ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/5146/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1884/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 06 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вичуга Івановської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, такого, що немає реєстрації, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 08 04 2024 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 125 КК України до громадських робіт на строк 200 годин,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до вимог ст.ст. 71, 72 КК України шляхом складання призначеного покарання та невідбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 04 2024 року остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок за встановлених досудовим розслідуванням обставин.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 08 04 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт (вирок суду набрав законної сили 09.05.2024 року). 30 05 2024 року засудженого ОСОБА_7 поставлено на облік Куп`янського районного сектору №3 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області. Так, 30 05 2024 року засуджений належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, в якій зобов`язався виконувати встановлені законодавством порядок та умови відбування покарання, сумлінно ставитись до праці та відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликами до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без дозволу уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України. Крім цього, того ж дня засуджений ОСОБА_7 попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, про що у ОСОБА_7 відібрано підписку.

У той же день, 30 05 2024 року ОСОБА_7 видано направлення для відбування громадських робіт до Шевченківської селищної військової адміністрації. Згідно з наказом від 03 06 2024 № 52 к, виданим Відділом з питань комунальної власності, житлово-комунального господарства, благоустрою та розвитку інфраструктури Шевченківської селищної ради, засуджений ОСОБА_7 був прийнятий на безоплатні громадські роботи для відбування призначеного вироком суду покарання у вигляді 200 (двісті) годин громадських робіт з 03 06 2024 року та було складено графік роботи. 03 06 2024 року ОСОБА_7 з`явився до Відділу з питань комунальної власності, житлово-комунального господарства, благоустрою та розвитку інфраструктури Шевченківської селищної ради, де був ознайомлений під підпис з наказом від 03 06 2024 № 52 к Відділом з питань комунальної власності, житлово-комунального господарства, благоустрою та розвитку інфраструктури Шевченківської селищної ради, а також з графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт, згідно якого ОСОБА_7 повинен відбувати покарання у виді громадських робіт з 03 06 2024 року по 28 06 2024 року по 4 години на день, крім вихідних та святкових днів.

Однак, ОСОБА_7 розуміючи про необхідність виконання вищевказаного покарання, достовірно знаючи про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст.389 КК України, яка може настати в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, діючи умисно, без поважних причин, при цьому маючи реальну можливість для відбування покарання у виді громадських робіт не з`явився до Відділу з питань комунальної власності, житлово-комунального господарства, благоустрою та розвитку інфраструктури Шевченківської селищної ради для відбування громадських робіт 03 06 2024, 04 06 2024, 05 06 2024. Після цього, 05 06 2024 ОСОБА_7 був письмово попереджений працівником Куп`янського районного сектору №3 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, оскільки допустив порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, а саме 03 06 2024, 04 06 2024, 05 06 2024 не приступив до відбування покарання без поважних причин.

Однак, ОСОБА_7 продовжуючи свій єдиний протиправний умисел спрямований на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, розуміючи про необхідність виконання вищевказаного покарання, достовірно знаючи про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст.389 КК України яка може настати в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, діючи умисно, без поважних причин, при цьому маючи реальну можливість для відбування покарання у виді громадських робіт не з`явився до Відділу з питань комунальної власності, житлово-комунального господарства, благоустрою та розвитку інфраструктури Шевченківської селищної ради для відбування громадських робіт 06 06 2024, 07 06 2024, 10 06 2024, 11 06 2024, 12 06 2024, 13 06 2024, 14 06 2024, 17 06 2024, 18 06 2024, 19 06 2024, 20 06 2024, 21 06 2024, таким чим порушивши вимоги ст. 40 КВК України, а від так ухилився від відбування покарання призначеного вироком суду.

Такі дії ОСОБА_7 набували тривалого системного характеру і полягають у невиконанні обов`язку (бездіяльність) щодо відбування покарання у виді 200 годин громадських робіт та відповідно до ст.40 КВК України є ухиленням від виконання покарання, оскільки більше двох прогулів без поважних причин протягом місяця є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Отже, з 03 06 2024 року по 21 06 2024 року під час перебування на обліку у Куп`янському районному сектору № 3 філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, ОСОБА_7 без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою ухилення, будучи попередженим про наслідки не відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, систематично не виходив на відпрацювання громадських робіт, чим допустив прогули та фактично не відпрацював 200 годин.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України - як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 71 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання з покаранням призначеним за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 04 2024 року, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 04 2024 року, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 05 2024 року, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 06 2024 року з застосуванням ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року та 25 (двадцять п`ять) днів обмеження волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив про її задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, обвинувальний акт щодо останнього було розглянуто без проведення судового засідання за відсутності учасників судового провадження, що узгоджується з приписами ч.2 ст. 381 КПК України, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Крім того, враховуючи обставини кримінального проступку та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що ж стосується посилання апелянта на незастосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання закону, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.

Колегія суддів констатує, що призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 06 2024 року, з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 04 2024 року.

Крім того, встановлено, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 04 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 100 (ста) годин громадських робіт.

Також, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 05 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, а вироком того ж суду від 04 06 2024 року засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Згідно повідомлення Філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області Куп`янського районного сектору №3 від 12 08 2024 року покарання за вказаними вище вироками ОСОБА_7 не відбуті.

Кримінальне ж правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України ОСОБА_7 вчинив до винесення вищевказаних вироків.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, з урахуванням ч.1 ст. 71 КК України, приєднавши до призначеного ОСОБА_7 покарання, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 04 2024 року, безпідставно не приєднав невідбуті ОСОБА_7 покарання за вироками Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 04 2024 року, 08 05 2024 року та 04 06 2024 року.

Зазначене свідчить про те, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності скасування вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 06 2024 року в частині незастосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч. 1 ст.71, ст. 72 КК України та постановлення в цій частині нового вироку. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28 06 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України, - в частині призначеного покарання, - скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 04 2024 року, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 04 2024 року, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 05 2024 року, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 06 2024 року з застосуванням ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 25 (двадцяти п`яти) днів обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4