ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4208/22 Номер провадження 11-кп/814/680/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000177, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 квітня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, працюючого інспектором поліції УПП в Харківській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції НПУ № 941 о/с від 02.12.2019 року призначений на посаду інспектора УПП в Харківській області ДПП.

Під час проходження служби в підрозділах поліції ОСОБА_7 присвоєно чергове спеціальне звання - старший сержант поліції.

Зважаючи на обсяг своїх повноважень, визначених Конституцією України, КПК України, Законом України «Про Національну поліцію» та функціональними обов`язками, старший сержант поліції ОСОБА_7 відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу, тобто був особою, яка постійно здійснює функції представника влади, тобто є службовою особою.

Згідно зі статтею 46 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський уповноважений на зберігання, носіння вогнепальної зброї, а також на її застосування і використання лише за умови, що він пройшов відповідну спеціальну підготовку. Порядок зберігання і носіння вогнепальної зброї, що знаходиться в розпорядженні поліцейського, перелік вогнепальної зброї та боєприпасів, що використовуються в діяльності поліції, та норми їх належності встановлюються Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 3 частини 6 Розділу І Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 № 70 поліцейський, за яким закріплена вогнепальна зброя, зобов`язаний, отримавши вогнепальну зброю та боєприпаси, діяти відповідно до вимог, передбачених розділами III, IV цієї Інструкції.

Пунктом 5 частини 6 Розділу І вказаної Інструкції, передбачено, що поліцейський, за яким закріплена вогнепальна зброя, зобов`язаний здати зброю і боєприпаси до чергової частини органу (закладу, установи) поліції негайно після виконання службових обов`язків. У разі неможливості своєчасного прибуття до органу (закладу, установи) поліції повідомити про це безпосереднього керівника і далі діяти за його наказом.

Крім того, згідно частини 2 Розділ IV Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 № 70, вогнепальна зброя і боєприпаси після виконання службових обов`язків або в разі відсутності потреби, негайно здаються на зберігання до чергової частини органу (закладу, установи) поліції.

Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду інспектора УПП в Харківській області ДПП, без передбаченого законом дозволу, умисно та протиправно, у невстановленому місці та у невстановленої особи отримав, тим самим придбав, не маючи відповідного дозволу на носіння вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме: автомат конструкції Калашникова «АКМ» із серійним номером «138172» та патрони калібру 7,62х39 мм у кількості 116 шт., корпус ручної осколкової гранати Ф-1 із уніфікованим запалом ручної гранати модернізований УЗРГМ.

Надалі, ОСОБА_7 почав носити при собі автомат конструкції Калашникова «АКМ» із серійним номером «138172» та патрони калібру 7,62х39 мм у кількості 116 шт, які є вогнепальною зброєю та бойовими припасами, а також корпус ручної осколкової гранати Ф-1 із уніфікованим запалом ручної гранати модернізований УЗРГМ, яка відноситься до вибухових пристроїв (боєприпасів), чим придбав, носив вище перелічену вогнепальну зброю та бойові припаси без передбаченого законом дозволу, до моменту її вилучення працівниками правоохоронного органу, а саме до 20 березня 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, а саме: носіння, придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що обставини кримінального правопорушення викладені у вироку місцевого суду та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 не відповідає фактичним даним, які досліджувались у судовому засіданні.

Вказує, що в судовому засіданні обвинувачений пояснював, що після початку збройної агресії російській федерації, на окружній дорозі біля міста за участі танків, артилерії, великої кількості окупантів, із заходом на територію міста ДРГ на БТР та машинах розпочались бойові дії з оброни Харкова.

Зазначає, що, приблизно о 07 год. 24.02.2022 ОСОБА_7 , одним із перших отримав в черговій частині УПП табельну вогнепальну зброю пістолет Форт-17 з набоями, та одразу за наказом командира був відправлений на патрулювання міста Харкова.

