Справа № 299/4050/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.11.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого - ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/387/21 за апеляційними скаргами прокурора Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 23 червня 2021 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, тимчасово не працюючого, раніше не судимого,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 135 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 23 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.135 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України закрито.

Арешт на речовий доказ - велосипед марки Дорожник червоного кольору, накладений ухвалою Виноградівського районного суду Закарпатської області від 07.08.2019 року - скасовано.

Речові докази:

- велосипед марки Дорожник червоного кольору, який знаходиться на майданчику тимчасового утримання транспортних засобів Відділення поліції № 1 Берегівського РВП ГУНП в Закарпатській області (Т. 1 а.п.30-31) - повернути потерпілій ОСОБА_9 ;

- автомобіль марки «BMW» моделі «525D», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходиться на майданчику тимчасового утримання транспортних засобів Відділення поліції № 1 Берегівського РВП ГУНП в Закарпатській області - повернути ОСОБА_5 , як законному власнику;

- дві резинові тапки, один автомобільний вмивач лобового скла, одну пластикову частину до омивача лобового скла та одну пластикову табличку з частини номерного знаку,, які передані на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Відділення поліції № 1 Берегівського РВП ГУ НП України в Закарпатській області (Т.1 а.п. 30-31) - знищити.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 2 355,15 (дві тисячі триста п`ятдесят п`ять гривень 15 копійок) гривень.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

06 серпня 2019 року, близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_5 , керуючи технічно-справним автомобілем марки «BMW» моделі «525D», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , що підтверджується висновком експерта №10/311 від 09.09.2019, рухаючись зі швидкістю 60 км/годину, в темну пору доби, при сухому дорожньому покритті, на ділянці проїжджої частини вул. Центральна с. Нове Село, в напрямку с. Руська Долина, Виноградівського району, в порушення вимог п.12.2. - « у темну пору доби та в у мовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги » ; п. 12.3. - « у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди»; п.12.4.- « у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год» Правил дорожнього руху України, проявляючи злочинну самовпевненість, легковажно розраховуючи на запобігання дорожньо-транспортної події, відповідно не реагуючи на зміни дорожньої обстановки, але маючи об`єктивну можливість спостерігати за дорожньою обстановкою, та зупинити керований ним транспортний засіб до місця зіткнення шляхом застосування екстреного гальмування і уникнути зіткнення з велосипедистом в момент виникнення небезпеки для його руху, як рухаючись з швидкістю 60 км/год, так і рухаючись з максимально допустимою швидкістю в даних дорожніх умовах 50 км/год, де неподалік будинку № 35, розташованого з правого боку по напрямку руху автомобіля, допустив зіткнення передньою правою частиною автомобіля марки «BMW » моделі « 525D », реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , із задньою частиною велосипеда марки «Дорожник» під керуванням ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в порушення вимог п.6.2. - «велосипедист має право керувати велосипедом, який обладнаний звуковим сигналом та світлоповертачами : спереду білого кольору, по боках оранжевого, позаду червоного» ; п.6.7. - «велосипедисти повинні виконувати вимоги цих Правил, що стосуються водіїв або пішоходів і не суперечать вимогам цього розділу» Правил дорожнього руху України, рухався по середині смуги руху проїжджої частини дороги, в попутному з його автомобілем напрямку, з певною швидкістю, після чого водій ОСОБА_5 , з місця дорожньо-транспортної пригоди зник, а велосипедист ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці пригоди.

У результаті дорожньо-транспортної пригоди велосипедист ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 133 від 08.08.2019 отримав наступні тілесні ушкодження:

- ділянки зсаднення на шкірних покривах; лівої скроневої ділянки голови продовгастої форми в напрямку зверху вниз дещо справа на ліво (нижній край садна знаходиться на відстані 157 см. від підошовних поверхонь стоп); на шкірних покривах задньо-зовнішньої поверхні нижньої третини лівого плеча (нижній край садна, при призведеній до тулуба верхній кінцівці знаходиться па відсталі 110 см. від підошовних поверхонь стоп); зовнішньої поверхні верхньої третини лівого стегна (нижній край садна знаходиться на відстані 91 см від підошовних поверхонь стоп); зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу (нижній край садна знаходиться на відстані 53 см від підошовних поверхонь стоп); тильної поверхні правої кисті (нижній край садна, при призведеній до тулуба руці, знаходиться на відстані 67 см від підошовних поверхонь стоп);

- перелом, розрив передніх, задніх та бокових зв`язок на рівні міжхребцевого диска між ІІ-ІІІ хребцями шийного відділу хребта з порушенням цілісності спинного мозку;

- крововилив у м`які покриви голови, зі сторони їх внутрішньої поверхні, в лівій тім`яно- скроневій ділянці.

