ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/4447/18

Провадження № 11-кп/4820/504/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 березня 2018 року за № 0000069 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06 червня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і обставин, встановлених судом першої інстанції

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06 червня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жердя Чемеровецького району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, з повною вищою освітою, особи з інвалідністю ІІ групи, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 3692 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Судові витрати на залучення експертів при проведенні експертиз у кримінальному провадженні в сумі 7 150 грн. віднесено на рахунок держави.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 12.04.2018 року, на: грошові кошти в сумі 1000 доларів США, з наступними серіями та номерами купюр: НВ70216537N, НС30278785В, КJ61743286А, НF38360729F, LВ88569736L, LВ98079546L, LB53973733А, LЕ55321400С, АВ45001457L, LЕ55321398С; земельну ділянку площею 1,5 га, що належить ОСОБА_7 , яка розташована за адресою: Хмельницька область, Чемеровецький район, Жабинецька сільська рада, кадастровий номер :04:001:0050.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи секретарем Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, діючи у порушення вимог ст. ст. 19, 68 Конституції України, ст. 8 Закону України «Про державну службу», посадової інструкції секретаря Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, затвердженої 30.12.2016 керівником апарату вказаного суду ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи із прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, у період з 28.03.2018 р. по 30.03.2018 р. вимагав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США.

30.03.2018 р. близько 15 год. 46 хв., перебуваючи в салоні власного транспортного засобу - автомобіля марки «Шкода Октавія», р.н.з. НОМЕР_1 , на території місця для паркування автомобілів біля Кам`янець-Подільської Центральної районної лікарні, що за адресою: Хмельницька обл., Кам`янець- Подільський район, с. Мукша Китайгородська, вул. Матросова, 30, одержав для себе від ОСОБА_10 указану неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 30.03.2018 р. становило 26543 грн. 49 коп., за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: суддею Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_11 , задля постановлення ним судового рішення про призначення ОСОБА_10 найм`якшого покарання за результатами розгляду адміністративної справи № 676/1940/18 відносно останнього про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44 КУпАП.

Таким чином, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він своїми вищезазначеними діями, які виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаному з вимаганням такої вигоди, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 3692 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, місцевий суд виходив з того, що докази, зібрані під час досудового розслідування є недопустимими, оскільки отримані в умовах провокації. Окрім того, частину цих же доказів визнав недопустимими через порушення правил підслідності під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з вироком суду щодо виправдання обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому майна.

Вважає, що вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06.06.2024 р. є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, а тому підлягає скасуванню відповідно до вимог ст.ст. 409, 411, 413 КПК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що висновки суду щодо отримання доказів за допомогою провокації злочину, внаслідок чого вони є недопустимими на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки правоохоронні органи вели пасивне розслідування, а тому провокація у даному кримінальному провадженні відсутня.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд безпідставно не взяв до уваги, що обвинувачений добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_10 , жодних заходів щодо припинення розмови з ним ОСОБА_7 не вживав та будь-яких заперечень під час розмов не висловлював, а навпаки схиляв ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди. Крім того, був ініціатором зустрічей, добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_10 , визначав розмір неправомірної вигоди, її одержання у конкретному місці, час, спосіб та строки її передачі, змушував свідка ОСОБА_12 телефонувати батькам ОСОБА_10 з метою примушення останнього до надання неправомірної вигоди, тобто активно добровільно вживав заходи, спрямовані на одержання неправомірної вигоди.

Висновки суду щодо провокації злочину суперечать показанням самого ОСОБА_7 , який у судовому засіданні підтвердив факт отримання ним грошових коштів від ОСОБА_10 для їх передачі, за версією обвинуваченого, адвокату.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо передачі коштів, одержаних від ОСОБА_10 , адвокату, який здійснював його захист у справі про адміністративне правопорушення за ст. 44 КУпАП, є суперечливими, оскільки він не зміг його назвати. Договір про надання правової допомоги з адвокатом не укладався, під час досудового розслідування він про це не вказував.

Крім того, обвинувачений не зміг пояснити чому у день розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_10 телефонував судді ОСОБА_11 , звідки йому відомо про необхідність з`явлення ОСОБА_10 до судді.

Натомість, покази свідка ОСОБА_10 щодо передачі 30.03.2018 р. неправомірної вигоди ОСОБА_7 в розмірі 1000 доларів США саме за вплив ОСОБА_7 на прийняття рішення суддею ОСОБА_11 є послідовними та жодним чином не спростовані судом першої інстанції.

Поза увагою суду залишено те, що показання свідка ОСОБА_12 , надані під час досудового розслідування, повністю суперечать показанням, наданим у суді. Натомість, такі взяті до уваги.

Висновки суду про те, що слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції із заявником та визначення майбутнього підозрюваного, у зв`язку із незазначенням конкретних осіб, є надуманими та не підтверджуються жодними доказами та є лише припущенням суду, оскільки 29.03.2018 р. за № 0000069 до ЄРДР внесено відомості за фактом вимагання працівником суду неправомірної вигоди за сприяння у прийнятті суддею позитивного рішення, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, а не щодо конкретної особи.

А тому, вважає, що відомості до ЄРДР вносились слідчим та прокурором у відповідності до вимог КПК та Положення про ЄРДР.

Помилковим є посилання суду на недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи № 199 від 01.02.2018, оскільки такі заходи проводилися у встановленому законом порядку на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 02.02.2018, заперечення на яку стороною захисту не подавались. Дії органу, яким проводились оперативно-технічні заходи, не оскаржувались.

Висновки суду про те, що постанова про контроль за вчиненням злочину від 30.03.2018 є незаконною, а зібрані за результатами її виконання докази є недопустимими, не відповідають фактичним обставинам справи, та жодним чином не свідчать про наявність ознак провокації злочину.

Вказана постанова прийнята уповноваженою на те особою. Будь-які вказівки або інші дані, які б підтверджували вчинення провокації злочину, у постанові та інших матеріалах провадження відсутні. Натомість, ОСОБА_10 під час залучення до конфіденційного співробітництва попереджений про недопустимість провокування злочину.

Не відповідає фактичним обставинам справи і висновок суду про те, що прокурор, не допитуючи заявника ОСОБА_10 в якості свідка, не попереджаючи його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, 29 березня 2018 року відібрав у нього заяву про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вимоги в розмірі 1000 доларів США, а 30 березня 2018 року залучив його до конфіденційного співробітництва, оскільки ОСОБА_10 таку заяву 29.03.2018 року подав самостійно, та в ній зазначив, що при подачі такої заяви йому роз`яснено про відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину відповідно до ст. 383 КК України.

Необґрунтованим є висновок суду про порушення правил територіальної підслідності і, як наслідок, суд безпідставно визнав усі докази недопустимими на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Вважає, що визначення прокурором підслідності за органом досудового розслідування, який територіально діє в межах територіальної юрисдикції Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, як про це вказав місцевий суд, є неправильним, оскільки розгляд клопотань слідчим суддею тоді мало б також здійснюватись у цьому ж суді. Обвинувачений ОСОБА_7 та особа, уповноважена на виконання функцій держави - суддя ОСОБА_11 , є працівниками Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області. Отже, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було б неефективним та не були б досягнуті завдання кримінального провадження, передбачені у ст. 2 КПК України.

А тому, на його думку, прокурор правильно доручив здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні № 00000069 слідчим слідчого відділу Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. У судових дебатах просив визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому майна, позбавивши його права займати відповідні посади строком на 3 роки.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вважають, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим.

Справа у судах переглядалась неодноразово.

Так, вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2020 року скасовано та призначено новий розгляд справи у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема, наявністю істотних суперечностей у висновках суду першої інстанції.

Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 3692 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведення вчинення ним кримінального правопорушення.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 21 квітня 2022 року вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2020 року скасовано та призначено новий розгляд справи у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме: встановлення двох взаємовиключних підстав виправдання ОСОБА_7 , що є неприпустимим.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників провадження, провівши судове слідство, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно цієї норми Закону, за загальним правилом, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Проте, також, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом й з точки зору його законності, обґрунтованості та вмотивованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання (ч. 2 ст. 420 КПК України).

Завданнями кримінального провадження, в тому числі, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України).