Вказує, що на наступний день, тобто 25.02.2022, зранку також прибув до чергової частини УПП і у зв`язку із бойовими діями на території Харкова, коли ворог закидав мешканців гранатами, стріляв з усіх видів стрілецької та автоматичної зброї, для власного захисту та захисту мирного населення, а також гідної відсічі ворогу, намагався отримати автоматичну зброю, а саме, автомат Калашникова, але цього озброєння не виявилося.

Зазначає, що в той самий час по соціальним мережам, а також між цивільного населення, швидко розходилася інформація, що у перші дні повномасштабної війни органи державної влади здійснили екстраординарні кроки з оборони та захисту українського народу, територіальної цілісності, суверенітету й незалежності країни від російських окупантів, зокрема шляхом видачі вогнепальної зброї цивільному населенню на період дії воєнного стану.

Так, у межах реалізації положень статті 65 Конституції України, згідно з якими захист Батьківщини, її незалежності та територіальної цілісності є обов`язком громадян України, в приміщенні Харківської ОДА, розташованій на вул. Сумській, 90, всім бажаючим надавали автоматичну вогнепальну зброю - автомат Калашникова з набоями для захисту міста від російських окупантів.

А тому, 26.02.2022 приблизно о 12 год., ОСОБА_7 , одягнутий у форму поліцейського, прийшов до приміщення ХОДА, де, на другому поверсі, в одній із кімнат, чоловік у військовій формі, ознайомившись з його особистим посвідченням, - видав йому автомат АКМ з серійним номером « НОМЕР_1 », рік випуску 1985р., з набоями.

Вказує, що факт отримання зброї було зафіксовано його фотографуванням з виданою зброєю та фото посвідчення поліцейського.

Однак зазначає, що 01.03.2022р. росіяни завдали ракетного удару по Майдану Свободи, внаслідок чого була частково зруйнована будівля облдержадміністрації та сталася велика пожежа, в якій згоріла велика кількість документів, серед яких були вірогідно фото ОСОБА_7 та відомість про отримання автоматичної зброї.

Зазначає, що з 26.02.22 по 20.03.2022 (до моменту затримання) як громадянин України та поліцейський ніс патрульну службу у форменому одязі, будучи озброєним пістолетом Форт-17 з набоями та автоматом «АКМ» з набоями.

Вказує, що у оскаржуваному вироку зазначено, що нібито 20.03.2022 на території м. Харкова бойових дій не відбувалося, однак з яких підстав суддя зробила такий висновок невідомо, оскільки це не відповідає дійсності. Зазначає, що до 09.09.2022 місто Харків та Харківська область знаходилися під постійними обстрілами з боку окупантів, що відбувалися зі ствольної артилерії, ракетних установок, БПЛА, в місто також заходили ДРГ та діяли місцеві прихильники агресора, які влаштовували диверсії.

Так, відповідно до інформації, що міститься у відкритих джерелах, в тому числі Вікіпедії, зокрема за 20.03.2022: «Найбільше окупанти обстрілювали Салтівку, селище Жуковського та ХТЗ у Харкові, а також Циркуни та Дергачі у Харкові».

Зазначає, що керівництву УПП було відомо при яких обставинах ОСОБА_7 отримав автомат з набоями, про що свідчить довідка від 28.11.2022 № 9аз/119/01/31-2022 начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_9 , що автоматична вогнепальна зброя автомат 7.62мм АКМ № року перебуває на балансі Головного Управління Національної поліції в Харківській області.

Зазначає, що з часу отримання автоматичної вогнепальної зброї автомат 7,62мм АКМ № року, що перебуває на балансі Головного Управління національної поліції в Харківській області ОСОБА_7 використовував під час чергування по охороні громадського порядку у м. Харкові

Вказує, що 20.03.2022, о 19 год. на блокпосту територіальної оборони, що розташований на перехресті вул. Валентинівській та Тракторобудівників міста Харкова, він був затриманий невідомими, які під загрозою застосування вогнепальної зброї поклали його на асфальт, одягли кайданки, закрили очі липкою стрічкою. При собі ОСОБА_7 мав автомат Калашникова з набоями, пістолет Форт з набоями, бронежилет, попри це ручної осколкової гранати ф-1 із уніфікованим запалом ручної гранати модернізований УЗРГМ, - у нього не було.