Усі перераховані вище, тілесні ушкодження мають ознаки зажиттєвого виникнення їх по ударному механізму дії тупих твердих предметів з переважаючою травмуючою поверхнею, виникли одномоментно, або у швидкій послідовності одне за одним, характерні для дорожньо-транспортної пригоди та могли бути спричинені в результаті наїзду на велосипедиста легкового автомобіля, цілком вкладаються в час пригоди, вказаної в Ухвалі (06.08.2019 року) та знаходяться в прямому причинно- наслідковому зв`язку з настанням смерті громадянина ОСОБА_10 .

Враховуючи локалізацію, взаємо розташування, механізм утворення тілесних ушкоджень та їх кількість, можна зробити висновок, що потерпілий громадянин ОСОБА_10 в момент первинного контактування з автомобілем знаходився у вертикальному, або близькому до такого положенні, та був повернутий задньо-лівою поверхнею тулуба до рухаючогося транспортного засобу, можливо в умовах ДТП, а саме від удару рухаючогося автомобіля по велосипедисту, який був повернутий задньо-лівою стороною до рухаючогося автомобіля.

Тілесні ушкодження у вигляді саден та крововиливів - це ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більш як 6 днів і за цією ознакою у відповідності з пунктом 2.3.5 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України їх слід кваліфікувати як легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності.

Тілесні ушкодження у вигляді переломів хребта є небезпечними для життя у момент їх спричинення, і за цією ознакою, згідно пункту 2.1.1/а Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року "Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Смерть потерпілого громадянина ОСОБА_10 настала від несумісних з життям ушкоджень шийного відділу спинного мозку обумовлених переломами хребта, що викликало тяжкий спінальний шок і усе це обумовило зупинку функції центральної нервової системи, зупинку серцевої діяльності та дихання і явилося безпосередньою причиною смерті його. Дана причина смерті підтверджується виявленням при судово-медичному дослідженні наявності розриву передніх, задніх та бокових зв`язок на рівні міжхребцевого диска між ІІ-ІІІ хребцями шийного відділу хребта з порушенням цілісності спинного мозку.

Згідно висновку експерта № 10/379 від 23.10.2019, водій автомобіля марки «BMW» моделі «525D», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_5 мав технічну можливість зупинити транспортний засіб до місця зіткнення шляхом застосування екстреного гальмування і уникнути зіткнення з велосипедистом, який знаходився на проїжджій частині і рухався в попутному з автомобілем напрямку, в момент виникнення небезпеки для його руху, як рухаючись з швидкістю 60 км/год, так і рухаючись з максимально допустимою швидкістю в даних дорожніх умовах 50 км/год. Враховуючи, що велосипедист рухався в попутному напрямку з певного швидкістю, то висновки даного дослідження будуть тим більш справедливі.

З технічної точки зору, причиною настання даної дорожньо-транспортної пригоди є невідповідність дії водія автомобіля марки «BMW» моделі «525D», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_5 , вимогам пункту 12.3 Правил Дорожнього руху, так як він мав технічну можливість зменшити швидкість свого транспортного засобу до швидкості велосипедиста, який рухався в попутному напрямку в момент виникнення небезпеки для руху, тим самим уникнути зіткнення, як рухаючись з максимально допустимою швидкістю в даних дорожніх умовах так і з заданою швидкістю.

Невиконання водієм ОСОБА_5 , вказаних вимог Правил дорожнього руху України знаходиться в прямому причинному зв`язку з наслідками, які настали, а саме скоєння дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої настала смерть велосипедиста.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілому.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він 06 серпня 2019 року, близько 23 години 30 хвилин, керуючи технічно-справним автомобілем марки « BMW » моделі « 525D », реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись зі швидкістю 60 км/годину, в темну пору доби, при сухому дорожньому покритті, на ділянці проїжджої частини вул. Центральна с. Нове Село, в напрямку с. Руська Долина, Виноградівського району, в порушенні вимог п.12.2, п.12.3, п.12.4 Правил дорожнього руху України, проявляючи злочинну самовпевненість, легковажно розраховуючи на запобігання дорожньо-транспортної події, відповідно не реагуючи на зміни дорожньої обстановки, але маючи об`єктивну можливість спостерігати за дорожньою обстановкою, та зупинити керований ним транспортний засіб до місця зіткнення шляхом застосування екстреного гальмування і уникнути зіткнення з велосипедистом в момент виникнення небезпеки для його руху, як рухаючись з швидкістю 60 км/год, так і рухаючись з максимально допустимою швидкістю в даних дорожніх умовах 50 км/год, де неподалік будинку № 35, розташованого з правого боку по напрямку руху автомобіля, допустив зіткнення передньою правою частиною автомобіля марки « BMW » моделі « 525D », реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , із задньою частиною велосипеда марки «Дорожник» під керуванням ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в порушенні вимог п.6.2, п.6.7 Правил дорожнього руху України, рухався по середині смуги руху проїжджої частини дороги, в попутному з його автомобілем напрямку, з певною швидкістю, після чого водій ОСОБА_5 , з місця дорожньо-транспортної пригоди зник, чим сам поставив потерпілого ОСОБА_10 , в небезпечний для життя стан, не вжив заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілого ОСОБА_10 , а саме не доставив до медичного закладу для надання першої необхідної кваліфікованої медичної допомоги.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди велосипедист ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці дорожньо-транспортної пригоди.

