ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2664/24 Справа № 173/1034/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000355 від 17.04.2023 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підлужжя, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвали свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення - смартфон Samsung А11 SM-F115F/DSN, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було призначено покарання без застосування норм матеріального права, якими передбачено відповідні підстави та випадки застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме не було застосовано спеціальну конфіскацію у власність держави засобу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, - смартфону Samsung А11 SM-F115F/DSN, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , - що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, і призначене йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати в розмірі 15 145 (п`ятнадцять тисяч сорок п`ять) грн. за проведення за проведення призначених судових експертиз відеозвукозапису та лінгвістичної (семантико-текстуальної) на користь держави.

Вирішено питання про долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 16.02.2024 близько 15:12 годин, перебуваючи в місті Верхньодніпровську Кам`янського району, Дніпропетровської області, в зоні дії станції мобільного оператора ПрАТ «Київстар», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , більш точного місця встановити не надалось можливим, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей, достовірно знаючи про неправдивий характер поширюваної ним інформації, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, за допомогою власного смартфону Samsung А11 SМ-А115F/DSN, серійний номер НОМЕР_4 , ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , обладнаного сім-картою оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 , здійснив дзвінок до служби екстреного виклику «101» та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому знаходяться члени його сім`ї.

Крім того, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел направлений на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей, достовірно знаючи про неправдивий характер поширюваної ним інформації, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, за допомогою вищезазначеного власного смартфону SamsungА11, 16.02.2024 близько 15:18 год.,перебуваючи в місті Верхньодніпровськ, Кам`янського району, Дніпропетровської області, в зоні дії станції мобільного оператора ПрАТ «Київстар», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , більш точного місця встановити не надалось можливим,здійснив дзвінок до служби екстреного виклику «101» та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якомузнаходяться члени його сім`ї.

За результатами перевірки повідомлення ОСОБА_8 про підготовку вибуху житлового будинку, будь-яких вибухових речовин, вибухових пристроїв чи інших предметів, які могли бути використані для здійснення вибуху на території житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 виявлено не було, що підтверджує неправдивість повідомленої ОСОБА_8 інформації.

Умисні дії ОСОБА_8 у цій частині у вироку кваліфіковано за ч. 1 ст.259 КК України за ознаками завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей, іншими тяжкими наслідками.

ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про день та час апеляційного розгляду повідомлявся.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який апеляційну підтримав з викладених у ній підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущеного судом першої інстанції при вирішенні питання про речові докази, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно із ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, смартфон Samsung А11 SM-F115F/DSN, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 ,використовувався обвинуваченим при вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення як його знаряддя, був вилучений слідчим, визнаний речовим доказом та зберігається в камері схову речових доказів Кам`янського РУП згідно квитанції № 1395 (а.с. 21, 21/зв).

Таким чином, питання про подальшу вказаної речі підлягало вирішенню в порядку спеціальної конфіскації на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, втім при ухваленні оскаржуваного вироку вирішене не було, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у розумінні п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ст. 413 КПК України, яке тягне зміну або скасування судового рішення.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку в частині призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:

1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідність застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На переконання колегії суддів, вилучення майна в ОСОБА_8 шляхом застосування спеціальної конфіскації його становище у кримінально-правовому сенсі не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Аналогічна позиція щодо застосування спеціальної конфіскації судом апеляційної інстанції була висловлена об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 16 вересня 2024 року у справі № 183/4229/23.

На підставі викладеного колегія суддів, частково погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

При цьому також враховується, що з огляду на вищенаведені положення КК України спеціальна конфіскація не є видом кримінального покарання, а також прокурор в апеляційній скарзі, порушуючи питання про скасування вироку в частині призначення покарання, у той же час не вказує, в чому саме полягає незаконність та/або необгрунтованість вироку у цій частині, та просить у новому вироку призначити ОСОБА_8 покарання у такому самому виді та розмірі, зі звільненням від його відбування з випробуваннням на тих самих умовах.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,- змінити в частині вирішення питання про конфіскацію майна.

Речовий доказ, що знаходиться в камері схову речових доказів Кам`янського РУП згідно квитанції № 1395, а саме смартфон Samsung А11 SM-F115F/DSN, серійний номер НОМЕР_1 , IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , - конфіскувати у власність держави на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4