Зазначає, що деякий час обвинуваченого возили в автомобілі і приблизно о 21 год. доставили до ВП №2 ХРУП, де він перебував до 22.03.2022 в якості затриманого в порядку ст. 208 КПК України оперуповноваженим ХУ ДВБ НП України ОСОБА_10 , але СОГ на місце затримання не викликалась, протокол огляду місця події не складався, вилучення зброї не проводилась, керівництво УПП ДПП Харківської області про його затримання не повідомлялось.

Наголошує, що в порядку ст. 208 КПК України він був невідомими затриманий о 19 год 20.03.2022, хоча досудове розслідування розпочалось 21.03.2022 року о 06:45:49.

Також наголошує, що до 20.03.2022р. та надалі діяли положення Закону №2112-ХІ «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», та не існувало законодавчого акту про алгоритм повернення зброї, виданої цивільному населенню у перші дні війни.

Вказує, що згідно з висновком керівництва Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції від 27.06.2022 за результатами проведеного службового розслідування, - «поліцейський ОСОБА_7 на час подій 20.03.2022, діяв у відповідності до чинного законодавства України».

У доповненнях до апеляційної скарги захисник оспорює правомірність затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, посилаючись на висновок службового розслідування щодо ОСОБА_7 . Оспорює допустимість як доказу протокол огляду від 21.03.2022, через відсутність згоди користувача приміщенням уповноваженої особи ГУНП в Харківській області. Стверджує, що огляд приміщення фактично не проводився, а перетворився на слідчу дію - допит ОСОБА_7 в якості учасника слідчої дії. Слідчим не було визначено процесуального статусу ОСОБА_7 у протоколі огляду, хоча згідно протоколу затримання він значився як затриманий та при цьому не набув статусу підозрюваного, обвинуваченого чи свідка. ОСОБА_7 не було повідомлено зрозумілою мовою про причини його затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, не роз`яснені права та обов`язки не свідчити проти себе та вимагати правомірності затримання.

Вважає, що ОСОБА_7 діяв в умовах крайньої необхідності чи необхідної оборони. Також зазначає, що не доведено та не перевірено показання обвинуваченого про те, що граната була йому підкинута представниками територіальної оборони. Стверджує, що у відкритих джерелах наявна інформація про звільнення Харкова тільки 9-10 вересня 2022 року в ході Слобожанської операції.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечила проти доводів скарги, просила вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та ухвалив незаконне та необґрунтоване судове рішення, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнаючи винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд вказав, що досліджуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_7 в частині доведеного обвинувачення, суд визнав кожний доказ належним, допустимим, достовірним, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення в справі.

Суд відхилив показання ОСОБА_7 в тій частині, що через збройну агресію рф, введення воєнного стану, він був зобов`язаний, з метою захисту свого життя та здоров`я, придбати та носити вогнепальну зброю (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси без передбаченого законом дозволу, оскільки діяв в стані необхідної оборони, а також у частині підкидання йому представниками територіальної оборони бойової гранати.

Щодо твердження обвинуваченого про його перебування в стані необхідної оборони, суд вказав, що відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 не мав передбаченого законом дозволу на придбання та носіння вогнепальної зброї, бойових припасів. Будь - яких підтверджуючих даних про отримання автомата конструкції Калашникова «АКМ» із серійним номером «138172», патронів калібру 7,62х39 мм у кількості 116 шт. на розгляд суду не надано.

Суд констатував відсутність підстави вважати, що дана зброя була отримана обвинуваченим ОСОБА_7 правомірно. До того ж в УПП в Харківській області ДПП на обліку та в наявності автоматична зброя калібру 7,62 мм. з номером « НОМЕР_1 » не значилася, а перебувала на обліку в ГУНП в Харківській області, однак обвинуваченому на законних підставах не видавалася.

Станом на 20.03.2022 військових рф в м. Харкові не було, а тому перед судом не доведено факту необхідності захисту охоронюваних законом прав та інтересів ОСОБА_7 , як особи, яка захищалася від суспільно небезпечного посягання, а тому він не перебував у зазначеній обстановці в стані необхідної оборони.

