ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/933/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2311/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.ч.1,3 ст.357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. ч. 1, 3 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування ОСОБА_7 покарання визначено обраховувати з дня постановлення вироку з 16 вересня 2024 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення за період часу з 11.11.2021 до дня постановлення вироку.
До набрання вироком законної сили продовжено відносно ОСОБА_7 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_10 (РНОКПП НОМЕР_3 ) в якості відшкодування матеріальної шкоди 117 565 (сто сімнадцять тисяч п`ятсот шістдесят п`ять) гривень 59 копійок, в якості відшкодування моральної шкоди 100000 (сто тисяч) гривень.
Також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Зазначеним вироком встановлено, що ОСОБА_7 12.08.2021 приблизно о 14 год. 00 хв., маючи злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло, прийшов до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де фактично проживає потерпілий ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло, діючи умисно, через незамкнені двері будинку увійшов до приміщення квартири АДРЕСА_4 , де у цей час знаходилась ОСОБА_9 . Підійшовши до ОСОБА_9 , ОСОБА_7 із застосуванням до неї насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, силою розвернув потерпілу ОСОБА_9 спиною до себе, завів їй руки за спину та, утримуючи її в такому положенні, подавивши її волю, силоміць провів у кімнату сина ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_7 допоміг підвестися потерпілій ОСОБА_9 та, подавивши її волю, силоміць провів у іншу кімнату. В цій кімнаті ОСОБА_7 наказав потерпілій ОСОБА_9 лягти на підлогу обличчям вниз та не рухатись, а сам у цей час викрав із шафи посвідчення №37 Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Холодногірського району ХМР, видане на ім`я ОСОБА_9 , а також три платіжні картки ПАТ КБ «ПриватБанк», які належать потерпілій ОСОБА_9 з номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 із шафи у великій кімнаті викрав одну купюру номіналом 1 долар США та одну купюру номіналом 5 доларів США, які належать потерпілому ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_7 , поклавши все викрадене майно у свою сумку, яку він приніс із собою, наказав потерпілій ОСОБА_9 залізти у підвал, вхід до якого здійснюється через ляду у підлозі будинку. Потерпіла ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, виконала наказ ОСОБА_7 , та залізла у підвал. ОСОБА_7 в цей час покинув місце вчинення злочину, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 108645 (сто вісім тисяч шістсот сорок п`ять) грн. 80 коп.
Потерпілій ОСОБА_9 згідно висновку експерта №09-1248/2021 від 16.08.2021 спричинено наступні тілесні ушкодження: синці на правому та лівому плечах, які за ступенем тяжкості викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, і за цією ознакою відповідно до п.п. 2.3.2. «Б», 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім цього, ОСОБА_7 12.08.2021 приблизно о 14 год. 00 хв., маючи злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло, прийшов до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де фактично проживає потерпілий ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло, діючи умисно, через незамкнені двері будинку увійшов до приміщення квартири АДРЕСА_4 , де у цей час знаходилась ОСОБА_9 . Підійшовши до ОСОБА_9 , ОСОБА_7 із застосуванням до неї насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, силою розвернув потерпілу ОСОБА_9 спиною до себе, завів їй руки за спину та, утримуючи її в такому положенні, подавивши її волю, силоміць провів у кімнату сина ОСОБА_10 .
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , погрожуючи фізичною розправою у разі невиконання його вимог, наказав потерпілій ОСОБА_9 лягти на підлогу обличчям вниз та не рухатись, надів їй на голову шорти, закривши ними обличчя ОСОБА_9 , з комоду викрав три платіжні картки ПАТ КБ «Приват Банк», які належать потерпілому ОСОБА_10 з номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
Після цього, ОСОБА_7 допоміг підвестися потерпілій ОСОБА_9 та, подавивши її волю, силоміць провів у іншу кімнату. В цій кімнаті ОСОБА_7 наказав потерпілій ОСОБА_9 лягти на підлогу обличчям вниз та не рухатись, та викрав з шафи три платіжні картки ПАТ КБ «Приват Банк», які належать потерпілій ОСОБА_9 з номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 . Відповідно до ст. 1 Закону від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХІІ «Про інформацію», підпунктів 1. 4, 1. 14, 1. 27, 1. 31 ст. 1, п. 15. 2 ст. 15 Закону від 5 квітня 2001 р. № 2346-ІІІ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону від 7 грудня 2000 р. № 2121-III «Про банки та банківську діяльність» документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. При цьому один із видів доступу до банківських рахунків це спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо), які є емітованими в установленому законодавством порядку пластиковими чи іншого виду картками, що використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи, що серед викраденого майна знаходяться платіжні картки, які є офіційними документами.
Крім цього, ОСОБА_7 12.08.2021 приблизно о 14 год. 00 хв., маючи злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло, прийшов до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де фактично проживає потерпілий ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло, діючи умисно, через незамкнені двері будинку увійшов до приміщення квартири АДРЕСА_4 , де у цей час знаходилась ОСОБА_9 . Підійшовши до ОСОБА_9 , ОСОБА_7 із застосуванням до неї насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, силою розвернув потерпілу ОСОБА_9 спиною до себе, завів їй руки за спину та, утримуючи її в такому положенні, подавивши її волю, силоміць провів у кімнату сина ОСОБА_10 .
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , погрожуючи фізичною розправою у разі невиконання його вимог, наказав потерпілій ОСОБА_9 лягти на підлогу обличчям вниз та не рухатись, після чого надів їй на голову шорти, закривши ними обличчя ОСОБА_9 . ОСОБА_7 підійшов до комоду, звідки викрав майно, яке належать потерпілому ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_7 допоміг підвестися потерпілій ОСОБА_9 та, подавивши її волю, силоміць провів у іншу кімнату. В цій кімнаті ОСОБА_7 наказав потерпілій ОСОБА_9 лягти на підлогу обличчям вниз та не рухатись, та, діючи по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне заволодіння важливим особистим документом, викрав із шафи посвідчення №37 Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Холодногірського району ХМР, видане на ім`я ОСОБА_9 , яке є важливими особистим документом, втрата якого істотно ускладнює реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи, що серед викраденого майна знаходиться посвідчення №37 Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Холодногірського району ХМР, видане на ім`я ОСОБА_9 , яке є важливими особистим документом, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 11.11.2021 приблизно о 07 год. 45 хв. ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового слідства особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, поєднаним із застосування насильства, небезпечного для життя особи та з проникненням у житло, з метою незаконного особистого збагачення, через незамкнені вхідні двері проникли у квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий ОСОБА_10 .