Вказані дії ОСОБА_5 досудовим розслідуванням кваліфіковано за ч. 3 ст. 135 КК України, як завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані, якщо той, хто залишив без допомоги мав змогу надати їй допомогу сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, якщо вони спричинили смерть особи.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням на 3 роки права керування транспортними засобами. Призначити міру покарання ОСОБА_5 за ч.3 ст.135 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточну міру покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права керування транспортними засобами.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду обвинувачений ОСОБА_5 звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі ст.284 КПК України - за відсутності належних і достатніх доказів доведеності його вини.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також слід звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні забезпечує додержання послідовності та порядку процесуальних дій, здійснення учасниками процесу їх процесуальних прав, виконання обов`язків, спрямовує судовий розгляд та забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Отже ознакою справедливого та неупередженого розгляду справи є дотримання головуючим суддею вимог кримінального процесуального законодавства, забезпечення рівності та змагальності сторін, а цього в даному кримінальному провадженні не відбулось.

У п.3.2 Рішення Конституційного Суду України № 16- рп/2009 у справі №1- 17/200930 зазначено, що до повноважень судів загальної юрисдикції відноситься судовий контроль за забезпеченням дотримання законності в діяльності правоохоронних органів у період досудового слідства. Метою судового контролю є своєчасне забезпечення захисту та охорони прав і свобод людини та громадянина.

Неповнота судового розгляду полягає в тому, що показання ОСОБА_5 про те, що потерпілий різко за 7-10 метрів від автомобіля змінив напрямок руху судом не перевірено та не надано належної правової оцінки. Такі покази підтверджено, і висновком судово-медичної експертизи так відповідно до п.2 висновку експерта №133 від 08.08.2019 р. по механізму утворення тілесних ушкоджень та їх кількості, можна зробити висновок, що потерпілий громадянин ОСОБА_10 в момент первинного контактування з автомобілем знаходився у вертикальному, або близькому до такого положення, та був повернутий задньою - лівою поверхнею тулуба до рухавшогося транспортного засобу, можливо в умовах ДТП, а саме від удару рухавшогося автомобіля по велосипеду, який був повернутий задньою-лівою стороною до рухавшогося автомобіля, не перевірялись і не спростовувались. Слідчий перевищивши свої службові повноваження в порушення вимог діючого на час досудового розслідування (без ухвали слідчого судді) сам змінив та надав експерту викривлені, неповні, неперевірені вихідні дані, на яких і обґрунтовані висновки авто технічної експертизи та вирок.

Відповідно до п.11 висновку даної експертизи в крові трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт в концентрації 3,76 %, що у здорових осіб зазвичай відповідає тяжкому отруєнню алкоголем (Висновок експерта №1428, вих. №5336 від 15.08.2019 р.).

З прослуханого звукозапису судового засідання вбачається, що судом взагалі не взято до уваги клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України та в мотивувальній частині ухвали (а.с.206-208) вказано, що обвинувальний акт затверджено прокурором та направлено до суду 05.11.2019, але відповідно до супровідного листа ( а.с. 1) обвинувальний акт до суду надійшов тільки 13.12.2019 тобто поза межами строків досудового розслідування. Згідно з частиною першою статті 219 Кримінального процесуального кодексу України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом(Правова позиція викладена в постанові ВС/ККС від 17.02.2021 у справі №344/6630/17, постанові ВС/ККС від 21.04.2021 у справі №991/6516/20).

Як зазначено у вироку суду, що не дивлячись на те, що обвинувачений свою вину не визнав у вчиненому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст. 286 КК України, але його вина доведена показами свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але жоден із цих свідків не був очевидцем дорожньо - транспортної пригоди і про це вказано у вироку суду, та дані свідки тільки підтвердили, що потерпілий був одягнутий в темний одяг та те, що ділянка дороги на якій сталась дана пригода не була освітлена. Окрім того вони також підтвердили факт того, що велосипед був не обладнаний світлоповертачами та сигналом.

Окрім того, у вироку суду вказано, що доказом вини ОСОБА_5 є протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 07.08.2019 , але даний протокол огляду місця події не відповідає вимогам передбаченим ст.ст. 104-107 КПК України.

Так відповідно до ч.1 ст.104 КПК України, хід та результат проведення процесуальної дії фіксується у протоколі.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.104 КПК України описова частина повинна містити відомості про послідовність дій.

В порушенні вимог п.3 ч.2 ст.104 КПК України не вказано спосіб ідентифікації вилучених речей позаяк вони не були належним чином упаковані та засвідчені підписами всіх учасників даної слідчої дії.

В протоколі огляду місця події взагалі описова частина не містить відомостей про послідовність дій, тобто за виключенням того, що підставою проведення огляду стало повідомлення про виявлення кримінального правопорушення не відомо,яким чином слідчий з спеціалістом з`явився на місці події. Взагалі не описані елементи дороги, за виключенням «пряма в плані», не вказано про наявність чи відсутність пішохідного переходу ширину обочин.

Не описані зовнішні пошкодження велосипеда, не встановлено загальну видимість дороги.

Взагалі не описані тілесні ушкодження на тілі трупа потерпілого, наявність пошкоджень одягу потерпілого.

Окрім того відповідно до висновку експерта №133 від 08.08.2019 « труп чоловічої статі в такому одязі: куртка джинсова чорного кольору із застібкою типу «блискавка» з пластмаси чорного кольору. На правій і лівій половині передньої поверхні куртки є по одній горизонтальній урізаній кишені з клапаном. На виворотній стороні - по одній горизонтальній врізаній кишені. Тканина куртки із слідами незначного зносу у вигляді ділянок стирання країв рукавів, лицьової поверхні кишень, майка х/б зеленого кольору; брюки спортивні синтетичні чорного кольору; труси х/б червоного кольору; шкарпетки синтетичні чорного кольору, тапки з чорної гуми.», а в протоколі огляду вказано, що потерпілий був одягнутий в спортивну куртку, коричневу футболку та сині джинси».

Окрім того, в порушення вимог ч.3 ст.105 КПК України речі, які належним чином не упаковані, а виходячи із викладеного взагалі не засвідчені підписами слідчого, спеціаліста, інших осіб, які брали участь в проведення даної слідчої дії.

У оскарженому вироку суду вказано, що доказом вини ОСОБА_5 є протокол огляду місця події від 07.08.2019, згідно якого проведено огляд гаражного приміщення б/н, що розташований на території багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 . У відповідності до ч.1 ст.104 КПК України, хід і результат проведення процесуальної дії фіксується у протоколі.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.104 КПК України описова частина повинна містити відомості про послідовність дій.

В протоколі огляду місця події взагалі описова частина не містить відомостей про послідовність дій, тобто яким чином слідчий та спеціаліст, який до проведення огляду місця події залучений не в процесуальний спосіб позаяк стороні захисту не відкрита (ст. 290 КПК України) постанова слідчого про залучення спеціаліста ( ст.110 КПК України) опинились в с.Ільниця Іршавського району.

Окрім того в порушенні вимог п.3 ч.2 ст. 105 КПК відеозапис огляду місця події не долучено до протоколу.

Щодо надання заяви ОСОБА_12 на огляд гаражного приміщення розташованого по АДРЕСА_2 то воно отримано після проведення огляду гаражного приміщення і також поняті вже були запрошені після проведення огляду тобто така заява є неспроможною, позаяку матеріали кримінальної справи свідчать, що ОСОБА_12 надала згоду на проникнення до володіння після проведення огляду місця події, тому не можна стверджувати, що вона була здатна усвідомлювати правові наслідки такої згоди і її не можна брати до уваги. Окрім того, одразу після проведення огляду належного ОСОБА_17 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_5 , під час якого було вилучено автомобіль марки «ВМ/У» моделі «5250», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. З ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК.

Окрім того, користувач автомобіля ОСОБА_5 , та титульний власник автомобіля взагалі не надавали згоду на проведення огляду автомобіля тобто огляд автомобіля взагалі проведено з грубим порушенням конституційних прав власника даного автомобіля ( Правова позиція викладена в постанові ВС/ККС від 13 травня 2020 року, справа №591/6423/15-к).

