ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1783/24 Справа № 199/8074/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003531, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 та ПАТ «НАСК» «ОРАНТА» про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задоволено частково. Ухвалено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_9 з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі: 150 000,00 грн.; з ПАТ «НАСК» «ОРАНТА» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 68 744,25 грн. (на лікування) та 47 325,59 грн. (мотоцикл), а також в рахунок відшкодування моральної шкоди 3 437,20 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження, вчиненому за наступних обставин.

30 серпня 2023 року близько о 09 год. 10 хв. водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем «CHEVROLET LACETTI», р.н. НОМЕР_1 , який належить йому на праві власності, здійснював виїзд з прилеглої території, збоку «Кузовного Центру 911», на проїзну частину вул. Любарського в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпра, під час руху ОСОБА_7 , порушуючи правила безпеки дорожнього руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її змінам, виїжджаючи с прилеглої території збоку «Кузовного Центру 911», розташованого за адресою АДРЕСА_2 , на проїзну частину вул. Любарського, не надав дорогу мотоциклу «LIFAN», р.н. НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_9 , який рухався по вул. Любарського, зліва направо за напрямком його руху, продовжив рух та на перехресті з вул. Балакліївської скоїв з ним зіткнення. Своїми діями водій автомобіля «CHEVROLET LACETTI», р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п. 10.2 Правил дорожнього руху України, та порушення вимог п. 10.2 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 знаходиться у причино-наслідковому зв`язку з настанням дорожньо-транспортної події, внаслідок якої ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: сумісної тупої травми тіла: забою грудної клітини з ділянкою осаднення на грудній клітині праворуч з переходом до центра та частково ліворуч в проекції 6-8-го міжребір`я; відкритих переломів правої променевої та ліктьової кісток в середній третині зі зміщенням уламків; закритого крайового перелому вертлюгової западини без зміщення з синцем на зовнішній поверхні правого кульшового суглобу з переходом на стегно; закритого перелому правої стегнової кістки в середній третині зі зміщенням уламків; саден на передній поверхні правого колінного суглобу, на передньо-внутрішній поверхні правої гомілки в середній третині, на передній поверхні правої гомілки у нижній третині з переходом на гомілковостопний суглоб, на суглобовій поверхні тильної поверхні 2-го пальця правої стопи, на нігтьовій фаланзі 1-го пальця лівої стопи, в проекції голівок плюсневих кісток лівої стопи, на тильній поверхні лівої стопи, на передній поверхні лівого гомілковостопного суглобу з переходом на стопу, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на передньо-внутрішній поверхні лівого колінного суглобу у верхній третині з переходом на гомілку, на передній поверхні лівої гомілки у верхній третині; синців на тильній поверхні лівої стопи, на передній поверхні лівої гомілки у верхній третині, на зовнішній поверхні лівої гомілки в середній третині, на зовнішній поверхні правого гомілковостопного суглобу з переходом на стопу, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день), згідно п.2.2.2. «Правил судово- медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вироку суду змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 286 КК України у виді штрафу у розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 грн., з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом в порушення вимог ст. 61 КК України призначено обвинуваченому, який є особою, що досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, що не може бути до нього застосовано.

В апеляційній скарзі захисник просить вироку суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом допущено неповноту, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків фактичним обставинам справи. Вказує, що суд порушив право на захист, оскільки відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про долучення до матеріалів справи висновку експерта і виклику експерта для допиту. Звертає увагу, що на підставі ст. 243 КПК України сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертиз, що і було здійснено. Вказує, що відмовляючи у долученні висновку експерта, наданого стороною захисту, суд фактично надав йому часткову оцінку, що є порушенням вимог КПК України.

Вважає, що для проведення судової автотехнічної експертизи слідчим було надано вихідні дані, які протирічили раніше встановленим фактичним обставинам ДТП, зокрема, направлено копію постанови без матеріалів справи та підмінено поняття "нерегульоване перехрестя" на "прилегла територія".

Вказує, що показання допитаного у якості свідка слідчого ОСОБА_12 є недопустимим доказом, оскільки останні не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Крім того, захисник посилається на те, що протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки ст. 87 КПК України вказує на недопустимість показань, отриманих від особи, яка надалі буде визнана підозрюваним та обвинуваченим.

Також, захисник зауважує, що протоколи проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 містять однотипні порушення вимог КПК України, зокрема, не містять відомостей про те, що осіб, які беруть участь у процесуальній дії, було повідомлено про застосування технічних засобів відеофіксації, характеристики цих засобів та носіїв інформації, умова та порядок використання, а долучені до протоколів фототаблиці не можуть пояснити їх зміст.

