Справа № 738/745/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/57/24
Категорія - ч.3 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28 липня 2022 року за № 0000291 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 з доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 07 квітня 2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мена Чернігівської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, отримує допомогу за надання соціальних послуг з догляду на непрофесійній основі за особою з інвалідністю першої групи, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу статті 89 КК України раніше несудимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 07 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призначивши остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (п`яти) років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

На підставі статті 72 КК України, ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 28 липня 2022 року до 04 серпня 2022 року у строк покарання у виді позбавлення волі, із розрахунку день за день.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні, пов`язані із залученням експертів у сумі 4 908,28 грн.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України і закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

При цьому адвокат просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки на його переконання, вони досліджені неповно та з порушеннями, повторно допитати двох свідків обвинувачення, а також розглянути клопотання про визнання доказів недопустимими, щодо яких заявлялись клопотання у суді першої інстанції.

Вказуючи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає про наступні порушення:

- речові докази, якими обґрунтовано доведеність вини обвинуваченого за ч.3 ст. 309 КК України є недопустимими, оскільки є похідними у процесі вилучення та затримання особи без ухвали слідчого судді. При цьому, з досліджених відеозаписів доданих до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.08.2022р. вбачається порушення працівниками поліції вимог ст. 208 КПК України. Посилаючись на показання працівників поліції, які заперечили затримання ОСОБА_8 , зазначає, що його особистий обшук проведений задовго до затримання, яке було несанкціоноване, а тому всі отримані похідні докази є недопустимими;

- звертає увагу, що Верховний Суд у своїх висновках пов`язує законність проведення особистого обшуку не з моментом внесення відомостей до ЄРДР, а з моментом та законністю затримання;

- стверджуючи про недопустимість як доказу протоколу затримання особи, ставить питання про визнання недопустимими, як похідні від нього, додаток до протоколу затримання у вигляді флеш носія, на якому зафіксовано відеозапис процесуальної дії, а також протокол огляду речей від 29 липня 2022р. та висновки експертів від 29.07.2022р., 02.08.2022р., які фактично проведені за результатами отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_8 , в першому випадку - у результаті незаконного затримання, а в другому в результаті незаконного обшуку автомобіля;

- акцентує увагу на тому, що в момент затримання ОСОБА_8 , під виглядом його особистого обшуку, але в порушення положень ч.2 ст. 234, ч.2 ст. 237, ч.3 ст. 233 КПК України проведено огляд належного останньому автомобіля;

- просить врахувати, що досліджений відеозапис не містить жодної інформації щодо особи, яка затримала ОСОБА_8 та у зв`язку з чим відбулося затримання, а також у який спосіб забезпечувалися права затриманого;

- всі вказані порушення були залишені без належної уваги суду першої інстанції, а навпаки, покладені в основу оскаржуваного вироку, що свідчить про істотні порушення вимог КПК. Зокрема, після дослідження відеозаписів у вигляді додатків до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.08.2022р. та протоколу затримання особи від 28.07.2022р. суд не надав оцінки тому факту, що психотропна речовина у ОСОБА_8 не вилучалась у жодному з вказаних випадків, проте за матеріалами провадження вилучення психотропної речовини у вказаний період відбувалося як мінімум двічі;

- зазначає, що висновок суду щодо змісту протоколу затримання та відеозапису до нього суперечить їх точному змісту, а відтак вказує про дослідження цих доказів з порушенням;

- без уваги суду, на переконання адвоката, залишився і виклад фактичних обставин у зміненому обвинувальному акті, який за цих обставин мав отримати іншу кваліфікацію, зокрема за ст. 308 КК України;

- крім того, висновки суду в частині затримання ОСОБА_8 уповноваженою особою, а також вилучення речей в ході особистого обшуку містять істотні суперечності та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

Окремо, сторона захисту порушує питання про недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення при доведеності вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України. А саме, адвокат наполягає, що обшук за адресою АДРЕСА_1 проведений з порушенням, оскільки підстави його невідкладного проведення, передбачені ч.3 ст. 233 КПК України були відсутні. Натомість, в самому протоколі зазначено, що проникнення до житла мало за мету виявлення та фіксацію обставин злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України. Відтак, підкреслює апелянт, метою проникнення до житла особи було збирання доказів у іншому кримінальному провадженні, що суперечить вимогам ст.ст. 233, 234 КПК України, ч.3 ст. 30 Конституції України, ч.1 ст. 38 ЗУ «Про Національну поліції». В той же час, санкціонуючи цей обшук, слідчий суддя не перевірив підстав його надання, які в клопотанні були вказані недостовірними. При цьому сама ухвала містить помилкову дату щодо проведення такого обшуку.

Більше того, підкреслює апелянт, з моменту вилучення в ході обшуку наркотичних засобів з 29.07.2022 і до 15.09.2022 року, в порушення вимог ст. 214 КПК України, досудове розслідування здійснювалось без внесення відомостей в ЄРДР. Сам же слідчий, не маючи повноважень, виніс постанови про призначення експертиз наркотичних засобів, а також не визнав наркотичні засоби речовими доказами. Крім того, після внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні не було призначено ні слідчого, ні процесуального керівника. Просить врахувати, що і сама постанова про об`єднання кримінальних проваджень винесена не повноважним прокурором. А тому, переконаний адвокат, і всі подальші процесуальні дії та процесуальні рішення у об`єднаному провадженні, у тому числі і підозра, складення та вручення обвинувального акту є незаконними.

