Номер провадження: 11-сс/813/20/25
Справа № 946/7198/24 1-кс/946/2184/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 та заявника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської обл. від 09.09.2024 про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. від 02.07.2024 про закриття к/п №00001038 від 16.05.2019 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 02.07.2024 про закриття к/п №00001038 від 16.05.2019 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказував на те, що у даному провадженні вбачаються ознаки цивільно-правових відносин, відтак підстав для скасування постанови слідчого не вбачається.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді заявник ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим з таких підстав:

- поза увагою слідчого судді залишилося не проведення слідчим всіх необхідних слідчих дій, зокрема не були враховані наступні обставини:

- постановою Одеського апеляційного суду від 17.10.2023 він не визнаний по суті балансоутримувачем даної квартири, оскільки генпідрядник ТОВ «Горлан» в особі директора ОСОБА_9 не передав в оригіналі Акт Прийому-Передачі за вищезгаданою квартирою та оригінал Договору Купівлі-Продажу майнових прав та у нього була відсутня можливість оформити право власності на квартиру;

- ОСОБА_10 включала до суми коштів за витратами на електроенергію витрати на під`їзд, хоча такі витрати відносяться до іншої категорії, статут ОСББ не передбачає збирання коштів на електроенергію, покази лічильників знімалися без його присутності, що свідчить про існування можливості їх завищень; кошти за електроенергію приймалися готівкою без видачі фіскальних чеків;

- слідчим не було встановлено, чому договір на постачання електроенергії був укладений не з юридичною особою ТОВ «Горлан», а з фізичною особою гр. ОСОБА_9 , не встановлено чи мав ОСОБА_9 відповідну ліцензію;

- у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були відсутні довіреності на збирання коштів на електроенергію з інвесторів та був відсутній письмовий догорів з ним на згоду оплачувати електроенергію через них гр. ОСОБА_9 ;

- свідчення ОСОБА_9 з приводу наявності між ними домовленості щодо оплати електроенергії не відповідають дійсності;

За таких обставин, ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 09.09.2024 та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, дослідивши матеріали судового та кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Аналіз оскаржуваної ухвали слідчого судді та матеріалів провадження надає підстави дійти висновку про те, що вказане судове рішення вимогам вищенаведеної статті не відповідає з огляду на наступне.

Однією із засад кримінального провадження, якою повинен керуватись суд під час судового розгляду, є принцип верховенства права, зміст якого закріплений ст. 8 КПК України, яка передбачає, що людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Приписами ст. 3 КПК України передбачено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Закриття кримінального провадження відповідно до положень Глави 24 КПК України є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим або прокурором всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження у сукупності.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 02.07.2024 було закрито к/п №00001038 від 16.05.2019 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України у зв`язку із відсутністю у діянні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та інших статей КК України.

Натомість, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на такі обставини.

Згідно із ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В той же час, відповідно до п. 2) ч.1 ст. 110 КПК України постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

При цьому, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження встановлено, що раніше, постановою того ж слідчого Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 11.06.2024 к/п №00001038 від 16.05.2019 було закрите у зв`язку із відсутністю у діянні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та інших статей КК України ( т. 4 а.п. 149-151).

У подальшому, ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 21.06.2024 скарга заявника ОСОБА_7 була задоволена та скасована зазначена постанова слідчого від 11.06.2024.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив про те, що: «слідчим не було надано належної правової оцінки доводам ОСОБА_7 про те, що відповідно до п.7.3 договору від 25.05.2011 №6 В/6 про участь у спільному будівництві об`єкту «Житловий Будинок з 28-ма квартирами», за адресою: АДРЕСА_1 укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , комунальні послуги за квартиру замовник сплачує згідно з даними лічильників з моменту підписані акту здачі-прийому робіт і передачі квартири замовнику. Оскільки акт здачі-прийому робіт підписано не було і передачі квартири не відбулось оплачувати за електроенергію повинен був безпосередньо ОСОБА_9 , а тому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 збирали кошти за електроенергію незаконно.

Надалі, постановою слідчого Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 02.07.2024, тобто через 12 днів після скасування попередньої постанови слідчого, зазначене к/п було закрите у зв`язку із відсутністю у діянні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та інших статей КК України (т.4, а.п. 160).