Одночасно не доведено перед судом факту підкидання ОСОБА_7 представниками територіальної оброни ручної осколкової гранати Ф-1 із уніфікованим запалом ручної гранати модернізований УЗРГМ.

Таким чином, у сукупності отриманих та проаналізованих вище доказів, суд дійшов висновку, що саме умисними діями ОСОБА_7 носив, придбав вогнепальну зброю (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси без передбаченого законом дозволу, а тому його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 263 КК України доведена повністю поза розумним сумнівом.

При прийнятті даного рішення суд вказав, що керується позицією Європейського суду з прав людини у рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011, відповідно до якої при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків».

Визнавши показання обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині неспроможними та суперечливими, суд розцінив його поведінку як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та намаганням зменшити собі покарання.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнає та показав суду, що 24 лютого 2022 року о 05 год 00 хв розпочалося повномасштабне вторгнення рф на територію України. Зранку він чув звуки пострілів та одягнувши формений одяг, прибув за місцем роботи до УПП в Харківській області, щоб поступити в розпорядження керівників та отримати вказівки на час дії воєнного стану. На той час йому видали лише табельну вогнепальну зброю: пістолет FORT 17, 28 набоїв до нього, два магазини та він отримав наказ у штатному режимі їхати на район для несення служби. Ситуація в м. Харкові ставала небезпечною, через що приблизно о 10 год. від керівника він отримав наказ здати службовий автомобіль та перебувати за місцем проживання. Надалі, 26 лютого 2022 року за власною ініціативою він у форменому одязі прибув до приміщення Харківської обласної військової адміністрації, де один з військових запропонував йому отримати автомат конструкції Калашникова «АКМ» із серійним номером «138172», які там роздавали та з метою власної безпеки та захисту держави, погодився на це. За отримання автомату він ніде не розписувався, проте його сфотографували, та озброївшись ним, чергував по місту до часу затримання, тобто 20.03.2022. Графіків чергувань не було, табельну зброю отримав за місцем роботи у безстрокове чергування, зважаючи на ситуацію у м. Харків. Про отримання автомата конструкції Калашников «АКМ» доповідав своєму керівництву. Також у черговій частині УПП отримував набої до цього автомату. Цього дня по дорозі додому він був затриманий із зброєю на перехресті вулиць Валентинівської та Тракторобудівників в м. Харкові, де діяв блок пост представників Територіальної оборони. На той час він мав при собі автомат, 4 магазини з набоями АК-47 та табельну зброю. Був у бронежилеті, який забрали на блок-посту тероборонівці. Коли його затримували, забрали автомат, набої до нього та табельну зброю, які передали працівникам поліції. Під час затримання зав`язали очі та погрожували застосувати фізичну силу. Гранату він при собі не мав, оскільки ця граната була передана слідчому ДБР представниками тероборони разом із зброєю, що була вилучена у нього.

Показання ОСОБА_7 щодо обставин придбання автомата та боєприпасів до нього є стабільними протягом досудового та судового слідства.

Колегією суддів були досліджені у судовому засіданні письмові докази, на які суд послався у вироку та які визнав належними та допустимими, а саме:

Відповідно до наказу №941о/с від 02.12.2019, ОСОБА_7 призначено інспектором взводу № 2 роти № 4 батальйону № 4 управління патрульної поліції в Харківській області (а.с.179).

На а.с.180 наявна посадова інструкція інспектора УПП в Харківській області ОСОБА_7 , згідно якої, серед іншого, під час несення служби він зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність патрульної поліції та у разі вчинення протиправних діянь поліцейський несе юридичну відповідальність відповідно до законодавства.

22.03.2022 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова надано дозвіл на проведення огляду у приміщенні відділу поліції № 2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, пров. Балашовський 12 (а.с. 101 - 102).