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку.

Такий виняток встановлено саме у ч. 3 ст. 233 КПК. Слідчий, прокурор має право до постановленім ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

Однак у вироку суду вказано, що доказом вини ОСОБА_5 є протокол проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_5 , але слідчий експеримент проведено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, позаяк слідчим було залучено в якості понятого свідка у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 . Окрім того протокол слідчого експерименту не був складений на місці проведення та зразу ж після його закінчення.

Як зауважила сторона захисту, що слідчий експеримент проводився за зовсім інших погодніх умов та при освітленій проїжджій частині дороги, а тому він відмовився від участі в проведенні слідчого експерименту про, що свідчить відсутність його підпису при проведенні слідчого експерименту та на схемі до слідчого експерименту, а тому такий слідчий експеримент не може бути визнано допустими доказом у даному кримінальному провадженні.(Правова позиція викладена в постанові ВС/ККС від 18.08.2020 у справі №628/2370/17).

Відповідно до вироку вказано, що доказом вини ОСОБА_5 є висновок інженерно- транспортної експертизи №10/379 від 23.10.2019, але вже з описової частини висновку абз.7 сторінка 3 випливає, що експерт в порушення вимог КПК України, який діяв на час здійснення досудового розслідування направив на думку експерта ініціатору(слідчому) про надання додаткових матеріалів (вихідних даних) необхідних для відповіді на питання, «заданих експерту в ухвалі, а саме:

- так, як дорожньо-транспортна пригода мала місце в нічний час доби необхідно надати конкретну видимість дороги з робочого місця водія в умовах ДТП;

- чи був обладнаний велосипед світлоповертачами;

- конкретну видимість велосипеда в умовах даної дорожньо-транспортної пригоди;

- швидкість та траєкторію руху велосипеда.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 21.10.2019 слідчим було направлено до Закарпатського НДЕКЦ МВС України лист з додатковими даними, які були прийняті експертом для роботи тобто без отримання додаткової ухвали слідчого судді Виноградівського районного суду Закарпатської області, якою були б змінені вихідні дані експерт самовільно, без ухвали слідчого судді, в порушенні вимог кримінального процесуального закону взяв до уваги отримані в поза процесуальний спосіб вихідні дані.

Окрім того, під час розгляду справи у суді першої інстанції на зауваження сторони захисту на додані зауваження до журналів судових засідань слідчих суддів Виноградівського районного суду Закарпатської області про те, що в матеріалах клопотань про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, тимчасовим доступом до речей і документів, обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 відсутні постанови про визначення прокурора (групи прокурорів), постанови про визначення слідчого (групи слідчих) тобто такі процесуальні рішення та дії проводились особами, які не мали на те законних підстав. Доручення про проведення досудового розслідування (а.к.п. 82 т.1) не підписано керівником органу досудового розслідування. (Правова позиція викладена в Постанові ОГІ/ВС/ КС в справі №754/7061/15 від 22 лютого 2021 року.)

Як вбачається з матеріалів справи, речові докази, покладені в основу вироку, взагалі місцевим судом не досліджувались.

На порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались. Відповідно до ст. 357 КПК речові докази в суді не оглядалися учасниками судового провадження.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.23, ч.З3ст.370 КПК (які забороняють визнавати доказами ті з них, що не були предметом безпосереднього дослідження суду, та грунтувати на них судовий вирок) суд не мав права посилатись на речові докази, як на допустимі.

В порушення вимог ч.9 ст.290 КПК України сторона обвинувачення не надала суду підтвердження того, які саме матеріали (навіть паперові) відкривались стороні захисту, та докази того, що саме ці матеріали, що відкривались стороні захисту і в тому ж обсязі надані суду як матеріали кримінального провадження.

За таких умов надані стороною обвинувачення матеріали не можуть вважатись допустимими доказами.

Суд не дав належної оцінки порушенню права ОСОБА_5 на захист так, як йому не було роз`яснено та не забезпечувалось право на відвід експертів, участь при проведенні експертиз.

Крім цього, при розгляді вказаного вище кримінального провадження судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.135 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону ухвалив у кримінальному провадженні обвинувальний вирок, за яким закрив провадження стосовно ОСОБА_5 в частині обвинувачення за ч.1 ст.135 КК України, хоча повинен був винести інше процесуальне рішення ухвалу.

Такі суперечності і порушення кримінального процесуального закону вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409, 412 КПК України, є підставою для скасування вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_5 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеній у апеляційних скаргах доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги прокурора Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 23 червня 2021 року відносно ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 135 КК України, скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді