ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2025 року

м. Київ

справа № 758/13354/16-к

провадження № 51-5086км19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

особи, кримінальне провадження

стосовно яких закрито ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

захисники ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 липня 2024 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001294 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Малин Житомирської області та проживає у АДРЕСА_1 , кримінальне провадження за обвинуваченням якої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України) закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України)у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Бердянськ Запорізької області та проживає у АДРЕСА_2 , кримінальне провадження за обвинуваченням якого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України закритона підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суду) про скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність обвинувачення, оскільки безпідставно визнав відсутність у постанові прокурора від 2 вересня 2016 року про контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину вказівки про застосування аудіо-, відео контролю стосовно обвинувачених, не зазначення у тексті постанови обставин, які свідчать про відсутність провокування обвинувачених на вчинення злочину, відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), протокол обшуку службового кабінету, протокол огляду телефону від 6 вересня 2016 року, відсутність доручення прокурора на проведення НСРД оперативним підрозділам, здійснення ряду слідчо-оперативних дій особою, яка перебувала у родинних стосунках із заявницею (свідком) ОСОБА_10 , обставинами, які свідчать про недопустимість наведених та інших, похідних від них доказів, як отриманих з порушенням вимог КПК України.

Вказує, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України.

Зазначає, що апеляційним судом не враховано, що пропозиція у вчиненні дій в інтересах ОСОБА_11 виходила від ОСОБА_7 , про що свідчить і її активність у спілкуванні з ОСОБА_10 , що підтверджено результатами НСРД, даними огляду її мобільного телефону, що вказує на відсутність провокування обвинувачених на вчинення злочину.

Вважає, що законодавством не передбачено обов`язкове зазначення у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вказівки про необхідність застосування або не застосування аудіо, -відеоконтролю щодо обвинувачених.

Щодо відсутності доручення прокурора на проведення НСРД оперативними підрозділами, то згідно з листом Київської міської прокуратури встановлено, що всі документи, які були засекречені під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, знищені під час повномасштабного вторгнення російської федерації у 2022 році. У зв`язку з цим встановити наявність/відсутність доручення прокурора на проведення НСРД не є можливим.

Крім того, у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину прокурором вказано оперативний підрозділ, якому доручено проводити НСРД - УЗЕ у м. Києві.

Зазначає, що судом апеляційної інстанції не вказано в ухвалі, що конкретні норми права, які регламентують заборону залучати працівника оперативного підрозділу брати участь у межах своїх повноважень у кримінальному провадженні, де заявником чи свідком є його родичі.

Вважає безпідставним висновок суду апеляційної інстанції про визнання обшуку від 05 вересня 2016 року у службових кабінетах обвинувачених таким, що проведений з порушенням права на захист обвинувачених.

Не погоджується з висновком суду про те, що слідчим не відображено, які конкретно відеоматеріали та на яких носіях та у якому виді надавались стороні захисту при ознайомленні з носіями інформації, складеними під час проведення обшуку, під час виконання вимог ст. 290 КПК України та зазначає, що відповідно до ч.9 ст. 290 КПК України це саме обов`язок обвинувачених письмово підтвердити факт надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Вважає що допущенні порушення під час складання додатків до протоколів- відсутність підпису слідчого не є істотними.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 11травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України і призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді двох років обмеження волі, штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, який згідно вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді двох років обмеження волі, штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на два роки. Строк відбування покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі постановлено рахувати з моменту фактичного початку виконання вироку.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час її попереднього ув`язнення з 05 вересня 2016 року по 08 вересня 2016 року включно, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає чотири дні обмеження волі. Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту фактичного початку виконання вироку.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час його попереднього ув`язнення з 05 вересня 2016 року по 08 вересня 2016 року включно, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає чотири дні обмеження волі. Вирішено питання речових доказів і судових витрат.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури міста Києва, апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишено беззадоволення.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасовано в частині засудження їх за ч.2 ст. 190 КК України з призначенням покарання кожному у виді двох років обмеження волі із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, закрито кримінальне провадження в цій частині.

В інший частині вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України та ОСОБА_6 за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 з призначенням покарання за даними частинами даних статей залишено без зміни.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 травня 2020 року касаційну скаргу прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та касаційну скаргу з доповненням засудженої ОСОБА_7 задоволено частково. Ухвалу Київськогоапеляційного суду від 17 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасовано і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 липня 2024 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишено без задоволення. Апеляційні скарги з доповненнями захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України скасовано, кримінальне провадження № 0001294 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Відповідно до оскаржуваної ухвали, органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у тому, що обіймаючи посади головних державних виконавців відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області, за наказами Головного територіального управління юстиції у Київській області відповідно від 11 березня 2016 року за № 430/3 та від 15 червня 2015 року за № 838/3, будучи службовими особами та суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення, ОСОБА_7 одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, а ОСОБА_6 вчинив пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй службового становища, окрім цього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 своїми умисними діями за попередньою змовою групою осіб заволоділи чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілій за таких обставин.

19 грудня 2014 року постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження № 634/4 за виконавчим написом № 6241 від 8 серпня 2014 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_11 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» грошових коштів у сумі 4483901, 18 грн.

У цей же день, 19 грудня 2014 року, під час вказаного виконавчого провадження постановою державного виконавця ОСОБА_7 накладено арешт та заборонено відчуження всього майна боржника ОСОБА_11 .

16 березня 2015 року державним виконавцем ОСОБА_7 винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_11 виконавчого збору в розмірі 448390, 11 грн.

17 березня 2015 року державним виконавцем ОСОБА_7 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувану (ПАТ «КБ «Надра»), якою постанову про стягнення з боржника виконавчого збору виділено в окреме провадження.

26 березня 2015 року постановою державного виконавця ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження про стягнення з боржника ОСОБА_11 виконавчого збору в розмірі 448390, 11 грн. за № 209/4.

23 квітня 2015 року під час здійснення вказаного виконавчого провадження державним виконавцем ОСОБА_7 винесено постанову про арешт усього майна боржника ОСОБА_11 та оголошено заборону його відчуження.

30 червня 2015 року постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_7 , за погодженням начальника вказаного відділу ОСОБА_14 , повернуто виконавчий документ стягувачу у виконавчому проваджені про стягнення з боржника ОСОБА_11 виконавчого збору в розмірі 448390,11 грн. за № 209/4.

Відповідно до пункту 3 цієї постанови виконавчий документ може бути повторно пред`явлений для виконання в строк до 30 червня 2017 року.

У той же час, державним виконавцем ОСОБА_7 не прийнято рішення щодо скасування арештів з майна боржника ОСОБА_11 у виконавчих провадженнях № 209/4 від 26 березня 2015 року та 634/4 від 19 грудня 2014 року.

У липні 2016 року ОСОБА_7 , маючи злочинний намір на особисте незаконне збагачення, використовуючи своє службове становище, вирішила отримати неправомірну вигоду від представника боржника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 за невідкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Окрім цього вона вирішила шляхом обману заволодіти чужим майном нібито за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника, накладеного під час здійснення вказаних виконавчих проваджень, хоча, виходячи із наданих Їй повноважень, не могла такий арешт зняти в даному виконавчому провадженні.

Так, 22 липня 2016 року у робочий час під час зустрічі в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, головний державний виконавець ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 , що може вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_11 та не відкривати нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору у випадку передачі їй неправомірної вигоди.

У подальшому, у серпні 2016 року, державний виконавець ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на особисте незаконне збагачення, за невставлених обставин вступила у попередню злочинну змову з головним державним виконавцем цього ж відділу ОСОБА_6 щодо його пособництва в отриманні неправомірної вигоди з представника боржника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 за невідкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору в сумі 448390 гривень 11 копійок. Окрім цього вона вступила з ОСОБА_6 у попередній зговір, з розподілом ролей, щодо шахрайського заволодіння шляхом обману коштами представника боржника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 у значному розмірі за зняття арешту з майна боржника ОСОБА_11 , що не входило в коло їхніх повноважень і що вони не мали наміру робити.

У подальшому, 31 серпня 2016 року, у робочий час, державний виконавець ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, реалізуючи свій злочинний намір, під час зустрічі з ОСОБА_10 повідомила їй, що питання зняття арешту з майна боржника ОСОБА_11 та невідкриття нового виконавчого провадження може бути вирішене в разі передачі коштів.

Після цього, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , відвела ОСОБА_10 до службового кабінету НОМЕР_1, який займає головний державний виконавець ОСОБА_6 .

Під час розмови у присутності ОСОБА_7 ОСОБА_6 , вчиняючи шахрайські дії, згідно з розподіленими ролями з ОСОБА_7 , обманюючи ОСОБА_10 , повідомив їй, що він допоможе вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_11 в разі передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 5000 доларів США. Крім цього, ОСОБА_6 , будучи пособником в отриманні ОСОБА_7 неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_10 , що їй також необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 10000 гривень державному виконавцю ОСОБА_7 за невідкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_11 , яке може бути повторно відкрите в строк до 30 червня 2017 року, що входило в обсяг службових повноважень головного державного виконавця ОСОБА_7

5 вересня 2016 року о 16.50 год. ОСОБА_10 , діючи в інтересах боржника ОСОБА_11 , за вказівкою ОСОБА_7 прибула до приміщення Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, у місті Києві, де в приміщенні кабінету НОМЕР_1, та, будучи обманутою ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , передала головному державному виконавцю ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 90000 грн. за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_11 , хоча вирішення цього питання не відносилось до повноважень ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_7 , і вирішити яке вони з використанням свого службового становища не могли. У той же час, ОСОБА_10 передала головному державному виконавцю ОСОБА_7 , а остання за пособництва ОСОБА_6 отримала, неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за невідкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_11 у розмірі 448390, 11 грн.

У цей же день, 5 вересня 2016 року, у період часу з 18.20 год. до 20.38 год. під час проведення обшуку у приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, у приміщенні кабінету НОМЕР_1, який займає головний державний виконавець ОСОБА_6 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 90000 грн., а в приміщенні кабінету НОМЕР_2, який займає головний державний виконавець ОСОБА_7 , - грошові кошти в сумі 10000 грн., які ОСОБА_10 попередньо передала останнім.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити та скасувати оскаржене судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Особи, кримінальне провадження стосовно яких закрито та їх захисники просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржене судове рішення без зміни. Інших учасників було належним чином повідомлено про час і місце судового розгляду, проте в судове засідання вони не з`явились.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд має оцінити докази, ґрунтуючись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи і прийняти рішення, виходячи із сукупності зібраних доказів у їх взаємозв`язку. Згідно зі статтею 370 КПК України у своєму рішенні суд має навести мотиви, чому сукупність доказів, визнаних ним достовірними, доводить або не доводить винуватість особи за пред`явленим їй обвинуваченням.

Як убачається з матеріалів цього провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону та дійшов передчасного висновку щодо скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Щодо відсутності доручення прокурора на проведення НСРД оперативним підрозділам та недопустимості доказів, отриманих в результаті проведених НСРД

Колегія суддів апеляційного суду зазначила про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведених НСРД, однак такий висновок не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах цього провадження.

Суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 2 вересня 2016 року щодо обвинувачених повинна містити вказівку про необхідність застосування аудіо,-відеоконтролю.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, прокурор зобов`язаний у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зазначити відомості, передбачені ст. 251 та ч.7 ст. 271 КПК України. Однак вимоги про обов`язковість зазначення у постанові прокурора вказівки щодо необхідності застосування аудіо,-відеоконтролю Кодекс не містить.

Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

До проведення НСРД залучалися співробітники оперативного підрозділу УЗЕ в м. Києві ДЗЕ НП України НП України, зокрема і з метою застосування технічних засобів, що належить до їхніх службових повноважень та узгоджується з вимогами закону. Відсутність у матеріалах провадження процесуального рішення про залучення зазначеного оперативного підрозділу до НСРД не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке б спричинило визнання недопустимими всіх протоколів, складених за результатами їхнього проведення.

Крім того, у матеріалах цього провадження міститься постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, у якій прокурор доручив оперативним співробітникам УЗЕ у м. Києві ДЗЕ Національній поліції України проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування.

Згідно з листом Київської міської прокуратури встановлено, що всі документи, які були засекречені під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, знищені під час повномасштабного вторгнення російської федерації у 2022 році.

За таких обставин відсутність у матеріалах провадження процесуального рішення про залучення зазначеного оперативного підрозділу до проведення НСРД не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке б спричинило визнання недопустимими всіх протоколів, складених за результатами їхнього проведення.

Щодо істотного порушення вимог КПК України в зв`язку із участю у кримінальному провадженні оперуповноваженого ОСОБА_15 .

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що оперуповноважений ОСОБА_15 , який є чоловіком заявника та свідка ОСОБА_10 , не мав права брати участь у цьому кримінальному провадженні у при проведенні слідчих (розшукових) дій та НСРД, оскільки на оперативних працівників поширюються не тільки права, а й обов`язки та обмеження, передбачені нормами КПК України, зокрема і обмеження, передбачені ст. 77 цього Кодексу, а відтак ці обставини свідчать про істотне порушення вимог КПК України під час досудового розслідування, що тягне за собою визнання документів, складених ОСОБА_15 , у тому числі протоколів НСРД, недопустимими доказами.

Суд не погоджується з таким беззастережним висновком апеляційного суду, оскільки положення ст. 77 цього Кодексу прямо не поширюються на оперативних працівників. Суд не виключає, що за певних обставин участь у розслідуванні оперативного працівника, який є родичем або близькою особою іншого учасника процесу може поставити під сумнів об`єктивність розслідування. Однак Суд не вбачає таких підстав в обставинах цього провадження.

Під час провадження оперуповноваженим ОСОБА_15 було вручено повістки ОСОБА_14 , надані зразки спеціальної хімічної речовини, якою були помічені грошові кошти в сумі 142 тис. грн, проведено огляд мобільного телефону, вилученого у підозрюваного ОСОБА_6 , а також складено протокол за результатами здійснення НСРД № 1.6 від 9 вересня 2016 року та протокол про результати проведення дослідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину від 9 вересня 2016 року.

Всі ці дії оперуповноваженого носили технічний характер і не спрямовували розслідування справи. Правильність складених ним протоколів сторона захисту мала можливість перевірити.

Тому Суд вважає, що участь під час досудового розслідування цього кримінального провадження чоловіка ОСОБА_10 - ОСОБА_15 , який є оперуповноваженим та проводив слідчі (розшукові) дії та брав участь при проведенні НСРД, не свідчить про порушення вимог КПК України, у тому числі не слугує підставою для визнання документів, складених ОСОБА_15 недопустимими доказами.

Щодо порушення права на захист під час проведення обшуку у службових кабінетах

Необґрунтованим є й висновок суду апеляційної інстанції про порушенням права на захист обвинувачених під час обшуку у службових кабінетах ОСОБА_7 та ОСОБА_6 05 вересня 2016 року з огляду на таке.

У цьому провадженні обшук проводився не в житлі чи в іншому приватному володінні особи, а в службовому кабінеті головного державного виконавця у приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, який проведений на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 02 вересня 2016 року.

Суд вже вирішував питання, чи поширюються гарантії, передбачені статтею 30 Конституції України, статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), а також статями 13, 233, 235 КПК України на обшук у службовому кабінеті, що розташований у державному органі влади і, таким чином, чи можуть бути докази, отримані під час такого обшуку, визнані недопустимими відповідно до пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України.

Так, службовий кабінет сам по собі не може вважатися житлом або іншим володінням, доступ до якого визначає виключно його володілець, а тому без згоди володільця доступ до нього можна отримати за дозволом слідчого судді. Службове приміщення надається для виконання службових обов`язків і доступ до нього визначається іншим регулюванням, яке ґрунтується на міркуваннях, не пов`язаних із захистом приватності осіб, яким таке службове приміщення надане.

У той же час Суд не виключає, що за певних обставин гарантії недоторканості житла або іншого володіння можуть поширюватися і на службові приміщення.

Суд вже зазначав, що стаття 223 КПК України захищає особу від необґрунтованого втручання державними органами у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Також, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі «Пеєв проти Болгарії» (Peev v. Bulgaria, № 64209/01) розглянув питання щодо обшуку, що проводився в кабінеті у приміщенні прокуратури, тому його висновки дотичні до обставин цієї справи.

У цій справі ЄСПЛ дійшов висновку, що для визначення, чи відбувається втручання у приватне життя внаслідок обшуку у службовому приміщенні, слід застосовувати критерій «розумного очікування конфіденційності». Тобто, якщо обставини справи свідчать про те, що особа має підстави розумно очікувати на приватність при використанні приміщення або будь-яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину поширюються гарантії від втручання у приватне життя.

Повертаючись до обставин цього провадження Суд зазначає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були головними державними виконавцями, тобто працівниками органів державної виконавчої служби, державними службовцями. Обшук проводився у службових кабінетах, які були надані для виконання їх службових обов`язків. Ніщо в матеріалах справи не свідчить про якісь обставини, які давали можливість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розумно розраховувати на можливість використовувати кабінети для свого приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах службового кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього доступ.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду у своїй ухвалі дійшла висновку, що відсутність під час проведення вказаної слідчої дії захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 свідчить про недопустимість доказу - протоколу обшуку від 05 червня 2016 року в силу положень ст. 87 КПК України.

Однак, Суд не вважає, що відсутність захисників під час обшуку кабінету ОСОБА_7 та ОСОБА_6 тягне за собою недопустимість отриманих під час цієї слідчої дії доказів.

Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить «у центрі кримінального процесу», тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його право бути представленим захисником. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

Питання, порушене стороною захисту у їх апеляційних скаргах, стосувалось допустимості виявлених речових доказів, і Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.

Щодо оцінки допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук.

Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу.

Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень, зокрема: постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19; від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16; від 08 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17; від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к; від 17 січня 2023 року у справі № 648/1543/15-к.

Виходячи з наведеного, Суд зазначає, що хоча при проведенні слідчих дій в кабінетах ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під час яких не були присутні їх захисники, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвокатів, у значенні частини 1 статті 87 КПК України, оскільки присутність чи відсутність захисників не могла вплинути на ці властивості.

За таких обставин Суд вважає, що при проведенні обшуку в службових кабінетах ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не поширювалися гарантії, передбачені згаданими положеннями Конституції України, Конвенції та КПК України. Відповідно, Суд доходить висновку, що положення пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України не застосовуються у обставинах цієї справи.

Суд також погоджується з доводами касаційної скарги прокурора, що відсутність лише підпису слідчого у додатках до протоколу огляду від 6 вересня 2016 року не ставить під сумнів законність проведеної слідчої дії, тому таке порушення не є істотними.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, дійшовши передчасного висновку про відсутність достатніх, належних, допустимих та беззаперечних доказів для доведення винуватості обвинувачених в суді у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та вичерпанні можливості їх отримати, безпідставно скасував обвинувальний вирок суду першої інстанції і закрив кримінальне провадження.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим ухвала цього суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційних скарг, надати на них умотивовані відповіді та прийняти законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3