КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/2236/2025 Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000721, внесеному до ЄРДР 2 квітня 2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5

ст. 407 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макарів Київської області, українця, громадянина України, освіта повна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця, не судимого,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду солдат ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, у порушення вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і вiйськову службу», ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу військових командирів (начальників), в умовах воєнного стану, близько 20:00 год. 1 жовтня 2023 року самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 ЗС України ( АДРЕСА_2 ) та проводив час на власний розсуд, не прив`язуючи його з проходженням військової служби.

23 квітня 2024 року о 16:00 год. молодшого сержанта ОСОБА_8 командира бойової машини - командира 3 штурмового відділення 1 штурмового взводу 3 штурмової роти НОМЕР_2 штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 ЗС України затримано у порядку ст. 208 КПК України.

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 серпня 2024 року в частині призначеного покарання та із застосуванням положень ст. 69 КК України, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що даний вирок є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає перегляду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Судом залишено без уваги та не враховано те, що 25 червня 2024 року ОСОБА_8 , під час проходження військової служби, в зоні бойових дій під час артилерійського обстрілу поблизу Іванково, отримав тяжку черепно-мозкову травму внаслідок мінно-вибухового поранення. Отримана травма пов`язана із захистом Батьківщини.

Окрім того, в ході судового розгляду, ОСОБА_8 добровільно висловив намір повернутися до військової частини для продовження проходження військової служби. Неврахування вказаних обставин, як пом`якшуючих, унеможливило суд призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, зокрема, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, оскільки він внаслідок тяжкої контузії проходив лікування, на даний час бажає продовжити проходження військової служби. До клопотання долучено лист командира військової частини НОМЕР_3 про згоду на продовження проходження військової служби ОСОБА_8 у вказаній військовій частині.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав клопотання та просив задовольнити його, захисника, який підтримав подане обвинуваченим клопотання, прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Обвинуваченому відповідно до ст. 285 КПК України роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений надав свою згоду.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, роз`яснивши обвинуваченому наслідки задоволення клопотання, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинуваченого підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

7 вересня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану».

Частиною 5 статті 401 КК України визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Як вбачається з ч. 2 ст. 286 КПК України, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 КК України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Колегією суддів з`ясовано, що обвинувачений розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, безумовної можливості судового розгляду провадження з його вирішенням по суті.

Згідно з положенням ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку і звільненням особи від кримінальної відповідальності, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Відповідно до ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 401 КК України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби. З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

З огляду на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, вирок не набрав законної сили, обвинувачений добровільно звернувся з клопотанням про намір повернутись до іншої військової частини для продовження проходження військової служби, командир військової частини НОМЕР_3 надав згоду на продовження проходження військової служби ОСОБА_8 у вказаній військовій частині, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинуваченого підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню, обвинувачений - звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

У зв`язку із закриттям кримінального провадження обвинуваченого слід звільнити з під варти в залі суду.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження № 0000721, внесеному до ЄРДР 2 квітня 2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, ч. 5 ст. 401 КК України, у зв`язку з добровільним зверненням ОСОБА_8 з клопотанням про намір повернутись до іншої військової частини для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира військової частини НОМЕР_3 на продовження проходження ОСОБА_8 військової служби.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, скасувати, звільнивши з-під варти в залі суду.

Зобов`язати ОСОБА_8 прибути протягом 72 годин з моменту оголошення ухвали судом апеляційної інстанції до військової частини за місцем служби.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4