ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/56/24 Справа № 712/5384/16-к Категорія: ч. 2 ст. 369-2 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК) та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КК в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу № 10 від 01.04.2014 року на посаді завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України (далі - Інститут), являючись службовою особою, яка постійно обіймає в державній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 30.03.2016 близько 16 год. 05 хв. під час зустрічі із курсантом інституту ОСОБА_9 , в приміщенні службового кабінету №124, який розташований на першому поверсі будівлі інституту за адресою: АДРЕСА_2 , одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1100 доларів США, що згідно з офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановленого НБУ станом на 30.03.2016 складало 29 084 грн., та 25 000 грн., за вплив на працівників та викладачів інституту на прийняття позитивних для ОСОБА_9 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків.

Вимоги апеляційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та заперечень на них.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.5 ст.74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність рішення суду, через допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що в порушення вимог ст.ст. 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення побудував фактично на показаннях самого обвинуваченого, не взявши до уваги та належним чином не перевіривши докази, зібрані органом досудового розслідування.

Стверджує, що суд не зазначив у вироку показання свідка ОСОБА_9 і не надав їм оцінку про те, що саме за вказівкою обвинуваченого, поданою жестом руки, свідок поклав гроші в одну із папок, яку залишив у шафі у службовому кабінеті. У вироку суд, будь-яких мотивів неврахування показань свідка ОСОБА_9 не навів.

З приводу висновків суду про те, що ОСОБА_7 не мав відношення до проходження служби ОСОБА_9 , судом в порушення ст. 374 КПК не наведено, з яких мотивів не враховано показання ОСОБА_9 про те, що він звернувся до ОСОБА_7 саме як до посадової особи, яку він знав особисто та розраховував на його допомогу.

Невідповідність фактичним обставинам полягає і у висновку суду про відсутність у обвинуваченого на момент вчинення злочину організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Щодо цього відзначає, що ОСОБА_7 згідно з посадовими обов`язками здійснював організацію роботи сектору, в складі приймальної комісії приймав участь у відборі до навчального закладу студентів та мав у підпорядкуванні працівника. Таким чином, обвинувачений був наділений саме організаційно-розпорядчими функціями.

Зауважує, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину не за ст. 368 КК, а якраз за ст. 369-2 КК, цебто одержання неправомірної вигоди за вплив на рішення інших осіб. Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Не погоджується з позицією суду про здійснення можливої провокації стосовно обвинуваченого, зокрема шляхом залучення працівниками правоохоронних органів ОСОБА_9 до провокації, ще за місяць до повідомлення про злочин.

Щодо цього відзначає, що слідчим відділом прокуратури Черкаської області 08.12.2015 за заявою ОСОБА_10 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами Інституту. У ході слідства на причетність до одержання неправомірної вигоди, у тому числі шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), перевірялись службові особи вказаного навчального закладу.

На виконання доручення слідчого, 10.12.2015 з УСБ в Черкаській області надійшла інформація про можливу причетність до одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 (а.п. 10 - 11 т. 1 м.к.п.). З метою перевірки інформації, 10.02.2016 підготовлено клопотання до апеляційного суду Кіровоградської області про надання дозволу на проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою), яке слідчим суддею апеляційного суду 15.02.2016 задоволено. Таким чином, питання законності підстав для проведення НСРД взагалі вирішено слідчим суддею апеляційного суду Кіровоградської області при розгляді клопотання.

Крім того, для документування можливого вчинення ОСОБА_7 злочину ще 22.02.2016 прокурором винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину.

У свою чергу факт надходження заяви ОСОБА_9 чи можливого надходження таких заяв від інших громадян під час досудового розслідування, ніяким чином не свідчило про провокацію і твердження суду про провокацію є надуманим.

Відзначає, що кримінальне провадження за заявою ОСОБА_9 розпочато 17.03.2016 слідчим відділом прокуратури Черкаської області за конкретним фактом і щодо конкретної особи. На підставі ст. 217 КПК прокурором об`єднано в одне провадження матеріали досудових розслідувань за заявами ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Зауважує, що у ході слідства встановлено наявність об`єктивної підозри, що обвинувачений може бути причетний до злочинної діяльності або схильним до її вчинення, що вирішено перевірити шляхом проведення відповідних НСРД на підставі ст. 246 КПК.

