Номер провадження: 11-кп/813/427/25
Справа № 522/9591/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси 06 грудня 2023 року у кримінальному провадженні №0000125, внесеному до ЄРДР від 30.07.2021 року, відносно

ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колосово Григоріопольського району Республіки Молдови, офіційно не одруженого, який має неповнолтіню дитину 2020 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина Республіки Молдови, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332-2, ч. 2 ст. 332-2 КК України, -

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин

судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2023 року ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 332-2 КК України, та йому призначене покарання:

-за ч. 1 ст. 332-2 КК України у виді 3 (трьох) року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 332-2 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою із обранням застави, відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 29.06.2022 року до дня набрання вироком чинності вирішено залишити без змін, після чого скасувати.

Після вступу вироку у законну силу заставу, внесену 29.06.2022 року (квитанція №0.0..1 АТ КБ «ПРИВАТБАНК») у сумі 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) гривень на рахунок ТУ ДСУ,- вирішено перерахувати на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України (для зарахування коштів у національній валюті).

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), у темний час доби 02.07.2021, маючи умисел, направлений на незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, в порушення встановленого порядку перетинання державного кордону України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку перетинання державного кордону України, будучи особою, якій заборонено в`їзд на територію України до 12.04.2026 на підставі постанови ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.04.2021, слідуючи пішим способом з Республіки Молдови до України поза пунктами пропуску, без відповідного дозволу компетентних органів України та за наявності їх заборони на в`їзд в Україну, умисно незаконно перетнув лінію державного кордону України на напрямку с. Колосово (Республіка Молдова) - с. Новосеменівка (Україна) внаслідок чого незаконно потрапив на територію України.

Крім того, орієнтовно о 03 год. 00 хв. 24.06.2022, ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), діючи умисно, маючи умисел, направлений на повторне незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, в порушення встановленого порядку перетинання державного кордону України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку перетинання державного кордону України, будучи особою, якій уповноваженим органом України заборонено в`їзд на територію України до 12.04.2026 на підставі постанови ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.04.2021, слідуючи пішки з Республіки Молдови до України поза пунктами пропуску, без відповідного дозволу компетентних органів України та за наявності їх заборони на в`їзд в Україну, повторно, умисно незаконно перетнув лінію державного кордону України на напрямку с. Колосово Григоріопольського району (Республіка Молдова) - с. Йосипівка Роздільнянського району Одеської області (Україна) в районі прикордонного інформаційного показника №0437 у зоні обслуговування відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " ІНФОРМАЦІЯ_5 , внаслідок чого повторно незаконно потрапив на територію України.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані:

-за ч. 1 ст. 332-2 КК України перетинання державного кордону України особою, якій заборонено в`їзд на територію України у будь-який спосіб поза пунктами пропуску через державний кордон України;

-ч. 2 ст. 332-2 КК України перетинання державного кордону України особою, якій заборонено в`їзд на територію України у будь-який спосіб поза пунктами пропуску через державний кордон України, вчинене повторно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок в частині звільнення від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через неможливість виконання вироку засудженим.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 332-2 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 332-2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 1 рік та 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 1 року та 6 місяців позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кількох злочинів (ч. 1 ст. 332-2, ч. 2 ст. 332-2 КК України». Судом належною мірою не взято до уваги те, що ОСОБА_8 є громадянином Республіки Молдова, та відносно останнього виносилась постанова ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.04.2021 про заборону в`їзду останньому в Україну строком до 12.04.2026, що забороняє йому перебувати на території України.

Окрім цього, місцевим судом не враховано, що відповідно до військового квитка, серія НОМЕР_1 виданого від 09.08.2013. ОСОБА_8 з 16.03.2022 перебуває на посаді старшого розвідника Придністровської Молдавської Республіки, що може створювати загрозу основам національної безпеки України, враховуючи ситуацію в країні.

Висновки суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами, оскільки оцінюється ними як фактичне уникнення справедливого покарання, крім того, виконання вироку в частині застосування положень ст. 76 КК України неможливе у зв`язку із забороною в`їзду засудженому на територію України на підставі постанови ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.04.2021 про заборону в`їзду в Україну строком до 12.04.2026.

Таким чином, місцевий суд фактично легалізував перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в нашій країні, якому заборонено в`їзд на територію України строком до 12.04.2026 року.

Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги і просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.1, 2 ст.332-2 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження відбувся в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.332-2, ч.2 ст.332-2 КК України, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, тобто в максимальній межі санкції інкримінованого обвинуваченому злочину, передбаченого ч.2 ст.332-2 КК України.

Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, з урахуванням вимог ст. 69 КК України, тобто м`якше, аніж призначено судом першої інстанції.

За таких обставин доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Також апеляційний суд зауважує, що вказуючи на необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, прокурор не вказує на наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Така процесуальна позиція прокурора позбавляє апеляційний суд можливості задовольнити апеляційну скаргу.

Крім того, оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про те що місцевий суд фактично легалізував перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в нашій країні, якому заборонено в`їзд на територію України строком до 12.04.2026 року, застосувавши до нього положення ст.ст. 75,76 КК України, колегія суддів зауважує, що реальне покарання у виді позбавлення волі обвинувачений так само відбуватиме на території України.

При цьому, апеляційний суд враховує, що відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 положення статті 75 КК України врахував:

- до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття у вчинених злочинах, перераховування обвинуваченим коштів на рахунок ЗСУ.

Разом з тим, суд першої інстанції констатував відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому та пояснив, що в Україні проживає його дружина та малолітня дитина, а також матір.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що з моменту вчинення інкримінованих обвинуваченим злочинів минуло майже три роки, проте відсутня будь-яка інформація, що з цього часу він вчиняв інші кримінальні або адміністративні правопорушення, що дає підстави вважати про переоцінку обвинуваченим свого подальшого життя.

За таких обставин, посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 з 16.03.2022 перебуває на посаді старшого розвідника Придністровської Молдавської Республіки, що може створювати загрозу основам національної безпеки України, враховуючи ситуацію в країні, апеляційний суд оцінює критично.

Крім того, заставу, внесену 29.06.2022 року у сумі 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) гривень обвинувачений просив перерахувати на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст.65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, які обтяжують покарання та відсутність тяжких наслідків, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання, не пов`язане з ізоляцією обвинуваченого: ОСОБА_8 від суспільства, із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приоморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2023 року, яким ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332-2, ч. 2 ст. 332-2 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4