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п.150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає, оскільки його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та він ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, який своєї винуватості не визнав, виходив з того, що докази, зібрані під час досудового розслідування є недопустимими, оскільки органи досудового розслідування діяли в умовах провокації (ч. 1 ст. 87 КПК України), а також, оскільки частина доказів отримана неуповноваженими особами (органом) у даному кримінальному провадженні з порушенням правил територіальної підслідності (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України).

Однак, суд не врахував, що вказані підстави виправдання обвинуваченого є взаємовиключними. Тобто суд, встановивши, що органи досудового розслідування діяли в умовах провокації, у подальшому надав їм протилежну оцінку та прийшов до висновку, що докази зібрані з порушенням правил територіальної підслідності. При цьому ОСОБА_7 своєї винуватості в отриманні неправомірної вигоди не визнав.

З такими висновками місцевого суду апеляційний суд не погоджується, враховуючи наступне.

Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7

ОСОБА_7 ставиться у вину те, що він, будучи секретарем Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, діючи із прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, у період з 28.03.2018 р. по 30.03.2018 р. вимагав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США. 30.03.2018 р. близько 15 год. 46 хв. одержав для себе від ОСОБА_10 указану неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 1000 доларів США за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: суддею Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_11 , задля постановлення ним судового рішення про призначення ОСОБА_10 найм`якшого покарання за результатами розгляду адміністративної справи № 676/1940/18 щодо нього за ч. 1 ст. 44 КУпАП.

Таким чином, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаному з вимаганням такої вигоди. Його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 3692 КК України.

Докази, на які посилається сторона обвинувачення

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, сторона обвинувачення посилається на докази, які зібрані як у межах оперативно-розшукової справи, так і в рамках розслідування кримінального провадження, після внесення відомостей до ЄРДР, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні апеляційного суду.

Зокрема, з оперативно розшукової справи № 199 від 01.02.2018 р. надані наступні докази:

-клопотання про отримання дозволу на проведення негласних розшукових заходів від 02.02.2018 року (Т. 2 а.с. 124-126);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 02.02.2018 року, строк дії до 01.04.2018 р. (Т. 2 а.с. 127-130);

-клопотання про отримання дозволу на проведення негласних розшукових заходів від 05.03.2018 року (Т. 2 а.с. 131-133);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 06.03.2018 року (Т. 2 а.с. 134);

-повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 28.03.2018 року, адресоване військовому прокурору Чернівецького гарнізону Західного регіону України від заступника начальника УСБУ у Хмельницькій області - начальника відділу по БКОЗ, з (Т. 1 а.с. 152);

-протокол від 31.03.2018 р. за результатами оперативно-розшукового заходу в рамках оперативно-розшукової справи № 199 від 01.02.2018 року (Т. 2 а.с. 79-114);

-протокол від 31.03.2018 року про хід та результати проведення оперативно-технічних заходів негласного аудіо-, відео контролю за особою в рамках оперативно-розшукової справи № 199 від 01.02.2018 року (Т. 2 а.с. 115-122).

Після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2018 року також було отримано ряд доказів, наданих суду на підтвердження винуватості обвинуваченого.

Зокрема, у межах кримінального провадження № 0000069, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2018 року за ч. 3 ст. 3692 КК України, отримано наступні докази:

-письмова заява ОСОБА_10 від 29.03.2018 року, адресована військовому прокурору Чернівецького гарнізону, про вчинення злочину ОСОБА_7 , де він зазначив, що обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (Т.1, а.с. 139);

-витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з яких вбачається, що 29.03.2018 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_10 , правова кваліфікація - ч. 3 ст. 3692 КК України (Т.1, а.с. 134-137);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.03.2018 р. відносно ОСОБА_7 (Т.2, а.с. 135-138);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 30.03.2018 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 : спостереження за особою, аудіо відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 (Т. 2 а.с. 139-140);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.03.2018 р. відносно ОСОБА_10 (Т. 2 а.с. 141-144);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 30.03.2018 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_10 : спостереження за особою, аудіо відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 (Т. 2 а.с. 145-146);

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.03.2018 року та доручення прокурора про проведення негласних слідчих дій (Т. 2, а.с.147-152);

-заява ОСОБА_10 від 30.03.2018 р. про нерозголошення відомостей та надання згоди на його залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000069 (Т.1, а.с. 141);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи - ОСОБА_7 від 31.03.2018 року, (Т.2, а.с. 154-157);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи - ОСОБА_10 від 31.03.2018 року, (Т.2, а.с. 158-161);

-протокол огляду, обробки та вручення грошей від 30.03.2018 року з фототаблицями (Т.1, а.с. 165-170);

-протокол про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 31.03.2018 року (огляд, помічення та вручення грошей ОСОБА_10 ) (Т. 2, а.с. 162-164);

-ухвала слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 30.03.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку транспортного засобу обвинуваченого (Т.1, а.с. 173);

-протокол обшуку автомобіля марки Шкода Октавія А 5, д.н. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 , від 30.03.2018 року з додатком - флеш-носієм (Т. 1, а.с. 175-181);

-постанова про проведення освідування ОСОБА_7 від 30.03.2018 року (Т.1, а.с. 174);

-протокол затримання ОСОБА_7 від 30.03.2018 року (Т. 1, а.с. 182-186);

-копія наказу про прийняття ОСОБА_7 на роботу від 08.04.2015 року та посадова інструкція секретаря Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області (Т.1, а.с. 198-200);

-протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - спостереження за особою у кримінальному провадженні № 0000069 від 31.03.2018 року (Т. 2 а.с. 165-166);

-протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 0000069 31.03.2018 року (Т. 2 а.с. 167-168);

-диски з інформацією вхідних та вихідних дзвінків - абонентських номерів операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 (Т. 2 а.с. 169);

-протоколи огляду речей, вилучених у ході обшуку транспортного засобу Шкода Октавія А 5, д.н. НОМЕР_1 (Т. 1 а.с. 203-204, 208-209);

-протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 від 25.05.2018 року з фототаблицями (Т. 1 а.с. 216-244);

-висновки експертів № 2734, № 2736 від 30.05.2018 року (Т. 2 а.с. 6-8, 10-13);

-протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 13.06.2018 року, 12.06.2018 року з описом речей і документів (Т. 2 а.с. 20-24, 39-70);

-протоколи огляду диску з написом «Київстар/вх. 17022/ вих. 11704/з/т/кт», матеріалів адміністративної справи № 676/1940/18 щодо ОСОБА_10 від 27.06.2018 року (Т. 2 а.с. 25-31, 74);

Тобто, отримання доказів органом досудового розслідування відбулось у двох правових режимах: у межах здійснення оперативно розшукових заходів у справі № 199 від 01.02.2018 року за ч. 3 ст. 368 КК України та у межах кримінального провадження, після внесення відомостей до ЄРДР 29.03.2018 року за ч. 3 ст. 3692 КК України.

Мотиви, з яких апеляційний суд визнає докази сторони обвинувачення недопустимими

Аналізуючи докази, отримані у межах проведення оперативно розшукової справи № 199 від 01.02.2018 р., які були надані прокурором, апеляційний суд приходить до висновку, що такі були здобуті поза діючими нормами КПК України і вони не можуть бути допустимими з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, докази, що були отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 1 ч. 2 цієї статті суд зобовязаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Частиною 2 ст. 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України визначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Така позиція узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ зазначив, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII «Про оперативно-розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Пунктом 21 ст. 8 Закону № 2135?XII «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст. 257 КПК України (глава 21) визначено, що якщо в результаті негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Верховний Суд у своїх постановах від 27 грудня 2017 року у справі № 21-2946а17, від 21 березня 2018 року у справі № 21-40а18, від 12 червня 2019 року у справі № 212/7477/18, від 24 травня 2021 року у справі № 761/2684/20 неодноразово вказував, що докази, отримані під час оперативно розшукової справи, можуть бути використані у кримінальному провадженні лише за умови, що вони отримані відповідно до вимог КПК України, зокрема щодо дотримання прав людини і процесуальних гарантій. Суд наголосив на необхідності отримання дозволу слідчого судді для використання таких доказів в рамках іншого кримінального провадження. Також, зазначив, що у разі відсутності такого дозволу докази є недопустимими.

Як вбачається із матеріалів провадження, 01.02.2018 року відділом по боротьбі з організованою злочинністю Управління СБ України у Хмельницькій області була заведена оперативно розшукова справа № 199 категорії «перевірка», щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 .