Захисник також вважає, що суд безпідставно частково задовольнив цивільний позов потерпілого, оскільки останнім належним чином не доведено завдання йому моральної шкоди.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підримали доводи і вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до наступного.

Мотиви суду.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, а саме порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяли потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 суд повно та всебічно перевірив всі зібрані на досудовому розслідуванні докази, у тому числі показання обвинуваченого ОСОБА_7 , винуватість якого, незважаючи на невизнання ним своєї провини, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які підтвердили обставини, викладені в обвинувальному акті та узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що 30 серпня 2023 року близько 09.00 год. він керував технічно справним мотоциклом «LIFAN», р.н. НОМЕР_2 , та рухався по вул. Любарського, не порушуючи при цьому Правил дорожнього руху України, з прилеглої вулиці виїхав ТЗ «CHEVROLET LACETTI», р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , та він здійснив зіткнення з ним, а саме в переднє ліве крило. Зазначає, що його швидкість становила десь 40 км на годину, видимість була добра, дорожнє покриття сухе, ОСОБА_7 перед початком руху навіть не дивився в його бік; висновком судово-медичної експертизи №2937е від 14.09.2023 року, згідно якої ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: сумісної тупої травми тіла: забою грудної клітини з ділянкою осаднення на грудній клітині праворуч з переходом до центра та частково ліворуч в проекції 6-8-го міжребір`я; відкритих переломів правої променевої та ліктьової кісток в середній третині зі зміщенням уламків; закритого крайового перелому вертлюгової западини без зміщення з синцем на зовнішній поверхні правого кульшового суглобу з переходом на стегно; закритого перелому правої стегнової кістки в середній третині зі зміщенням уламків; саден на передній поверхні правого колінного суглобу, на передньо-внутрішній поверхні правої гомілки в середній третині, на передній поверхні правої гомілки у нижній третині з переходом на гомілковостопний суглоб, на суглобовій поверхні тильної поверхні 2-го пальця правої стопи, на нігтьовій фаланзі 1-го пальця лівої стопи, в проекції голівок плюсневих кісток лівої стопи, на тильній поверхні лівої стопи, на передній поверхні лівого гомілковостопного суглобу з переходом на стопу, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на передньо-внутрішній поверхні лівого колінного суглобу у верхній третині з переходом на гомілку, на передній поверхні лівої гомілки у верхній третині; синців на тильній поверхні лівої стопи, на передній поверхні лівої гомілки у верхній третині, на зовнішній поверхні лівої гомілки в середній третині, на зовнішній поверхні правого гомілковостопного суглобу з переходом на стопу, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день), згідно п.2.2.2. «Правил судово- медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6; висновком судової автотехнічної експертизи №СЕ-19/104-23/33316-ІТ від 26.09.2023 року, відповідно до якої водій автомобіля «CHEVROLET LACETTI», р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п. 10.2 Правил дорожнього руху України, та порушення вимог п. 10.2 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 знаходиться у причино-наслідковому зв`язку з настанням дорожньо-транспортної події, іншими доказами у своїй сукупності, зміст яких детально відображено у вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника в тій частині, що суд першої інстанції порушив право ОСОБА_7 на захист, оскільки безпідставно відмовив в долученні до матеріалів справи висновку експерта № 10.1/006 від 20 лютого 2024 року, то слід зазначити наступне.

Так, Главою 20 розділу ІІІ КПК України визначено порядок та підстави призначення експертизи на стадії досудового розслідування.

Частиною 1 ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Главою 28 розділу IV КПК України встановлено порядок та підстави призначення експертизи під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Таким чином, аналіз наведених вище норм свідчить про те, що під час судового розгляду кримінального провадження, доручення проведення експертизи здійснюється виключно на підставі ухвали суду, в той час, як на стадії досудового розслідування, допускається залучення експерта або експертної установи безпосередньо сторонами кримінального провадження.

Як слідує зі змісту висновку експерта ОСОБА_16 № 10.1/006 від 20 лютого 2024 року, на врахуванні якого наполягає сторона захисту, даний висновок був складений за заявою захисника ОСОБА_8 на стадії судового розгляду кримінального провадження, про що і зазначено у вступній частині даного висновку.