Крім цього, сторона захисту просить визнати недопустимим доказом протокол огляду речей від 29 липня 2022 року, а саме мобільного телефону, огляд якого здійснений оперуповноваженим, без доручення слідчого, що суперечить вимогам ч.2 ст. 41, ч.1 ст. 258 КПК України. В той же час, і проведення доручення слідчого на проведення огляду телефону, як вважає адвокат, не дає право оперативному співробітнику на огляд комп`ютерних даних. Відтак, доказ отриманий після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, а отже в силу ст.ст. 1,2 п.2 ч.3 ст. 87 КПК України є недопустимим доказом. Зокрема, вчинення процесуальної дії, яка потребує санкціонованого дозволу суду, без такого дозволу, свідчить про отримання доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З урахуванням вказаних порушень, проведення експертиз на підставі недопустимих доказів, як похідні від них, мають бути також визнані недопустимими. Проте, суд не давши належної оцінки з даного питання, не перевіривши доводи сторони захисту, обґрунтував своє рішення недопустимими доказами, що свідчить про його незаконність та допущені істотні порушення вимог процесуального закону.

Отже, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та свідчать про неповноту судового розгляду.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 прокурор просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміню.

В поданих доповненнях та змінах до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просить дослідивши докази, скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, а за ч. 3 ст. 309 КК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України зазначає:

- висновки суду першої інстанції, щодо допустимості протоколу обшуку від 29 липня 2022 року та похідні від нього докази не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, оскільки викладені у вироку мотиви не свідчать про здійснену перевірку судом першої інстанції обставин проведення невідкладного обшуку та здійснену ним оцінку цього доказу, як того вимагають приписи ч.1 ст. 94 КПК України, зважаючи, що існування невідкладного випадку для входження до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що ні в протоколі обшуку ні на відеозаписі такого обшуку не зазначалося про існування жодного з трьох, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України, невідкладних випадків для проникнення у житло, а зазначення у відповідному клопотанні слідчого про проведення обшуку з метою безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на затримання ОСОБА_8 напередодні проведення обшуку. Також в ухвалі слідчого судді від 1 серпня 2022 року, якою легалізовано вказаний обшук вказується про встановлення слідчим суддею інших невідкладних випадків, які не передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України та які не вказувалися слідчим, що може свідчити про втручання у процесуальну самостійність слідчого визначену ч. 5 ст. 40 КПК України;

- у мотивувальній частині вироку відсутнє будь-яке посилання, як на доказ на відеозапис обшуку від 29 липня 2022 року;

- з огляду на те, що протокол обшуку від 29 липня 2022 року з долученим до нього відеозаписом слідчої дії є недопустимим доказом, оскільки мало місце істотне порушення конституційного права особи на недоторканність житла, речі та предмети здобуті за результатами такого обшуку також є недопустимими доказами за концепцією «плодів отруйного дерева», серед яких 4 висновки експерта, об`єктами дослідження яких виступали вилучені в ході проведення обшуку речі;

-будь-яких доказів, які б доводили факт придбання та зберігання ОСОБА_8 до 29 липня 2022 року у господарстві наркотичних засобів та психотропних речовин, матеріали кримінального провадження не містять, цього не підтвердив ні обвинувачений ні жоден свідок.

- відсутні докази, які б підтверджували наявність умислу у ОСОБА_8 на вчинення такого злочину, що також підлягає встановленню як обов`язковий елемент складу злочину.

Відносно обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України, апелянт зазначає:

- з моменту здійснення ОСОБА_8 розрахунку у відділенні ТОВ «Нова пошта» за послуги доставки до моменту його затримання минуло лічені секунди часу, що наштовхує на обґрунтовані сумніви щодо дійсної непричетності співробітників правоохоронних органів до створення обстановки злочину;

- стороною обвинувачення не були доведені обставини, які свідчать про реальну обізнаність обвинуваченого про вміст посилки, яку йому видали на поштовому відділенні;

- стороною обвинувачення не вжито жодних заходів з метою встановлення наявності чи відсутності будь-якого зв`язку ОСОБА_8 з особами, які виступали відправником поштового відправлення та його одержувачем згідно товарно-транспортної накладної, хоча вона володіла про персональні дані про відправника і одержувача. При цьому, саме поштове відправлення було розпаковане правоохоронцями вже після затримання ОСОБА_8 , який жодних дій спрямованих на ознайомлення із вмістом посилки не вживав;

- про наявність обґрунтованих сумнівів стосовно відсутності зв`язку між працівниками відділення Нової пошти з правоохоронцями зазначає, що співробітником відділення Нової пошти ОСОБА_8 , без надання останнім необхідних документів та без повідомлення ним СМС коду (всупереч вимог Умов надання послуг ТОВ «Нова пошта», було видано посилку адресовану на ім`я іншого одержувача, котра містила психотропну речовину, після чого ОСОБА_8 відразу було затримано;

- судом першої інстанції не було здійснено належну перевірку протоколу обшуку автомобіля від 28 липня 2022 року та відеозапису до нього, оскільки ні в протоколі, ні відеозаписі такого обшуку не зазначалося про існування жодного з трьох, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України невідкладних випадків, тоді як в клопотанні слідчий вказує про нібито існування невідкладного випадку врятування майна. Висновок слідчого судді в ухвалі від 1 серпня 2022 року, якою легалізовано вказаний обшук, встановлено декілька випадків для невідкладних випадків, однак які не передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України та не ґрунтуються на досліджених фактичних обставинах справи та не підтверджуються жодними доказами;

Крім того, захисник стверджує, що враховуючи досудову доповідь органу пробації, дані про особу обвинуваченого, фактичні обставини справи, суд першої інстанції не врахував можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, не навівши при цьому жодних мотивів їх неврахування.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», постанови Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату, в невстановленому місці та в невстановлений спосіб умисно незаконно придбав без мети збуту наркотичні засоби канабіс у великому розмірі та психотропну речовину - амфітамін та до 29 липня 2022 року умисно незаконно зберігав без мети збуту наркотичні засоби - канабіс у великому розмірі та психотропну речовину - амфітамін в будинку, літній кухні, гаражі та території земельної ділянки, які розташовані за місцем проживання ОСОБА_8 - по АДРЕСА_1 .