21 березня 2022 року проведено огляд у службовому кабінеті, розташованому на 3 поверсі відділу поліції № 2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, пров. Балашовський 12, де оглянуто предмет, конструктивно схожий на автомат Калашникова з маркуванням НОМЕР_2 . На кришці ствольної коробки мається кустарне маркування «172», до якого приєднано ремінь, приклад, обмотаний стрічкою (ліпкою) жовтого кольору. Автомат обладнано шомполом для чистки та пеналом; магазин з 26 набоями з маркуванням 711/82; магазин з 25 набоями з маркуванням 270/75, 2, набої з маркуванням 711/82, 1 набій з маркуванням 711/70, 2 набої з маркуванням 6ХП/68; магазин з набоями: 4 набої з маркуванням 711/82, 1 набій з маркуванням 6ХП/68, 25 набоїв з маркуванням 270/75; магазин в якому міститься 30 набоїв з маркуванням 711/82; предмет, конструктивно схожий на корпус гранати Ф-1, на якому міститься пошкоджене маркування нерозбірливо зеленого кольору, а також запал УЗРГМ із запобіжним кільцем, запалом та спусковим важелем. На пусковому гачку мається маркування 7-71 УЗРГМ УЗЧП та з внутрішньої сторони важеля маркування 386-64-71, про що судом досліджено протокол огляду від 21.03.2022 року з фотаблицею (а.с.80-98).

Під час цієї слідчої дії проводилася відеозйомка.

Показання свідка ОСОБА_11 (понятий) повністю відповідають відеозапису слідчої дії, а тому колегія суддів розглядає їх як одне ціле та не вбачає підстав повторно допитувати його.

Судом апеляційної інстанції був переглянутий відеозапис на якому не відображено факту вилучення у ОСОБА_7 зброї, бойових припасів до неї та вибухового пристрою. Натомість, як вбачається із відеозапису, предмети схожі на автомат конструкції Калашников, набої до нього, пістолет форт із набоями, корпус гранати із запалом розкладені на полу та слідча проводить їхній огляд та опис. При цьому слідча паралельно допитує обвинуваченого щодо обставин придбання ним вказаної зброї.

Колегія суддів констатує те, що суд у вироку неправильно зазначив протокол огляду від 21.03.2022 як протокол вилучення зброї у ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу огляду предметів від 22.03.2022 слідчий оглянув речі, які зазначив як вилучені в ході огляду місця події від 21.03.2022, а саме: у службовому кабінеті, розташованому на 3 поверсі ВП № 2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області: паперовий згорток білого та коричневого кольорів, розмірами 912/190 мм з аркушем паперу з написом «21.03.2022 ОМП за адресою: м. Харків, пров. Балашовський, 12; предмет конструктивно схожий на автомат Калашникова з маркуванням НОМЕР_2 , обмотаний ліпкою стрічкою жовтого кольору, обладнаний ременем, шомполом та пеналом з підписами понятих, слідчого, спеціаліста», в якому знаходиться предмет конструктивно схожий на автомат Калашникова з маркуванням НОМЕР_3 , приклад обмотаний ліпкою стрічкою жовтого кольору обладнаний ременем, шомполом та пеналом; паперовий конверт білого кольору з написом: «21.03.2022 ОМП за адресою: м. Харків, пров. Балашовський, 12. Вилучено магазин, в якому міститься 30 набоїв маркуванням 711 82 з підписами понятих, слідчого та спеціаліста», в якому міститься магазин з 30 набоями маркуванням 711 82; паперовий конверт білого кольору з написом: «21.03.2022 ОМП за адресою: м. Харків, пров. Балашовський, 12. Вилучено Магазин з набоями 25 набоїв з маркуванням 270 75, 2 набої з маркуванням 711 82, 1 набій з маркуванням 711 70, 2 набої з маркуванням 6ХП 68 з підписами понятих, слідчого та спеціаліста» у якому з моститься 25 набоїв з маркуванням 270 75, 2 набої з маркуванням 711 82, 1 набій з маркуванням 711 70, 2 набої з маркуванням 6ХП 68; паперовий конверт білого кольору з написом: «21.03.2022 ОМП за адресою: м. Харків, пров. Балашовський, 12. Вилучено магазин в якому міститься 26 набоів з маркуванням 711 82 з підписами понятих, слідчого та спеціаліста» в якому міститься магазин з 26 набоями з маркуванням 711 82; паперовий конверт білого кольору з написом: «21.03.2022 ОМП за адресою: м. Харків, пров. Балашовський, 12. Вилучено магазин з набоями 4 набої з маркуванням 711 82, 1 набій з маркуванням 6ХП68, 25 набоїв з маркуванням 270 75 з підписами понятих, слідчого та спеціаліста» в якому міститься 4 набої з маркуванням 711 82, 1 набій з маркуванням 6ХП68, 25 набоїв з маркуванням 270 75; картонна коробка з написом: «21.03.2022 ОМП за адресою: м. Харків, пров. Балашовський, 12. Вилучено предмет конструктивно схожий на корпус гранати Ф1 зеленого кольору з запалом УЗРГМ з запобіжним кільцем спусковим важелем та запалом, має маркування 7-71 УЗРГМ УЗЧП 386-64-71 з підписами понятих, слідчого та спеціаліста», в якому міститься предмет конструктивно схожий на корпус гранати Ф1 зеленого кольору з запалом УЗРГМ з запобіжним кільцем спусковим важелем та запалом має маркування 7-71 УЗРГМ УЗЧП 386-64-71 (а.с.105).

Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №СЕ -19/117-22/2732-БЛ від 29.03.2022 року, наданий на дослідження автомат являється вогнепальною зброєю. Даний автомат є автоматом конструкції Калашникова «АКМ», серійний номер: « НОМЕР_1 », калібру 7,62 мм, 1975 року випуску, він виготовлений промисловим способом, придатний для стрільби.

Надані на дослідження двадцять шість патронів, являються бойовими припасами. Дані патрони є проміжними військовими патронами, калібру 7,63х39 мм, зразка 1943 р., призначені для використання (проведення пострілів) з нарізної зброї калібру 7,62х39мм: АК, АКМ, АК-103, АК-104, АК-109, АК-15 та ін., виготовлені промисловим способом, придатні для стрільби.

Надані на дослідження тридцять патронів, являються бойовими припасами. Дані патрони є проміжними військовими патронами, калібру 7,63х39 мм, зразка 1943 року, призначені для використання (проведення пострілів) з нарізної зброї калібру 7,62х39мм: АК, АКМ, АК-103, АК-104, АК-109, АК-15 та ін., виготовлені промисловим способом, придатні для стрільби, являються бойовими припасами. Дані патрони є проміжними військовими патронами, калібру 7,63х39 мм, зразка 1943 р., призначені для використання (проведення пострілів) з нарізної зброї калібру 7,62х39мм: АК, АКМ, АК-103, АК-104, АК-109, АК-15 та ін., виготовлені промисловим способом, патрони придатні для стрільби.

Надані на дослідження тридцять патронів, являються бойовими припасами, є проміжними військовими патронами, калібру 7,63х39 мм, зразка 1943 р., призначені для використання (проведення пострілів) з нарізної зброї калібру 7,62х39мм: АК, АКМ, АК-103, АК-104, АК-109, АК-15 та ін., виготовлені промисловим способом, придатні для стрільби.

Відповідно до протоколу огляду предмета від 13.04.2022 року проведено слідчим огляд, а саме картонна коробка з биркою без видимих пошкоджень, в герметичному стані. У ході огляду при відкритті вказаної коробки всередині мається два предмета, перший конструктивно схожий на корпус гранати Ф-1 зеленого кольору, який має на боковій частині маркування барвником чорного кольору, які не є чіткими, інший з-зовні схожий на запал УЗРГН із запобіжним кільцем, знаком на спусковим важелем та маркування на спусковому 8-7 г та з внутрішньої сторони з маркуванням 386-64-71. Предмет, схожий на корпус гранати Ф-1, первинну упаковку та предмет, схожий на запал (підривач) УЗРГН поміщено до сейф-пакету (а.с.126 -134).

Висновком судової вибухово-технічної експертизи №СЕ-19/117-22/3742-ВТХ від 19.04.2022 року встановлено, що надані на дослідження предмети є уніфікованим запалом ручної гранати модернізований УЗРГМ та корпусом ручної осколкової гранати Ф-1, споряджений всередині (а.с.141-149).

04.05.2022 року проведений слідчий експеримент, в ході якого за участю спеціалістів-вибухотехніків відділу ВТС ГУНП в Полтавській області на військовому полігоні здійснено контрольований вибух ручної осколкової гранати Ф-1 із запалом УЗРГМ (а.с.150-152).

Згідно з висновком судової вибухово-технічної експертизи № КСЕ-19/117-22/4985 від 20.05.2022 на основі наданих фото та відеоматеріалів, акту знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують № 18 від 04.05.2022, протоколу проведення слідчого експерименту від 04.05.2022, решток (осколків), встановлено, що наданий на дослідження корпус ручної гранати Ф-1 в конструктивному поєднанні (зборі) із уніфікованим запалом ручної гранати модернізованим УЗРГМ за раніше проведеним дослідженням вибухово-технічної експертизи № СЕ-19/117-22/3742-ВТХ від 19.04.2022, придатний до вибуху (а.с.159-169).

У сукупності (конструктивному поєднанні, зборі) корпус ручної осколкової гранати Ф-1 із уніфікованим запалом ручної гранати модернізований УЗРГМ за раніше проведеним дослідженням вибухово-технічної експертизи буде відноситись до категорії вибухових пристроїв (боєприпасів).

Відповідно до інформації, наданої заступником начальника управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_12 , згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження переліків та норм забезпечення озброєнням, боєприпасами та спеціальними засобами органів та підрозділів Національної поліції України» № 827 ДСК від 11.10.2018 в УПП в Харківській області ДПП на балансі та в наявності такий вид боєприпасів, як гранати відсутній та особовому складу не видавався, що підтверджується довідкою начальника відділу озброєння УПП в Харківській області ДПП майора поліції ОСОБА_13 (а.с.173).

За інформацією, наданою начальником управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_14 , в УПП в Харківській області ДПП на обліку та в наявності автоматичної зброї калібру 7,62 мм. з номером « НОМЕР_1 » не значиться, що підтверджується довідкою начальника відділу озброєння УПП в Харківській області ДПП майора поліції ОСОБА_13 (а.с.177).

Згідно інформації, наданою начальником ГУНП в Харківській області, автоматична вогнепальна зброя автомат 7,62 мм АКМ № НОМЕР_1 1975 р.в. перебуває на балансі Головного управління Національної поліції в Харківській області (а.с.174).

З початком збройної агресії рф проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 було введено воєнний стан на всій території держави. Враховуючи, на той час, патріотичні настрої, виниклу нагальні потребу у забезпеченні особового складу, який бере участь у відсічі та стримуванні збройної агресії рф, 26.02.2022 військовослужбовцем, який проходить службу у військовій частині МО України № НОМЕР_4 , зі складу озброєння ГУНП в Харківській області, було отримано зазначений 7,62 мм автомат № НОМЕР_1 1975 року випуску.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Зважаючи на цю норму закону, колегія суддів не бере до уваги пояснення ОСОБА_7 щодо обставин придбання автомата, набоїв до нього та гранати, які він надавав під час огляду зброї 21.03.2022 року в АДРЕСА_2 . В ході цієї слідчої дії ОСОБА_7 не була забезпечена участь захисника та не роз`яснено права, в тому числі право не свідчити проти себе. Таким чином, отримання органом досудового розслідування інформації щодо обставин придбання ОСОБА_7 гранати із запалом було здійснено внаслідок істотного порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, а саме: з порушенням права особи на захист.

Враховуючи концепцію «плодів отруйного дерева», суд визнає недопустимими доказами протокол огляду предмету від 13.04.2022, яким оглянуто предмети схожі на корпус гранати Ф-1 та запал до неї; висновок судової вибухово-технічної експертизи №СЕ-19/117-22/3742-ВТХ від 19.04.2022 року, протокол слідчого експерименту від 04.05.2022, висновок судової вибухово-технічної експертизи експерта№ КСЕ-19/117-22/4985 від 20.05.2022, протоколи оглядів від 21.03.2022 та від 22.03.2022 року в частині огляду предметів схожих на гранату та запал до неї.

Інших обставин придбання гранати та запалу до неї, окрім тих, на які вказує обвинувачений про її підкидання йому представниками тероборони, органом досудового розслідування та судом першої інстанції не здобуто. У матеріалах кримінального провадження відсутні докази обставин затримання та вилучення зброї у ОСОБА_7 , а надані лише докази їх огляду.

Також органом досудового розслідування не встановлені інші обставини отримання обвинуваченим ОСОБА_7 автомата конструкції Калашников «АКМ» із серійним номером «138172» та боєприпасів до нього, окрім тих, на які вказав сам обвинувачений, а саме: 26.02.2022 року в приміщенні Харківської ОДА, коли влада вживала екстраординарні кроки для забезпечення відсічі збройної агресії рф шляхом надання зброї цивільному населенню на період дії воєнного стану. Такі показання ОСОБА_7 на сьогодні стороною обвинувачення не спростовані.

Належні та допустимі докази протоколи оглядів від 22.03.2022, 21.02.2022, висновок судово-балістичної експертизи №СЕ -19/117-22/2732-БЛ від 29.03.2022 року вказують на те, що обвинувачений придбав та носив вогнепальну зброю (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Статтею 1 Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» від 03.03.2022 визначено, що у період дії воєнного стану громадяни України, а також іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України (далі цивільні особи), можуть брати участь у відсічі та стримуванні збройної агресії російської федерації та/або інших держав, у тому числі отримати вогнепальну зброю та боєприпаси до неї відповідно до порядку та вимог, встановлених Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно п.2 ст.6 «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, дія цього Закону поширюється на всіх осіб, які отримали вогнепальну зброю і боєприпаси до неї у випадку, передбаченому ст.1 цього Закону, незалежно від дати їх видачі та застосування протягом дії воєнного стану і 10 днів після його припинення або скасування.

Відповідно до ч.1 ст. 39 КК України, не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Стороною обвинувачення не спростовано в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв за відсутності небезпеки, що безпосередньо загрожувала правоохоронним інтересам особи, суспільства і держави.

Дослідивши та оцінивши докази, колегія суддів приходить до переконання, що дії ОСОБА_7 не є кримінальним правопорушенням за ч.1 ст.263 КК України, оскільки він діяв у стані крайньої необхідності, тобто з метою відсічі збройної агресії російської федерації. Дії обвинуваченого, які формально мають ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не можна ототожнювати з аналогічними діями у мирний час, оскільки вони були обумовлені воєнним станом та подіями, які відбувалися на час інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, і, відповідно, мали реальне підґрунтя саме у перший місяць введення воєнного стану, тобто коли існувала реальна загроза збройного захоплення м. Харків військами рф, високої активності ДРГ агресора на території міста.

Зброя та бойові припаси фактично були вилучені працівниками поліції у ОСОБА_7 в короткий проміжок часу після повномасштабного вторгнення військ рф на територію України, тобто момент придбання ним зброї та бойових припасів, їх носіння та зберігання припадав на активний період формування лінії оборони в м. Харків. Крім того, у кримінальному провадженні не доведено, що вилучену зброю та бойові припаси ОСОБА_7 мав намір використати інакше, ніж для виконання бойових завдань по протидії збройній агресії рф та захисту суверенітету України, що свідчить про те, що ОСОБА_7 діяв в умовах крайньої необхідності під час дії воєнного стану.

Умисел ОСОБА_7 був спрямований не на свідоме порушення Закону у мирний час, а на вчинення дій з метою захисту України від агресії рф під час воєнного стану.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 року у справі № 760/6265/22, провадження № 51-4309км 22.

Статтею 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення, а вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження.

У зв`язку із цим, судові витрати слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання винуватим, призначення покарання та стягнення з нього процесуальних витрат - скасувати.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000177 щодо ОСОБА_7 , закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 4118 грн. віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4