Тому, враховуючи стадію кримінального провадження, на якій виключно суд на підставі свої ухвали може доручити проведення експертизи, суд першої інстанції ухвалою від 28 лютого 2024 року обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисника про долучення висновку експерта, а отже, посилання захисника на положення і вимоги ст. 243 КПК України, за наведених вище обставин та стадії кримінального провадження, не є прийнятими.

Крім цього, в апеляційній скарзі захисник посилається на те, що для проведення судової автотехнічної експертизи слідчим було надано експерту вихідні дані, які суперечили раніше встановленим фактичним обставинам ДТП, зокрема, направлено копію постанови без матеріалів справи, а також підмінено поняття "нерегульоване перехрестя" на "прилегла територія", однак, такі твердження захисника також не є слушними, з огляду на наступне.

Перевіркою матеріалів встановлено, що на стадії досудового розслідування, на підставі постанови слідчого від 22 вересня 2023 року, у даному кримінальному провадженні була проведена судова автотехнічна експертиза № СЕ-19/104-23/33316-ІТ від 26 вересня 2023 року.

Так, відповідно до п. 3.2 Розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, до експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта) або інші документи, які відповідно до законодавства є підставою для проведення експертизи (дослідження), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та за клопотанням експерта - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).

За вимогами п. 2 ч. 2 ст. 69 КПК України експерт має право, в тому числі заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Частиною 4 цієї статті визначено, що експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків.

Таким чином, факт того, що до експертної установи було направлено копію постанови слідчого без матеріалів справи, не є підставою для ствердження про неповноту або необґрунтованість висновку експерта, оскільки, як вказано вище, матеріали справи надаються за клопотанням експерта, якого останній під час проведення експертизи не заявив, а також зважаючи на те, що експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Що стосується посилання захисника на те, що при призначенні автотехнічної експертизи слідчим було підмінено поняття "нерегульоване перехрестя" на "прилегла територія", що спотворило механізм ДТП, то дана обставина не є вирішальною з огляду на наступне.

Так, під час складання первинного протоколу огляду місця ДТП від 30 серпня 2023 року, слідчим зазначено, що ДТП мало місце на нерегульованому перехресті.

Під час проведення додаткового огляду місця події 14 вересня 2023 року зазначено, що ДТП мало місце на перехресті вул. Бердянської-Любарського-Балакліївської.

В ході складання висновку експерта № СЕ-19/104-23/33316-ІТ від 26 вересня 2023 року експерту була надані вихідні дані з постанови слідчого про призначення експертизи, зокрема, в п. 13 "Обставин пригоди та вихідних даних" зазначено: автомобіль "CHEVROLET LACETTI" р.н. НОМЕР_1 виїжджав з прилеглої території збоку "Кузовного центру 911" в напрямку вул. Балакліївської на перехрестя з вул. Любарського справа наліво за напрямком руху мотоцикла.

Враховуючи наявність суперечностей щодо визначення ділянки місцевості, на якій сталася ДТП, апеляційним судом було здійснено відповідний запит до Дніпровської міської ради про роз`яснення, чи є територія (грунтова дорога), що знаходиться між «Кузовним Центром 911» та проїзною частиною вул. Любарського в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпра в районі перехрестя вул. Балакліївскої з вул. Любарського в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпра прилеглою територією, другорядною дорогою, автомобільною дорогою чи частиною перехрестя з вул. Любарського та вул. Балакліївскою м. Дніпра та які дорожні знаки було на ній встановлено станом на 30 серпня 2023 року.

Листом Департаменту транспорту та транспортної інфраструктури ДМР № 7/7-24 від 28 серпня 2024 року отримано відповідь, згідно якої будь-які відомості про запитувану інформацію відсутні.

Таким чином, оскільки визначення точного місця ДТП містить декілька тлумачень, слідчий ОСОБА_17 , в межах своїх дискреційних повноважень слідчого, вважала за необхідне визначити формулювання обставини справи ДТП таким чином, як викладено в постанові.

При цьому слід зазначити, що викладені в постанові слідчого обставини не спростовується та не суперечать іншим матеріалам справи, а також не спотворюють фактичних обставин кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 та його захисник, - адвокат ОСОБА_8 , були в повному обсязі ознайомлені з матеріалами справи та зазначили про відсутність заяв чи зауважень.

З огляд на наведене, посилання захисника про умисне спотворення відомостей слідчим під час досудового розслідування, є надуманими, оскільки не знайшли свого підтвердження.

За наведеного, підстав ставити під сумнів висновки судової автотехнічної експертизи № СЕ-19/104-23/33316-ІТ від 26 вересня 2023 року, з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, не вбачається.