29 липня 2022 року, під час обшуку житла, гаража, літньої кухні та земельної ділянки за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 виявлено та вилучено: наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 565,724 г та психотропну речовину амфетамін, масою 0,9296 г, а саме: в гаражі виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору в прозорому zip-пакеті, яка містить у своєму складі психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканабінол та являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 140,6 г; на столі біля приміщення літньої кухні виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору в паперовому згортку, яка містить у своєму складі психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканабінол та являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 2,727 г; в шухляді з одягом у залі в будинку виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок рослин у zip-пакеті, яка містить у своєму складі психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканабінол та являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 5,597 г; в шухляді з одягом у залі в будинку виявлено та вилучено порошкоподібну речовину блідо-бежевого кольору в zip-пакеті, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,9296 г; на подвір`ї, на землі біля приміщення літньої кухні, в приміщенні літньої кухні виявлено та вилучено речовини рослинного походження у вигляді стебел з верхівками, гілками та листям, які містять у своєму складі психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканабінол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 416,8 г.

Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, який включений до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, Таблиця І список № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, № 770.

Відповідно до Таблиці I «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України від 01 серпня 2000 року, № 188, наркотичний засіб канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою, масою в перерахунку на суху речовину від 500 г до 2500 г віднесено до великого розміру наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та яку включено до Переліку психотропних речовин, Таблиця 2 списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Також, ОСОБА_8 28 липня 2022 року близько 18 години, діючи всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», постанови Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», з наміром незаконно придбати без мети збуту психотропну речовину, прибув до приміщення ТОВ «Нова пошта», яке знаходиться по вулиці Армійська, 1 в місті Мена Корюківського району Чернігівської області, де, шляхом отримання посилки, повторно умисно незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину амфетамін в особливо великому розмірі, яку зберігав при собі без мети збуту.

28 липня 2022 року, о 18 годині 17 хвилин, біля приміщення ТОВ «Нова пошта», по вулиці Армійська, 1 в місті Мена Корюківського району Чернігівської області, ОСОБА_8 затримано працівниками Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області, в порядку статті 208 КПК України, та під час обшуку, у ОСОБА_8 вилучено порошкоподібну речовину білого кольору психотропну речовину в полімерному пакеті, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 28,6427 г.

Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та яку включено до Переліку психотропних речовин, Таблиця 2 списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Відповідно до Таблиці II «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року, психотропна речовина амфетамін, масою 15,0 г і більше віднесено до особливо великого розміру психотропної речовини, що знаходиться в незаконному обігу.

Відтак, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 309 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів у великому розмірі та психотропної речовини без мети збуту.

ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною третьою статті 309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання психотропної речовини в особливо великому розмірі без мети збуту.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, думку прокурора, щодо необхідності відмови у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_8 та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_11 , який вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що своїм автомобілем ОСОБА_12 , приїхав до відділення ТОВ «Нова пошта» в місті Мена з метою дізнатись чи здійснюються міжнародні пересилання. Перед сходами до приміщення відділення ТОВ «Нова пошта» побачив чоловіка з ознаками інвалідності, який попросив отримати посилку на ім`я його дружини та дав 200 грн. Зайшовши до відділення ТОВ «Нова пошта», він сказав прізвище та ім`я, останні чотири цифри посилки та спитав про міжнародні пересилання. Коли винесли посилку, то надав 200,00 грн, але не було здачі. Тому за посилку розплатився своєю банківською карткою. Вийшовши з відділення пошти, чоловіка з ознаками інвалідності не було. До нього підійшли невідомі особи та спитали, що це за посилка. Підвели до його автомобіля, провели обшук, виклали усі речі на багажник автомобіля. Через деякий час під`їхали поліцейські, інші особи. Коли відкрили посилку, то побачив у посилці якусь речовину;

- свідка ОСОБА_13 , який являється чоловіком рідної сестри обвинуваченого. Згідно його показань, він фактично проживає в місті Києві. Інколи, 1-2 рази на тиждень буває у будинку батьків дружини - по АДРЕСА_1 . У будинку знаходяться його речі. Обвинувачений займає зал. У літню кухню, гараж свідок він не заходив, оскільки там здійснюється будівництво. До гаражу може заходити тільки ОСОБА_8 . При вході до літньої кухні бачив рослини в горщиках, схожі на коноплі;

- свідка ОСОБА_14 , керівника відділення «Нова пошта» в місті Мена, яка пояснила, що 28 липня 2022 року видавала посилку обвинуваченому ОСОБА_8 . Останній з телефону прочитав номер посилки останні чотири цифри, назвав прізвище, ім`я, по батькові отримувача. У зв`язку з відсутністю готівки для надання здачі за сплату посилки готівкою, обвинувачений розрахувався банківською карткою та вийшов із відділення. Через деякий час до відділення пошти зайшли працівники поліції та спитали чи дійсно обвинувачений отримав посилку;

- свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що станом на 28 липня 2022 року він займав посаду начальника сектору превентивної діяльності ВП № 1 Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області та разом із ОСОБА_16 здійснювали патрулювання з метою охорони громадського порядку в місті Мена. У ОСОБА_16 була інформація про отримання посилки з наркотиками. Близько 18 години, біля відділення «Нова пошта» побачили, що з приміщення пошти виходить чоловік з посилкою в руках. При перевірці документів чоловік не зміг пояснити, що в посилці та говорив, що отримав посилку на прохання іншої особи, тому зателефонував заступнику начальника поліції ОСОБА_17 та до служби «102» для виклику слідчо-оперативної групи, оскільки були підозри у вчиненні кримінального правопорушення;

- свідка ОСОБА_16 , на даний час тимчасово виконуючого обов`язки начальника сектора превенції ВП № 1 Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області, який пояснив, що 28 липня 2022 року з 16 години до 20 години він спільно із начальником сектора превенції ОСОБА_15 здійснював патрулювання з охорони громадського порядку в місті Мена. Цього ж дня йому повідомили, що у відділенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у період часу з 16 до 17 години хтось отримає посилку з наркотичними засобами. Близько 18 години з приміщення відділення « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вийшов чоловік з коробкою в руках та рухався по тротуару, нервував та озирався. Підійшли до нього з метою перевірки документів, останній сказав: « ОСОБА_18 інвалід попросив отримати посилку». Хоча такого питання йому не ставили. Напарник зателефонував до служби «102» та викликав слідчо-оперативну групу;

- свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що 28 липня 2022 року працював у відділенні «Нова пошта» в місті Мена вантажником. Бачив як ОСОБА_8 отримував посилку та запитував про міжнародні відправлення. Вийшовши з приміщення побачив ОСОБА_8 , працівників поліції, на багажнику автомобіля лежала посилка. Цього ж дня, близько 18 години його та ще одну особу запросили правоохоронці бути понятим при затриманні обвинуваченого та вилученні речей. Приймав участь як понятий під час затримання ОСОБА_20 , під час обшуку автомобіля, під час обшуку будинку. Біля відділення «Нова пошта» працівники поліції відкрили посилку, яка знаходилась на багажнику автомобіля, у посилці у монтажній піні, був пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. Слідчий відібрав частину цієї речовини та упакував усе в зіп-пакети. ОСОБА_20 після відкриття посилки повідомив, що ця посилка йому не належить, належить якійсь особі з інвалідністю.

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- витягу з ЄРДР, відповідно до якого до реєстру, 28 липня 2022 року о 19 годині 11 хвилин внесені відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 309 КК України № 0000291;

- протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 05 серпня 2022 року зазначено про те, що зроблено копії та вилучено відео-файли з нагрудної відеокамери «CammРro 1826R2/3/32» інвентаризаційний номер НОМЕР_1 за 28 липня 2022 року, на яких зафіксовано обставини вчинення кримінального правопорушення за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів ОСОБА_8 та які, згідно постанови про приєднання документів до кримінального провадження від 05 серпня 2022 року, перенесені на два оптичні диски та долучені до матеріалів кримінального провадження № 0000291 від 28 липня 2022 року в якості документів;

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 липня 2022 року, згідно якого ОСОБА_8 затриманий 28 липня 2022 року о 18 годині 17 хвилин; під час затримання у нього виявлено та вилучено: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , виписане на ім`я ОСОБА_8 ; Посвідчення водія від 22 жовтня 2019 року, на ім`я ОСОБА_8 ; Карту побуту Польщі на ім`я ОСОБА_8 ; Банківські карти АТ КБ «ПриватБанк», ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , видані на ім`я ОСОБА_21 ; Банківські карти Private banking CHEQUE, видані на ім`я ОСОБА_22 ; банківські карти «Ощадбанк» видані на ім`я ОСОБА_23 ; Прозорий zip пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, схожою на наркотичну речовину; Паперовий згорток із порошкоподібною речовиною, відібраною як зразок із zip пакету; Товаротранспортну накладну № 2298 від 24 липня 2022 року, відправник « ОСОБА_24 Борова, Київська область, відділення № НОМЕР_4 , тел. НОМЕР_5 », кому « ОСОБА_25 Мена відділення № НОМЕР_4 , тел. НОМЕР_6 », що наявна на чорному полімерному пакеті; Картонну коробку-посилку, з рештками монтажної піни; Касовий чек № НОМЕР_7 , у якому зазначено: ТОВ «НоваПей», АДРЕСА_2 , дата 28 липня 2022 року, час 18 годин 16 хвилин 41 секунда, сплачено 60 грн, касир ОСОБА_14 ; Мобільний телефон Айфон 8, ІМЕІ: НОМЕР_8 , з сім картою Водафон т. НОМЕР_9 ; грошові кошти: 1 долар США 8 шт.; 2 долари США 1 шт.; 10 доларів США 3 шт.; 5 доларів США 2 шт.; 200 грн 1 шт.; 10 грн 1 шт.; 50 Євро 1 шт.; 5 Євро 1 шт.; 1 000 шилінгів 2 шт.; 5 000 шилінгів 1 шт.; шкіряну чоловічу сумку з двома блискавками, коричневого кольору;

- рапорті ДОП ВП № 1 Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_26 від 29 липня 2022 року, адресованому начальнику відділення поліції № 1 Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області, згідно якого повідомлено про те, що заявник рапорту - ОСОБА_27 спільно з начальником сектору превенції ОСОБА_15 28 липня 2022 року під час забезпечення охорони громадського порядку та публічної безпеки в місті Мена Чернігівської області, біля приміщення Нової пошти по вулиці Армійська, 1 в місті Мена, було виявлено підозрілу особу чоловічої статі, який вийшов з приміщення Нової пошти із коробкою чорного кольору. Для встановлення особи даного чоловіка, було прийняте рішення перевірити документи, при цьому задіяно цифрову нагрудну відеокамеру CammPro M505G/32, s/n 062. Під час перевірки особи встановлено, що це ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Коли підійшли працівники сектору кримінальної поліції Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області, при перевірці вмісту коробки, виявлено порошкоподібну речовину білого кольору. За цим фактом викликано слідчо-оперативну групу ВП № 1 Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області;

- протоколі огляду речей та документів від 29 липня 2022 року згідно якого здійснено огляд DVD- R Диску «Axent» номер PSP 331 WD17185723.2 з файлами відеозапису отриманих за результатами зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису. Встановлено, що на відеозаписі зафіксовано, як особа чоловічої статі о 17:53:43 зайшла до відділення № 1 ТОВ «Нова пошта» по вулиці Армійська, 1 в місті Мена, перед входом у відділення нікого не має, о 17:54:18 підходить до каси, тримаючи в лівій руці телефон, о 17:54:18 дістає з барсетки гаманець, телефон кладе біля касового приладу, з барсетки дістає гроші однією купюрою 200,00 грн та кладе на прилавок, о 17:54:40 ховає гаманець до барсетки, о 17:54:50 касир «Нова пошта» піднімається зі свого місця та іде, о 17:55:03 телефон знаходиться на прилавку, особа чоловічої статі водить пальцем своєї руки по екрану телефона, о 17:57:56 спілкується з касиром каси № 2, о 17:58:37 повертається касир з першої каси, посилку кладе на прилавок, підходить до каси особа чоловічої статі, гроші касир забирає, особа чоловічої статі дістає гаманець з барсетки, з якого виймає картку, касир повертає гроші, а картку бере до рук, о 17:59:25 особа чоловічої статі забирає посилку, картку та виходить з відділення;

- протоколі обшуку від 29 липня 2022 року, згідно якого зазначено про здійснення обшуку без ухвали слідчого судді господарства та іншого володіння по АДРЕСА_1 проведеного з участю підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_28 в ході якого виявлено та вилучено: zip-пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження; zip-пакет з пакетами в кількості 77 штук; дві ростучі рослини коноплі; сухі рослини коноплі; паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження; стартові пакети оператора мобільного зв`язку «Київстар»; пакет типу файл з білою порошкоподібною речовиною; zip-пакет з порошкоподiбною речовиною, збитою в грудки; zip-пакет з сухою речовиною рослинного походження; конверти з-під стартового пакету «Vodafone», «Life»; стартовий пакет «Vodafone»; zip-пакети прозорі в кількості 32 шт.; сірі непрозорі zip-пакети в кількості 50 шт.;

- протоколі обшуку від 28 липня 2022 року, згідно якого здійснено обшук іншого володіння особи - автомобіля легкового Honda Accord реєстраційний номер НОМЕР_3 в ході якого виявлено та вилучено: фіскальні чеки ТОВ «Нова Пей», АТ «Укрпошта», «Приват банк»; зіп пакети; грошові кошти: 14 купюр номіналом 100 грн; 21 купюра номіналом 200 грн; 3 купюри номіналом 50 грн; 2 купюри номіналом 500 грн; 2 купюри номіналом 5 грн; 1 купюра номіналом 2 грн; 1 купюра номіналом 1 грн; автомобіль марки «HONDA», моделі «ACCORD», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 ;

- дорученні про проведення слідчих (розшукових) дій (негласних слідчих (розшукових) дій) у порядку статті 40 КПК України № 2593/124/44.1-2022 від 28 липня 2022 року, відповідно до якого доручено співробітникам СКП Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області проведення огляду зі складанням ілюстративної таблиці мобільного телефону Айфон 8, ІМЕІ: НОМЕР_8 , з сім-картою «Водафон», телефон , у чохлі;

- протоколі огляду речей від 29 липня 2022 року, відповідно до якого здійснення огляду мобільного телефону марки «Apple iPhone 8 Plus», ІМЕІ НОМЕР_8 з сім картою Водафон телефон НОМЕР_9 , в якому виявлені контакти осіб, переписки та фотознімки рослин, схожих на рослини коноплі;

- висновку експерта № СЕ-19/125-22/4950-НЗПРАП від 29 липня 2022 року, відповідно до якого за результатами судової експертизи зразка порошкоподібної речовини білого кольору, відібраного 28 липня 2022 року під час затримання та обшуку ОСОБА_8 , встановлено, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить психотропну речовину амфетамін, маса амфетаміну становить 2,1937 г.;

- висновку експерта № СЕ-19/125-22/4951-НЗПРАП від 02 серпня 2022 року, відповідно до якого за результатами судової експертизи порошкоподібної речовини білого кольору, вилученої 28 липня 2022 року під час затримання та обшуку ОСОБА_8 , встановлено, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну в перерахунку на амфетамін основу становить 26,449 г.;

- висновку експерта № СЕ-19/125-22/5115-НЗПРАП від 13 вересня 2022 року, згідно якого за результатами судової експертизи порошкоподібна речовина блідо-бежевого кольору, вилученої в шухляді з одягом у залі в будинку під час обшуку господарства по АДРЕСА_1 , встановлено, що надана на експертизу порошкоподібна речовина блідо-бежевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,9296 г.;

- висновку експерта № СЕ-19/125-22/5116-НЗПРАП від 06 вересня 2022 року, відповідно до якого за результатами судової експертизи речовини рослинного походження вилученої під час обшуку господарства по АДРЕСА_1 , встановлено, що виявлені та вилучені під час обшуку гаража, на столі біля літньої кухні, в шухляді з одягом у залі в будинку по АДРЕСА_1 речовини рослинного походження, містять у своєму складі психотропний компонент канабісу тетрагідроканабінол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, відповідно становить 140,6 г, 2,727 г, 5,597 г.;

- висновку експерта № СЕ-19/125-22/5114-НЗПРАП від 03 вересня 2022 року, згідно якого за результатами судової експертизи, встановлено, що виявлені та вилучені під час обшуку приміщення літньої кухні по АДРЕСА_1 листя та верхівки речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 416,8 г.;

- висновку експерта № СЕ-19/125-22/5112-НЗПРАП від 29 серпня 2022 року, відповідно до якого за результатами судової експертизи, встановлено, що надані на експертизу рослини, містять психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканабінол; надані на експертизу дві рослини належать до рослин роду Коноплі (Cannabis);

- висновку судово-психіатричного експерта № 252 від 11 серпня 2022 року згідно якої у ОСОБА_8 не виявлено ознак психічного захворювання; ОСОБА_8 за своїм психічним станом на період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними; ОСОБА_8 за своїм психічним станом здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення;

- висновку судово-психіатричного експерта № 253 від 11 серпня 2022 року згідно якого у ОСОБА_8 не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіоїдів та стимуляторів з синдромом залежності, тому лікування йому непоказане.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Твердження сторони захисту, які зводяться щодо допустимості протоколів обшуків автомобіля, домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого та його затримання, колегія суддів не може визнати їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до статті 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Те, що протокол затримання було складено не в момент фактичного затримання обвинуваченого, а вже після прибуття на місце слідчого, не свідчить про порушення органом досудового розслідування права на захист ОСОБА_8 та вимог КПК України, оскільки положення ст. 208 КПК України не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК, згідно з якою в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.

Крім того, варто зауважити, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами.

Як убачається із протоколу затримання ОСОБА_8 , останній фактично був затриманий об 18:17 28 липня 2022 року, оскільки з показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 встановлено, що на той момент склалася сукупність обставин, які давали достатні підстави підозрювати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 309 КК України та у подальшому і відповідно до його затримання.

Так, під час перевірки документів та поверхневого огляду у ОСОБА_8 виявлено поштову посилку з порошкоподібною речовиною, зовні схожою на наркотичну речовину в особливо великому розмірі. Згодом, у присутності понятих та захисника слідчим ОСОБА_8 було роз`яснено права та обов`язки, у протоколі зазначені підстави затримання та результати особистого обшуку.

При цьому, по завершенню вказаної слідчої дії ні від затриманого ОСОБА_8 ні від його захисника чи інших учасників вказаної слідчої дії жодних доповнень та зауважень не надходило.

При цьому, апеляційний суд зважує на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з відеозапису з камер відео реєстраторів нагрудних камер відеоспостереження поліцейських, коли працівники поліції звернулись до ОСОБА_8 з метою встановити його особу, то останній не зміг пояснити, що в посилці та казав, що отримав посилку на прохання особи з інвалідністю. Після чого, поліцейськими була проведена поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід в порядку статті 34 Закону України «Про національну поліцію» та викликана слідчо-оперативна група.

Перевіривши вказані відеозаписи, на які суд першої інстанції послався у вироку, апеляційний суд констатує, що жодних слідчих або процесуальних дій працівники патрульної поліції з ОСОБА_8 не проводили, нічого із застосуванням примусу не вилучали та не здійснювали його особистий обшук, в розумінні ч. 3 ст. 208 КПК України. Наявні у нього речі обвинувачений сам виклав на багажник свого автомобіля.

Враховуючи вищевикладене, права ОСОБА_8 працівниками поліції не були порушені.

В той же час, працівники патрульної поліції не уповноважені складати протоколи в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, зокрема, про затримання в порядку ст. 208, протокол огляду місця події в порядку ст. 237 КПК України та інші, для чого і була викликана слідчо-оперативна група.

Слід відзначити, що ОСОБА_8 не був підданий особистому обшуку і добровільно видав предмети, які знаходились в його володінні, в подальшому, після прибуття слідчо-оперативної групи на місце вказаної події, слідчим був проведений огляд із залученням понятих та самого ОСОБА_8 і за участі захисника останнього.

Таким чином, будь-яких фактичних чи правових підстав для визнання недопустимими доказами речей та речовин, які були вилучені у ОСОБА_8 , які обвинувачений добровільно видав немає.

Під час апеляційного провадження у суду не виникло сумнівів, що вказані речовини належали саме ОСОБА_8 і що він добровільно їх видав працівникам поліції та які в подальшому були вилучені слідчим.

В подальшому, слідчим обвинувачений був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, за участі захисника, понятих, та здійснений особистий обшук ОСОБА_8 , про що був складений відповідний протокол.

