ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/285/25 Справа № 712/8748/24 Категорія: ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 15.11.20243 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Золотоноша Золотоніського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні дітей не має, не працює, депутатом, інвалідом не є, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.03.2024 Драбівським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 29.03.2024 за ч.1 ст.309 КК України та з урахуванням вимог п.п. б) п.1 ч.1 ст.72 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту набрання вироком законної сили та фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта: висновок експерта № СЕ-19/124-24/9867- НЗПРАП від 05.07.2024 -1514,56 грн. (одна тисяча п`ятсот чотирнадцять гривень 56 коп.).

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_9 визнаний винуватим і засуджений за те, що він будучи особою, яка протягом року після засудження за ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, 02.07.2024 приблизно об 11 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Академіка Корольова, навпроти будинку 32 в м. Черкаси, знайшов один згорток обмотаний клейкою ізоляційною стрічкою синього кольору, в якому наявний один поліетиленовий пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, який і помістив до лівої нагрудної кишені своєї сорочки, та з моменту придбання зберігав їх при собі.

У подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено «PVP», згорток обмотаний клейкою ізоляційною стрічкою синього кольору, в якому наявний один поліетиленовий пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, незаконно зберігав психотропну речовину при собі, та 02.07.2024 приблизно об 11 год. 30 хв. перебуваючи навпроти будинку 32 по вул. Академіка Корольова у м. Черкаси був помічений працівником поліції, у спілкуванні із яким стало відомо, що ОСОБА_9 зберігає при собі заборонені в обігу речовини. Після чого на місце події було викликано працівників слідчої оперативної групи Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, тому останнього було затримано в порядку ст. 298-2 КПК України.

В ході затримання, у присутності понятих та захисника, ОСОБА_9 добровільно видав, діставши з лівої нагрудної кишені своєї сорочки один згорток обмотаний клейкою ізоляційною стрічкою синього кольору, в якому наявний один поліетиленовий пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, що відповідно до висновку експертизи № СЕ-19/124-24/9867-НЗПРАП від 05.07.2024 є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якого заборонено - «PVP», маса якої становить 0,368 г, яку останній знайшов та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись із рішенням суду, в своїй апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого вважає даний вирок незаконним і необґрунтованим. Під час судового розгляду судом першої інстанції не було надано належної та об`єктивної оцінки доводам ОСОБА_9 , щодо провокації кримінального правопорушення з боку працівників поліції. Зокрема про вказаний факт свідчить занадто короткий проміжок часу від моменту знахідки ОСОБА_9 поліетиленового згортку до моменту коли до нього підійшли представники поліції та стали цікавитися наявністю або відсутністю у нього заборонених речей та предметів. Крім того, як показав в судовому засіданні ОСОБА_9 , коли до нього підійшли працівники поліції то останні одразу почали цікавитися наявністю заборонених речей, що в сукупності з проміжком часу вказує на достеменну обізнаність працівників поліції про наявність психотропної речовини в полімерного згортку, який був відшуканий ОСОБА_9 .

Поряд із цим, під час допиту ОСОБА_9 в судовому засіданні, останній зазначив, що такий короткий проміжок часу між знахідкою та фактичним затриманням унеможливив добровільно видати віднайдений ними полімерний згорток представникам правоохоронних органів.

З огляду на конструкцію складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту. Саме направленість умислу на придбання та зберігання психотропної речовини розкривається з характеру дій обвинуваченого, які в повній мірі дають підстави сформувати думку про наявність суб`єктивної сторони. В конкретній ситуації, на думку сторони захисту, з огляду на доводи викладені вище, суб`єктивна сторона, а саме прямий умисел направлений на придбання та зберігання психотропної речовини в діях ОСОБА_9 відсутня.

За таких обставин, просить скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях Осадчого ознак кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ці вимоги закону судом в повному обсязі.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані вірно за ч. 2 ст.309 КК України незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею.