Заява ОСОБА_9 про можливе вчинення злочину ОСОБА_7 надійшла до правоохоронного органу вже після одержання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД стосовно обвинуваченого.

Згідно з дослідженого протоколу за результатами НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) обвинувачений у ході розмов з ОСОБА_9 сам визначав час та дату наступних зустрічей у його службовому кабінеті. Також відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , наданих під час попереднього судового засідання, про факт вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від нього при вступі до навчального закладу, а також, що при виниклих проблемах у ході здачі зимової сесії він звернувся за допомогою саме до обвинуваченого. При цього, згідно з протоколом за НСРД ОСОБА_7 сам підтвердив факт спілкування зі свідком при вступі до навчального закладу. Окрім цього, відповідно до цього ж протоколу обвинувачений, який за твердженням сторони захисту, не маючи жодного стосунку до проходження навчання курсанта ОСОБА_9 , збирав інформацію щодо успішності свідка та відношення викладачів до нього. Водночас з показань свідка ОСОБА_9 , фактичних даних протоколу за результатами проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) не підтверджено факту спілкування останніх з приводу переведення свідка на навчання до м. Харкова.

Зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції у порушення ч.3 ст.415 КПК не вирішено питання про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, на що зверталась увага в ухвалі Черкаського апеляційного суду від 01.10.2020.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити мотивувальну частину оскаржуваного вироку в частині посилання на покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 шляхом виключення із тексту вироку цих посилань та доповнити мотивувальну частину вироку додатковою підставою - визнання результатів проведення НСРД згідно з постанови №214т від 22.02.2016 про контроль за вчиненням злочину недопустимими доказами.

Вказує, що сторона захисту з викладеними мотивами і підставами виправдання ОСОБА_7 погоджується в повному обсязі і вважає, що вони повністю підтверджені дослідженими судом доказами.

Разом з тим, захисник стверджує, що судом не зазначені всі підстави для визнання ряду основних доказів сторони обвинувачення недопустимими та у вироку не зазначено на низку підстав, які наголошувалися стороною захисту під час судового слідства та в судових дебатах, що оформлено письмово та долучено до матеріалів справи.

Відзначає на наявності доказів сторони обвинувачення, які не відкривалися стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК, для виконання вимог ухвали апеляційного суду Черкаської області від 01.10.2020 року, якою було скасовано попередній вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.03.2017 року, яким ОСОБА_7 був визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК.

Переконаний на необхідності з`ясуваня у державного обвинувача про причини, які перешкодили прокурору відкрити стороні захисту процесуальні документи, надані прокурором на стадії судового розгляду в різні дати на підтвердження правових підстав для проведення НСРД (клопотання слідчого та доручення слідчого на проведення контролю за вчиненням злочину, ухвали апеляційного суду Кіровоградської області по надання дозволу на проведення НСРД) під час виконання вимог ст. 290 КПК із наданням оригіналів процесуальних документів, які підтверджують вжиття прокурором заходів про їх розсекречення до і після виконання вимог ст. 290 КПК.

Наголошує, що під час виконання вимог с. 290 КПК згідно з протоколом від 29.04.2016 стороні захисту було відкрито матеріали кримінального провадження №0000354 від 17.03.2016 року в двох томах - 1 том на 207 арк. та 2-ий том на 151 аркуші, які не містили процесуальних документів на підтвердження правових підстав для проведення НСРД: клопотання слідчого та доручення слідчого на проведення контролю за вчиненням злочину, ухвали апеляційного суду Кіровоградської області по надання дозволу на проведення НСРД.

Долучена під час судового розгляду 22.11.2016 прокурор постанова №214т від 22.02.2016 про контроль за вчиненням злочину, не була не відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, навіть перед подачею його до суду. Жодного підтвердження виконання прокурором вимог ст. 290 КПК, а також вжиття заходів по його розсекреченню прокурором не надано.