З цієї справи вбачається, що в ході оперативно-розшукових заходів отримано дані про наявність в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України. Зокрема, ОСОБА_7 за вказівки голови суду ОСОБА_13 за домовленістю із адвокатом ОСОБА_14 планує вимагати неправомірну вигоду від ОСОБА_15 за винесення виправдувального вироку.

Під час даної оперативно розшукової справи № 199 отримано ряд доказів, у тому числі: протокол від 31.03.2018 р. за результатами оперативно-розшукового заходу в рамках оперативно-розшукової справи № 199 від 01.02.2018 року (Т. 2 а.с. 79-114) та протокол від 31.03.2018 року про хід та результати проведення оперативно-технічних заходів негласного аудіо-, відео контролю за особою в рамках оперативно-розшукової справи № 199 від 01.02.2018 року (Т. 2 а.с. 115-122).

У подальшому, 07.05.2018 року, листом № 72/14/76/5-1523 т.в.о. начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю вказані протоколи, після їх розсекречення, без дозволу слідчого судді, направив прокурору Військової прокуратури Західного регіону України як докази, які можуть бути використані у кримінальному провадженні № 0000069 від 29.03.2018 року та прокурором такі долучені до матеріалів даного кримінального провадження (Т.2, а.с. 77).

Натомість, вказана оперативно розшукова справа № 199 від 01.02.1918 року, як зазначено вище, стосується інших обставин - вимагання ОСОБА_7 за вказівки голови суду ОСОБА_13 за домовленістю із адвокатом ОСОБА_14 неправомірної вигоди у ОСОБА_15 , справа щодо якого розглядалась Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України; інших осіб - голови вказаного суду ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_15 та секретаря суду ОСОБА_7 та мала іншу попередню кваліфікацію ч. 3 ст. 368 КК України.

Дане ж кримінальне провадження № 0000069, відомості про яке було внесено до ЄРДР 29.03.2018 року, стосується лише ОСОБА_7 , вчинене за інших обставин та мало іншу попередню правову кваліфікацію ч. 3 ст. 3692 КК України.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що орган досудового розслідування (прокурор) з метою використання результатів оперативно-розшукових заходів, здійснених в рамках оперативно-розшукової справи № 199 від 01.02.1918 року, у кримінальному провадженні № 0000069 від 29.03.2018 повинен був у відповідності до вимог закону отримати дозвіл у слідчого судді на таке використання, чого зроблено не було. Натомість, прокурор вказану ухвалу до матеріалів провадження не долучив, не надав такого рішення і у судовому засіданні.

Беручи до уваги відсутність відповідної ухвали слідчого судді у матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що всі докази, які були зібрані в межах оперативно розшукової справи № 199 від 01.02.2018 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, та долучені до матеріалів даного кримінального провадження з супровідним листом УСБУ у Хмельницькій області від 12.06.2018 року, отримані з істотним порушенням прав людини та основоположних свобод людини, а тому визнає їх недопустимими доказами відповідно до вимог ст. 87 КПК України, а отже вони згідно з ч. 2 ст. 86 КПК України не можуть бути використані під час прийняття рішення.

Що стосується доказів, отриманих після внесення відомостей до ЄРДР у межах кримінального провадження № 0000069 від 29.03.1918 року, то, на думку апеляційного суду, такі отриманні з дотриманням вимог КПК України, є належними, допустимими. У зв`язку з цим, вважає за необхідне їх проаналізувати та надати їм відповідну оцінку.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені апеляційним судом

Встановлено, що 29.03.2018 року ОСОБА_10 звернувся із письмовою заявою до військового прокурора Чернівецького гарнізону про вчинення злочину, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_7 вимагав у нього 1000 доларів США за вплив на прийняття суддею Кам`янець-Подільського суду Хмельницької області ОСОБА_11 рішення у адміністративній справі щодо нього ( ОСОБА_10 ) за ст. 44 КУпАП та призначення йому найм`якшого покарання, не пов`язаного із позбавленням особистої свободи (Т. 1 а.с. 139).

Цього ж дня, тобто 29.03.2018 року, за заявою ОСОБА_10 внесено відомості до ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України. Відповідно до цих відомостей ОСОБА_7 отримав кошти в сумі 1000 доларів США за вплив на суддю Кам`янець-Подільського суду Хмельницької області ОСОБА_11 під час прийняття рішення про призначення найм`якшого покарання за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення за ст. 44 КУпАП (Т. 1 а.с. 134-137).

Даними заяви ОСОБА_10 від 30.03.2018 р. підтверджується, що він надав згоду на його залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000069 (Т. 1 а.с. 141).

Ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду Тернопільської області від 30.03.2018 р. надано дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (Т. 2 а.с. 139-140, 145-146).

30.03.2018 прокурор Військової прокуратури Західного регіону України виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину та доручив провести негласні слідчі дії (Т. 2 а.с. 147-152).

Цього ж дня, 30.03.2018 року на підставі доручення та вищевказаної постанови прокурора о 10 годині 00 хвилин за адресою: м. Кам`янець Подільський, по вул. Лесі Українки, 122, у зв`язку з отриманням доказів злочинної діяльності про можливу причетність до вчинення злочину ОСОБА_7 , який вимагає 1000 доларів США у ОСОБА_10 за вплив на прийняття суддею ОСОБА_11 рішення щодо призначення найм`якшого покарання, передбаченого санкцією ст. 44 КУпАП, у присутності понятих та ОСОБА_10 були оглянуті, сфотографовані, оброблені спеціальним аерозолем грошові купюри номіналом по 100 доларів США на загальну суму 1000 доларів США, серій та номерів: LВ 88569736L, LЕ 55321400 С, LВ 98079546L, LЕ 55321398С, НВ 70216537N, АВ 45001457L, LВ 53973733А, KJ 61743286А, НF 38360729F, НС 30278785В, які належать Службі Безпеки України, та вручені ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 , що підтверджується даними протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 30.03.2018 року з фототаблицями (Т. 1 а.с. 165-170).

Із даних протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 31.03.2018 року вбачається, що 30.03.2018 року, окрім грошових коштів в сумі 1000 доларів США, ОСОБА_10 були надані і спеціальні засоби аудіо відео фіксування. У подальшому, 30.03.2018 року о 15 год. 30 хв. ОСОБА_10 зателефонував до ОСОБА_7 та домовився про зустріч на території Кам`янець Подільської Центральної районної лікарні (Т. 2 а.с. 162-164).

Даними цього ж протоколу та протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від 31.03.2018 року та оглянутого у судовому засіданні диску № 72/14/1073т, підтверджується, що 30.03.2018 року о 15 год. 44 хв. ОСОБА_7 на автомобілі марки «Шкода Октавія А 5», д.н. НОМЕР_1 , під`їхав до ОСОБА_10 , який знаходився на території Кам`янець Подільської Центральної районної лікарні. Після цього останній сів до салону автомобіля та в період часу з 15 год. 44 хв. по 15 год. 48 хв. під час розмови передав ОСОБА_7 кошти в сумі 1000 доларів США і квитанції про оплату штрафу та судового збору. ОСОБА_7 перерахував кошти та поклав до підлокітника в автомобілі. Відразу після цього ОСОБА_7 був затриманий співробітниками Управління УСБУ у Хмельницькій області (Т. 2 а.с. 154-157, 158-161, 162-164).

Постановою про проведення освідування від 30.03.2018 року прокурором дозволено освідування ОСОБА_7 (Т. 1 а.с. 174).

Під час обшуку автомобіля марки «Шкода Октавія А 5», д.н. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 , проведеного 30.03.2018 року на території Кам`янець Подільської Центральної районної лікарні у с. Мукша Китайгородська , Кам`янець Подільського району на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 30.03.2018 року, ОСОБА_7 добровільно видав грошові кошти в сумі 1000 доларів США з підлокітника автомобіля та квитанції про сплату штрафу та судового збору, які отримав від ОСОБА_10 , а також свій мобільний телефон марки «Нокіа» сірого кольору з двома сім-картками НОМЕР_2 та НОМЕР_3 . Крім того, в ході обшуку виявлено та вилучено 1 сім-картку «Київстар» та 2 упаковки стартових пакетів «Київстар».

