Провадження № 11-кп/824/3775/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

16 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 січня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальному провадженні №0001724, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та мешкає в АДРЕСА_1 , громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , з неповною середньою освітою, раніше судимого вироком від 09.12.2019 року Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, звільнений 03.02.2023 року з ДУ «Київський СІЗО» по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим унезаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, за наступних обставин.

У невстановлений судом час, але не пізніше 19.12.2023 року, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , (більш точного часу та місця не встановлено), маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, знайшов та поклав до лівої кишені куртки, яка була одягнута на ньому, поліетиленовий пакет рожевого кольору, в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, металевий предмет подрібнювач («гріндер»), у якому містилася частка речовини рослинного походження внутрішній поверхні якого наявне нашарування речовини чорно-коричневого кольору, тим самим незаконно придбав її для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що вказана речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, незаконно зберігав її при собі до 19.12.2023 року для власного вживання без мети збуту.

19.12.2023 року о 14.44 ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст. 298-2 КПК України біля будинку по АДРЕСА_3 працівниками поліції, які в ході його особистого обшуку у лівої кишені куртки виявили та вилучили поліетиленовий пакет рожевого кольору з зіп-пакетом, в якому були два прозорі згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, металевий «гріндер» з залишками речовини рослинного походження, пристрій для куріння з нашаруванням речовини чорно-коричневого кольору та згорток з паперу із речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта в нашаруванні речовини чорно-коричневого кольору, на предметі, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 0,782 г.

Екстракт канабісу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Списку №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року за № 770 є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.

Постановою від 27.12.2023 року дізнавача СД ВП № 1 Бучанського РУП ГУ НП в Київській області матеріали стосовно вилученого у ОСОБА_8 канабісу виділені в окреме провадження для складення протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 44 КУпАП.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.01.2024 року щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочину. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст. ст. 381, 382 України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або встановлених досудовим розслідуванням обставин згідно із статтями 381, 382 КПК України, не досліджувалися.

Матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_8 , який був представлений захисником ОСОБА_9 , надав письмову заяву, в якій зазначає, що свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України беззаперечно визнає в повному обсязі, вважає, що досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального проступку встановлені в повному обсязі та не оспорює їх.

Враховуючи викладене, предметом апеляційного розгляду є питання правильності встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину, у відповідності до приписів ст. 67 КК України.

Так, відповідно до змісту вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд, відповідно до приписів ст. 67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Поруч із цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст. 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив кримінальний проступок, а не злочин, тому вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції як така, що обтяжує покарання, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у ст. 34 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, знайшли своє підтвердження, оскільки, у даному випадку зазначена обставина не може бути застосована, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити, виключивши з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя