ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 759/22972/20

провадження № 51 - 1096 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001049

від 20 жовтня 2020 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демшин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 186 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 травня 2024 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

19 жовтня 2020 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_6 біля кіоску «Шаурма» на вул. Жолудєва, 4 в м. Києві розпочав бійку з ОСОБА_8 . Після бійки ОСОБА_6 по телефону викликав невстановлених осіб, які згодом приїхали

до них.

Разом із вказаними особами ОСОБА_6 почав наносити ОСОБА_8 удари

в голову і тулуб, в ході чого ОСОБА_6 вибив у потерпілого з кишені мобільний телефон. Надалі бійка продовжилася біля трамвайних колій, після чого

ОСОБА_6 разом з невстановленою особою повернулися до кіоску «Шаурма»,

де ОСОБА_6 помітив на землі та відкрито заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефоном вартістю 12 000 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 травня 2024 року апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився із висновками місцевого суду щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 1

КК України. Вважає, що дії засудженого підлягали кваліфікації за ч. 2 вказаної статті, оскільки кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_6

за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 . Зазначає, що суд апеляційної інстанції своє рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України не вмотивував.

Крім того, прокурор вказує, що ОСОБА_6 спричинив потерпілому тілесні ушкодження - черепно-мозкову травму, струс головного мозку, забій грудної клітини, вину не визнав, а викрадений телефон потерпілому повернули працівники поліції. З огляду на це вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку щодо обґрунтованості рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75

КК України, при цьому свого рішення в цій частині апеляційний суд також

не вмотивував.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження

не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила

її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,

та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 1 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна.

При цьому місцевий суд не погодився з кваліфікацією органом досудового розслідування інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення

за ст. 186 ч. 2 КК України, зазначивши, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення ОСОБА_6 грабежу за попередньою змовою групою осіб.

Обґрунтовуючи свої висновки, з посиланням на досліджені докази, суд встановив,

що кілька невстановлених осіб брали участь в бійці, після якої побитого

ОСОБА_8 залишили неподалік від кіоску «Шаурма». Однак ці невстановлені особи прибули на місце події після телефонного дзвінка ОСОБА_6 , разом

з ним вони лише били потерпілого, а викрадення його мобільного телефону було вчинено одним ОСОБА_6 після того, як невстановлені особи пішли з місця вчинення злочину. Врахувавши також те, що ОСОБА_6 самостійно розпорядився викраденим чужим майном, суд дійшов висновку про відсутність попередньої змови групи осіб при вчиненні грабежу та кваліфікував

дії обвинуваченого не за ст. 186 з ч. 2, а за ст. 186 ч. 1 КК України.

Не погодившись з вироком місцевого суду прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 ,оскаржила його

до апеляційного суду з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 1 КК України й ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи таку вимогу, прокурор указувала на необґрунтованість висновку місцевого щодо відсутності попередньої змови ОСОБА_6 з невстановленими особами на відкрите викрадення телефону потерпілого ОСОБА_8 , зокрема виходячи з показань останнього та свідка ОСОБА_10 , які вказували на те,

що заволодіння мобільним телефоном потерпілого відбулося після його побиття ОСОБА_6 та невстановленими особами.

Апеляційний суд у своїй ухвалі детально виклав показання потерпілого

ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , однак їх ретельно не проаналізував та дійшов передчасного висновку про необґрунтованість доводів прокурора щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України з огляду

на таке.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 надав показання, що після бійки біля кіоску «Шаурма» запитував у ОСОБА_6 , за що той його побив,

на що останній комусь зателефонував і через 5-10 хвилин туди приїхало

до 10 незнайомих чоловіків, які почали бити потерпілого по різних частинах тіла, потягли до трамвайних колій, де і закінчилась бійка. Після побиття ОСОБА_8 побачив як ОСОБА_6 разом з невстановленими особами повернулись до кіоску,

де ОСОБА_6 підняв із землі телефон потерпілого. ОСОБА_8 просив у тих хлопців, щоб вони повернули телефон, однак вони нічого не відповіли і пішли з місця вчинення злочину. З огляду на кількість зазначених осіб, ОСОБА_8 зрозумів,

що повернути телефон не зможе, а через невеликий проміжок часу зателефонував на свій номер з телефону перехожих, однак його телефон уже був вимкнений.

Показання щодо обставин побиття потерпілого ОСОБА_6 разом

з невстановленими особами та заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 надав суду і свідок ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 28 ч. 2 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. За змістом ст. 28 ч. 2 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Апеляційний суд не врахував наведеного, належним чином не перевірив

та не спростував вищенаведених доводів апеляційної скарги прокурора,

яка вказувала також про неврахування судом першої інстанції при ухваленні вироку практики Верховного Суду, викладеній у постанові від 14 листопада 2019 року

в справі № 710/439/17.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор не погоджувалася із висновками місцевого суду в частині призначеного покарання, вважаючи його м`яким, зазначала

про безпідставність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання

з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора, їх не перевірив, не надав на них конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування та мотивів їх відхилення,

з посиланням на вимоги закону, а також не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

На необхідність ретельної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо наявності домовленості про відкрите викрадення чужого майна між учасниками вчинення злочину, яка була досягнута за допомогою конклюдентних дій, потребі надання своєї оцінки показанням потерпілого, свідка, а також доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання вказувала і колегія суддів Верховного Суду в постанові від 20 вересня 2023 року, скасовуючи попередню ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2022 року в цій справі

(т. 2, а.к.п. 42-47), однак під час нового апеляційного розгляду в порушення вимог ст. 439 ч. 2 КПК України ці вказівки суду касаційної інстанції не були виконані.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить

під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності

з вимогами ст. 438 ч. 1 пунктами 1, 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції,

а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України

та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У разі, якщо за результатом нового апеляційного розгляду суд дійде висновку

про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України, призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 23 травня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3