Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0007682 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки смт Олевськ Житомирської області, громадянки України,

що зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 березня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14.03.2024 ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах з метою збуту. Суд зазначив у вироку, що надані стороною докази можна покласти в його основу, проте змінив правову кваліфікацію, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Між тим, про наявність у ОСОБА_7 умислу на збут, як вважає прокурор, свідчить вага вилученого у обвинуваченої канабісу - 39,05 г, а також вага амфетаміну - 4,204 г, що є великим розміром, фасування амфетаміну та наявність при обвинуваченій ваг.

Крім того, ухвалою Київського апеляційного суду від 25.10.2023 скасовано вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11.04.2023, яким ОСОБА_7 була визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказане порушення виразилось у порушенні права на захист, оскільки суд у вироку не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним. Однак вирок, який оскаржується, також не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, тобто суд допустив аналогічне порушення.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що у двох з десяти виявлених у ОСОБА_7 поліетиленових пакетика містилися незначні нашарування амфетаміна, а канабіс знаходився у двох серветках, двох поліетиленових пакетиках та паперовому конверті. Згідно з висновком експерта № 11-2/6978 від 30.10.2019 канабіс у двох серветках був з явними ознаками гниття та пліснявою. Ці обставини в сукупності з показаннями обвинуваченої та іншими доказами, за висновком суду першої інстанції, не підтверджують мету збуту.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції прокурор дійшов переконання, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення потрібно змінити в частині правової кваліфікації з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України. Для погодження такого рішення процесуальний керівник у кримінальному провадженні направив керівництву Київської міської прокуратури проект зміненого обвинувачення, який погоджений не був як передчасний. Аналогічна ситуація мала місце під час повторного судового розгляду. При цьому показання ОСОБА_7 про вживання нею наркотичного засобу та психотропної речовини стороною обвинувачення не перевірялись і спростовані не були. Враховуючи викладене, захисник, посилаючись на презумпцію невинуватості як загальну засаду кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в контексті критерію доказування "поза розумним сумнівом", просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; доводи обвинуваченої на підтримку позиції захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин незаконно придбала і стала незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс і психотропну речовину амфетамін без мети збуту.

29 жовтня 2019 року близько 16 години 20 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 була викрита працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили у неї з пакету з написом "АТБ" наркотичний засіб канабіс загальною масою у перерахунку на висушену речовину 39,05 г, а саме:

- пакет з пазовим замком, що містив наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на висушену речовину 7,20 г;

- конверт з друкованими написами "Альфа", в якому знаходився згорток з серветки білого кольору, що містив наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на висушену речовину 21,47 г;

- пакет, в якому знаходилася ганчірка сірого кольору, що містила наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на висушену речовину 5,96 г;

- згорток серветки жовтого кольору, що містив наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на висушену речовину 0,57 г;

- згорток серветки жовтого кольору, що містив наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на висушену речовину 3,85 г.

Крім цього, з сумочки ОСОБА_7 було вилучено коробку, в якій знаходилась психотропна речовина амфетамін загальною масою 4,204 г, що є великим розміром, а саме:

- пакет з пазовим замком та фіолетовою смужкою з вологою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін масою в речовині 3,067 г;

- пакет з пазовим замком та фіолетовою смужкою з вологою порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін масою в речовині 0,455 г;

- три пакета з пазовим замком та фіолетовою смужкою з вологою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін масою в речовинах 0,333 г;

- три пакета з пазовим замком та червоною смужкою з вологою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін масою в речовинах 0,817 г;

- пакет з пазовим замком та фіолетовою смужкою з клейкою паперовою етикеткою, в якому були нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін масою 0,010 г;

- фрагмент трубочки з полімерного матеріалу білого кольору з нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору всередині, яка містила психотропну речовину амфетамін масою 0,001 г;

- поліетиленовий пакет з пазовим замком та фіолетовою смужкою, в якому знаходились 4 згортки з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін масою в нашаруваннях 0,133 г;

- електронні ваги сірого кольору, закриті прозорою кришкою, з нашаруванням речовини білого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін масою 0,007 г.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

В основу вироку суд поклав показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вину у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України не визнала та повідомила, що працювала продавцем на ринку на вул. Жолудєва, де дуже втомлювалася. Знайомий на ім`я ОСОБА_9 запропонував їй спробувати амфетамін, щоб краще себе почувати, що вона і зробила. 29 жовтня 2019 року близько 16 годині 20 хвилин її затримали працівники поліції та буквально за хвилину до затримання ОСОБА_9 передав їй пакет, який у неї вилучили, і вона навіть точно не знала, що в ньому, оскільки вміст не перевіряла. Пакет придбала у ОСОБА_9 за 2 500 гривень на бульв. Кольцова. При передачі пакету ОСОБА_9 сказав, що в ньому коробка, яку вона переклала в сумку. Скільки мало бути амфетаміну, не знає, оскільки ОСОБА_9 сказав, що на цю суму продасть вдвічі більше. Також він сказав, що поклав ще й канабіс, за який додатково попросив 50 гривень. Ваги, які знайшли в сумці, належать їй, за їх допомогою вона перевіряла вагу амфетаміну. Поліетиленові пакети носила для власних потреб. Амфетамін вживала через трубку. Вона відразу розповіла працівникам поліції, хто передав їй пакет з наркотиками, та де він проживає. З ОСОБА_9 познайомилася приблизно за місяць до цих подій і кілька разів купувала у нього амфетамін, наразі він помер. На даний час вона не вживає наркотичні засоби. Також нікому ніколи не продавала та не передавала амфетамін.

Крім того, суд взяв до уваги дані у документах та висновках експертів, а саме:

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, з якого вбачається, що фактично о 16 годині 20 хвилин 29.10.2019 ОСОБА_7 була затримана на АДРЕСА_3 і під час обшуку, проведеного в порядку, передбаченому ч.3 ст.208 КПК України, у неї було вилучено поліетиленовий пакет з написом "АТБ", в якому знаходилися вказані раніше пакети, конверт, ганчірка, згортки серветок з сухою речовиною рослинного походження, а також жіночу сумку, в якій знаходилася коробка рожевого кольору, в якій були: полімерна упаковка з чеками на покупки та банківські операції, електронні ваги та кришка від ваг із залишками білої порошкоподібної речовини, прозорі поліетиленові пакети з пазовими замками в кількості 34 штуки, 2 поліетиленових пакета з пазовими замками 10 х 6 см, в яких ще 2 пакета 7 х 3,5 см, поліетиленовий пакет, в якому 6 пакетів 7 х 3,5 см з пазовими замками з порошкоподібною речовиною білого кольору та один зі згортком з фольги, згорнутий пакет з насінням, 2 пакета 11 х 7 см з порошкоподібною речовиною білого кольору, аркуш паперу з рукописним текстом (т.1 а.с.78-82);

- відеозаписі до протоколу затримання від 29.10.2019 (т.1 а.с.42);

- висновку експерта № 11-2/7001 від 27.11.2019, згідно з яким у нашаруваннях речовини білого кольору на прозорій кришці для ваг з полімерного матеріалу та електронних вагах сірого кольору, які закриті прозорою кришкою з полімерного матеріалу, виявлено психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,007 г (т.1 а.с.48-51);

- висновку експерта № 11-2/6992 від 29.11.2019, згідно з яким у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах (об.1-8, 12-15) та в нашаруваннях порошкоподібної речовини, які є в наданих на дослідження пакеті (об.9) та трубочці (об.11), виявлено психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в наданих речовинах становить 3,067 г, 0,455 г, 0,125 г, 0,099 г, 0,109 г, 0,068 г, 0,059 г, 0,078 г, 0,038 г, 0,026 г, 0,029 г, 0,040 г (об.1-8, 12-15). Маса амфетаміну в нашаруваннях порошкоподібної речовини становить 0,010 г (об.9), 0,001 г (об.11). Загальна маса амфетаміну в наданих на дослідження речовинах та нашаруваннях, які є на наданих на дослідження предметах, становить 4,204 г (т.1 а.с.60-66);

- висновку експерта 11-2/6978 від 30.10.2019, згідно з яким надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 7,20 г, 21,47 г, 5,96 г, 0,57 г, 3,85 г. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) 39,05 г (т.1 а.с.68-73).

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в тому, що вона у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин незаконно придбала і стала незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс і психотропну речовину амфетамін у великих розмірах з метою збуту.

29 жовтня 2019 року близько 16 години 20 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 була викрита працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили у неї з пакета з написом "АТБ" особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на висушену речовину 39,05 г і з сумочки коробку, в якій знаходилась психотропна речовина амфетамін загальною масою 4,204 г, що є великим розміром.

Вказані дії обвинуваченої були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах з метою збуту.

Формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд у вироку зазначив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення так, як їх було встановлено органом досудового розслідування, і взяв до уваги всі надані стороною обвинувачення докази, але не погодився з тим, що, дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичного засобу та психотропної речовини, обвинувачена вчинила з метою збуту. При цьому суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, що повністю узгоджується з вимогами ч.3 ст.337 КПК України.

З такими висновками колегія суддів погоджується і доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Як зазначив суд у вироку, з посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" № 4 від 26.04.2002, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Законам "Про наркотичні

засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Разом з тим, у кримінальному провадженні відсутні будь-які дані, про те, що ОСОБА_7 намагалася вчинити або вчинила будь-які дії, направлені на збут канабісу або амфетаміну.

Одразу після затримання ОСОБА_7 повідомляла працівникам поліції, і це зафіксовано відеозаписом, що "дичку" (канабіс) та "фен" (афметамін) їй щойно передали, і вона їх вживає сама. Проте жодних заходів з метою перевірки цих обставин стороною обвинувачення вжито не було.

Єдиним доводом прокурора, яким він намагається довести, що ОСОБА_7 вчинила вказані раніше дії з метою збуту наркотичного засобу, є великий розмір амфетаміну - 4,204 г, його розфасування у 10 пакетиків, наявність ваг з нашаруваннями амфетаміну та вага канабісу - 39,05 г.

При цьому прокурор не акцентує увагу на якості та упакуванні канабісу. Так, 3 з 5 об`єктів, які надавались на дослідження експерту, зокрема, канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 5,96 г, 0,57 г та 3,85 г, а всього масою 10,38 г з явними ознаками гниття та плісняви. Цей наркотичний засіб під час вилучення містився у поліетиленовому пакеті, конверті, брудній ганчірці та двох згортках з серветки.

Що стосується амфетаміну, то він містився у 8 пакетиках різного розміру, вага психотропної речовини у цих пакетиках істотно відрізняється - від 0,059 г до 3,067 г. В інших 2 пакетиках містилися нашарування, тобто залишки амфетаміну, як і на трубочці, за допомогою якої, як показала ОСОБА_7 , вона вживала амфетамін, і які разом з вагами та пакетиками з психотропною речовиною знаходилась у неї в одній коробці.

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом та не надано переконливих доказів наявності у ОСОБА_7 умислу на збут психотропної речовини та наркотичного засобу.

Отже, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає, а доводи прокурора про невідповідність вироку вимогам ст.370 КПК України надумані.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що вона вчинила нетяжкий злочин, особу винної, яка не судима, працює, обставини, які пом`якшують покарання, якими визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які його обтяжують. Правильними є і висновки про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, а тому суд звільнив її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2