Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/121/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2025 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000784 від 29 квітня 2024 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2024 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, працюючого по договорам, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 29 квітня 2024 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня набрання вироком суду законної сили.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання, призначеного за даним вироком, період перебування під вартою, починаючи з 29 квітня 2024 року по дату набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 29.04.2024 року близько 18 години 00 хвилин, тобто у період дії правового режиму воєнного стану часу, запровадженого Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, та в подальшому продовженого Указами Президента України, знаходячись поблизу закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №25 Олександрійської міської ради Кіровоградської області, помітив неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У ОСОБА_8 виник прямий умисел і корисливий мотив, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , незважаючи на присутність при його діях дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці, діючи умисно, в цілях власної наживи, тримаючи у правій руці заздалегідь приготовлений ніж та погрожуючи ним неповнолітньому ОСОБА_11 , який внаслідок протиправних дій з боку обвинуваченого усвідомлював реальну загрозу власному життю та не міг чинити опору, застосовуючи силу рук, шляхом ривка вирвав з рук неповнолітнього ОСОБА_11 електоровелосипед марки «Crosser» чорно-синього кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта судової товарознавчої експертизи №1969 від 28.05.2024 року складає 29 792,07 гривень, та, не зважаючи на крики потерпілого про допомогу та благання повернути його речі, почав тікати.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 29 792,07 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дії обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Початок строку відбування покарання рахувати з 29.10.2024. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з часу фактичного затримання 24.04.2024 до 28.10.2024 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та працевлаштування обвинуваченого за цивільно правовими договорами. Провадження за цивільним позовом законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 про стягнення з ОСОБА_8 на користь неповнолітнього ОСОБА_11 шкоди в сумі 18 700 грн. закрити у зв`язку з його добровільним виконанням. В решті вирок залишити без змін. Свої вимоги обґрунтував тим, що поведінка ОСОБА_8 , як під час надання показів так і в судових дебатах не може свідчити про щирий жаль з приводу скоєного та осуду своєї поведінки, на, що звернута увага і законним представником потерпілого ОСОБА_14 під час надання показів останнім так і виступу у судових дебатах ОСОБА_8 , що свідчить про байдуже ставлення останнього до скоєного. Вказане свідчить про відсутність розкаяння в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , та як наслідок - про відсутність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття у ОСОБА_8 . Також, у вироку суду першої інстанції зазначено при встановленні особи обвинуваченого, що ОСОБА_8 працює за договором, що жодним чином не підтверджено у матеріалах кримінального провадження. Вказує, що санкція ч. 4 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років з конфіскацією майна. Однак, в ході судового розгляду кримінального провадження судом не встановлено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. ОСОБА_8 раніше не судимий, але за місцем проживання характеризується посередньо, не навчається та не працює, проживає один, на диспансерному обліку не перебуває, вчинив особливо тяжкий злочин стосовно неповнолітнього в присутності інших дітей біля дитячого садочка. Отже, судом першої інстанції не враховано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину в присутності дитини. Таким чином, підстави для застосування ст. 69 КК України у даному кримінальному провадженні відсутні.

Більше того районним судом всупереч вимогам ст. 370 КПК України не вмотивовано застосування ст. 69 КК України при не призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим відповідно до ч. 4 ст. 187 КК України. Судом першої інстанції не надано належної оцінки тяжкості та обставинам вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та обставинам, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та у зв`язку з м`якістю не зможе досягнути мети покарання. Крім того, вказує, що при визначенні строку відбування покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції також допущено неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні норми закону про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України), яка підлягає застосуванню. Зокрема, оскаржуваним вироком визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту його затримання, тобто з 29.04.2024. Водночас зазначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня набрання вироком суду законної сили. Вказане двозначне вирішення питання обрахування строку відбування покарання суперечить вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України. Також зазначає, що в порушення вимог ст. 128 та ст. 374 КПК України судом першої інстанції під час ухвалення вироку не прийнято рішення стосовно поданого законним представником потерпілого цивільного позову про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого майнової та моральної шкоди у розмірі 18 700 грн. Водночас в ході судового розгляду встановлено, що потерпілому майнову та моральну шкоду відшкодовано в повному обсязі та матеріальних претензій потерпілий до обвинуваченого не має. Отже, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України має бути прийнято рішення про закриття провадження в частині цивільного позову.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України від призначеного вироком суду покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтував тим, що в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому правопорушенні, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдану потерпілому шкоду. За час проведення досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, в судовому засіданні попросив вибачення у потерпілого.

Вказує, щодо характеризуючих особистість обставин: ОСОБА_8 віком 20 років, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. Згідно довідки - характеристики, від сусідів скарг не надходило. Тяжкі наслідки кримінального правопорушення відсутні. ОСОБА_8 відшкодовано в повному обсязі завдані потерпілому збитки. Він має стійкі соціальні зв`язки, має постійну роботу, хоча і не офіційно працевлаштований. На обліках у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває. Таким чином, вказує, що хоча даний злочин за ч. 4 ст. 187 КК України і є особливо тяжким, однак зазначена сукупність пом`якшуючих обставин істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, та з урахуванням аналізу особи винного загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, що у своїй сукупності відповідно до приписів ст.75 КК України дають підстави для застосування до нього інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має молодий вік, а саме, 20 років, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працює по договорам, а також думку законного представника потерпілого ОСОБА_14 , яка майнових претензій до обвинуваченого не має, просила призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією частини статті.

Врахував обставини, які пом`якшують покарання щире каяття добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди, та обставини, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини.

Крім того, суд першої інстанції правильно врахував, що дії обвинуваченого отримали кваліфікацію як особливо тяжкий злочин тільки за ознакою вчинення такого в умовах воєнного стану, при цьому обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась як така, що пов`язана з воєнними діями та/або він не використав умови воєнного стану при його вчиненні. За умови відсутності воєнного стану його дії охоплювалися б ч. 1 ст. 187 КК України та кваліфікувались би як тяжкий злочин, нижня межа якого передбачає покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк на 5 років без конфіскації майна та дійшов правильного висновку, що його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства без застосування ст. 75 КК України, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст. 50 КК України.

При цьому, колегія суддів, враховує, що під час апеляційного розгляду законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_14 подала заяву в якій зазначила, що претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 не має та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення пом`якшуючої обставини та щодо м`якості призначеного покарання, та призначення обвинуваченому покарання у більшому розмірі, у виді у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна, є необґрунтованими та безпідставними, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставини вчинення кримінального правопорушення та особу винного. Враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин, які сумнівів у колегії суддів, не викликають та знайшли своє об`єктивне підтвердження під час апеляційного розгляду, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Крім того, враховано думку законного представника потерпілого ОСОБА_14 , яка майнових претензій до обвинуваченого не має, просила призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією частини статті та обґрунтовано призначено обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України до основного та додаткового покарання у виді позбавлення волі на строк на 5 років без конфіскації майна, яке є справедливим, необхідним і достатнім, та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Разом із тим, слід зазначити, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що дійсно працював по договорам по найму по виготовленню огорож на кладовищі, домовлявся із фізичними особами.

Проте, на переконання колегії суддів підстави для застосування положень ст. 75 КК України пом`якшення покарання та призначення покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні.

Оскільки, відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали. При призначені обвинуваченому покарання судом враховується те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, є заходом примусу, що застосовується від імені держави і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод особи та має на меті не тільки кару, а й виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції справу розглянуто повно всебічно та неупереджено, в повній мірі враховано особу обвинуваченого, всі характеризуючи дані на нього, тяжкість вчиненого злочину, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини покарання, обставини вчинення даного кримінального правопорушення та обґрунтовано призначено покарання яке є необхідним і достатнім. Підстави для його пом`якшення та застосування положень ст.75 КК України відсутні.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовного того, що в порушення вимог ст. 128 та ст. 374 КПК України судом першої інстанції під час ухвалення вироку не прийнято рішення стосовно поданого законним представником потерпілого цивільного позову, не заслуговують на увагу. Оскільки як вбачається мотивувальної частини вироку, цивільний позов залишено без задоволення, оскільки обвинувачений повністю відшкодував потерпілому заподіяну шкоду. Тобто суд першої інстанції фактично встановив повне відшкодування заподіяної шкоди та обґрунтовано цивільний позов залишив без задоволення.

Разом із тим, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що, при визначенні строку відбування покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції також допущено неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні норми закону про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України), яка підлягає застосуванню, знайшли своє об`єктивне підтвердження.

Вироком визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту його затримання, тобто з 29.04.2024. Водночас зазначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня набрання вироком суду законної сили. Вказане двозначне вирішення питання обрахування строку відбування покарання суперечить вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Отже, особа не може відбувати покарання до ухвалення судом вироку відносно неї в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного та обвинуваченого є попереднім ув`язненням.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Разом з тим, відповідно до п.п. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає початок строку відбування покарання, проте в ухваленому стосовно ОСОБА_8 вироку від 29.10.2024 вказані відомості зазначено з порушенням ст. 62 Конституції України та ст. 72 КК України.

Крім того, початок строку відбування покарання зазначено не коректно, а саме в резолютивній частині вироку зазначено, що «строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 29 квітня 2024 року», в той час дотримуючись вимог п.п. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині ухваленого вироку повинен був вказати «початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 29 жовтня 2024 року», що є датою ухвалення вироку про засудження ОСОБА_8 , до покарання у виді позбавлення волі.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України 29.04.2024 та в подальшому ухвалою слідчого судді від 01.05.2024 стосовно нього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який в подальшому продовжувався, та до ухвалення вироку Олександрійським міськрайонним судом ОСОБА_8 перебував під запобіжним заходом у виді тримання під вартою.

Таким чином, строк з 29.04.2024 до 28.10.2024 є попереднім ув`язненням ОСОБА_8 та підлягає зарахуванню у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Отже, строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обраховувати з дня ухвалення вироку суду 29.10.2024, зарахувавши попереднє ув`язнення з 29.04.2024 до 28.10.2024 у строк покарання.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення та апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Вирок суду першої інстанції слід змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення. У решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 29.10.2024.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з часу фактичного затримання 24.04.2024 до 28.10.2024 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)