У ході даної слідчої дії оглянуто добровільно видані грошові кошти та встановлено, що загальна їх кількість становить 1000 доларів США (10 купюр номіналом по 100 доларів кожна, номера та серії яких LВ 88569736L, LЕ 55321400 С, LВ 98079546L, LЕ 55321398С, НВ 70216537N, АВ 45001457L, LВ 53973733А, KJ 61743286А, НF 38360729F, НС 30278785В). На запитання про походження коштів, ОСОБА_7 повідомив, що отримав такі щойно від ОСОБА_16 з приводу притягнення його до адміністративної відповідальності. Також, здійснено змиви з рук ОСОБА_7 .

Вказане підтверджується даними протоколу обшуку від 30.03.2018 року та доданим до нього - флеш-носієм (Т. 1 а.с. 173, 175-181).

Отже, ОСОБА_7 під час обшуку автомобіля добровільно видав неправомірну вигоду, яку отримав від ОСОБА_10 . Номінали куп`юр, які видав ОСОБА_7 , відповідають тим номіналам, які були надані працівниками поліції ОСОБА_16 для передачі ОСОБА_7 з метою впливу на суддю ОСОБА_11 під час постановлення ним рішення щодо ОСОБА_10

30.03.2018 року о 20 год. 45 хв. ОСОБА_7 затримано, як особу підозрювану у вчиненні злочину, який під час обшуку автомобіля добровільно видав грошові кошти, що підтверджується відповідним протоколом (Т. 1, а.с. 182-186).

Під час огляду речей, вилучених в ході обшуку автомобіля марки «Шкода Октавія А 5», д.н. НОМЕР_1 , проведеного 31.03.2018 року у приміщенні кабінету № 31 Шевченківського відділу поліції ГУНП у Львівській області, встановлено, що ними є: грошові кошти в сумі 1000 доларів США, мобільний телефон марки «Нокіа», сім-картки, квитанція АТ «Ощадбанк», тощо (Т. 1, а.с. 203-204, 208-209).

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 з 08.04.2015 року працював на посаді секретаря Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, що підтверджується даними копії наказу про прийняття на роботу № 74 по вказаному суду від цієї ж дати (Т. 1, а.п. 198).

До посадових обов`язків ОСОБА_7 належали: ведення обліку судових справ, забезпечення їх зберігання та зберігання речових доказів; підготовка справ для надіслання до судів вищих інстанцій; робота з оформлення звернення судових рішень до виконання; ведення контрольних виконавчих проваджень; здійснення обліку виконавчих документів, які передаються до виконання виконавчій службі; проведення перевірки відповідності документів опису справи; складання статистичних звітів; підготовка та передача справ до архіву; видача копій рішень та документів, що знаходяться у канцелярії суду; виконання доручень голови суду, керівника апарату, старшого секретаря щодо організації роботи суду (Т. 1 а.с. 200).

Отже, ОСОБА_7 , як секретар суду, займався організацією роботи канцелярії суду, при цьому не був наділений управлінськими та розпорядчими функціями.

Наступними доказами підтверджується дотримання процедури отримання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 після внесення відомостей до ЄРДР 29.03.2018 року, а отже законність та допустимість відповідних розсекречених протоколів:

-клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.03.2018 р. відносно ОСОБА_7 (Т. 2 а.с. 135-138);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 30.03.2018 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 : спостереження за особою, аудіо відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 (Т. 2 а.с. 139-140);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.03.2018 р. відносно ОСОБА_10 (Т. 2 а.с. 141-144);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 30.03.2018 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_10 : спостереження за особою, аудіо відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 (Т. 2 а.с. 145-146);

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.03.2018 року (Т. 2 а.с. 147-149).

Із протоколу проведення слідчого експерименту із ОСОБА_10 від 25.05.2018 року з фототаблицями, вбачається, що під час проведення даної слідчої дії останній послідовно і детально розповів про події, які відбулись 28-30 березня 2018 року з участю ОСОБА_7 , за яких обставин останній передав йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США (Т. 1 а.с. 216-244). Вони повність узгоджуються як з його показаннями, даними апеляційному суду, так і з іншими об`єктивними доказами у провадженні.

Із даних висновку експерта № 2734 від 30.05.2018 року вбачається, що на десяти банкнотах, номінальною вартістю 100 доларів кожна з серіями та номерами LВ 88569736L, LЕ 55321400 С, LВ 98079546L, LЕ 55321398С, НВ 70216537N, АВ 45001457L, LВ 53973733А, KJ 61743286А, НF 38360729F, НС 30278785В, на поверхні двох латексних медичних рукавицях, в яких проводився огляд, перерахунок (вилучення) та пакування грошових коштів, на диску фільтрувального паперу, за допомогою якого було проведено змиви з обох рук ОСОБА_7 , є нашарування спеціальної хімічної речовини органічної природи препарату «Промінь-1» з зелено-жовтою люмінесценцією.

Отже, на руках ОСОБА_7 під час його освідування було виявлено спеціальну хімічну речовину, якою були оброблені грошові купюри, які ОСОБА_16 отримав від працівників правоохоронних органів та в подальшому передав ОСОБА_7 , що підтверджує те, що останній отримав ці кошти, чого він в судовому засіданні і не заперечив (Т.2, а.с. 6-8).

Із відомостей висновку експерта № 2736 від 30.05.2018 року з таблицями, вбачається, що надані на дослідження банкноти з серійними номерами НВ 70216537 N, НС 30278785 В, KJ 61743286 А, НF 38360729 F, LВ 88569736 L, LВ 98079546 L, LВ 53973733 А, LЕ 55321400 С, АВ 45001457 L, LЕ 55321398 С є банкнотами, виготовленими та випущеними в обіг Федеральною Резервною Системою США (Т. 2 а.с. 10-13).

Отже, кошти, отримані ОСОБА_7 від ОСОБА_10 , є тими грошовими коштами, які останній отримав від працівників поліції та передав обвинуваченому за вплив на суддю ОСОБА_11 під час прийняття ним рішення щодо ОСОБА_16 .

Даними інформації вхідних та вихідних дзвінків, яка зафіксована на диску із рукописним написом «Київстар/вх. 17022 / вих. 11704/з/кт та у таблиці телефонних з`єднань, підтверджується, що за період з 29.03.2018 року по 30.03.2018 року ОСОБА_7 з мобільного терміналу з картками мобільного зв`язку Київстар № НОМЕР_2 , НОМЕР_3 декілька разів телефонував абоненту мобільного зв`язку № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , тобто ОСОБА_10 , та між ними відбувалось смс листування (Т. 2, а.с. 25-31).

Що стосується таблиці телефонних з`єднань, що здійснювалося ОСОБА_7 з мобільного терміналу з карткою мобільного зв`язку Київстар № НОМЕР_3 з абонентом мобільного зв`язку № НОМЕР_6 ( ОСОБА_11 ), то таке з`єднання відбулось 28.03.2018 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, отже в межах ОРС, а тому дані такої таблиці не можуть братись судом до уваги (Т.2, а.с. 30).

Даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12.06.2018 р., згідно якого на підставі ухвали слідчого судді від 24.05.2018 року отримано доступ до справи про адміністративне правопорушення за ст. 44 КУпАП відносно ОСОБА_10 , єдиний унікальний номер № 676/1940/18, з додатками - адміністративною справою № 466 про порушення вимог ч. 1 ст. 44 КУпАП, підтверджується, що суддя ОСОБА_11 своєю постановою від 28.03.2018 року визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 44 КУпАП та наклав на нього стягнення у виді штрафу у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн. (Т. 2, а.с. 39-70).

Наведені вище і досліджені апеляційним судом докази, які були отримані в межах кримінального провадження № 0000069 від 29.03.2018 року, отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до статті 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення злочину) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК України, не визнав, дав показання лише щодо частини обставин справи, у подальшому відмовився від їх надання на підставі ст. 63 Конституції України.

Зокрема, зазначив, що, дійсно, у період часу з 28 по 30 березня 2018 року зустрічався із ОСОБА_17 . Останній розповів йому, що на розгляді Кам`янець Подільського міськрайонного суду, де він ( ОСОБА_7 ) працює секретарем, перебуває справа про притягнення його ( ОСОБА_10 ) до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП, а тому просив допомогти у вирішення вказаного питання. Він ( ОСОБА_7 ) погодився та повідомив, що для цього йому потрібно надати 1000 доларів США для передачі їх адвокату. Грошових коштів у ОСОБА_16 не вимагав. Під час отримання вказаної грошової суми був затриманий працівниками правоохоронних органів.