Висновок щодо доведеності винуватості Осадчого КК України у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно та об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника щодо провокації кримінального правопорушення з боку працівників поліції, не знайшло свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення детально були розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показами обвинуваченого, який частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованого діяння та пояснив, що дійсно придбав, а саме знайшов біля будинку пакетик з психотропною речовиною, але в нього не було умислу на зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», оскільки він одразу добровільно видав його працівникам поліції.

Згідно показів свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що 02.07.2024 приблизно о 10 год. 30 хв. перебував на службі, є працівником поліції. За адресою м. Черкаси, вул. А. Корольова, 32, помітив підозрілу поведінку чоловіка, яким виявився ОСОБА_9 , підійшов до нього та запитав, чи має він при собі заборонені речовини, на що останні підтвердив та сказав, що психотропну речовину біля вказаного будинку, забрав її собі для власного вживання. Після цього була викликана слідча оперативна група Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області.

Крім того вина Осадчого у вчиненні інкримінованого діяння підтверджується:

- даними протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення від 02.07.2024 з оптичним носієм інформації та фототаблицею, згідно якого 02.07.2024 об 11 год. 40 хв. був затриманий ОСОБА_9 та в ході затримання видав кристалічну речовину білого кольору;

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-24/9867-НЗПРАП від 05.07.2024, відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса становить 0,368 г..

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять поза розумним сумнівом винуватість Осадчого у вчиненні інкримінованого діяння.

Часткове визнання вини обвинуваченим Осадчим, колегія суддів вважає, як спосіб захисту та уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, даних про те що працівники поліції достеменно були обізнані про наявність психотропної речовини у Осадчого, оскільки пройшов короткий проміжок часу від моменту знахідки Осадчим поліетиленового згортку до моменту коли до нього підішли працівники поліції та стали цікавитись наявністю або відсутністю в нього заборонених речей та предметів, що вказує на достеменну обізнаність працівників поліції про наявність психотропної речовини, крім власних тверджень захисника у межах обраної позиції захисту не наведено. Не наведено і конкретних доводів щодо того, які докази вказують про обізнаність працівників поліції щодо наявності заборонених речей в обвинуваченого, а тому версія сторони захисту щодо провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів не підтвердилась.

Згідно даних протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення від 02.07.2024 з оптичним носієм інформації та фототаблицею, згідно якого 02.07.2024 об 11 год. 40 хв. в присутності понятих, захисника та спеціаліста, обвинувачений Осадчий самостійно, добровільно дістав з внутрішньої кишені сорочки один згорток обмотаний ізоляційною стрічкою синього кольору, при відкритті якого було виявлено один п/п з вмістом кристалічної речовини білого кольору, яка згідно експертизи містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, що свідчить про наявність в діях Осадчого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і однозначно викриває обвинуваченого в інкримінованому йому злочині. При цьому жодних зауважень, а саме щодо провокації працівників поліції, ні Осадчий, ані його захисник під час затримання обвинуваченого, не заявляли.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Враховуючи вищевикладене, висновок суду першої інстанції про наявність в діях Осадчого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України підтверджується сукупністю доказів, покладених в основу обвинувального вироку визнаного судом доведеним.

Щодо призначення обвинуваченому Осадчому міри покарання, то місцевий суд з дотриманням Загальної частини в межах Особливої частини кримінального закону, врахувавши особу обвинуваченого, який в період іспитового строку знов вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, який не працює, вчинив нетяжкий злочин, один епізод злочинної діяльності, на спеціальних обліках не перебуває, має посередню характеристику за місцем проживання, часткове визнання вини, що свідчить про його відношення до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначив Осадчому покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України - 1 (один) рік 1 (один) місяць позбавлення волі, що є практично мінімальним розміром у виді позбавлення волі, передбаченим санкцією даної статті, в тому числі із застосуванням положень ст.71 КК України, що є достатнім та необхідним для виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на вимогах закону.

При цьому колегія суддів зауважує, що призначений вид і розмір покарання повинен ґрунтуватися на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 15 листопада 2024 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - суддя -

Судді -