Після гучних криків потерпілого невстановлена в ході досудового слідства особа з місця вчинення злочину втекла, а ОСОБА_7 був затриманий на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 сторонніми особами, які почули крики про допомогу потерпілого.
Таким чином, потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку судової медичної експертизи № 09-1788/21 від 20.11.2021 року було спричинено тілесні ушкодження, а саме забиті рани в тім`яній та потиличній ділянці, які в своїй течій потребували надання хірургічної допомоги з накладанням швів, садна лобної та правої тім`яної ділянок, синець в правій навколо очній ділянці. забиті рани в тім`яній та потиличній ділянці, які в своїй течій потребували надання хірургічної допомоги з накладанням швів належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 ти днів, але не більше 3 х тижнів (21 дня); синець, садна, викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6 ти днів, та відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, 11.11.2021 приблизно о 07 год. 45 хв. ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового слідства особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, поєднаним із застосування насильства, небезпечного для життя особи та з проникненням у житло, з метою незаконного особистого збагачення, через незамкнені вхідні двері проникли у квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий ОСОБА_10 .
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом: за епізодами від 12.08.2021 за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло; за ч. 1 ст. 357 КК України, як: викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів; за ч. 3 ст. 357 КК України незаконне заволодіння іншим важливим особистим документом будь - яким способом; за епізодами від 11.11.2021 за ч. 3 ст. 187 КК України, як: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло; за ч. 3 ст. 357 КК України незаконне заволодіння іншим важливим особистим документом будь-яким способом.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим судом рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити та призначити йому покарання:
за ч. 3 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч. 1 ст. 357 КК України 3 роки обмеження волі;
за ч. 3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неврахування судом суспільної небезпечності скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, що свідчить про стійку антисоціальну направленість поведінки засудженого, а призначене судом покарання, на переконання прокурора, є явно несправедливим, внаслідок м`якості та не сприяє запобіганню вчиненню ним нових злочинів та його виправленню.
Захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким повністю виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення з тих підстав, що суд не звернув уваги та не надав оцінки тому, що потерпіла ОСОБА_9 звернулась лише 29.11.2021 року із заявою до правоохоронних органів та повідомила про те, що 12.08.2021 в неї було викрадено пенсійне посвідчення. В той же день інформація була внесено до реєстру та розпочато досудове розслідування. Також в ході досудового розслідування потерпіла не могла описати зовнішності нападника та повідомила, що не бачила його обличчя, а вже в ході судового розгляду чітко показувала, що саме ОСОБА_7 напав на неї.
Крім того, зазначив, що суд критично оцінив покази свідка ОСОБА_14 , який надав логічні та послідовні покази стосовно того, що 12.08.2021 він зустрічався з ОСОБА_7 близько 11-00 години в м. Мерефа, з яким вони випили кави та спілкувалися, а потім ОСОБА_7 відвіз його в смт. Нова Водолага. А тому, висновок суду про те, що ОСОБА_7 міг до 14 години 12.08.2021 року повернутися до м. Харкова з смт. Нова Водолага, незважаючи на те, що 12.08.2021 об 12-15 перебував в смт. Нова Водолага, що виключає можливість пограбування ОСОБА_9 , не відповідає матеріалам справи, оскільки на думку захисника, стороною обвинувачення не було надано доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_7 взагалі приїздив того дня до м. Харкова. Також не було встановлено за який час можливо доїхати з смт. Нова Водолага до м. Харкова. А тому вважає, що вказані висновки суду свідчать про порушенням судом принципу доведення вини поза розумним сумнівом .
Крім цього, на переконання захисника, під час судового розгляду не було надано доказів того, що джинси, в яких в ході обшуку 22.11.2021 року виявлено посвідчення ОСОБА_9 належить обвинуваченому ОСОБА_7 . На час проведення обшуку ОСОБА_7 більше 10 днів знаходився під вартою і сам повідомив, що джинси, в яких було знайдено посвідчення, йому не належать та висунув припущення, що можливо то штани ОСОБА_15 , який більше місяця проживав разом з ним. Також вважав, що час фактичного затримання ОСОБА_7 не співпадає з часом, зазначеним в протоколі затримання, і вказані недоліки не були усунені під час судового розгляду.
В своїй зміненій апеляційній скарзі, захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на те, що судом було поверхово досліджено докази на предмет належності та допустимості .
На переконання захисника, судом не в повній мірі досліджено та не надано у вироку оцінку невідповідності зазначеного в протоколі затримання обвинуваченого часі та фактичного часу затримання, оскільки вони не співпадають. Як зазначає захисник, відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_7 було затримано 11 листопада 2021 року о 13 год. 40 хв. В той же час, допитані під час судового розгляду свідки, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 повідомили суду, що фактично обвинувачений був затриманий близько 8 години двома чоловіками, які йому зв`язали руки, а потім приїхали працівники поліції. А тому, на переконання захисника, інформація щодо часу фактичного затримання обвинуваченого, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.
Крім того, як зазначає захисник, через 6 годин після затримання, ОСОБА_7 було доставлено до адміністративної будівлі поліції та проведено обшук затриманої особи, під час якого було виявлено, зокрема, грошові кошти в сумі 49 400 грн, 7 купюр номіналом 1000 грн., 74 купюри номіналом 500 грн., 23 купюри номіналом 200 грн, 3 купюри номіналом 100 грн, 2 купюри номіналом 50 грн. В протоколі зазначено що грошові кошти відкопійовано на аркуші паперу в кількості 32 шт., які є додатком до протоколу, також зазначено, що вилучено мобільний телефон і військовий квиток на ім`я ОСОБА_10 . При цьому, як зазначає захисник, в протоколі зазначалось, що під час слідчої дії застосовуються технічні засоби фіксації цифровим фотоапаратом Кенон. Захисник вважає, що поверховий обшук ОСОБА_7 , який до моменту проведення обшуку був затриманий за підозрою у вчиненні злочину і мав статус та права підозрюваного, передбачені ст.42 КПК України, був проведений без роз`яснення йому прав, в тому числі права на правову допомогу та був проведений без захисника, коли такий повинен бути призначений підозрюваному до початку проведення обшуку і підозрюваний від його послуг не відмовлявся, свою згоду на проведення обшуку у відсутності захисника, не давав, що, на думку захисника, є істотними порушеннями прав підозрюваного, що тягне за собою недопустимість як доказу протоколу затримання та результатів цієї слідчої дії.
