник, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 277 гривень.

19.11.2018, близько 11 год, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 знаходились поруч з будинком № 2 в мікрорайоні № 9 міста Лозова Харківської області, де помітили раніше незнайомого ОСОБА_15 , який тримав у руці мобільний телефон «Хіаомі» модель «Redmi 4А», та у них виник умисел на здійснення нападу на ОСОБА_15 з метою заволодіння його мобільним телефоном. Для досягнення вказаного злочинного наміру ОСОБА_9 домовився з

ОСОБА_8 наздогнати ОСОБА_15 та із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я потерпілого та з погрозою його застосування, заволодіти мобільним телефоном останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , поруч з будинком № 3 в мікрорайоні

№ 1 міста Лозова Харківської області наздогнали ОСОБА_15 та здійснили на нього напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого та з погрозою його подальшого застосування.

Так, ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний умисел, схопив

ОСОБА_15 за праву руку та, погрожуючи застосувати насильство небезпечне для здоров`я, намагаючись таким чином подавити його волю до супротиву, спробував вирвати з руки мобільний телефон «Хіаомі» модель «Redmi 4А», однак йому це не вдалось. Після цього, продовжуючи здійснювати погрози застосування насильства небезпечного для здоров`я, почав вимагати передати йому вказаний мобільний телефон, однак ОСОБА_15 , сприймаючи погрози ОСОБА_9 як реальні, відмовився передати йому свій мобільний телефон.

В цей час ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, підбіг до потерпілого з лівого боку та для припинення будь-якого опору схопив його за ліву руку. Оскільки ОСОБА_15 не відпускав мобільний телефон, з метою подавити волю потерпілого до супротиву, ОСОБА_9 наніс йому не менше двох ударів, а ОСОБА_8 один удар рукою в обличчя. Внаслідок нанесених ударів ОСОБА_15 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий впав на спину та випустив з руки мобільний телефон, в якому знаходилась карта пам`яті «Transend MicroSDHC UHS-I 16 Gb Class 10», після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заволоділи вказаним мобільним телефоном з картою пам`яті, чим спричинили ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 1 861 грн.

Харківський апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 190 КК України, а також в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України та ухвалив свій вирок від 04 липня 2024 року, яким:

ОСОБА_9 звільнив від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 1

ст. 317, ч. 2 ст. 190 КК України на підставі пунктів 2, 3 частини 1 статті 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, та виключив із вироку рішення суду про застосування положень ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання;

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднав покарання призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.02.2018 у виді позбавлення волі на строк 1 місяць та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить вирок апеляційного суду змінити та з урахуванням положень ч. 2 ст. 69 КК України не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що у його підзахисного не має рухомого чи нерухомого майна, крім як частка квартири, де він зареєстрований та проживає разом зі своєю неповнолітньою дитиною і яка є їх єдиним житлом, що залишено без уваги апеляційним судом. Крім цього, вважає, що при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, апеляційним судом належним чином не враховано, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України не судимий, щиро розкаявся та сприяв досудовому розслідуванню, відшкодував потерпілому заподіяну шкоду, наявність у засудженого хронічних хвороб, а також, що злочин було вчинено до початку повномасштабної війни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_9 . В обґрунтування зазначає, що під час розгляду провадження у судах попередніх інстанцій ОСОБА_9 не ознайомився у повному обсязі з матеріалами кримінального провадження, про що неодноразово зазначалося стороною захисту. Однак, судами дане клопотання було проігноровано та розгляд був продовжений. Крім цього, при призначенні покарання судом не враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, примирення з потерпілим.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали доводи касаційних скарг.

Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційних скарг, а оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, які не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений право ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов`язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження.

Водночас, положеннями ч. 4 ст. 395 КПК України передбачено, що протягом строку апеляційного оскарження матеріали кримінального провадження ніким не можуть бути витребувані із суду. У цей строк суд зобов`язаний надати учасникам судового провадження за їх клопотанням можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.

Системний аналіз наведених норм КПК України свідчить про те, що під час судового провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, обвинувачений, будучи безпосереднім учасником судового провадження, має право на ознайомлення з матеріалами такого провадження, журналами судових засідань і технічними записами судових засідань, а суди, у свою чергу, зобов`язані забезпечити виконання такого права.

Як убачається з матеріалів провадження, відповідно до розписки ОСОБА_9 (т. 8 а. п. 190), з урахуванням заявленого ним клопотання під час апеляційного розгляду від 21 грудня 2023 року (т. 8 а. п. 130-134), останній ознайомився з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі, окрім аудіо-, відеозаписів судових засідань.

Після цього обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до Харківського апеляційного суду із окремим клопотанням (т. 8 а. п. 192), відповідно до якого просив надати йому можливість ознайомитися з технічними записами та журналами судових засідань, яке апеляційним судом було задоволене у судовому засіданні від 30 травня 2024 року (т. 8 а. п. 195-200), а апеляційний розгляд відкладено на іншу дату.

Згідно технічного запису судового засідання від 04 липня 2024 року, після оголошення змін до апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до колегії суддів та повідомив, що з технічними записами судових засідань не ознайомився, оскільки перебуваючи в умовах слідчого ізолятора не має технічної можливості прослухати вказані записи, які були надіслані йому апеляційним судом на дисках. При цьому просив, щоб з указаними записами його ознайомив судовий розпорядник або про здійснення їх запису на флеш-карту пам`яті, що надасть йому можливість здійснити ознайомлення. Однак, суд апеляційної інстанції, з посиланням на використанням усіх можливостей для забезпечення ознайомлення ОСОБА_9 з матеріалами кримінального провадження, фактично у вказаному клопотанні відмовив та продовжив апеляційний розгляд (технічний запис судового засідання № 3082476 від 04.07.2024).

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , зокрема, зазначає, що суд апеляційної інстанції не ознайомив ОСОБА_9 з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі згідно його клопотання, чим допустив порушення права обвинуваченого на захист.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в порушення положень ч. 4 ст. 395 КПК Українисуд апеляційної інстанції не забезпечив належним чином ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_9 з матеріалами кримінального провадження, зокрема, технічними записами судових засідань місцевого суду, що в свою чергу призвело до порушення реалізації останнім права на захист, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, про що слушно зазначено захисником ОСОБА_6 у касаційній скарзі.

Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК України, за наслідком якого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

З урахуванням викладеного, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , а також доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються, в тому числі у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризику, передбаченому ст. 177 КПК України, а саме переховування від суду, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Харківського апеляційного суду від 04 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 05 квітня 2025 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3