Номер провадження: 11-кп/813/1259/24
Справа № 497/2275/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 31.01.2024 у кримінальному провадженні №0000677, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.09.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який одружений, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за призовом під час мобілізації на посаді старшого навідника гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «матрос», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України (у редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) у виді - 2 (двох) років позбавлення волі
На підставі ст. 58 КК України, замість покарання у виді позбавлення волі строком на два роки призначено ОСОБА_7 покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на той самий строк, а саме 2 (двох) років, з відрахуванням в дохід держави 20 (двадцяти) відсотків із суми його грошового забезпечення.
Під час відбування цього покарання засуджений ОСОБА_7 не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 03.03.2022 року був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період і направлений до військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2022 року №63, матроса ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду старшого навідника гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 .
Згідно з положенням п.4 ч.1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_2 .
Відтак, з 03.03.2022 року, тобто з моменту відправлення ОСОБА_7 з ІНФОРМАЦІЯ_2 до військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.
Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-1Х, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Строк дії воєнного стану було неодноразово продовжено, в тому числі строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05:30 години 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.
Так, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді старшого навідника гранатометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «матрос», в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, 05.11.2022 року о 08 годині 00 хвилин не з`явився в умовах воєнного стану вчасно на службу без поважних причин з відпустки до військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби, проводячи час на власний розсуд не пов`язуючи його з обов`язками військової служби, до 12 години 00 хвилин 27.07.2023 року, а саме після його затримання під час перевірки документів на блок-пості поблизу АДРЕСА_3 та доставлення до військової частини.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції постановлений у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Доводи обґрунтовує тим, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 58, 69 КК України, є недоцільним, оскільки в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення обвинуваченому такого покарання, сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 405 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів прокурора з приводу неправильного призначення покарання та його м`якості, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Приписами статей 50, 65 КК України регламентовано, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Вироком місцевого суду до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного судом обґрунтовано віднесено повне визнання своєї провини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та допомога слідству, а також особистість обвинуваченого та стан його здоров`я, який погіршився під час несення військової служби.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

На переконання апеляційного суду, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, військовослужбовець, активно сприяв розкриттю злочину, бажає продовжувати службу, тобто ставлення винного до вчиненого, і конкретні обставини справи, з урахування позиції сторони обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України з застосування ст. 69 КК України та на підставі ст. 58 КК України, районний суд з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, що він до цього часу проходить військову службу та отримує грошове забезпечення, замість позбавлення волі доцільно призначив ОСОБА_7 покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на визначений строк позбавлення волі, з відрахуванням в дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення.

Застосування положень ст. 58 КК України за вчинення злочину передбаченого ст. 407 КК України узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, який зокрема визнав доцільним застосування ст. 58 КК України до військовослужбовця у постанові від 22.02.2024 (справа №751/623/23).

Крім того, районним судом взято до уваги висновок Болградського районного сектору №1 філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, викладений в досудовій доповіді, згідно якої обвинувачений ОСОБА_7 оцінюється як правопорушник з середнім рівнем ймовірності вчинення повторних кримінальних правопорушень. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб є середнім. На думку органу пробації виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства можливе. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків відповідно до ст. 76 ч. 1, ч. 3 КК України.

Також при призначенні покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги довідку гарнізонної військово-лікарської комісії від 25 серпня 2023 року за вих. №6888, з якої вбачається, що ОСОБА_7 є обмежено придатним до військової служби, а саме після проведення медичного огляду ВЛК 25 серпня 2023 року йому був встановлений діагноз про причинний зв`язок захворювання (травми, поранення, контузії, каліцтва): набута неревматична вада серця, недостатність АК І ст.СН0 та це захворювання, пов`язане з проходженням військової служби.

На час розгляду апеляційної скарги не встановлено даних, що обвинувачений вчиняв нові злочини, або іншим чином дискредитував себе.

Натомість ОСОБА_7 повернувся до місця дислокації військової частини та відновив проходження служби, за час проходження служби ОСОБА_7 зарекомендував себе як відповідальний військовослужбовець, проявляє розумну ініціативу, коли цього потребує обстановка, в критичних ситуаціях поводиться впевнено, Статути ЗСУ та керівні документи за фахом знає задовільно, займаній посаді відповідає відповідно до службової характеристики від 11.08.2024 наданої апеляційному суду.
Також до апеляційного суду надано копію інформаційного листу від 16.05.2024 відповідного до якого солдат ОСОБА_7 , механік-водій 2 евакуаційного відділення 3 евакуаційного взводу евакуаційної роти ремонтно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_3 незважаючи на вчинення правопорушення став на шлях виправлення, має необхідні якості військовослужбовця, військово обліковий фах, який є нагально необхідним у ЗС України.
Крім того, стороною захисту було долучено медичну характеристику від 24.05.2024, з якої вбачається, що ОСОБА_7 є обмежено придатним до військової служби, а саме після проведення медичного огляду ВЛК 25 серпня 2023 року йому був встановлений діагноз про причинний зв`язок захворювання (травми, поранення, контузії, каліцтва): набута неревматична вада серця, недостатність АК І ст.СН0 та це захворювання, пов`язане з проходженням військової служби.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст. 58, 69 КК України сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави і суспільства, та сприятиме обороноздатності нашої країни.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 31.01.2024 у кримінальному провадженні №0000677, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.09.2023 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4