ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 636/484/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2035/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 07 2024 року, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Стаханов Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, інваліда третьої групи, непрацюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України з призначенням покаранняв порядку ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 06 11 2022 року приблизно о 14 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», що розташовується за адресою: Харківська область, м.Чугуїв, вул.Харківська, 127, маючи злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, в умовах воєнного стану, взяв з полиці 3 полімерні пляшки пива «Арсенал міцне» та тримаючи їх у руках, не сплативши за них, попрямував у бік виходу з приміщення торгової зали, але був зупинений охоронцем, який повернув його до торгівельної зали за вимогою оплатити товар на касі. Однак, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом наживи, перебуваючи в торгівельній залі, взяв з полиці 22 жерстяні банки пива «Thuringer Wheat Веег пшеничне нефільтроване», об`ємом 0,5 л., 1 жерстяну пива «Kronenbourg 1664 Blanc, об`ємом 330 мл., 1 полімерну пляшку пива «Арсенал Міцне ПЕТ», об`ємом 1,25 л., 1 полімерну пляшку пива «Львівське 1715 Преміум Лагер ПЕТ, об`ємом 1,15 л., 2 жерстяні банки пива «Edelmeister Schwarzbier темне фільтроване 4,2 %», об`ємом 0,5 л. та склав їх у картонну коробку. Після цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що приміщення ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» обладнане камерами відеоспостереження та у залі присутні працівники служби охорони, якими вже було викрито його дії, а також те, що його дії мають відкритий характер та за ним спостерігають інші відвідувачі магазину, тримаючи у руках картонну коробку з вищевказаним продовольчим товаром, умисно не розрахувавшись за товар, намагався покинути приміщення магазину через вхідний турнікет, та виніс ящик з товаром за межі приміщення ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», де на східцях магазину був затриманий охоронцем магазину ОСОБА_10 .

Згідно до висновків судово-товарознавчих експертиз №СЕ-19/121- 22/15537-ТВ від 30 11 2022 року, №СЕ-19/121-22/15538-ТВ від 30 11 2022 року, №СЕ-19/121 -22/15542-/ТВ від 30 11 2022 року, №СЕ-19/121-22/15539 від 07 11 2023 року, №СЕ-19/121-22/15543-ТВ від 30 11 2022 року вартість 22 жерстяних банки пива «Thuringer Wheat Веег пшеничне нефільтроване», об`ємом 0,5 л., складає 745 гривень 80 копійок, згідно до висновку судової-товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-22/15540-ТВ від 30 11 2022 року вартість жерстяної банки пива «Kronenbourg 1664 Blanc, об`ємом 330 мл., складає 26 гривень 06 копійок, згідно до висновку судової-товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-22/15541-ТВ від 30 11 2022 року вартість 2 жерстяних банок пива «Edelmeister Schwarzbier темне фільтроване 4,2 %», об`ємом 0,5 л., складає 67 гривень 20 копійок, згідно до висновку судової-товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-22/15535-ТВ від 29 11 2022 року вартість полімерної пляшки пива «Арсенал Міцне ПЕТ», об`ємом 1,25 л., складає 53 гривні 90 копійок, згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №СЕ-19/121- 22/15536-ТВ від 29 11 2022 року вартість полімерної пляшки пива «Львівське 1715 Преміум Лагер ПЕТ, об`ємом 1,15 л., складає 50 гривень 80 копійок. Своїми умисними, протиправними діями, ОСОБА_7 завдав ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальних збитків на загальну суму 943,76 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанціїкваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, тобто закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24 07 2024 року, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства.

Крім того, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовує це тим, що судом першої інстанції було безпідставно застосовано до обвинуваченого положення ст.69 КК України, не визначено та не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Не погоджується з тим, що судом було визнано як пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та те, що обвинувачений є інвалідом третьої групи. Зазначає, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не є підставами для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

В подальшому прокурор змінив та доповнив апеляційну скаргу в якій, крім іншого, просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 та сам обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Представник потерпілого ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило. На особистій участі він не наполягав.

Беручи до уваги, що інші учасники не заперечували проти проведення розгляду апеляційної скарги без участі представника потерпілого, а сам ОСОБА_9 на особистій участі не наполягав, враховуючи вимоги ч.4 ст. 405, ч.2 ст.422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду ухвали суду за його відсутності, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового засідання, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора, колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи зі вказаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі №682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого:

- довідку ОСК ГУНП в Харківській області від 14 11 2022 року згідно з якою ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності 30 08 2012 року Брянський міським судом Луганської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- довідку від 30 11 2015 року про взяття облік внутрішньо переміщеної особи ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- копію паспорту обвинуваченого ОСОБА_7 згідно з яким обвинувачений зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- довідку Відділу обслуговування громадян №19 Управління обслуговування громадян ГУ Пенсійного фонду України в Харківській області згідно з якою ОСОБА_7 перебуває на обліку та отримує пенсію по інвалідності ІІІ групи з 04 01 1999 року довічно (трудкаліцтво/профзахворювання);

- витяг із Акту огляду у МСЕК від 16 02 1999 року згідно з яким ОСОБА_7 встановлена третя група інвалідності з трудового каліцтво, довічно;

- пенсійне посвідчення ОСОБА_7 по інвалідності 3 групи, трудове каліцтво;

- довідки КНП «Чугуївська лікарня ім. М.І.Кононенка» від 12 11 2022 року згідно з якою ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває;

а також те, що він вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, але судимість у встановленому законом порядку знята та погашена, визнав вину у скоєному в повному обсязі, щиро кається, шкодує, що так сталося та готовий понести покарання за скоєне, надав у суді правдиві покази, потерпілий не заявив до нього претензій матеріального та морального характеру.

Крім того, судом першої інстанції згідно зі ст.66 КК України було визнано як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, сприяння розкриттю даного діяння та те, що він є інвалідом третьої групи.

Посилання прокурора на невизнання обставин, що пом`якшують покарання не беруться до уваги апеляційним судом, оскільки в обвинувальному акті від 03 02 2023 року, затвердженому прокурором Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_11 , яка подала апеляційну скаргу, обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України.

Разом з цим відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 25 07 2019 року у справі №156/98/18 (провадження №51-9408км18), наведений у статті 66 КК України перелік не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті. Ними, зокрема, можуть бути: вчинення злочину вперше; визнання вини особою, що вчинила злочин; молодий вік цієї особи; позитивна характеристика за місцем праці; навчання чи проживання; стан її здоров`я; наявність малолітніх дітей чи інших осіб на її утриманні та інше.

За рекомендаціями, викладеними в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

З урахуванням вищезазначених вимог закону та роз`яснень щодо застосування його норм, суд першої інстанції ретельно дослідивши матеріали справи, прийшов до висновку про можливість визнання обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 : щире каяття; сприяння розкриттю даного діяння та те, що він є інвалідом третьої групи.

Навівши зазначені обставини суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що є всі підстави для застосування ст.69 КК України і призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи при цьому від його відбування, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшують його покарання й обставину, яка згідно зі ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Переглядаючи вирок суду в частині правильності призначення ОСОБА_7 покарання, колегією судді встановлено та не спростовано стороною обвинувачення як пом`якшуючі обставини, так і обставини, що характеризують його особу, а саме те, що він щиро розкаюється у скоєному, сприяв розкриттю злочину і встановленню істини в суді, є інвалідом 3-ї групи з дитинства, за період з 2022 року працював двірником у навчальному закладі, на даний час тимчасово працює на будівництві та сприяє відновленню зруйнованих будівель у зв`язку з військовою агресією рф проти України.

Крім того, апеляційний суд враховує, що син обвинуваченого ОСОБА_12 служить в Збройних Силах України, а також те, що на утриманні у ОСОБА_7 перебуває двоє онуків віком 7 місяців і 4 роки відповідно.

Наведене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , з`явившись за першим викликом до суду, дійсно усвідомив протиправність своїх дій, став на шлях виправлення та, наразі, не є суспільно-небезпечною особою, виправлення якої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Будь-яких нових даних, провокуючих особистість обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення надано не було у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при досить повному та ретельному вивченні особистості обвинуваченого, обґрунтовано зробив висновок про те, що дані, які характеризують обвинуваченого поряд із наявністю обставин, які можна визнати пом`якшуючими, дають підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

При цьому колегія суддів констатує, що під час ухвалення вироку було враховано позицію потерпілого, який не заявив до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру.

Представник потерпілого як до суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції не з`явився. В матеріалах справи міститься його заява з проханням судове засідання проводити без його участі (а.с.21).

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання як

позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років із звільненням від відбування призначеного покарання, якщо ОСОБА_7 протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для скасування вироку і призначення обвинуваченому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 07 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4