Що стосується зауваження захисника в тій частині, що показання допитаного у якості свідка слідчого ОСОБА_12 є недопустимими доказами, оскільки останні не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, то вони не є слушними, оскільки вказаний свідок був допитаний безпосередньо судом під час судового розгляду 28 лютого 2024 року, тобто, не на стадії досудового розслідування, а тому відсутні підстави вважати його покази недопустимими.

Також не є прийнятними посилання захисника на те, що протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки отриманий від особи, яка надалі була визнана підозрюваним та обвинуваченим.

Так, частиною 1 ст. 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання.

В свою чергу, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України передбачає, що суд має визнати недопустимими докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї.

Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Наведене узгоджується також із положеннями ч. 3 ст. 240 КПК України, яка не містить заборони щодо залучення свідків для проведення слідчої дії з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження.

У даному кримінальному провадженні 21 вересня 2023 року за участі ОСОБА_7 в якості свідка та його адвоката був проведений слідчий експеримент.

Разом з цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що слідчим були вчинені дії, які порушували права чи свободи ОСОБА_7 , або слідчий у будь-якій формі примушував його до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого на той час і достатніх підстав вважати, що надалі ОСОБА_7 буде визнано підозрюваним і тільки після проведення відповідної автотехнічної експертизи, останньому було оголошено про підозру.

З урахуванням наведеного, ствердження захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_7 як доказу, є безпідставним.

Також не є прийнятними доводи захисника стосовно того, що протоколи проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 містять однотипні порушення вимог КПК України, зокрема, не містять відомостей про осіб, які беруть участь у процесуальній дії, а також інформації про застосування технічних засобів відеофіксації.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі.

За вимогами п. 1 ч. 2 ст. 104 КПК України протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості, зокрема, про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Матеріали кримінального провадження містять протоколи проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , які в повній мірі відповідають наведеним вище вимогам, зокрема, містять відомості про всіх учасників, в тому числі і понятих, які не мали жодних зауважень. Крім того, в протоколах міститься і посилання про здійснення фотофіксації.

Відсутність у згаданому протоколі точних технічних характеристик фотокамери, на яку фіксувалася слідча дія, як і не зазначення прізвища працівника, який проводив фіксацію, не ставить під сумнів допустимість цього протоколу, що в повній мірі узгоджується із висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі 51-2150км22.

За наведеного, усі протоколи слідчих експериментів за участі свідків є належними та допустимими доказами.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», § 61, «Болдеа проти Румунії», § 30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження з огляду на наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці та не може бути застосовано до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів 1 та 2 групи.

Колегія суддів встановила наявність у обвинуваченого підстав вважати його особою, що досягла пенсійного віку, оскільки обвинуваченому на момент ухвалення оскарженого вироку виповнилось 63 роки.

Закон України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" визначає принципи, засади і механізми, в тому числі, призначення, перерахунку і виплати пенсій та встановлює пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальним правилом, відповідно до ст. 26 вищезазначеного Закону, особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60, 63, 65 років за наявності або відсутності певного страхового стажу, визначеного цією статтею.

Отже, ОСОБА_7 на момент ухвалення оскарженого вироку був особою, що досягла пенсійного віку, проте оскарженим вироком судом першої інстанції вказаний факт не був встановлений, у зв`язку з чим призначив останньому покарання у виді обмеження волі, що суперечить вищезазначеній статті Загальної частини КК України.

За наведеного вимоги апеляції прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, є прийнятними.

З огляду на вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, за наведених обставин в їх сукупності, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання, а тому, обвинуваченого ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення, сприятиме перевихованню та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується посилання апеляційної скарги захисника стосовно того, що оскільки суд дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_7 , тому не підлягав задоволенню і цивільний позов потерпілого, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено вище, апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій.

Таким чином, визначаючи розмір моральної шкоди, суд першої інстанції, врахував обставини та наслідки вчинення злочину, ступінь та форму вини обвинуваченого, а також те, що потерпілому ОСОБА_9 дійсно спричинено моральних страждань, які позначили негативні зміни у житті та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 150 000 гривень в наслідок відшкодування моральної шкоди.

Враховуючи глибину фізичних та душевних страждань, саме такий розмір відшкодування моральної шкоди буде відповідати засадам розумності, виваженості та справедливості і конкретним обставинам провадження.

З огляду на наведене, посилання апеляційної скарги захисника щодо безпідставного стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого моральної шкоди, не є обґрунтованими.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Важати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком 3 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4