Також судом надано оцінку показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та заявника ОСОБА_9 , явку яких не було забезпечено прокурором, а лише прослухано в судовому засіданні їх попередні показання з аудіо дисків, наявних в матеріалах справи. Водночас, звукозапис судового засідання погано прослуховується, та показання вказаних свідків неможливо чітко розібрати, тому їх оцінка має бути виключена із вироку щодо ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокуратури, пославшись на доводи, що в ній викладені, заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника;

- обвинувачений та захисник, які підтримали доводи апеляційної скарги останнього, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників процесу, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Відповідно до ч. 1ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Вказані вимоги закону в цілому судом першої інстанції належним чином були виконані, адже суд у повному обсязі дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, висновки суду щодо недоведеності винуватості підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що були здобуті стороною обвинувачення.

Суд першої інстанції визнаючи невинуватим та виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК, виходив з того, що висунуте обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Апеляційний суд погоджується з вищезазначеним висновком районного суду з огляду на таке.

Щодо суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

Диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК України (у редакції Закону на час вчинення злочину), за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 , містить визначення складу кримінального правопорушення, яке тягне за собою кримінальну відповідальність - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

У постанові Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29.03.2021 (справа № 554/5090/16-к) зроблено висновок про те, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

За таких обставин позиція суду першої інстанції, що, посадові обов`язки ОСОБА_7 , який займав посаду завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Інституту, не містять в собі організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, як на окрему підставу для виправдання обвинуваченого є хибною.

Утім наведене не впливає на правильний висновок суду першої інстанції про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого.

Щодо неконкретності обвинувачення.

Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що обвинувачення є неконкретним, адже стороною обвинувачення не встановлено на яку конкретну особу (осіб), уповноважену на виконання функцій держави, мав впливати обвинувачений на прийняття рішення, чим не було дотримано положень ст. 91, 92 КПК щодо не виконання слідчим, прокурором покладеного на них обов`язку доказування, зокрема, події кримінального правопорушення, в тому числі спосіб та інші обставини кримінального правопорушення.

Заразом за диспозицією ст. 369-2 КК передбачена кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення саме особою, уповноваженою на виконання функцій держави, що є обов`язковим елементом цього кримінального правопорушення, внаслідок чого підлягає встановленню та доказуванню.

Сторона обвинувачення встановила, що ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоди для себе за вплив на працівників та викладачів Інституту на прийняття позитивних для ОСОБА_9 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків.

З наведеного неможливо однозначно прийти до висновку, що працівники та викладачі Інституту є особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Щодо висновків суду про недоведеність винуватості обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено і перевірено під час судового розгляду.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статей 23, 91, 405 КПК прийняв рішення про безпосереднє, повторне дослідження доказів з метою перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Допитаний в судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та пояснив, що з ОСОБА_9 він познайомився під час вступних іспитів, при прийнятті документів на платний факультет. Як до курсанта ОСОБА_13 до не мав до ОСОБА_9 відношення. Той спочатку розповідав, що є сиротою, втім згодом вияснилось, що той мав батько, цебто в цьому той його обманув. У подальшому, зимою 2016 року, ОСОБА_9 звернувся до нього за консультацією як до спеціаліста з питанням про порядок проведення переводу до інституту в м. Харків. Він пояснив йому загальний порядок оформлення відповідних документів. Під час однієї із зустрічей, 30.03.2016 року, коли ОСОБА_9 прийшов до його кабінету, обвинувачений розмовляв по мобільному телефону. Оскільки той не залишав кабінет, заважав розмові, він жестами показав тому, щоб той зачекав, а сам вийшов з кабінету, щоб договорити. ОСОБА_9 в цей момент знаходився в кабінеті один. Після його повернення до кабінету, через деякий час зайшли співробітник СБУ, котрі на полиці, в одній з архівних папок, виявили кошти, походження яких йому було невідоме. Вважає, що відносно нього відбулася провокація з метою його дискредитування. Також зазначив, що в заяві ОСОБА_9 до СБУ вказано, що той вимагав у нього гроші саме за гарантію його вступу до інституту. Щодо цього вказав, в Інституті навчається три категорії студентів: курсанти, платники, заочники. Він мав відношення тільки до платників, оскільки був членом приймальної комісії. Згодом по базі абітурієнтів він встановив, що ОСОБА_9 подавав дві заяви, одну на платний факультет, іншу - на курсанта. Заяву на платний факультет залишили без розгляду. У розмові, що зафіксована під час проведення НСРД йде мова про 2000 доларів США, що є загальною вартістю навчання і проживання в м. Харкові. Він звертався до інших викладачів Інституту з метою дізнатися про навчання ОСОБА_9 та наявності відомостей, що той вживав наркотичні засоби. Не відмовлявся від спілкування з ОСОБА_9 через свої посадові обов`язки.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 визнав ці показання як достовірні, з чим погоджується апеляційний суд, адже вони не спростовані фактичними даними інших доказів, котрі є допустимими у цьому кримінальному проваджені.