Однак, колегія суддів зауважує на тому, що зазначена постанова за своїм змістом є аналогічною постанові слідчого від 11.06.2024 із додатковим абзацом:

«Враховуючи той факт, що громадянок ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на підставі усної домовленості просив збирати гроші за споживчу електроенергію ОСОБА_9 якими в подальшому були оплачені рахунки ПрАТ «Одесаобленерго», а у громадянина ОСОБА_9 немає претензій до вищезгаданих громадян, тому в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України. В вищевказаних відносинах можливо присутні цивільно-правові відносини але ніяк не кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України». (т. 4, а.п. 159).

Більш того, в досліджених апеляційним судом матеріалах к/п №00001038 після ухвали слідчого судді від 21.06.2024 не міститься жодного документу, що свідчить про ігнорування слідчим та прокурором вказівок слідчого судді щодо належної перевірки доводів заявника ОСОБА_7 , що є неповнотою досудового розслідування вказаного кримінального провадження.

При цьому, апеляційний суд зауважує на тому, що відповідно дост. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Водночас, досудове розслідування - діяльність компетентних правоохоронних органів, що полягає у збиранні, дослідженні, оцінці, перевірці та використанні доказів з метою попередження, запобігання та розкриття злочинів, встановлення об`єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, та закінчується винесенням правозастосовного акту за її наслідками.

При цьому, складом кримінального правопорушення визнається сукупність закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне діяння визнається злочином.

Для вирішення багатьох питань застосування кримінального закону, зокрема кваліфікації злочинів, визначено риси, притаманні складові будь-якого конкретного злочину. На цій основі будується узагальнена абстрактна модель складу злочину, яка включає обов`язкові елементи складу будь-якого злочину, серед яких є: 1) об`єкт злочину; 2) об`єктивна сторона злочину; 3) суб`єктивна сторона злочину; 4) суб`єкт злочину.

При цьому, зазначена постанова не містить будь якого посилання на аналіз наявності або відсутності елементів кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 1, 2 ст. 190 КК України.

Більш того, на переконання апеляційного суду формулювання у постанові висновку про те, що «у вищевказаних відносинах можливо присутні цивільно-правові відносини але ніяк не кримінальні правопорушення» не може свідчити про належний рівень здійснення досудового розслідування та на переконання апеляційного суду є передчасним.

Водночас, ч. 2 ст. 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

У цьому контексті колегія суддів додатково зауважує на тому, що відповідно до постанови ККС у складі ВС від 19.03.2024 по справі № 295/17062/15-к саме собою існування між обвинуваченим і потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені в певному правочині, не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності всіх необхідних елементів складу цього злочину.

Більш того, зазначена постанова слідчого не дає оцінку доводам заявника та їх правової оцінки з приводу того, що свідчення ОСОБА_9 з приводу наявності між ними і ОСОБА_7 домовленості щодо оплати електроенергії не відповідають дійсності.

Водночас, на переконання колегії суддів, слідчий суддя, розглядаючи скаргу заявника ОСОБА_7 на постанову слідчого від 02.07.2024 про закриття к/п №00001038 від 16.05.2019, не був послідовним в своїх рішеннях та ухвалив передчасне рішення про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на зазначене процесуальне рішення слідчого.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 40 КПК України слідчий є самостійним у своїй діяльності, однак на підставі аналізу наданих матеріалів констатує, що слідчий без проведення необхідного обсягу слідчих дій, оцінки доказів та їх перевірки зробив передчасний висновок про наявність підстав для закриття кримінального провадження, а слідчий суддя не надав цьому належної правової оцінки.

Відповідно до п. 2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно приписів п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, з огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про скасування постанови слідчого про закриття к/п, з направленням матеріалів к/п прокурору процесуальному керівнику для організації досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 24, 93, 94, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заявника ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської обл. від 09.09.2024 про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 02.07.2024, про закриття к/п №00001038 від 16.05.2019 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_7 та скасувати постанову слідчого Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 02.07.2024, про закриття к/п №00001038 від 16.05.2019 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України.

Матеріали к/п №00001038 від 16.05.2019 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні для організації досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4