При цьому, на запитання суду підтвердив, що 28.03.2018 року по телефону спілкувався із суддею Кам`янець Подільського міськрайонного суду ОСОБА_11 . Однак, розмова стосувалась лише робочих питань, а саме: підписання ним супровідних листів, які він, як секретар, підготував для судді.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив отримання 30.03.2018 року від ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, однак заперечив мету їх отримання вплив на суддю під час прийняття рішення, а також вимагання таких коштів, оскільки ОСОБА_10 сам до нього звернувся та наполегливо просив зробити все, щоб його не позбавляли волі.

Свідок ОСОБА_10 апеляційному суду показав, що на розгляді у Кам`янець Подільському міськрайонному суді Хмельницької області перебувала справа про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП, яку він намагався вирішити, щоб його не позбавили волі, не арештували. Про вказані обставини він розповів ОСОБА_12 , який познайомив його із ОСОБА_7 , як з особою, яка може допомогти із вирішенням справи.

28.03.2018 року під час зустрічі із ОСОБА_7 на вул. Шевченка, 29 у м. Кам`янець-Подільський, у салоні автомобіля марки «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_1 , пояснив, що у нього є проблеми у суді. Зокрема, розповів що щодо нього складено протокол за ст. 44 КУпАП та справу надіслано до суду і він боїться, щоб його не арештували або не позбавили волі. На це ОСОБА_7 йому повідомив, що за 1000 доларів США допоможе вирішити його справу про адміністративне правопорушення і йому буде призначене мінімальне стягнення, або його не буде притягнуто до адміністративної відповідальності та провадження у справі буде закрите. Знаючи, що ОСОБА_7 працює в суді, зрозумів, що його обіцянка допомогти є реальною і він, дійсно, може здійснити реальний вплив на суддю.

28.03.2018 року у другій половині дня йому зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, щоб він прийшов до кабінету судді ОСОБА_11 , при цьому взяв з собою грошові кошти, які він мав йому передати. Цього ж дня, з`явившись до судді, останній розглянув його справу, визнав його винуватим за ст. 44 КУпАП, притягнув до адміністративної відповідальності та наклав стягнення у виді штрафу.

Після того, як він вийшов із суду, йому знову зателефонував ОСОБА_7 та запитав коли він віддасть обумовлену суму грошей.

Наступного дня, у зв`язку з відсутністю коштів, він звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_7 коштів за вплив на суддю ОСОБА_11 щодо прийняття ним рішення у справі.

30.03.2018 р., близько 15 год. 46 хв. ОСОБА_7 під`їхав на автомобілі «Шкода Октавія», р.н.з. НОМЕР_1 , на територію місця для паркування автомобілів біля Кам`янець-Подільської Центральної районної лікарні, та перебуваючи в салоні автомобіля, він передав обвинуваченому обумовлену суму грошових коштів, в розмірі 1000 доларів США, які йому надали працівники правоохоронних органів, а також квитанції про сплату накладеного суддею штрафу та судового збору.

На запитання суду до свідка ОСОБА_10 про те, чим була викликана передача ОСОБА_7 коштів у розмірі 1000 доларів США після розгляду справи суддею та її позитивного для нього вирішення (накладення штрафу, а не адміністративного арешту тощо), свідок показав, що він не має юридичної та будь-якої іншої правової освіти, а тому не розумів чи вирішення вказаної справи про адміністративне правопорушення є його остаточною відповідальністю за виявлені у нього 11 березня 2018 року на автомобільній дорозі «Житомир - Чернівці», поблизу с. Довжок, у недобудованій будівлі наркотичні засоби. А тому, з метою уникнення у подальшому будь-якої відповідальності, у тому числі, пов`язаної з позбавленням волі, а також щоб його надалі не турбували правоохоронні органи, вирішив все ж пристати на пропозицію обвинуваченого та передати йому обумовлену з ним суму коштів. Заперечив, що діяв в умовах провокації злочину, оскільки саме ОСОБА_7 запропонував передати йому кошти в розмірі 1000 доларів США за вирішення справи в суді і не відмовився від заволодіння ними навіть після розгляду справи суддею.

Свідок ОСОБА_12 показав, що у березні 2018 року на прохання свідка ОСОБА_18 познайомив ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , якого знав раніше. Згодом обвинувачений телефонував йому та просив поговорити із ОСОБА_10 , щоб той позакривав з ним якісь питання. Знає, що ОСОБА_7 також телефонував родичам ОСОБА_10 . З приводу справи, яка знаходилась на розгляді у суді щодо ОСОБА_10 , йому нічого невідомо. Щодо свідка ОСОБА_18 повідомив, що знає його давно, оскільки працює лікарем і його родичі були пацієнтами. Однак не знав, що той працює правоохоронцем, натомість думав, що він є працівником цементного заводу.

Свідок ОСОБА_18 показав, що станом на березень 2018 року працював заступником начальника БНОН у м. Кам`янець Подільський Хмельницької області. Підтвердив, що був знайомим і з ОСОБА_7 , і з ОСОБА_12 . Однак, заперечив будь-яке активне втручання, як правоохоронця, у відносини ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з метою провокації вчинення обвинуваченим злочину.

Кримінально правова оцінка дій обвинуваченого

Проаналізувавши вищенаведені докази та надавши їм оцінку, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Диспозиція ч. 3 ст. 3692 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умови, що винна особа вимагала та в подальшому одержала неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК можуть бути як службові особи, зазначені в примітці до ст. 364 КК (наприклад керівники та інші службові особи підприємств, установ чи організацій, які у зв`язку з займаною посадою та наявністю адміністративних функцій можуть здійснювати вплив на прийняття рішення підпорядкованими їм особами, уповноваженими на виконання функцій держави), так і інші фізичні особи, які через наявність певних зв`язків (родинних, сімейних, дружніх, професійних, колективних та інше) можуть здійснити вплив на таких осіб.

При цьому, при кваліфікації дій винної особи за вказаною нормою суду слід з`ясувати: 1) чи погрожувала ця особа вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди законним правам чи інтересам іншої особи, яка пропонує, обіцяє чи надає їй неправомірну вигоду, та наскільки ці погрози для іншої особи були реальними і такими, що дійсно могли завдати шкоди її законним правам чи інтересам, або 2) чи створювала винна особа такі умови, за яких інша особа вимушена була пропонувати, обіцяти чи надати їй неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для себе чи своїх інтересів.

За наявності однієї з цих двох ознак дії винної особи підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 3692 КК України.

Зміст та характер дій, які полягають у вимаганні неправомірної вигоди, при кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 3692 КК мають бути зазначені в обвинувальному акті та у вироку суду.

Відповідно до висунутого обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфікавано за ч. 3 ст. 3692 КК як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднану з вимаганням такої вигоди.

Разом із тим, у змісті обвинувального акта не зазначено в яких саме діях ОСОБА_7 полягало вимагання неправомірної вигоди.

У постанові від 04 жовтня 2012 року (провадження № 5-14кс12) Верховний Суд України вказав, що із законодавчого визначення розуміння «вимагання хабара» ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, вимагання хабара виключається.

Виходячи із позиції Верхового Суду, викладеної у постанові від 19.09.2018 року у справі № 347/350/16 (провадження № 51-2672 км18), вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам. У разі, якщо службова особа хоче отримати неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови надати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання.

Натомість, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16к) зробила висновок про те, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК України, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. При цьому, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 3692 КК України текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив.

Отже, відповідальність за ч. 2 ст. 3692 КК настає за умови, що особа одержує неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення іншою, визначеною статтею КК особою.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення, особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 3692 КК України, є злочином з формальним складом, який визнається закінченим: а) у разі одержання неправомірної вигоди - з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди; б) у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду - з моменту надходження такої пропозиції, тобто доведення її змісту до відома особи, до якої звертається посередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.

Отже, оскільки виконання чи невиконання особою, яка одержує неправомірну вигоду відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи

після вчинення цих дій було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала ця особа

обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Крім того, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 3692 КК України незалежно від того, коли був здійснений вплив (до чи після одержання неправомірної вигоди), чи мав місце такий вплив і чи планувала особа, особа-посередник здійснювати відповідний вплив.

На цьому акцентував увагу також Верховний Суд у своїй постанові від 21 вересня 2022 року у справі № 516/32/17, провадження № 51-1076км22.