Щодо можливості обґрунтовувати судом своїх висновків на показаннях свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 .

В суді першої при ухваленні вироку, що оскаржується, та апеляційної інстанції при постановлені ухвали за наслідком перегляду цього вироку, не виявилось можливим допитати свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції, виправдовуючи обвинуваченого, привів показання цих свідків, вказавши, що прослухав їх у судовому засіданні з аудіодисків, наявних в матеріалах справи (зокрема, судове засідання від 01.11.2016), цебто ті показання, що давали свідки під час минулого судового розгляду.

Щодо цього слід зауважити про судові рішення, що були прийняті в цьому кримінальному проваджені.

Вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 01.03.2017 ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК (т. 1 м.к.п. 196-210).

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 01.10.2020 цей вирок було скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку, окрім його не відповідності ст. 370 КПК щодо його вмотивованості та обґрунтованості, стало наявність істотних порушень кримінального процесуального закону - п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, через неможливість прослухати технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, в частині допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 . Як зазначив суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, в тому числі через неналежну якість звукозаписів судових засідань, показання вказаних свідків неможливо чітко розібрати, перебіг судового засідання є нечітким. Водночас апеляційній суд в ухвалі від 01.10.2020 відзначив, що ОСОБА_9 є основним свідком обвинувачення, а його показання, які той давав у судовому засіданні, неможливо перевірити (т. 2 м.к.п. 250-258).

Як вже зауважувалось суд, ухвалюючи вирок, що наразі оскаржується, не зміг допитати наведених свідків та безпосередньо їх не сприймав. Так само, сторона обвинувачення не клопотала про їх допит в апеляційному суді та не забезпечувала їхню явку.

У той же час суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, що оскаржується, повністю переніс показання свідка ОСОБА_9 , вказані у вироку від 01.03.2017.

Загалом практика ЄСПЛ (справи «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» від 15.12.2011, «Шачашвілі проти Німеччини» від 15.12.2015, «Боєць проти України» від 30.01.2018 та судова практика національних судів допускає можливість обґрунтовувати висновки суду показаннями свідків, котрі ті давали під час минулого судового розгляду (постанова Верхового Суду від 02.02.2022 в справі № 127/19452/16-к).

Разом з тим у цьому кримінальному провадженні, за умови неможливості в повному обсязі прослухати показання свідків, не дає змоги судам під час нового судового розгляду не лише сприймати зміст показань свідків, але й спостерігати манеру їх поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторони кримінального провадження під час нового розгляду були позбавлені можливості при дослідженні аудіозаписів та інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

Водночас, як сторона захисту так й обвинувачення, в апеляційних скаргах посилається на показання, зокрема, свідка ОСОБА_9 , по різному їх трактує та відмінно їх оцінює, що не може бути перевірено апеляційним судом, за наведених причин.

З урахуванням викладеного, обставини кримінального провадження, нереальність дослідження показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а особливо ОСОБА_9 , що є основним свідком, які вони давали під час допиту у суді першої інстанції, вказують про не забезпечіність сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час повторного, нового розгляду.