В ході особистого обшуку під час затримання були вилучені, зокрема, прозорий zip пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, схожою на наркотичну речовину; паперовий згорток із порошкоподібною речовиною, відібраною як зразок із zip пакету; товаротранспортну накладну № 2298 від 24 липня 2022 року, відправник « ОСОБА_24 Борова, Київська область, відділення № НОМЕР_4 , тел. НОМЕР_5 », кому « ОСОБА_25 Мена відділення № НОМЕР_4 , тел. НОМЕР_6 », що наявна на чорному полімерному пакеті; касовий чек № НОМЕР_7 , у якому зазначено: ТОВ «НоваПей», АДРЕСА_2 , дата 28 липня 2022 року, час 18 годин 16 хвилин 41 секунда, сплачено 60 грн, касир ОСОБА_14 ; мобільний телефон Айфон 8, ІМЕІ: НОМЕР_8 , з сім картою Водафон т. НОМЕР_9 ;

Таким чином, апеляційний суд вважає, що особистий обшук обвинуваченого був належним чином задокументований, який був проведений в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, у зв`язку з чим доводи захисника, що протокол затримання та результати особистого обшуку є недопустимим доказом, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Апеляційний суд зазначає, що хоча при фактичному безпосередньому затриманні засудженого йому не було роз`яснено права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлення у обвинуваченого речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК України, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і особистий обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

При цьому слід відмітити, що починаючи з 18:17 год. 28 липня 2022 року та до моменту прибуття слідчого, ОСОБА_8 міг змогу вільно пересуватися, йому не висувалися вимоги не покидати місце події.

При цьому колегія суддів відмічає, що на підтвердження версії про отримання ОСОБА_8 посилки на прохання іншої особи не вказують жодні докази та дані. На спростування вказаної позиції судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що пояснення ОСОБА_8 про те, що коли він заходив у відділення пошти, то в руках тримав, окрім телефону, гроші, які йому передав невідомий чоловік спростовуються записами з камери спостереження «Нова пошта». Відповідно до таких записів, ОСОБА_8 , підійшов до прилавку, тримаючи в лівій руці лише телефон, а грошові кошти він в подальшому діставав зі свого гаманця, який перебував у барсетці.

Крім того, при повідомленні інформації ОСОБА_8 працівникам поліції, при перевірці документів, про отримання посилки на прохання іншої особи, ними категорично було заперечено про перебування такої особи поблизу з відділенням « ІНФОРМАЦІЯ_5 », як і при вході обвинуваченого до відділення так і після виходу. При цьому, про отримання посилки на прохання іншої особи ОСОБА_8 став повідомляти відразу, як підійшли працівники правоохоронного органу та ще не почали цікавитися нею.

Щодо твердження в ході апеляційного розгляду сторони захисту про отримання ОСОБА_8 поштової посилки з порушенням правил її видачі встановленої інструкцією підприємства, то такі обставини не входять до предмету дослідження та перевірки в межах даного кримінального провадження та не може жодним чином свідчити про причетність правоохоронних органів до створення обстановки злочину.

Доводи захисника про недопустимість доказу - протоколу обшуку (автомобіля марки «HONDA»), колегія суддів апеляційного суду також вважає необґрунтованими.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

За загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.

Невідкладність проведення обшуку 28 липня 2022 року автомобіля марки «HONDA» була обґрунтована метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, отримання та вилучення предметів, знаряддя злочину та з врахуванням наявності ризиків знищення та приховування даних речей, тобто врятування речей, які мають значення у кримінальному провадженні.

З матеріалів провадження слідує, що після здійснення 28 липня 2022 року обшуку автомобіля, слідчий на наступний день звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, яке було 1 серпня 2022 року задоволено ухвалою слідчого судді Корюківського районного суду Чернігівської області.

Ураховуючи те, що вищевказаний обшук був невідкладним, а підставою для його проведення було виявлення кримінального правопорушення та затримання ОСОБА_8 безпосередньо біля вказаного автомобіля, тому його проведення було законним.

Підстав сумніватись у законності проведення зазначеної слідчої дії, а також вважати протокол обшуку недопустимим доказом у колегії суддів суду немає, оскільки він був невідкладний, який надалі був узаконений ухвалою слідчого судді.

Колегія суддів вважає, що невідкладність проведення обшуку автомобіля ОСОБА_8 була пов`язана з об`єктивними причинами, оскільки неможливо було наперед спрогнозувати дії обвинуваченого після затримання та його подальші дії.

Як правило, саме невідкладність обшуку на перших етапах та документування пов`язана зі специфікою розкриття злочинів даної категорії, з подальшим санкціонуванням цих заходів слідчим суддею, недотримання цього алгоритму є наслідком незаконності слідчих дій та недопустимості доказів.

Оскільки, ухвалою Корюківського районного суду Чернігівської області від 1 серпня 2022 року надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля марки «HONDA», то підстав вважати, що обшуку проведений за відсутністю законних підстав та всупереч вимог КПК, на думку колегії суддів немає. При цьому слід враховувати, що вказаний обшук було проведено за участі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, що свідчить про відсутність істотного порушення прав та свобод обвинуваченого.

Відсутність в ухвалі слідчого судді Корюківського районного суду Чернігівської області від 1 серпня 2022 року вказівки на проведення невідкладного обшуку, пов`язаного, у тому числі, наявністю ризиків знищення та приховування даних речей, тобто врятування речей, не спростовує факту, що задоволення клопотання є врятування майна, яке є знаряддям, засобом та предметом злочину і яке могло бути знищено, що цілком узгоджується з положенням ч. 3 ст. 233 КПК України.