У свою чергу у судовому засіданні апеляційного суду прокурор, вказав, що вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 полягало в тому, що останній неодноразово телефонував ОСОБА_16 та його знайомим, наполегливо наголошуючи на обов`язковості та терміновості передачі коштів з метою вирішення його питання у суді. При цьому спочатку вимагав всю суму коштів, згодом погоджувався на її передачу частинами. ОСОБА_10 же, не бажаючи, у зв`язку з цим, настання для себе негативних наслідків, будучи поставлений у безвихідь, був змушений погодитись на ці вимоги.

Проте, відповідно до параграфу 3 глави 4 розділу 1 та положень ч. 7 ст. 97 КПК ці пояснення прокурора в суді не є доказами у кримінальному провадженні.

Під час допиту в апеляційному суді ОСОБА_10 пояснив, що намагався у незаконний спосіб вирішити свою справу, яка перебувала на розгляді у Кам`янець Подільському міськрайонному суді щодо нього за ст. 44 КУпАП, оскільки хвилювався, щоб йому не було призначено покарання у виді позавлення волі або арешту. У зв`язку з цим, з метою домогтися своїх незаконних інтересів, у березні 2018 року звернувся ОСОБА_7 , як до особи, яка може допомогти у вирішенні цього питання. Під час розмови 28.03.2018 року ОСОБА_7 йому повідомив, що за 1000 доларів США зможе йому допомогти вирішити справу, на що він погодився.

З цих пояснень свідка ОСОБА_10 вбачається, що ОСОБА_7 не погрожував йому вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди його законним правам чи інтересам, та не створював умов за яких він був вимушений надати йому неправомірну вигоду, оскільки на момент його звернення за допомогою у вирішенні справи такі умови вже існували, тому що провадження про адміністративне правопорушення за ст. 44 КУпАП вже знаходилась на розгляді у суді, і саме через це за порадою інших осіб він звернувся за допомогою до ОСОБА_7 .

У свою чергу останній не був зобов`язаний допомагати ОСОБА_10 , оскільки це не входило до його обов`язків, і з цих підстав міг би відмовити в його проханні. Однак маючи певні професійні зв`язки погодився допомогти, але за певну грошову винагороду.

Так само і ОСОБА_10 не був позбавлений можливості вирішити це питання в інший спосіб, наприклад, не погодившись із постановою, у тому числі в частині визнання його винуватим, накладення стягнення, оскаржити її в апеляційному порядку. Однак, вирішив звернутись за допомогою до ОСОБА_7 .

Тобто, ОСОБА_10 як надавач неправомірної вигоди, прагнучи обійти закон, був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_7 та, надаючи йому неправомірну вигоду, реалізував свій незаконний інтерес, який полягав у позитивному вирішенні справи щодо нього, що відповідно до сталої практики касаційного суду виключає наявність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди».

Отже, в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки вимагання неправомірної вигоди, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 3692 КК.

Формулювання обвинувачення

Отже, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи секретарем Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, діючи у порушення вимог ст. ст. 19, 68 Конституції України, ст. 8 Закону України «Про державну службу», посадової інструкції секретаря Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, затвердженої 30.12.2016 керівником апарату вказаного суду ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи із прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, 30.03.2018 р. близько 15 год. 46 хв., перебуваючи в салоні власного транспортного засобу - автомобіля марки «Шкода Октавія», р.н.з. НОМЕР_1 , на території місця для паркування автомобілів біля Кам`янець-Подільської Центральної районної лікарні, що за адресою: Хмельницька обл., Кам`янець- Подільський район, с. Мукша Китайгородська, вул. Матросова, 30, одержав для себе від ОСОБА_10 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 30.03.2018 р. становило 26543 грн. 49 коп., за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: суддю Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_11 , задля постановлення ним судового рішення про призначення ОСОБА_10 найм`якшого покарання за результатами розгляду адміністративної справи № 676/1940/18 відносно останнього про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44 КУпАП.

За таких обставин справи, апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 3692 КПК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Щодо провокації вчинення злочину

Суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що усі докази стороною обвинувачення здобуті за допомогою провокації злочину, внаслідок чого вони є недопустимими на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

Однак, з таким висновком місцевого суду та твердженням сторони захисту не погоджується колегія суддів з наступних підстав.

Європейський Суд з прав людини неодноразово розглядав питання провокації з боку працівників правоохоронних органів, наслідком чого стало вироблення ним сталої та цілісної практики щодо цього питання (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року, тощо). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, зокрема у випадках, коли: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування).

Поліцейське підбурення до вчинення злочину має місце у тих випадках, коли співробітники, які в ньому беруть участь (як співробітники спецслужб, так і особи, що діють за їх вказівкою), не обмежуються пасивним розслідування злочинної діяльності, а здійснюють вплив на об`єкт розслідування, щоб підбурити його до вчинення злочину - який інакше не був би вчинений - з тим, щоб була можливість встановити факт злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування» (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви»).

ЄСПЛ наголошує на розумінні труднощів, з якими стикаються правоохоронні органи при розслідуванні злочинів, зокрема, корупційного характеру, та необхідністю у зв`язку з цим використовувати негласні методи оперативної роботи (п. 49 рішення «Раманаускас проти Литви»). Втім, позиція суду є однозначною та категоричною: за жодних обставин готовність особи вчинити злочин не може бути наслідком дій правоохоронних органів.

Враховуючи, що в багатьох випадках дії правоохоронних органів не можуть мати абсолютно пасивний характер та передбачають певні заходи щодо взаємодії з об`єктом розслідування, контактування з ним, підтримання розмови, передачу чи приймання певних предметів тощо, ЄСПЛ розробив декілька критеріїв (в межах загального матеріального критерію), які мають оцінюватися під час з`ясування, чи мав місце вплив з їх боку на психічне ставлення особи до можливості вчинити злочин та чи мав він ступінь, здатний схилити особу до вчинення злочину.

Такі критерії досліджувалися у практиці ЄСПЛ, Верховного Суду (постанова від 12 травня 2021 року у справі № 750/10362/17) та в узагальненому вигляді вони полягають у з`ясуванні:

а) чи мали правоохоронні органи підстави для об`єктивних підозр щодо участі особи у злочинній діяльності чи схильності до неї (п. 38 «Тейксейра де Кастро проти Португалії»). Значенням цього критерію є встановлення мотиву дій правоохоронців: їх бажання виконати свій обов`язок запобігти злочинній діяльності чи викрити особу з метою створення видимості боротьби зі злочинністю попри відсутність ознак її існування;

b) на якому етапі правоохоронці здійснили оперативний захід: чи вони просто «приєдналися» до вчинюваного злочину, чи спровокували його (рішення «Секвейра проти Португалії»);

с) від кого саме надходила ініціатива вчинити злочин - від самої особи чи правоохоронних органів (п. 37 рішення «Малінінас проти Литви»);

d) чи були дії правоохоронних органів занадто наполегливими, наприклад, чи відбувалися контакти з ініціативи правоохоронних органів (п. 67 рішення «Раманаускас проти Литви»);

e) чи використовували правоохоронні органи оперативні заходи, які мають особливий психологічний вплив: використання агентів, які добре знайомі особі (п. 62 рішення «Носко і Нефедов проти Росії»), звернення до почуття жалю особи (пп. 11, 49 «Ваньян проти Россійської Федерації»), обіцянка значної винагороди (п. 37 рішення «Малінінас проти Литви») тощо;

f) чи існує зрозуміла та передбачувана процедура отримання дозволу на здійснення оперативних та слідчих заходів (п. 135 рішення «Худобін проти Російської Федерації»).

Вочевидь зазначений перелік не можна вважати вичерпним, адже певні конкретні обставини можуть вимагати дослідження інших можливих факторів впливу, втім наведена сукупність дозволяє в достатній мірі оцінити факт наявності (відсутності) провокації у цьому кримінальному провадженні.

Насамперед, перед дослідженням дій правоохоронних органів у цьому кримінальному провадженні крізь призму наведених критеріїв, колегія суддів має наголосити, що у практиці ЄСПЛ ключовим фактором існування провокації є наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями правоохоронних органів (причина) та вчиненням особою злочину (наслідок). Вочевидь причина у часовому вимірі не може йти за наслідком, вона має передувати йому.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у своїх рішеннях щодо провокації злочину зазначив наступне.