З цього приводу також слід зважити на послідовну практику ЄСПЛ, за якою необхідним елементом справедливості судового провадження є наявність в обвинуваченого можливості реалізувати своє право за підпунктом «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) шляхом безпосереднього допиту свідка в присутності судді, який ухвалює остаточне рішення у справі.

Загальні критерії використання національним судом як допустимих доказів показань свідків без допиту їх у судовому засіданні, сформовані ЄСПЛ, полягають у з`ясуванні таких питань: чи існували достатні підстави для неявки свідка в судове засідання та визнання допустимими доказами показань відсутнього свідка; чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження, достатньо вагомою, щоб визнання їх допустимим доказом могло створити перешкоди для сторони; чи існували достатні врівноважуючі фактори, в тому числі надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв`язку з неможливістю перевірки показань у судовому засіданні (рішення у справах «Шачашвілі проти Німеччини», «Черніка проти України»).

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, як вже зазначалось, суд першої інстанції не лише безпосередньо не допитав наведених свідків, а й фактично не зміг у повному обсязі, достовірно, повно та правильно дослідити показання свідків, що ті давали під час минуло судового розгляду.

Суди першої та апеляційної інстанції здійснили усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки у судове засідання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , втім сторона обвинувачення повідомила, що не може встановити їхнє місцезнаходження та забезпечити їхню явку для безпосереднього допиту, зокрема, до апеляційного суду.

На теперішній час суд апеляційної інстанції не має можливість усунути цей недолік, адже всі сторони кримінального провадження визнали, що допитати вказаних свідків неможливо, зокрема, через виїзд свідка ОСОБА_9 за кордон (т. 3 м.к.п. 76), далі була інформація про проходження свідком ОСОБА_9 військової служби (т. 3 м.к.п. с. 95).

За таким умов апеляційна скарга захисника щодо безпідставності визнання судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 допустимими доказами є обґрунтованою, адже ці показання свідків неможливо використати при ухвалені, в тому числі виправдувального вироку.

Внаслідок чого з мотивувальної частини вироку ці показання свідків необхідно виключити, про що ставилось питання в апеляційній скарзі захисника, що не буде погіршувати становище виправданого.

Разом з тим виключення показань свідків з мотивувальної частини вироку не впливає на висновки суду та законність вироку.

Щодо доводів захисника про недопустимість результатів НСРД.

Апеляційний суд, надаючи оцінку вказаним матеріалам НСРД, визнає їх недостатніми для ухвалення обвинувального вироку в цьому кримінальному провадженні, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Відповідно до матеріалів справи, кримінальне провадження № 000354 від 08.12.2015 були внесені відповідні відомості до Реєстру за заявою ОСОБА_10 про те, що в.о. проректора Інституту ОСОБА_14 вимагає від неї неправомірну вигоду за переведення її доньки зі складу студентів до складу курсантів за попередньою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК (т. 1 а.к.п. 4)

Також слідчим прокуратури Черкаської області ОСОБА_15 самостійно були встановлені обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення та відповідні відомості 10.03.2016 внесені до ЄРДР № 00000051 (т. 1 а.к.п. 14).

Далі 11.03.2016 ці кримінальні провадженні об`єднані в одне під загальним № № 000354 (т. 1 а.к.п. 16).

У письмовій заяві ОСОБА_9 16.03.2016 року повідомляє про те, що ОСОБА_7 приблизно 24.07.2015 року вимагав від нього 4000 доларів США в якості гарантії вступу до інституту, але він їх йому не надавав. Разом з тим він був зарахований до інституту, а при здачі учбової сесії (зимньої) в нього виникли проблеми у здачі іспитів, які він пов`язує із втручанням керівництва інституту (т.1 а.к.п. 18).

Затим слідчим прокуратури Черкаської області ОСОБА_15 самостійно були встановлені обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення та відповідні відомості 17.03.2016 внесені до ЄРДР № 00000056 (т. 1 а.к.п. 21).

У цей же день - 17.03.2016 матеріали досудового розслідування № № 00000056 та № 000354 об`єднані під загальним № 000354 (т. 1 а.к.п. 24).

Згідно з ухвалою слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 15.02.2016 було задоволено клопотання слідчого прокуратури Черкаської області ОСОБА_15 та надано дозвіл на здійснення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , зокрема, у приміщенні Інституту; спостереження за ним в публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номерам телефонів, якими користується ОСОБА_7 (т. 2 м.к.п. 36-37). Згідно з мотивувальної частини цієї ухвали підставою для проведення НСРД щодо ОСОБА_7 в межах кримінального провадження № 000354 (за заявою ОСОБА_10 щодо в.о. проректора Інституту ОСОБА_14 ) стала наявна інформація про залучення ОСОБА_14 до злочинної діяльності ОСОБА_16 з метою отримання грошових коштів.

Вказану ухвалу слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 в порядку ч. 11 ст. 290 КПК отримали 19.12.2017 (т. 2 м.к.п. 55,56).

Згідно з відповіддю в.о. голови апеляційного суду Кіровоградської області гриф секретності вищевказаної ухвали слідчого судді було знято 28.09.2017 (т. 2 м.к.п. 57).

З доручення на проведення НСРД від 22.02.2016 випливає, що слідчий прокуратури Черкаської області ОСОБА_15 доручив працівникам Управлінню УСБ в Черкаській області провести відповідні НСРД, зазначені в ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області та постанові прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 2 м.к.п. 223-224).

В порядку ч. 11 ст. 290 КПК це доручення було вручено захиснику ОСОБА_8 та обвинуваченому ОСОБА_7 (т. 2 м.к.п. 215-222).

У цьому кримінальному провадженні встановлено виконання положень ч. 11 ст. 290 КПК щодо обов`язку сторони обвинувачення здійснити відкриття стороні захисту додаткових матеріалів, отриманих під час судового розгляду, а саме ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 15.02.2016 та доручення на проведення НСРД від 22.02.2016.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, зробленим у постанові від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), апеляційним судом не встановлено підстав для визнання недопустимими доказами - результатів проведення НСРД, через невчасне відкриття стороні захисту ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 15.02.2016 та доручення на проведення НСРД від 22.02.2016, на підставі яких вони проводились .

Згідно з матеріалів кримінального провадження відсутні підстави вважати, що сторона обвинувачення без поважних причин під час досудового розслідування не забезпечила відкриття стороні захисту вказаних процесуальних документів, адже таких матеріалів не були у неї в наявності на час направлення обвинувального акту до суду.

Заразом апеляційний суд виходить з того, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 15.02.2016, розсекречена під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД. У цьому випадку стороні захисту був забезпечений достатній час та реальна можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для їх проведення з метою реалізації принципу змагальності.

Щодо наявності підбурювання з боку правоохоронних органів.

Первісно сторона обвинувачення розпочала досудове розслідування щодо в.о. проректора Інституту ОСОБА_14 за заявою ОСОБА_10 про вимагання від неї неправомірної вигоди за переведення її доньки зі складу студентів до складу курсантів за попередньою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК. Затим з заявою звернувся начальник кафедри Інституту ОСОБА_17 про організацію в.о. проректора Інституту ОСОБА_14 систематичного отримання неправомірної вигоди, а саме збір грошових коштів із слухачів заочної форми навчання за допуск до сесії та позитивну здачу іспитів, без реальної присутності їх на сесії (т. 1 а.с. 2).

Утім сторона обвинувачення звернулась до апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД щодо іншої особи - ОСОБА_7 (т. 4 а.к.п. 36-37). Не зважаючи на те, що в ухвалі слідчий суддя апеляційного суду й вказує, що в ході проведення досудового розслідування встановлено, що т.в.о. ректора Інституту ОСОБА_14 до злочинної діяльності залучив ОСОБА_7 , з метою отримання грошових коштів, жодних підтверджуючих відомостей про це матеріали справи не містять.

З доручення на проведення НСРД від 22.02.2016 випливає, що слідчим прокуратури встановлено, що ОСОБА_7 вимагає неправомірну вигоду від батьків студентів Інституту за переведення студентів у курсанти та працівникам Управління СБУ в Черкаській області було доручено провести НСРД, що вказані в ухвали апеляційного суду Кіровоградської області (т. 4 а.с. 223-224).