Крім того, враховуючи, що проведення обшуку 29 липня 2022 року господарства по АДРЕСА_1 , було проведено з підстав, в тому числі, врятування майна, оскільки не вилучення речей могло б спричинити втрату, знищення чи приховування речей, які мають значення у кримінальному провадженні, та який був легалізований ухвалою слідчого судді Корюківського районного суду Чернігівської області від 1 серпня 2022 року, доводи апеляційних скарг про відсутність підстав для проведення невідкладного обшуку та необхідність визнання такого обшуку недопустимим доказом колегія суддів не може визнати обґрунтованими враховуючи вищенаведені висновки.

Версії сторони захисту, про належність вилучених наркотичних засобів у господарстві по АДРЕСА_1 іншій особі, а не обвинуваченому, також можливість їх підкидання напередодні проведення обшуку, колегія суддів не може визнати такими, що заслуговують на увагу. На підтвердження таких, не було наведено жодних обґрунтованих доводів. При цьому слід враховувати, що у вказаному господарстві обвинувачений проживає з батьками, які є особами з інвалідністю, батько близько двох років не пересувається, в мати обвинуваченого погано пересувається, згідно показань свідка ОСОБА_13 у літню кухню, він ніколи не заходив, а до гаражу може заходити тільки ОСОБА_8 . З огляду на виявлення наркотичних речовин в господарстві, в тому числі в приміщеннях, якими користувався виключно ОСОБА_8 , прямо свідчить про їх належність обвинуваченому. Крім того, знаходження в домогосподарстві батьків ОСОБА_8 , виключає наявність у сторонніх осіб можливості вільного пересування по господарству, при цьому слід враховувати, що наркотичні засоби були виявлені не в одному місці, а різних будівлях та приміщеннях господарства, що виключає їх залишення сторонніми особами. Слід також звернути увагу на виявлення в телефоні ОСОБА_8 фотознімки рослин, схожих на коноплю, які знаходяться у господарстві за місцем проживання обвинуваченого та не заперечення останнім можливості їх створення саме ним.

В ході апеляційного розгляду також не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про недопустимість доказу проведення огляду оперативним працівником мобільного телефону ОСОБА_8 , вилученого під час його затримання з наступних підстав.

Згідно з дорученням про проведення слідчих дій у порядку ст.. 40 КПК України від 28 липня 2022 року доручено співробітникам СКП Корюківського РВП ГУНП в Чернігівській області провести огляд мобільного телефону у чохлі вилученого у ОСОБА_8 зі складанням ілюстративної таблиці і згідно протоколу огляду було проведено огляд телефону Айфон 8, серед видалених файлів було виявлено фотознімки рослин, схожих на коноплю.

Вказана слідча дія проведена оперативним працівником за дорученням слідчого, наданого у порядку ст.. 40 КПК України, а отже уповноваженою особою, оскільки відповідно до вимог вказаної статті, оперативний працівник за наявності доручення слідчого користується його правами та повноваженнями. Крім того, ОСОБА_8 не заперечував, що вказаний телефон належить йому, він ним користувався, а також підтвердив, що на фото зображено саме приміщення його літньої кухні.

Щодо твердження апеляційної скарги, що в ході проведення досудового розслідування з моменту проведення обшуків досудове розслідування здійснювалося без внесення відомостей до ЄРДР, а слідчий, не маючи повноважень, виніс постанови про призначення експертиз та після внесення відомостей до ЄРДР не було призначено слідчого та прокурора, а в подальшому неповноважний прокурор виніс постанову про об`єднання кримінальних проваджень, то колегія суддів зазначає про наступне.

Положення ст. 214 КПК України не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного з тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і передбачені відповідною диспозицією як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння.

Згідно відповідних постанов, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000291 здійснювалося уповноваженими особами, в ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні за результатами отриманих висновків експертів та сукупністю зібраних доказів слідчим були внесені відомості до ЄРДР за № 0000412 від 16 вересня 2022 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та за № 0000413 від 16 вересня 2022 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

Після внесення відомостей до ЄРДР відразу було призначено відповідні групи слідчих та прокурорів, про що в матеріалах кримінального провадження містяться відповідні постанови.

В подальшому, з урахуванням вимог ст. 217 КПК України, процесуальним керівником, як уповноваженою особою було винесено постанову від 16 вересня 2022 року про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0000291, № 0000412 та 0000413 з присвоєнням об`єднаному провадженню № 0000291, про що внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згодом, відповідно із постановою про закриття кримінального провадження від 18 вересня 2022 року, кримінальне провадження, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000291 від 28 липня 2022 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України закрито в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Посилання в доповненнях до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 на не зазначення у вироку посилання, як на доказ на відеозапис обшуку від 29 липня 2022 року, колегія суддів не може визнати слушним, оскільки відеозапис слідчої дії являється додатком до відповідного протоколу слідчої дії та не потребує виділення, як окремого доказу.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_8 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який не має судимостей, неодружений, офіційно непрацевлаштований, є таким, що надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі за особою з інвалідністю першої групи своїм батьком ОСОБА_29 , на обліках у лікаря нарколога, у лікаря психіатра не перебуває, досудову доповідь уповноваженого органу пробації щодо особи обвинуваченого та характики за місцем проживання. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання і обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою повторно і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах встановлених санкціями інкримінованих статей.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений обвинуваченому розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, апелянтом не наведено.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 з доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 07 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4