Так, в ухвалі від 30 травня 2023 року, справа № 1-459/12, провадження № 51-8097к18, визначено, що вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам. В контексті практики ЄСПЛ сам по собі факт передачі незаконної матеріальної винагороди з відома та під контролем правоохоронних органів не свідчить про провокацію вчинення злочину, а направлений на документування злочинної діяльності.

У своїх постановах від 20 жовтня 2022 року, справа № 132/2325/20, провадження № 51-1407 км 22, від 28 березня 2023 року у справі № 391/729/15-к, провадження № 51-7400км18, 10 жовтня 2023 року, справа №185/3086/16-к, провадження № 51-1808км20, від 24 серпня 2023 року, справа № 212/699/21, провадження № 51- 1683 км 23 Верховний Суд вказав, що провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено. Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

Перевіряючи твердження суду та доводи сторони захисту щодо провокативних дій зі сторони правоохоронних органів крізь призму наведених вище критеріїв, апеляційний суд виходить з наступного.

Так, із показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що саме ОСОБА_7 йому повідомив, що зможе вплинути на позитивне вирішення його справи за 1000 доларів США.

Відсутність вказаної суми і змусило його звернутись до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_7 щодо нього кримінального правопорушення.

Отже, від ОСОБА_10 до правоохоронних органів надійшла конкретна інформація про вчинення щодо нього з боку ОСОБА_7 незаконних дій, які за своїм змістом цілком могли бути оцінені як такі, що мають ознаки кримінального правопорушення. Тому, у посадових осіб правоохоронних органів були цілком ґрунтовні підстави вважати вчинення такого кримінального правопорушення можливим, що покладало на них обов`язок перевірити наведені у заяві факти.

Тобто, на момент звернення до правоохоронних органів та початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій обвинуваченим вже була розпочата злочинна діяльність, спрямована на одержання грошових коштів, та правоохоронці лише фіксували домовленості щодо її одержання.

Саме заява ОСОБА_10 була покладена в обґрунтування клопотань прокурора про надання дозволу на проведення НСРД та відповідних ухвал слідчого судді. Правоохоронні органи лише пасивно «приєдналися» до злочину, який обвинувачений ОСОБА_7 розпочав учиняти без будь якої участі з їхнього боку.

Із даних таблиць телефонних з`єднань вбачається, що 29.03.20218 та 30.03.2018 року саме ОСОБА_7 неодноразово телефонував ОСОБА_10 та направляв йому смс-повідомлення, спілкувався з ним (Т.2, а.с. 27-29).

Зі змісту відеозаписів та протоколів, отриманих у результаті негласних слідчих розшукових дій від 31.03.2018 року, вбачається, що ОСОБА_7 під`їхав на власному автомобілі до ОСОБА_10 та повідомив, що останній має передати йому 1000. Під час розмови ОСОБА_10 надав йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США задля вирішення його справи про адміністративне правопорушення, як повідомив ОСОБА_7 . При цьому, останній їх перерахував та повідомив: «…все плюс…» і поклав їх до підлокітника автомобіля.

Отже, ОСОБА_7 жодних заходів щодо припинення спілкування із ОСОБА_10 не вживав та будь-яких заперечень щодо отримання ним коштів під час розмов не висловлював, а навпаки схиляв ОСОБА_10 до добровільної їх передачі, був ініціатором зустрічей, добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_10 , визначав розмір неправомірної вигоди, яку йому слід надати, час, спосіб, місце та строки її передачі, що свідчить про активність його дій, спрямованих на одержання неправомірної вигоди.

Таким чином, визначальною у вчиненні злочину була поведінка ОСОБА_7 , який не залежав від ОСОБА_10 , не був пов`язаний з ним будь якими стосунками чи зобов`язаннями, під час зустрічей із ОСОБА_10 перебував у комфортному стані, тиск, шантаж, погрози або насильство щодо нього не здійснювались. Розмови щодо передання неправомірної вигоди ОСОБА_7 намагався вести з дотриманням конспіративності, що чітко свідчить про усвідомлення ним вчинення неправомірних дій з метою одержання неправомірної вигоди.

Тобто, саме ОСОБА_7 був ініціатором протизаконних дій та активно вчиняв кримінальне правопорушення.

Отже, дії правоохоронних органів та ОСОБА_10 , які, за твердженням сторони захисту, становили вплив на ОСОБА_7 з метою спровокувати його на вчинення злочину не перебувають у причино-наслідковому зв`язку з формуванням у нього умислу на вчинення злочину та початком його фактичної реалізації.

Таким чином, з огляду на практику ЄСПЛ, яка є джерелом права в Україні, колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронним органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_7 .

Враховуючи вищенаведене, твердження місцевого суду про вчинення провокації злочину щодо ОСОБА_7 , є необґрунтованим.

Зазначені в оскаржуваному рішенні висновки суду щодо провокації злочину також суперечать і показанням самого ОСОБА_7 , який показав, що познайомившись із ОСОБА_10 , одержав від нього грошові кошти в сумі 1000 доларів США. Однак, вказав, що такі одержав для передачі адвокату (якого саме назвати не зміг, до розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_10 жоден адвокат не залучався, договір з ним не украдався) та заперечив вчинення ним будь якого злочину. За такою версією подій ОСОБА_7 одержував грошові кошти від ОСОБА_10 в абсолютно законний спосіб, що в свою чергу виключає будь яку можливість вчинення провокації. Тобто, за такою версією сторони захисту діяння ОСОБА_7 не є злочином, а тому і не може бути провокації злочину, якого немає.

Щодо підслідності

Оцінюючи твердження місцевого суду щодо порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів не погоджується з таким з наступних міркувань.

Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатись «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

Місцевий суд залишив поза увагою вищезазначені приписи кримінального процесуального закону та не мотивував яким чином здійснення досудового розслідування слідчим відділом Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, а не у Хмельницькій області, істотно порушило права обвинуваченого.

Так, суд у своєму рішенні зазначив, що постанова першого заступника військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_19 від 29.03.2018 р. про визначення підслідності кримінального провадження № 0000069 за слідчими слідчого відділу Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області винесена з порушеннями вимог ч. 5 ст. 36 КПК, а саме: не уповноваженою особою та в ній не викладено мотивів, з яких досудове розслідування доручається саме Шевченківському ВП ГУНП у Львівській області, отже докази у справі є недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

З таким твердженням не погоджується колегія суддів апеляційного суду, виходячи з наступного.

Завданнями кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування (ст. 2 КПК України).

Частиною 1 ст. 218 КПК України визначено, що досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування (в редакції станом на 29.03.2018 р.).

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 року до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону (в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення).

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.

Отже, перший заступник військового прокурора Західного регіону України є суб`єктом, визначеним у ч. 5 ст. 36 КПК України, тому має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Як убачається із матеріалів провадження кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив у м. Кам`янець Подільський Хмельницької області.

Із письмовою заявою від 29.03.2018 року про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення ОСОБА_10 звернувся до військового прокурора Чернівецького гарнізону, в якій зазначив, що працівник Кам`янець Подільського міськрайонного суду ОСОБА_7 вимагав у нього 1000 доларів США за вплив на прийняття рішення суддею цього ж суду ОСОБА_11 у справі про адміністративне правопорушення щодо нього.

Цього ж дня військовий прокурор Чернівецького гарнізон вказану заяву у порядку ст. 214 КПК України направив заступнику військового прокурора Західного регіону України для прийняття рішення (Т. 1, а.с.138).

29.03.2018 року перший заступник військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_19 виніс постанову про визначення підслідності кримінального провадження № 0000069 за слідчими слідчого відділу Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області (Т. 1, а.с. 144).

Визначаючи такий орган досудового розслідування, прокурор зазначив, що саме з метою ефективного виконання завдань кримінального провадження, швидкого, повного та неупередженого розслідування у розумні строки, захисту суспільства та держави від кримінального правопорушення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000069 слід доручити слідчими слідчого відділу Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

При цьому, прокурором враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 , та суддя ОСОБА_11 , на якого він мав здійснити вплив за версією обвинувачення, є працівниками Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, та отримання дозволів на проведення негласних слідчих дій у цій же області могло б призвести до витоку інформації про розслідування. А тому, здійснення досудового розслідування за правилами ст. 214 КПК України, тобто за місцем вчинення злочину, не було б ефективним.

Апеляційний суд бере до уваги і правову позицію, викладену у постановах Касаційного кримінального суду Верховного суду від 28.02.2023 року у справі № 761/34746/17 та від 30.01.2024 року у справі № 725/1375/19, у яких суд зазначав, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у статті 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути різні підстави для передачі справи тому чи іншому органу.

Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують невідкладної фіксації відомостей про такий злочин, запобігання витоку інформації про розслідування, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, у тому числі проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що розслідування даного кримінального провадження слідчим відділом ГУНП у Львівській, а не у Хмельницькій області, жодним чином не порушило права ОСОБА_7 .

Тому, зважаючи на те, що постанова прокурора від 29.03.2018 року про визначення підслідності кримінального провадження № 0000069 за слідчим відділом Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області винесена уповноваженою особою та є мотивованою, спрямованою на ефективне розслідування та розкриття злочину, порушень правил територіальної підслідності апеляційним судом не встановлено.

Щодо освідування ОСОБА_7 .

На переконання сторони захисту, освідування обвинуваченого відбулося з порушеннями, оскільки до початку даної слідчої дії йому не було вручено відповідної постанови прокурора.

Однак, апеляційний суд вважає наведені аргументи безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України (в редакції, яка діяла на момент проведення освідування) перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови, освідування проводиться примусово.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора від 30.03.2018 року було вирішено провести освідування ОСОБА_7 з метою виявлення на тілі та одязі останнього слідів кримінального правопорушення, з якою у письмовому виді останній ознайомився 30.03.2018 року о 19 год. 58 хв. (Т. 1, а.с. 174).

В ході перегляду апеляційним судом даних відеозапису слідчої дії обшуку автомобіля автомобіля марки «Шкода Октавія А 5», д.н. НОМЕР_1 , який проводився 30.03.2018 року з 15 год. 54 хв. до 20 год. 17 хв., встановлено, що обвинувачений добровільно пройшов освідування, а будь-який примус до нього з боку працівників правоохоронного органу не застосовувався.

Окрім цього, правила ст. 241 КПК України не передбачають, аби добровільна згода особи на освідування була виражена у письмовій формі.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про порушення положень ч. 3 ст. 241 КПК України під час освідування обвинуваченого.

До такого ж висновку прийшов Верховний Суд у своїй постанові від 23 квітня 2024 року по справі № 726/776/17, провадження № 51-8212км18.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд «поза розумним сумнівом» вважає доведеним, що ОСОБА_7 винен у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК України, а саме: одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Його винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджується сукупністю суб`єктивних та об`єктивних доказів, досліджених відповідно до ст. 23 КПК України безпосередньо в ході судового розгляду судом апеляційної інстанції.

Призначення покарання

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин, за місцем роботи характеризується позитивно, що підтверджується даними характеристики в.о. керівника апарату Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області (Т. 1, а.с. 197).

Разом з тим, вину у вчиненому не визнав, не розкаявся.

ОСОБА_7 є особою з інвалідністю ІІ групи, що суд визнає обставиною, яка пом`якшує його покарання.

Обставин, що обтяжують його покарання, судом не встановлено.

Враховуючи вищевказані обставини, колегія суддів прийшла до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у середніх межах санкції ч. 2 ст. 3692 КК України у виді штрафу.

Разом з тим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкцією ч. 2 ст. 3692 КК України передбачено відповідальність за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Отже, дане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 3692 КК України, є нетяжким злочином.

Як вбачається із встановлених судом першої інстанції обставин, злочин, передбачений ч. 2 ст. 3692 КК України ОСОБА_7 вчинив 28.03.2018 року.

Станом на час набрання вироком Хмельницького апеляційного суду законної сили, тобто станом на 30.12.2024 року, пройшло більше 6 (шести) років.

Отже, пройшли строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, які в даному випадку становлять 5 років.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 не погодився на звільнення від кримінальної відповідальності, вважаючи себе невинним у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

З урахуванням вказаного ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України підлягає звільненню від призначеного покарання за ч. 2 ст. 3692 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Судові втрати

Приписами ст. 118 КПК встановлено, що процесуальні витрати складаються із 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 122 КПК витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучила спеціаліста, перекладача чи експерта, крім випадків, встановлених цим Кодексом

З аналізу положень кримінального процесуального закону, які регулюють питання розподілу та стягнення процесуальних витрат, слідує, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати, а на користь держави - документально підтверджені витрати на залучення експерта. При цьому суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою (ч. 1 ст. 124, ч. 1 ст. 126, п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК).

Виходячи з викладеного, стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого можливе за наявності таких підстав: визнання особи винною у вчиненні злочину (обвинувальний вирок суду), факт понесення процесуальних витрат (документально підтверджені витрати), залучення спеціаліста/експерта саме стороною захисту.

Проте, у висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 17 червня 2020 року (справа № 598/1781/17, провадження № 13-47кс20), зазначено, що суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, у тому числі й в ухвалі про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Натомість, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 12 вересня 2022 року у справі № 203/241/17, провадження № 51-4251кмо21 зробила такий висновок: якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Як встановлено апеляційним судом, у даному кримінальному провадженні орган досудового розслідування поніс процесуальні витрати, пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, а саме: витрати на проведення двох криміналістичних експертиз, а саме: спеціальних хімічних речовин (висновок № 2734 від 30.05.2018 року), вартість якої становила 4290 грн. та друкарських форм (висновок № 2734 від 30.05.2018 року), вартість якої становила 2860 грн., що підтверджується даними супровідних листів до висновків експертів (Т. 2 а.с. 5,9).

Отже, орган досудового розслідування поніс процесуальні витрати на проведення експертиз у сумі 7150 грн.

Експерти для проведення вказаних експертиз були залучені стороною обвинувачення, а не стороною захисту. Тому, у відповідності до вимог ст.ст. 118, 122 КПК України, та з урахуванням того, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, такі процесуальні витрати слід віднести на рахунок держави.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, неправильно встановив фактичні обставини справи і, як наслідок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, на що обґрунтовано вказав прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, колегією суддів встановлено порушення місцевим судом вимог, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 411, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, що відповідно до п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Внаслідок встановленого порушення апеляційний суд вважає за необхідне скасувати необґрунтований виправдувальний вирок суду першої інстанції та згідно з п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 49, 74, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень (вісімдесят п`ять тисяч гривень).

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 3692 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Судові витрати на залучення експертів при проведенні експертиз у кримінальному провадженні в сумі 7 150 грн. віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 12.04.2018 року, на: грошові кошти в сумі 1000 доларів США, з наступними серіями та номерами купюр: НВ70216537N, НС30278785В, КJ61743286А, НF38360729F, LВ88569736L, LВ98079546L, LB53973733А, LЕ55321400С, АВ45001457L, LЕ55321398С; земельну ділянку площею 1,5 га, що належить ОСОБА_7 , яка розташована за адресою: Хмельницька область, Чемеровецький район, Жабинецька сільська рада, кадастровий номер :04:001:0050.

Речові докази по справі:

1. Грошові кошти в сумі 1000 доларів США, з наступними серіями та номерами купюр: НВ70216537N, НС30278785В, КJ61743286А, НF38360729F, LВ88569736L, LВ98079546L, LB53973733А, LЕ55321400С, АВ45001457L, LЕ55321398С, які зберігалися в Західному ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк», а 3 червня 2024 року після їх дослідження в судовому засіданні передані прокурору ОСОБА_6 , повернути власнику - УСБУ у Хмельницькій області.

2. Мобільний телефон марки «Nокіа» сірого кольору із двома картами мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_7 , який зберігається у матеріалах кримінального провадження, повернути ОСОБА_7 .

3. Дві упаковки від сім-карт мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_8 , сім- карта мобільного оператора «Київстар» з ідентифікатором № НОМЕР_9 , паперовий конверт з написом «З Днем народження», які зберігаються у камері зберігання речових доказів Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області, повернути власнику, ОСОБА_7 .

4. Квитанцію банку «Ощадбанк» про здійснення операції з перерахування грошових коштів 30.03.2018 ОСОБА_10 (оплата адміністративного штрафу в сумі 340 грн., судового збору в сумі 352 грн. 00 коп. та комісійні доходи), особисті записи ОСОБА_7 , додаток до протоколу огляду обробки та вручення грошових коштів зберігати у матеріалах справи.

5. Рукавиці з огляду коштів, змиви з лівої руки ОСОБА_7 та рукавиці, змиви з правої руки ОСОБА_7 та рукавиці, які зберігаються у камері зберігання речових доказів Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області, знищити.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2