Утім будь-яких даних на час цього доручення, що ОСОБА_7 вимагає неправомірну вигоду стороною обвинувачення не здобуто та кримінальне провадження таких не містить.

За змістом постанови прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 22.02.2016 необхідно було провести спеціальний слідчий експеримент із використанням спеціальних хімічних речовин щодо ОСОБА_7 щодо отримання ним для себе чи за участі інших осіб, на яких він вкаже, чи для подальшої передачі іншим службовим особам Інституту неправомірної вигоди від батьків, студентів даного навчального закладу.

Отже фактично сторона обвинувачення у лютому 2016 року, ще до внесення відповідних відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_7 , що було здійснено 17.03.2016 за заявою ОСОБА_9 , розпочато досудове розслідування відносно обвинуваченого, принаймні в межах іншого кримінального провадження.

Щодо змісту заяви ОСОБА_9 , то в ній йде мова про стосунки між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у 2015 році. Відомостей про те, що ОСОБА_7 погрожував курсанту Інституту ОСОБА_9 вчинити дії, які можуть завдати шкоди його законним правам чи інтересам, або створював такі умови, за яких він вимушений був пропонувати, обіцяти чи надати тому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для себе чи своїх законних інтересів заява не містить.

Тільки після написання такої заяви та реєстрації її в СБУ, розпочалось спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_7 у 2016 році під контролем правоохоронних органів з приводу навчання ОСОБА_9 .

Зміст таких шести зустрічей та розмов, котрі відбулись у період з 17 по 30 березня 2016 року зафіксовані у протоколі за результатами здійснення НСРД у кримінальному провадженні №0000354, згідно з якими ОСОБА_9 скаржиться, що йому занижують оцінки і упереджено ставляться викладачі. ОСОБА_9 натякає на передачу неправомірної вигоди, завуальовано вказуючи на передачу «шоколаду». Водночас фактичні дані у згаданому протоколі не вказують, що ОСОБА_7 прийняв пропозицію про отримання неправомірної вигоди ( т. 2 а.с. 56-63).

Щодо подій, що відбулись 30.03.2016, то у цьому протоколі вказано, що ОСОБА_7 , розмовляючи по телефону, показав ОСОБА_9 куди покласти грошові кошти, та вийшов зі службового кабінету. Приблизно через 30 секунд ОСОБА_7 повернувся до кабінету.

Досліджуючи зміст цих розмов, а також відеозапис за 30.03.2016 неможливо беззаперечно прийти до висновку, що ОСОБА_7 мав умисел на отримання 30.03.2016 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

За неспростованою версію сторони захисту - ОСОБА_7 спілкувався з ОСОБА_9 з приводу його переведення на навчання до м. Харкова (у бесідах між вказаними особами є згадування про м. Харків). Як повідомив ОСОБА_7 в апеляційному суді консультації щодо цього входять до його службових обов`язків.

Апеляційний суд не пристає, до суб`єктивної оцінки цього протоколу, яка вказана оперуповноваженим СБУ щодо вказівки ОСОБА_7 жестом руки куди необхідно покласти грошові кошти. За версією обвинуваченого той під час телефонної розмови жестом руки показав ОСОБА_9 , щоб той зачекав.

За неможливості судом безпосередньо допитати свідка ОСОБА_9 , зміст розмов між останнім та ОСОБА_7 , частина яких є нерозбірливою, що вказано в самому протоколі за результатами здійснення НСРД, категорично не свідчить, що ОСОБА_7 прийняв пропозицію або одержав неправомірну вигоду для себе.

Загалом суд першої інстанції мотивовано вказав про наявністю провокативної поведінки ОСОБА_9 .

Щодо цього слід зауважити, що будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_7 ще до внесення відомостей до ЄРДР, сторона обвинувачення не надала.

Підготовка змодельованого злочину розпочалася 15.02.2016, коли слідчий звернувся до слідчого судді апеляційного суду з клопотанням про проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , не дивлячись на те, що на той час відносно того кримінальне провадження не розслідувалось.

Правоохоронці не розпочали дій щодо розслідування злочину, а спрямували свої дії на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_7 , залучивши до 16.03.2016 цього ОСОБА_9 , який діяв за їхніми вказівками.

Як убачається з дослідженого протоколу за результатами здійснення НСРД за період з 17 по 30 червня 2016 року ОСОБА_9 неодноразово був ініціатором зустрічей з ОСОБА_7 за місцем його роботи.

Також з фактичних даних наявних доказів випливає, що ОСОБА_9 грошові кошти залишив в робочому кабінеті ОСОБА_7 за його відсутності, ці грошові кошти обвинувачений від свідка не отримував.

Таким чином, надаючи оцінку цим доказам, суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_7 не вчиняв будь-яких активних дій щодо необхідності отримання ним неправомірної вигоди.

Навпаки, активну роль у підбурюванні ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди виконував саме ОСОБА_9 , оскільки саме він ініціював зустрічі, передачу коштів ОСОБА_7 Кожна ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на те, що ОСОБА_9 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду.

Заразом сторона обвинувачення не довела існування об`єктивної підозри, що ОСОБА_7 займається злочинною діяльністю або схильний до вчинення злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності.

Отже, суд першої інстанції дійшов аргументованих висновків про існування у кримінальному провадженні провокації злочину й такі висновки цілком узгоджуються з усталеною практикою ЄСПЛ і Верховного Суду із цього питання. Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду та зазначає, що в кримінальному провадженні докази є недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Апеляційна скарга не містить доводів, які дають підстави колегії суддів ставити під сумнів цей висновок суду першої інстанції інстанції.

Висновок суду про наявність провокації в діях працівників правоохоронних органів є достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих унаслідок таких дій, оскільки використання доказів, одержаних у результаті підбурювання з боку правоохоронних органів від самого початку недвозначно може позбавити особу права на справедливий суд (справа ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»).

Інші докази, здобуті стороною обвинувачення:

протокол обшуку від 30.03.2016, проведеним у домоволодінні в АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 ( т.1 а.м.к.п. 52-29); протокол обшуку від 30.03.2016, проведеним у автомобілі Фіат Лінеа д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 ; протокол огляду місця події від 30.03.2016 в приміщенні службового кабінету 124 Інституту, згідно з яким вилучені грошові кошти, що не мають відношення до цього кримінального провадження, а також грошові кошти в сумі 25000 грн. номіналом по 200 грн. - 124 шт., по 100 грн. - 2 шт. та 1100 доларів США номіналом по 100 доларів США ( т.1 а.м.к.п.76-79); довідка видана про те, що ОСОБА_9 в період з 04.12.2015 по 12.01.2016 склав заліково-екзаменаційну сесію за 2015/2016 навчальний рік відповідно до розкладу ( т.1 а.м.п 119); висновок експерта №2/459 від 19.04.2016 року, згідно якого на 124 купюрах номіналом 200грн. кожна, двох купюрах номіналом 100 грн.; одинадцяти купюрах номіналом 100 доларів США, які надані на експертизу виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінісенцію жовтого кольору. На тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_7 - нашарування СХР в межах чутливості проведених методів дослідження - не виявлено. (т.2 а.м.к.п.88-95) -

не містять фактичних даних, що вказують на вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За таких обставин, попри позицію прокурора, у цьому кримінальному проваджені стороною обвинувачення не зібрано сукупності доказів, на підставі яких можливо зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом обставин вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Напроти, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутої на свій захист версії обвинуваченого про вилучення в його службовому кабінеті грошових коштів за провокаційних дій ОСОБА_9 , що не спростовано стороною обвинувачення, не дозволило суду першої інстанцій встановити винуватість обвинуваченого відповідно до стандарту доказування поза розумним сумнівом.

Версії обвинуваченого, висунута на свій захист, була проаналізована судами першої та апеляційної інстанції, і визнані спроможною, оскільки показання обвинуваченого узгоджуються між собою та не суперечать матеріалам кримінального провадження.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування виправдувального вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4