КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/4376/2024 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальних провадженнях № 0009274, внесеному до ЄРДР 29 серпня 2018 року, та № 0006856, внесеному до ЄРДР 16 жовтня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 квітня 2024 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іттіфок, Сайхунабадського району, Республіки Узбекистан, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, неодруженого, раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 29 вересня 2018 року, приблизно о 12 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , помітив у нетверезому стані невідомого йому раніше ОСОБА_10 , який при собі мав мобільний телефон марки «Jiayu g3» сірого кольору ІМЕ1: НОМЕР_1 ; IMEI2: НОМЕР_2 із чохлом чорного кольору. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення та обернення його на свою користь, ОСОБА_6 , 29 серпня 2018 року приблизно о 12 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , розуміючи, що його дії носять таємний для оточуючих характер, підійшов до ОСОБА_10 та взяв непомітно для останнього із задньої кишені штанів його мобільний телефон марки «Jiayu g3» сірого кольору ІМЕ1: НОМЕР_1 ; IMEI2: НОМЕР_2 вартістю 1000 грн., із чохлом чорного кольору та карткою мобільного оператора «Київстар»: НОМЕР_3 , які матеріальної цінності не представляють, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку в сумі 1000 (одна тисяча) гривень.

А всього ОСОБА_6 повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , на загальну суму 1000 (одна тисяча) гривень.

Крім того, 16 жовтня 2020 року, приблизно о 10.30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «EVA», що розміщений за адресою: м. Київ, пров. Політехнічний, 3-В, ОСОБА_6 , вирішив повторно таємно викрасти з приміщення магазину чуже майно, яке належить ТОВ «РУШ», .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, 16 жовтня 2020 року приблизно о 10.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «EVA», який розташовано за адресою: АДРЕСА_4 , почав ходити по різним відділам магазину для того, щоб не привертати до себе зайвої уваги. У подальшому ОСОБА_6 підійшов до відділу з продажу чоловічої туалетної води та взяв зі стелажу чоловічу туалетну воду «Діліс Крістіан Дюбуа Інтенс», арт. 544978, вартістю 375 (триста сімдесят п`ять) гривень 20 копійок (без ПДВ) та помістив її до своєї сумки, яка була одягнена у нього на плечі. Після цього, ОСОБА_6 разом з викраденим товаром, який в нього знаходився в сумці, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

А всього, ОСОБА_6 , повторно, таємно викрав чуже майно, а саме туалетну воду «Діліс Крістіан Дюбуа Інтенс», арт. 544978 , що належать ТОВ «РУШ», та завдав майнової шкоди зазначеному товариству на загальну суму 375 (триста сімдесят п`ять) гривень 20 копійок (без ПДВ).

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується з 1 лютого 2024 року, у який зарахований період перебування його під вартою на стадії досудового розслідування з 16 жовтня 2020 року до 22 січня 2021 року включно.

Застава, внесена за ОСОБА_6 в межах кримінального провадження № 0006856 від 16 жовтня 2020 року у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні, повернута заставодавцю.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України дане покарання поглинути більш суворим, призначеним за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року з остаточним покаранням у виді п`яти років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 1 ст. 75 КК України, або призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді-арешту строком на 6 місяців, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року виконувати самостійно.

Захисник вказує, що обвинувачений щиро покаявся, активно співпрацював з органом досудового розслідування щодо розкриття інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке вчинено в 2018 році і про яке Солом`янському районному суду м. Києва при постановленні вироку від 5 вересня 2022 року було відомо та призначено покарання з іспитовим строком, і цей вирок стороною обвинувачення не оскаржувався.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що інкриміновані кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченим вчинені 29 серпня 2018 року та 16 жовтня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Солом`янського районного суду від 5 вересня 2022 року. Проте, судом першої інстанції проігноровано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та правовий висновок, що мітиться в постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № 754/2749/17 та неправомірно застосовано принцип часткового складання покарань, які складанню не підлягають. Внаслідок помилки місцевого суду, неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, прокурор вважає, що покарання, визначене судом за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_6 з 2019 по 2022 рік ухилявся від явки за викликом суду. До нього неодноразово застосовувався привід. Зважаючи на те, що він був неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та наполегливо продовжує їх вчиняти, прокурор вважає за необхідне просити апеляційний суд призначити йому більш суворе покарання за вчинення інкримінованого злочину.

Потерпілий ОСОБА_10 та представник потерпілої юридичної особи, належним чином повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Зважаючи на позицію учасників кримінального провадження, положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, не заперечуючи проти апеляційної скарги захисника лише в частині неправильного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану захисником апеляційну скарги, заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурора докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з даними журналу та аудіозапису судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Також фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються жодним з учасників кримінального провадження як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого також не оспорюється жодним з учасників апеляційного розгляду.

Що стосується доводів апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не у повному обсязі.

Так, призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому, суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, сукупність всіх обставин його вчинення та дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, останній раз вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком у 3 роки. Тому, суд дійшов висновку про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, а відтак необхідністю призначення йому міри покарання у вигляді позбавлення волі з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ,- щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжує покарання.

Саме таке покарання, на думку суду, буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, з огляду на кількість і вартість викраденого, повернення викраденого майна потерпілим, те, що злочини вчинені у 2018 та 2020 роках, з огляду на те, що обвинувачений раніше судимий, офіційно не працює, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та доходить висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання не є занадто м`яким або не справедливим для нього, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а, відтак, апеляційні скарги прокурора та захисника в цій частині є непереконливими і не підлягають до задоволення.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, злочини, за які ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені ним 29 серпня 2018 року та 16 жовтня 2020 року.

Після вчинення вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_6 засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, якщо за вчинення злочинів особа була за вироком суду звільнена від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще і в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею злочинів має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням (попередній вирок), на момент постановлення наступного вироку. Тобто у тому випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу і в цьому разі, якщо наступним вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення частини 4 статті 70 щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній та наступний - виконуються самостійно.

Проте суд першої інстанції належним чином не врахував, що за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, і вказаний вирок набрав законної сили, а тому, застосувавши на підставі ч. 4 ст. 70 КК України принцип часткового складання покарань за попереднім і даним вироком, не звернув увагу на те, що покарання, від відбування якого обвинувачений був звільнений попереднім вироком, було частково приєднано до реального покарання, що є неприпустимим.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, та покарання, призначеного за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 , яким останній засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, суд першої інстанції, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року підлягає самостійному виконанню.

Враховуючи обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України, а апеляційні скарги прокурора та захисника у цій частині підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання:

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України виконувати окремо.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4