Також, як зазначає захисник, слідчий не проводив огляд речей, вилучених в ході особистого обшуку ОСОБА_7 при затриманні 11.11.2021, в тому числі і грошових коштів. Огляд вилучений коштів здійснювався лише на наступний день, 12.11.2021, слідчим, без участі понятих, про що було складено відповідний протокол. Проте, на переконання, захисника, відповідно до п.3 ч.3 ст.104 КПК України, резолютивна частина протоколу, в якому фіксується хід та результати проведеної процесуальної дії, повинна мати відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, що передбачає обов`язковість їх огляду з забезпеченням та дотриманням процесуальних гарантій забезпечення достовірності, недопущення фальсифікації її результатів, участі понятих, чи інших учасників провадження застосування безперервної зйомки чи відеозапису. Проте, як вказує захисник, у протоколі затримання підозрюваного від 11.11.2021 відсутні жодні дані щодо ідентифікування вилучених грошових коштів, опису цих купюр або їх ксерокопії, а огляд цих купюр був здійснений слідчим лише на наступний день в ході іншої процесуальної дії, проведеної, на відмову від затримання, та обшуку затриманої особи, без участі понятих та застосування відеозапису. До того ж, сам процес фіксування, що здійснювався, при проведенні затримання ОСОБА_7 , не здійснювався і до матеріалів кримінальної справи, не долучався і судом не досліджувався.
Вказане, на думку захисника, свідчить про істотні порушення, внаслідок чого, суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи при оцінці всіх доказів у справі та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо обвинуваченого. Тому вважає висновок щодо винуватості ОСОБА_7 за пред`явленим звинуваченням, передчасним, оскільки він зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може вважатись законним та обґрунтованим.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити, та направити справу на новий розгляд для усунення вказаних в ній недоліків, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.
Згоди на звільнення обвинуваченого від відповідальності відповідно до ст.49 КК України за строком давності та закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого за звинуваченням його за ч.ч.1,3 ст.357 КК України, з нереабілітуючих підстав, обвинувачений не надав.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та вважав, що зазначені в апеляційній скарзі захисника недоліки, усунені під час апеляційного розгляду, а тому, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх представник заперечували проти задоволення апеляційних вимог захисника обвинуваченого та прокурора. Вважали, що звинувачення відносно ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах повністю доведено і підстави направляти справу на новий розгляд відсутні.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника, прокурора, думку потерпілих та їх представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При цьому слід врахувати, що згідно зі ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як вказано в ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, при постановленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ч.1 ст.94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. Всі докази, які були здобуто по справі, були отримані у встановленому законом порядку, а тому є належними та допустимими і у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.ч.1,3 ст.357 КК України, поза розумним сумнівом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнавав та не заперечував, що 11.11.2021 перебував разом із іншою особою у ОСОБА_10 та наносив йому тілесні ушкодження, оскільки захищав свого знайомого ОСОБА_19 .
Пояснював, що раніше з потерпілим ОСОБА_10 був знайомий близько 10 років, знали один одного по роботі. 11.11.2021 біля 07-30 год. приїхав до ОСОБА_10 разом з бізнес-партнером останнього ОСОБА_19 на його прохання, оскільки ОСОБА_20 треба було переговорити з ОСОБА_10 з приводу пошкодженого паркану. Вони припаркували автомобіль метрів за 200 до будинку. ОСОБА_10 відчинив їм хвіртку, вони зайшли на його запрошення. ОСОБА_10 з ОСОБА_19 спілкувалися в будинку, він перебував на подвір`ї, потім почув гучну розмову, шум, звуки боротьби та зайшов до будинку. Побачив, як ОСОБА_21 конфліктує з ОСОБА_22 , вони лежать на підлозі один на одному. На підлозі були розбиті речі. Обвинувачений вдарив ОСОБА_10 ногою, потім ОСОБА_21 кинувся на нього, вони почали битися. Наніс ОСОБА_10 декілька ударів, щоб розняти його з ОСОБА_19 . ОСОБА_19 почав стягувати ОСОБА_21 з обвинуваченого. Потерпілого ніхто не зв`язував. ОСОБА_22 почав душити ОСОБА_21 , обвинувачений зупинив його, потім почався стук у вікна, вибіг на вулицю та зіштовхнувся з мамою ОСОБА_10 . Та намагалася вдарити його палкою, але потрапила у дзеркало автомобіля. На дворі його фактично затримали біля автомобіля. При цьому його затримували сусіди, наносили йому удари. Потім деякий час чекали поліцію, та майже одразу відвезли до відділу поліції.
При затриманні при ньому не було грошей. Гроші були вилучені вже у відділі поліції. Їх йому разом із документами підклали, він це бачив особисто. Особисті гроші ОСОБА_7 залишилися в його автомобілі. Адвоката при затриманні у нього не було, він приїхав пізніше, вже після складення протоколу затримання. Огляд проводився після 13-00 год. Він пам`ятає, що був один понятий. Він погано себе почував, тому не робив у протоколі зауважень.
12.08.2021 він не був вдома у ОСОБА_23 , злочинів не вчиняв. Він перебував в цей час в іншому місці, на роботі, щодо обслуговування багатоповерхових будинків, потім їхав додому, зустрів знайомого на ім`я ОСОБА_24 , спілкувався з ним в м. Мерефа, та поїхав додому разом з ним до смт Нова Водолага.
Щодо посвідчення потерпілої ОСОБА_9 , яке знайшли у нього вдома, припускає, що його міг покласти до його речей ОСОБА_19 , який у той період декілька днів жив у нього вдома та користувався його штанями. ОСОБА_19 знав добре, спілкувалися часто по роботі. З цих питань часто спілкувався і з ОСОБА_10 .
Пояснив, що за деякий час до подій, між ОСОБА_19 та ОСОБА_10 був певний конфлікт через пошкодження останнім паркан у вересні 2021 р,, а також через фінансові питання.
Перчатки у нього на руках були, оскільки була осінь.
Куди подівся ОСОБА_19 йому невідомо. Ударів ОСОБА_9 та іншим особам він не наносив.
Проте, незважаючи на не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.ч.1,3 ст.357 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень, а призначаючи покарання за його вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Так, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо передчасності висновку суду першої інстанції стосовно винуватості ОСОБА_7 за пред`явленим звинуваченням, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема, показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також показами понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .
Як пояснила потерпіла ОСОБА_9 під час судового розгляд, 12.08.2021 біля 14-00 год. вона прийшла додому за адресою: АДРЕСА_3 . Пройшла на кухню, раптом відчинилися двері, до дому забіг чоловік. Він був у темному одязі, на ногах кросівки з червоними елементами. Він почав утримувати її руками та наказав йти з ним. Завів до кімнати сина, надів їй на голову шорти та поклав на підлогу. Спитав, де гроші, на що вона відповіла, що в неї їх немає. Тоді він почав шукати у шухлядах, шафах. Вона мала можливість частково бачити, що він робить. Потерпіла бачила, що нападник якісь гроші з шухляди дістав. Потім він повів її до її кімнати, також все обшукав. Потім повів до зали, там все повторилось, та повернув її до кімнати сина, де продовжив шукати гроші. У залі є вхід до погребу. Чоловік наказав потерпілій лізти до погребу, погрожував. Він закрив вхід до погребу меблями. Потім вона почула, що звуки зникли, та змогла спиною виштовхнутися. Після чого зателефонувала сину, повідомила, що дім обшукали, а потім викликала поліцію.
Обличчя чоловіка було відкрите, проте на руках були рукавиці. Він не наносив потерпілій ударів, проте від фізичного контакту залишились синці на руках. Окрім грошей сина, зникло її посвідчення ветерана праці. Також було викрадено банківські карти її та сина, що лежали в комоді.
Крім того, 11 листопада 2021 року вранці вона перебувала поза будинком. Їй зателефонувала сусідка ОСОБА_27 , повідомила, що вдома якийсь шум. Вона повернулася до будинку. Сусідка її зустріла біла калитки та попередила не заходити до двору. Син на дзвінки не відповідав, дзвінки зкидувалися. Вона увійшла до двору та почала стукати у вікна. Потім пішла до іншої сусідки ( ОСОБА_28 ) та покликала її для допомоги. Після цього ОСОБА_9 зайшла до будинку, назустріч їй вискочив чоловік, після чого знову забіг до будинку та знову повернувся. Після чого зажав їй рота руками та почав тягнути до будинку. Потерпіла вирвалася від нього, у цей час зайшла сусідка ОСОБА_29 , та вона з нею прижала чоловіка до автомобіля. Чоловік намагався покинути подвір`я. Одна з сусідок покликала чоловіка, який йшов по вулиці, і він допоміг зв`язати злочинця. Після чого приїхала поліція та затримала останнього.
Коли вона пішла з дому вранці, вдома був син. З будинку він не виходив, тому потерпіла питала цього чоловіка, де він. Сусідка ОСОБА_27 пішла до будинку, а коли повернулася, за нею вийшов ОСОБА_30 , він був зв`язаний шнуром від праски. Він був у крові. Швидку йому викликала ОСОБА_27 .
Вона одразу впізнала нападника, оскільки раніше саме він її пограбував.
В ході додаткового допиту, окрім іншого, пояснила, що вперше побачила ОСОБА_7 12.08.2021. Вона не одразу виявила зникнення посвідчення ветерана праці, але з цього приводу повідомила слідчого 13.08.2021. ОСОБА_19 не заходив до будинку при ній, але про його існування вона знала, він працював разом із сином. Вони з сином спілкувалися в автомобілі.
Твердження захисника щодо неможливості потерпілої описати зовнішність нападника під час досудового розслідування, та зазначення нею щодо того, що напад скоїв саме ОСОБА_7 під час судового розгляду не спростовують винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, адже суд обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймає під час судового засідання і не повинен обґрунтовувати свої висновки, показаннями, які були надані слідчому, прокурору або посилатися на них.
Крім цього, під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 підтвердила свої показання та зазначила, що впізнала ОСОБА_7 як нападника, який проник до будинку її сина, де вона перебувала 12.08.2021 і здійснив на неї напад біля 14-00 години. При цьому, слід зауважити, що обличчя чоловіка було відкрите, як про це зазначила потерпіла під час своїх показів, а тому, 11.11.2021 вона його впізнала, як нападника, який 12.08.2021 пограбував будинок її сина та заявила про це свідку ОСОБА_17 , зазначивши, що саме цей чоловік напав на неї 12.08.2021 року. Ці показання потерпілої підтвердила і сама свідок ОСОБА_17 , яка зазначила під час судового розгляду в суді першої інстанції, що ОСОБА_9 їй влітку розповідала, що її пограбували, забрали речі, гроші ОСОБА_31 , папери, при цьому сказала, що бачила його обличчя.
Як пояснила в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 , вона проживає за адресою: АДРЕСА_5 . 11.11.2021 вранці їй у двері подзвонила ОСОБА_9 , попросила піти з нею, адже в будинку хтось напав на ОСОБА_32 . Поки свідок збиралася, у вікно чула крики про допомогу. Вона вискочила на двір сусідки. На неї з-за будинку вибігла тьотя ОСОБА_33 , за нею біг чоловік, який хапав останню та тягнув її до будинку, і водночас вдарив свідка в груди рукою. ОСОБА_34 встигла їй сказати, що саме цей чоловік влітку поцупив у неї гроші. Почалася штовханина, чоловік наносив їй удари по голові, тілу, схопив її за волосся. Обидві жінки кликали на допомогу. Через деякий час зайшла сусідка ОСОБА_35 з якимось чоловіком, та вони допомогли зв`язати нападника. Викликали поліцію. Свідок поїхала знімати побої. Потім на двір вийшов ОСОБА_10 , до ноги були прив`язана праска, були залишки скотчу, з голови текла кров, він був у шоковому стані. На нападнику були робочі штани, піксельна куртка, перчатки яскравого кольору. Зброї при ньому не бачила. Обличчя було відкрите. У подальшому ОСОБА_36 розповідав, що до будинку зайшли 2 чоловіки та почали його бити.
Також потерпілий повідомив, що 12.08.2021 приблизно о 14-15 годині йому зателефонувала мати та повідомила, що у них вдома був грабіжник та забрав гроші, які лежали у комоді (102000 грн., близько 200 доларів США), електробритву, а у матері зникло пенсійне посвідчення. Коли він виходив на вулицю, праска, шнуром якої його зв`язали, ще була при ньому.
ОСОБА_19 знав біля 10 років, також декілька разів бачив з ним ОСОБА_7 . До цього останній раз 3 місяці до того вони приїжджали до нього з метою позичити гроші, але він відмовився. Вони обидва знали, де він проживали. Свого часу він працював з ОСОБА_19 . Сварок між ними не було. Вважає, що ці особи прийшли його вбивати, це було зрозуміло по їх діям. ОСОБА_7 був у комбінезоні захисного кольору.
Напад на нього тривав біля години, оскільки він проявляв спротив. ОСОБА_7 шукав, чим його зв`язати. ОСОБА_19 сидів на спині потерпілого, який частково перебував на підлозі частково на ліжку.
Також повідомив, що мати ОСОБА_7 намагалася переговорити з ним після подій, але він відмовив.
В ході додаткового допиту пояснив, що з ОСОБА_19 був знайомий до вказаних подій 5-6 років. Вони спілкувалися завжди поза будинком. ОСОБА_7 працював з ОСОБА_19 , але з ним потерпілий особисто майже не спілкувався. Повідомив, що ОСОБА_19 та ОСОБА_7 виглядали запущено, були неголені. Вважав, що вони прийшли до нього з метою вбивства, можливо, тому, що він відмовив ОСОБА_19 у позиці грошей під заклад телевізора, а також заволодіння його коштами, що були в будинку. Його будинок має 2 виходи.
Вказані свідчення потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтвердила також свідок ОСОБА_16 , яка під час судового розгляду пояснила, що проживає за адресою: АДРЕСА_5 . У цьому ж будинку мешкають ОСОБА_9 та її син ОСОБА_10 . Восени 2021 року зранку, о 07-15 год. перебувала вдома. Почула незвичний шум, стогін, гуркіт, звуки тривали не менше 20 хвилин. Вона зателефонувала ОСОБА_37 , її не було вдома, вона прибігла додому, почала стукати у вікна. Свідок через паркан дивилася на подвір`я ОСОБА_23 . Потім повернулася на подвір`я та побачила чоловіка, який тягне ОСОБА_9 в будинок. Свідок почала кликати на допомогу. По вулиці йшли чоловіки, один з них був із собакою, які допомогли цього хлопця затримати, також допомогла ще одна сусідка, поки їхала поліція. Хлопцю утримували та зв`язували йому руки. Цей хлопець присутній в залі суду на лаві підсудних. У момент нападу на ньому були перчатки. Свідок забігала додому та побачила ОСОБА_21 , у нього на голові була футболка, голова була в крові. Руки та ноги були зв`язані. Вона допомогла йому звільнитися.
Свідок ОСОБА_18 в ході допиту пояснив, що він проживає по сусідству з потерпілими, в один з днів листопада 2021 року після 8-00 год. пішов до сараю. Підійшов до паркану та побачив, як якийсь чоловік лізе по драбині, на зауваження не відповів, після чого заліз на гаражі та побіг. Цього чоловіка він раніше бачив, оскільки він декілька разів приїжджав до ОСОБА_10 з питань бізнесу та паркував свій автомобіль біля будинку свідка. Мав сиве волосся, 50-55 років на вигляд. Через деякий час пішов до сусідів на подвір`я, побачив там ОСОБА_9 , свою дружину ОСОБА_17 , інших сусідів та обвинуваченого, який був зв`язаний. У будинку все було розгромлено. Потім з будинку вийшов ОСОБА_10 , він був у крові, до ноги була прив`язана праска. Обвинуваченого свідок раніше не бачив. Також свідку відомо, що за декілька місяців до цього сусідів пограбували.
Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілих та свідків є недостовірними відсутні. Ці показання узгоджуються з відомостями, що містяться в матеріалах справи, що були досліджені під час судового розгляду та повністю підтверджують винуватість ОСОБА_7 , зокрема, рапортами ВП № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, Управління патрульної поліції в Харківській області, згідно яких, 12.08.2021 о 15:39 надійшло повідомлення від ОСОБА_9 , яка повідомила що цього ж дня о 14-00 за адресою: АДРЕСА_3 невідомий чоловік надів їй на голову штани, потім водив кімнатами будинку, затягнув до погребу, зв`язавши руки. З будинку зникли кошти сина заявниці в сумі близько 100000 грн. та приблизно 200 доларів США (к/п, т.1, а.с. 4).
В своїй заяві ОСОБА_9 від 12.08.2021 просить вжити заходи до незнайомого їй чоловіка, який в період часу з 14-00 по 15-05 12.08.2021 за адресою: АДРЕСА_3 проник до її будинку, та відкрито заволодів грошима в сумі приблизно 100000 грн., що належать її сину ОСОБА_10 (к/п, т. 1, а.с. 5).
В ході огляду місця події 12.08.2021 за адресою: АДРЕСА_3 зафіксовано обстановку на місці події, виявлено та вилучено шорти джинсові, а також слідові матеріали (к/п, т.1, а.с. 7-33).
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 09-1248/2021 від 16.08.2021 у ОСОБА_9 встановлені тілесні ушкодження: синці на правому та лівому плечах. Ці ушкодження утворилися від травматичної дії тупого твердого предмету (предметів), індивідуальні особливості травмуючої поверхні якого в місцях ушкоджень не відобразились, за механізмом «удар» або «удар-стиснення». Вищевказані тілесні ушкодження, враховуючи їх морфологічні характеристики, могли бути отримані протягом доби до моменту огляду 13.08.2021. За ступенем тяжкості синці викликали незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 дні і за цією ознакою відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Взаємне розташування ОСОБА_9 та нападника на момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій могло бути будь-яким, за умови забезпечення вільного доступу предметів, що травмували, до ділянок тіла потерпілої, що ушкоджувались. Враховуючи характер, локалізацію, кількість та комплекс тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_9 , розташованих у різних анатомічних областях та площинах можливість їх утворення в умовах однократного падіння потерпілої на площину («з висоти власного зросту») малоймовірна (к/п, т. 1, а.с. 66-67).
В ході обшуку, проведеного 22.11.2021 в період часу з 07-48 до 09-21 год за адресою: Харківська область, смт Нова Водолага, вул. Мініна, 20, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 18.11.2021, у верхній шухляді шафи у житловій кімнаті на полиці були виявлені чоловічі джинси синього кольору з біркою «Fangsida», розмір 34. У правій передній кишені було виявлено посвідчення № 37 на ім`я ОСОБА_9 (Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Холодногірського району ХМР) із фотокарткою у чохлі (к/п, т. 1, а.с. 216-220).
Відповідно до рапортів співробітників поліції, 11.11.2021 о 08-06 за адресою: м. Харків, вул. Гірська, 30 виявлено ОСОБА_10 , який повідомив, що до його будинку проникли невідомі громадяни, зв`язували його, душили, наносили удари по голові та вимагали гроші (к/п, т. 2, а.с. 98)
Відповідно до заяви ОСОБА_38 від 11.11.2021, останній просить органи поліції вжити заходи щодо двох відомих йому громадян ( ОСОБА_39 та ОСОБА_40 ), які 11.11.2021 приблизно о 07-30 проникли до його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 та вчинили на нього розбійний напад (к/п, т.2, а.с. 100).
В ході огляду місця події 11.11.2021 за адресою: АДРЕСА_3 зафіксовано обстановку на місці злочину, вилучено речові докази, слідову інформацію…….. (т.2, а.с. 103-121).
Відповідно до протоколу затримання (к/п, т. 2 а.с. 154 158), 11.11.2021 за адресою: АДРЕСА_6 , фактично затримано громадянина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 09-1788/2021 від 20.11.2021, у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження: забиті рани в тім`яній та потиличній ділянках, які в своїй течії потребували надання хірургічної допомоги з накладанням швів; садна лобної та правої тім`яної ділянок; синець в правій навколо очній ділянці.
Ці ушкодження утворилися як мінімум від чотирьох травматичних дій: забиті рани від ударної травматичної дії тупого твердого предмету (предметів), синець від травматичної дії тупого твердого предмету (предметів), індивідуальні властивості травмуючої поверхні якого в місцях ушкоджень не відобразилися, за механізмом удар або удар-стиснення, садна за механізмом тертя-ковзання. Вищевказані тілесні ушкодження враховуючи їх морфологічні характеристики, могли бути отримані за 6-8 діб до моменту первинного огляду, 11.11.2021 та не виключено, що і в строк, вказаний у постанові.
За ступенем тяжкості забиті рани в тім`яній та потиличній ділянках, які в своїй течії потребували надання хірургічної допомоги з накладанням швів належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше 3 тижні (21 дня), синець, садна викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6 днів, і відносяться до легких тілесних ушкоджень (к/п, т. 2, а.с. 236 - 238).
В ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 12.01.2022 свідок ОСОБА_18 серед зображень інших осіб впізнав особу під № 1, як чоловіка, якого бачив 11.11.2021, що вилазив з двору сусіда. Відповідно до наданої довідки слідчого, на вказаному фото зображений ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (к/п, т. 3, а.с. 52-54).
В ході проведення слідчого експерименту 28.01.2022 за участю потерпілої ОСОБА_9 (к/п, т.3, а.с. 66-72) остання продемонструвала механізм вчинення відносно неї 12.08.2021 пограбування невідомим чоловіком.
В ході проведення слідчого експерименту 28.01.2022 за участю потерпілого ОСОБА_38 (к/п, т.3. а.с. 73-80) останній продемонстрував механізм та обставини вчинення розбійного нападу на нього з боку ОСОБА_7 та іншої особи 11.11.2021.
Твердження захисника обвинуваченого стосовно того, що потерпіла ОСОБА_9 звернулась до правоохоронних органів з заявою про те, що у неї зникло 12.08.2021 пенсійне посвідчення лише 29.11.2021 року, не спростовують того факту, що обвинувачений здійснив його викрадення 12.08.2021 під час пограбування потерпілої, адже вказане посвідчення було знайдено у джинсах ОСОБА_7 під час обшуку за місцем мешкання його співмешканки ОСОБА_41 та вона особисто підтвердила, що це джинси ОСОБА_7
Твердження обвинуваченого під час апеляційного розгляду про те, що ОСОБА_41 зазначила, що це саме його джинси, внаслідок боязливості поліцейських, колегія суддів розцінює як спосіб захисту обвинуваченого та намагання уникнути відповідальності, адже пояснити, як воно іншим чином змогло потрапити до кишені його джинсів він не зміг, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.
Той факт, що потерпіла одразу не помітила зникнення пенсійного посвідчення та, що вона повідомила про його зникнення 29.11.2021, а не 12.08.2021, не спростовує факту викрадення цього посвідчення у потерпілої ОСОБА_7 під час нападу - 12.08.2021..
Факт затримання обвинуваченого на місці злочину 11.11.2021 та факт вилучення у нього грошових коштів в сумі 49 400 грн., підтвердили окрім вищезазначених свідків, також і поняті ОСОБА_42 та ОСОБА_26 .
Як зазначив свідок ОСОБА_42 , під час судового розгляду, він був запрошений в якості понятого при затриманні. Це відбувалось вдень. У кабінеті обшукували затриману особу. Чи були на ньому тілесні ушкодження не пам`ятає. Затриманий був без кайданок. Також був присутній інший понятий та співробітники поліції. Адвокат присутній не був. В ході обшуку з одягу затриманого вилучили грошові кошти, військовий квиток. Він підписав протокол, там все відповідало дійсності.
Свідок ОСОБА_26 в ході допиту пояснив, що був запрошений в якості понятого при затриманні. Слідчий говорив, що особа пограбувала потерпілих. Затриманий був одягнутий в куртку, був неголений. Був трохи розцарапаний ніс. Також був присутній інший понятий та співробітники поліції у форменному одязі. Чи був присутній адвокат свідок не пам`ятає. В ході обшуку з внутрішньої кишені куртки (бушлату) затриманого вилучили велику кількість грошових коштів, мобільний телефон. Чи вилучався військовий квиток свідок не пам`ятає. Номери купюр переписувались співробітником поліції. У подальшому свідок підписував протокол, зміст протоколу відповідав дійсності. Всі дії зайняли близько 2 годин.
Невідповідність зазначеного в протоколі затримання обвинуваченого часу та фактичного часу затримання обвинуваченого, а також відсутність при затриманні на місці злочину обвинуваченого, в порядку ст. 208 КПК України, не свідчить про недопустимість як доказу протоколу затримання та результатів цієї слідчої дії.
Затримання обвинуваченого на підставі п.1,п.2 ч.1 ст.208 КПК України та його особистий обшук, здійснений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону відразу після його виходу з будинку потерпілих, де його одразу затримала потерпіла з сусідами, а потім прибули працівники поліції за викликом та оформили затримання обвинуваченого та його особистий обшук, є законними. Затримання особи під час злочину або відразу після його вчинення та її обшук без захисника не є порушенням прав затриманого та не тягне за собою недопустимість вилучених у неї доказів.
Відповідно до ч.3 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Відповідно до ч.5 ст.208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Як визначено законодавцем у ст.209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. А тому, фактично затриманою вважається особа і у тому випадку, якщо вона за вимогою працівників поліції вимушена разом із ними проїхати до відділку поліції. Обшук підозрюваного, який проведений після прибуття до приміщення поліції, фактично є обшуком особи під час її затримання.
Твердження захисника, що поверховий обшук ОСОБА_7 , який до моменту проведення обшуку був затриманий за підозрою у вчиненні злочину і мав статус та права підозрюваного, передбачені ст.42 КПК України, був проведений без роз`яснення йому прав, в тому числі права на правову допомогу та був проведений без захисника, спростовуються матеріалами справи, а саме протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.11.2021 з додатком до нього (а.с.154-192 том 2 кримінального провадження), відповідно до якого ОСОБА_7 було затримано 11.11.2021 року об 13 год. 40 хв. в м. Харкові, вул. Малиновського,1, на підставі п.1 п.2 ч.1 ст.208 КПК України. ОСОБА_7 було роз`яснено його права, в тому числі і право на захисника, а також було повідомлено органу, уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, про затримання ОСОБА_7 . Будь-яких показань, зауважень чи заперечень, або бажання мати захисника, ОСОБА_7 не висловлював.
Крім того, перший допит ОСОБА_7 як підозрюваного, здійснювався 11.11.2021 за участі захисника ОСОБА_43 (а.с.202 том 2 кримінального провадження), під час якого, ОСОБА_7 від дачі пояснень, відповідно до ст.63 Конституції України, відмовився.
Більш того, відсутність захисника під час затримання, особистого обшуку не тягне за собою недопустимість доказів, отриманих під час цих слідчих дій. Зокрема, для оцінки допустимості показань, отриманих від підозрюваної особи під час слідчих дій, визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення права бути представленим захисником. При цьому враховується, що жодні відомості, які були повідомлені затриманою особою в ході обшуку, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи. Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи.
Фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Таким чином, хоча при проведенні слідчих дій у відділі поліції після затримання особи не був присутній захисник, немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні ч. 1 ст. 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на їх властивості. Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів, і не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим.
ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України, про що складено протокол, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, та направлено доручення в регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, на підставі якого обвинуваченому було призначено захисника.
Таким чином, право обвинуваченого на захист порушено не було.
Недоліки оформлення протоколу самі по собі не дають підстав для висновку про недопустимість його результатів. Ці недоліки мають бути оцінені в контексті достовірності відомостей, відображених в протоколі, а також їх достатності для встановлення тих обставин, на які посилалася сторона обвинувачення, у сукупності з іншими представленими доказами. Порушення порядку отримання доказів, передбаченого ст. 86 КПК, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами, передбаченими главою 4 § 1КПК та іншими нормами КПК, в яких такі правила сформульовані. Однак не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.
Протокол затримання особи в порядку ст. 208 КПК України та здійснення його обшуку не може бути визнано недопустимим доказом лише з посиланням на те, що є розбіжності у фактичному часі затримання та часі, зазначеному працівниками поліції в самому протоколі, оскільки, як пояснили поняті, вказані події відбувалися близько 2 годин, окрім цього, деякий час зайняло копіювання вилучених у ОСОБА_7 викрадених ним у ОСОБА_10 грошових коштів.
Окрім цього сторона захисту не ставить під сумнів інформацію, викладену у протоколі, тобто змістовно не оспорювала зміст протоколу цієї слідчої дії.
Формальні зауваження, які не впливають на зміст проведеної слідчої дії, не можуть нівелювати доказ у цілому.
Посилання захисника, що при проведенні затримання ОСОБА_7 не здійснювався процес фіксування та не долучався до матеріалів кримінальної справи і судом не досліджувався не ставлять під сумнів законність самої проведеної слідчої дії, оскільки чинним КПК не передбачено обов`язкової вимоги щодо обов`язкового фіксування процесу затримання особи в порядку ст.208 КПК України.
Посилання захисника на те, що слідчий не проводив огляд речей, вилучених в ході особистого обшуку ОСОБА_7 при затриманні 11.11.2021, в тому числі і грошових коштів, а огляд вилучених коштів здійснювався лише на наступний день, 12.11.2021, слідчим, без участі понятих, не свідчить про недопустимість цього доказу. Також не є порушенням огляд вилучених купюр слідчим на наступний день, без участі понятих та застосування відеозапису.
Відповідно до ч.3 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Як зазначено в ч.7 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до ч.ч.1,5 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
А тому, огляд вилучених грошових коштів на наступний день, без участі понятих , не є порушенням, як на то вказує захисник і не тягне за собою недопустимість доказів. Чинним КПК не передбачено обов`язкової умови для здійснення огляду речей і документів саме за участі понятих, враховуючи, що участь понятих була забезпечена слідчим при здійсненні обшуку ОСОБА_7 і вилученню грошових коштів і військового квитка потерпілого, а також інших особистих речей обвинуваченого.
Посилання захисника на відсутність в резолютивній частині протоколу затримання підозрюваного від 11.11.2021 даних щодо ідентифікування вилучених грошових коштів, опису цих купюр або їх ксерокопії, даних про серії та номери вилучених грошових купюр, не ґрунтуються на відомостях, що є в матеріалах кримінального провадження.
Не зазначення у протоколі огляду місця події серії та номерів вилучених грошових купюр, за обставин цієї справи, не ставить під сумнів в розрізі допустимості, ні протокол слідчої дії, ні самі грошові кошти, оскільки вони досить детально відображені у фото, що є додатком до цієї слідчої дії, на яких відображено виявлені та вилучені грошові когти і самі фотознімки є достатньої якості для ідентифікації на грошах номерів і серій купюр, які були вилучені на місці події. Слідчим в протоколі затримання ОСОБА_7 зазначено про вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 49 400 грн., а саме: 7 купюр номіналом 1000 грн., 74 купюри номіналом 500 грн., 23 купюри номіналом 200 грн, 3 купюри номіналом 100 грн, 2 купюри номіналом 50 грн. Також в протоколі зазначено, що вказані грошові кошти відкопійовано на аркуші паперу в кількості 32 шт., що є додатком до вказаного протоколу, що відповідає вимогам п.3 ч.3 ст.104 КПК України, оскільки відомості про вилучені речі та документи та спосіб їх ідентифікації слідчим зазначено, зокрема, вказано, скільки і яких купюр, а також яким номіналом вилучено. Більш того, всі вилучені грошові кошти скопійовано та долучено в якості додатку до протоколу, а здійснення аудіо-відео фіксації такої слідчої дії як огляд вилучених речей чи документів, є правом слідчого та/або прокурора, а не обов`язком. При цьому, захисник не обґрунтував, яким чином номера і серії купюр за обставин цієї справи впливають на допустимість доказів, які очевидно не мають якихось певних відмінностей (крім серії і номера) від інших купюр, що введено в обіг в Україні
А отже, проведення огляду вилучених у обвинуваченого грошових коштів без ї аудіо-відео фіксації не свідчить про недопустимість результатів цієї слідчої дії як доказу.
В подальшому, вилучені грошові кошти були постановою слідчого від 12.11.2021 року визнані речовими доказами, із зазначенням кількості, номіналу та номерів купюр.
Твердження обвинуваченого і його захисника щодо неможливості вчинити обвинуваченим пограбування ОСОБА_9 12.08.2021 з тих підстав, що він перебував за межами м. Харкова і взагалі не приїздив до Харкова, спростовуються дослідженими судом доказами та показаннями потерпілих та свідків, які узгоджуються між собою та є належними та допустимими, логічними та послідовними, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, колегія суддів не вбачає.
При цьому, відомостей, які б спростовували ці дані та підтверджували факт перебування обвинуваченого 12.08.2021 в період часу з 14-00 години поза межами м. Харкова, в іншому місці, на роботі, щодо обслуговування багатоповерхових будинків, обвинуваченим чи його захисником не надано. А свідок ОСОБА_14 , під час допиту його в суді першої інстанції, давав суперечливі показання, зокрема, де він працював в той день, а тому, суд обґрунтовано оцінив такі показання критично.
Оцінюючи зібрані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального Відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України, колегія суддів вважає вище перелічені докази, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні, належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого.
При цьому, всі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, обвинуваченим не вказано.
Обвинуваченим та його захисником не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей. А тому, твердження щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам справи, а також порушень судом норм кримінального процесуального закону, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами, дослідженими судом під час судового розгляду.
Отже версія та доводи обвинуваченого та його захисника щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.ч.1,3 ст.357 КК України, спростовуються дослідженими судом доказами, та мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Всі вказані апелянтом доводи щодо спростування винуватості ОСОБА_7 були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції. При цьому, всі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст.84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, обвинуваченим та його захисником не вказано.
Обираючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 та кримінальних проступків, передбачених ч.ч.1,3 ст.357 КК України, а також врахував відомості про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не має судимостей, на час вчинення кримінальних правопорушень, не працював, не одружений, проживає з співмешканкою та має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 , 2016 р.н. та матір ОСОБА_44 , яка є інвалідом ІІІ групи, відсутність перебування на обліку у нарколога та психіатра та наявність постійного місця проживання, а також обґрунтовано послався на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дійшовши висновку, що перевиховання обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства.
Відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виправлення, як мета покарання це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченим законом заходами примусу. Виправлення засудженого це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору, виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
На переконання апеляційного суду, призначене судом першої інстанції покарання, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, внаслідок чого, апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.
Разом з тим, за змістом п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання не тільки межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, станом на день перегляду справи судом апеляційної інстанції, з дня вчинення ОСОБА_7 кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.357 КК України та ч.3 ст.357 КК України, саме з 12.08.2021 року та з 11.11.2021 року на день ухвалення судом апеляційної інстанції рішення, 12.12.2024 року закінчився трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, передбачений п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 не ухилявся від органу досудового розслідування та суду, після вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, а саме 11.11.2021, відомості про вчинення ним іншого злочину, - відсутні, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за останній кримінальний проступок, вчинений ним 11.11.2021 року не зупинявся та не переривався.
Також колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 не звертався з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.
Згідно з ч.8 ст.284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.
Згоди на закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав обвинувачений ОСОБА_7 не надав та під час апеляційного розгляду не визнавав себе винним.
За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст.49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.
Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим вирок суду, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного покарання в частині його звинувачення за ч.ч.1,3 ст.357 КК України.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16.09.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ч.ч.1,3 ст.357 КК України, в частині призначеного покарання за ч.ч.1,3 ст.357 КК України, скасувати.

ОСОБА_7 звільнити від призначеного судом покарання за звинуваченням його за ч.ч.1,3 ст.357 КК України, на підставі ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст.49 КК України, тобто у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3