ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 674/1598/23

Провадження № 11-кп/4820/507/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032 від 18 лютого 2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 03 червня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзержинськ Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не працює, судимого: Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області 13 жовтня 2021 року за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.152 КК України, та призначено покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1 000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн;

-за ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13.10.2021 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 24 серпня 2023 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, 18 лютого 2023 року близько 15-ї год ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області на проспекті Грушевського на автобусній зупинці, що розташована поряд із кільцевим роз`їздом, неподалік від смітникового баку виявив п`ять з половиною таблеток метадону після чого прийняв рішення про незаконне придбання, перевезення та зберігання вказаних наркотичних засобів без мети збуту.

Тоді ж, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_6 , перебуваючи у вищевказаному місці, в порушення вимог ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 на території України забороняється, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, для власних потреб, без мети збуту, привласнив як знайдене, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 0,1220 г (у перерахунку на висушену речовину), розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу». Одразу ж після цього того ж дня, ОСОБА_6 , в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, заховавши в кишеню штанів вказаний наркотичний засіб метадон (фенадон) загальною масою 0,1220 г (у перерахунку на висушену речовину), на невстановленому досудовим розслідуванням маршрутному транспортному засобі умисно, незаконно перевіз цей наркотичний засіб у АДРЕСА_1 .

Окрім цього, ОСОБА_6 у порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, після незаконного придбання о 15-й год 18 лютого 2023 року наркотичного засобу метадону (фенадону) загальною масою 0,1220 г (у перерахунку на висушену речовину), поклав його до кишені штанів та розпочав умисно, незаконно зберігати його для власних потреб без мети збуту до 16-ї год 18 лютого 2023 року до виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення поверхневого огляду ОСОБА_6 у приміщенні магазину з кафетерієм « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 .

Крім того, 23 лютого 2023 року близько 23 год 00 хв, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в кімнаті житлового будинку, який за усною домовленістю із власником є місцем тимчасового проживання останнього і неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та розташований за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства, всупереч її волі, тобто без її добровільної згоди вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 з використанням своїх геніталій (зґвалтування).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 03 червня 2024 року, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 закрити з підстав невстановлення в суді достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, і вичерпання можливостей їх отримання.

Уважав, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зауважував, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а фактично ґрунтуються лише на внутрішньому переконанні суду, показаннях потерпілої та на недопустимих доказах.

Зазначав, що висновок спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи №470 є недопустимим доказом, оскільки був сформований на медичній документації, яка не була долучена до матеріалів кримінального провадження, фактично експертизу проводила дитячий лікар-гінеколог а не судовий експерт, якому було доручено проведення експертизи.

Стверджував, що суд вибірково посилався на докази, хоча мав би досліджувати як докази винуватості, так і невинуватості ОСОБА_6 .

Наголошував, що доводи сторони захисту про недопустимість доказів залишилися поза увагою суду першої інстанції, що є істотним порушенням вимог КПК та впливає на доведеність вини обвинуваченого поза розумним сумнівом.

На думку сторони захисту, оскільки вагінальне проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, то дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати на ч.2 ст.156 КК України вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, бо під час досудового слідства не підтверджено належними доказами умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на зґвалтування.

Зазначав, що в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 не вчиняв жодних дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , оскільки відповідних доказів не було надано стороною обвинувачення.

Зважаючи на висновки експертизи №96, які вказують на відсутність статевого акту між обвинуваченим та потерпілою, доказів того, що умисел обвинуваченого ОСОБА_6 був спрямований саме на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 , стороною обвинувачення суду не надано.

Прокурор у запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 просила вирок Дунаєвецького районного суду від 03 червня 2024 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Уважала, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а доводи апелянта є безпідставними, непереконливими і спрямовані на уникнення ОСОБА_6 відповідальності.

Зазначала, що винність ОСОБА_6 повністю доведена в суді, а його дії правильно кваліфіковані як дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинених щодо неповнолітньої особи, без її добровільної згоди (зґвалтуванні), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

Представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 у запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 просив вирок Дунаєвецького районного суду від 03 червня 2024 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення та висловив аналогічні прокурору заперечення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 03 червня 2024 року щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, ніким не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, наведених вище вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджений наведеними у вироку суду першої інстанції доказами, які всебічно, повно та об`єктивно досліджені і їм дано належну правову оцінку.

Твердження захисника адвоката ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, є безпідставними, оскільки протилежні висновки суду в цій частині ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 у місцевому суді щодо обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, свою вину не визнав.

Пояснив, що з сім`єю потерпілої проживали з 2022 року. 23 лютого 2023 року упродовж дня разом з ОСОБА_11 , її чоловіком ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вживали спиртні напої, після чого всі лягли спати. Заперечив учинення насильницьких статевих стосунків із потерпілою.

Йому було відомо, що ОСОБА_9 неповнолітня, з нею він не цілувався, не торкався її та не говорив, що вона йому подобається. На той час в будинку проживало дев`ятеро людей, в кімнаті з ОСОБА_14 було ще двоє дітей.

Європейський суд з прав людини у п.43 рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» зазначив, що доведення має випливати з сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а отже при оцінці доказів слід керуватись критерієм «поза розумним сумнівом».

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав своєї винуватості у зґвалтуванні неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , його винуватість підтверджена сукупністю суб`єктивних та об`єктивних доказів, зібраних в ході досудового розслідування та досліджених відповідно до ст.23 КПК України безпосередньо в судовому засіданні.

Допитана в судовому засіданні місцевого суду потерпіла ОСОБА_9 показала, що проживала з сім`єю у с. Маків, у квітні 2022 року до них приїхав ОСОБА_6 , а в лютому 2023 року ОСОБА_13 .

З обвинуваченим були стосунки як з другом вітчима, дружніх стосунків не було. ОСОБА_6 не проявляв до неї особливої уваги, не фліртував, не обіймав та не торкався, деколи пригощав її та сестер цукерками, гуляли в присутності сестер та його друзів. Чула як ОСОБА_6 говорив її вітчиму ОСОБА_12 про те, що вона йому подобається, на що вітчим відповів обвинуваченому, що коли їй виповниться 18 років, то вона сама все вирішуватиме.

23 лютого 2023 року після 21-ї год, коли вже всі спали, прокинулась від дотиків на грудях, поряд лежав ОСОБА_6 . Не зрозуміла, що відбувається, спитала його, що він робить та сказала, що кричатиме. Далі він почав насильно її цілувати, закрив рот рукою, щоб не кричала, утримував її руки за головою, вона намагалася вириватися, але він був сильніший та зґвалтував її. Вона не давала згоду на такі дії. Потім ОСОБА_6 вийшов з кімнати. В її кімнаті ще спали дві молодших сестри.

Наступного дня до неї зайшов ОСОБА_6 та просив, щоб нікому не розказувала про те, що відбулось напередодні. Далі побачила як він витяг ніж і почав різати руку, пішла за перекисом та бинтом, а коли повернулась, то побачила, що він порізав шию, обробила рани та сказала, що нікому не розповість.

Зазначила, що не мала статевих актів ні до того випадку, ні після нього. Надалі з обвинуваченим більше не спілкувалися, в червні 2023 року він подзвонив, почула його голос, вимкнула телефон і заблокувала його. Розповіла про все сестрі ОСОБА_15 , остання розповіла сестрі ОСОБА_16 , а та вже мамі. Після вчиненого обвинуваченим є образа на нього, їй неприємно, бо те, що він зробив, є поганим вчинком, відчуває недовіру до оточуючих.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 , мати неповнолітньої потерпілої, показала, що у 2022 році приїхали на Хмельниччину, проживають в с. Маків, де їм дали будинок для проживання. Чоловік запропонував ОСОБА_6 жити з ними. У будинку проживали: в одній кімнаті вона з чоловіком, в другій (кухні) ОСОБА_6 , в іншій її батьки (мама, тато), і ще в одній діти ( ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ).

ЇЇ чоловік ОСОБА_12 від ОСОБА_19 дізнався, що ОСОБА_6 мав статеві стосунки з донькою ОСОБА_14 . Вона ж від старших доньок дізналася, що 23 лютого 2023 року, коли ОСОБА_14 спала, то до неї прийшов ОСОБА_6 , ліг біля неї і зґвалтував її. ОСОБА_20 боялася їй сказати, не знала як вона зреагує, тому спочатку розказала старшій доньці. Ствердила, що раніше були знайомі з ОСОБА_6 близько трьох років до переїзду на Хмельниччину, він знав, що ОСОБА_14 неповнолітня.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 18 квітня 2022 року приїхав у с. Маків разом з ОСОБА_6 , з яким раніше товаришував, запропонував йому тимчасово з ними жити, потім знайти житло. ОСОБА_6 говорив, що йому подобається ОСОБА_14 ; відповів, що жондих стосунків до 18 років не може бути.

27 травня 2023 року був із ОСОБА_13 біля вокзалу та останній сказав, що ОСОБА_6 домагався ОСОБА_14 та 23 лютого 2023 року після застілля мав з нею статеві стосунки. Подзвонив дружині і розповів про це. Зазначив, що 23 лютого 2023 року з сім`єю святкували, швидко сп`янів, лягли спати, жодних звуків не чули. Після того випадку з обвинуваченим не спілкувалися, заявили в поліцію. Були випадки, що ОСОБА_6 вживав наркотики, після чого може не засипати, бути активним, вживає алкоголь. Донька ОСОБА_9 симпатії до ОСОБА_6 не проявляла.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні ствердив, що 13 лютого 2023 року приїхав з м. Торецька на запрошення ОСОБА_11 , проживав в одній кімнаті з обвинуваченим.

23 лютого 2023 року на кухні вчотирьох: він, ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 розпивали спиртні напої, десь о 20-21 год розійшлися спати, були п`яні. Прокинувся близько 23-ї год від тупотіння, світло було ввімкнуте, побачив, що ОСОБА_6 був у стані алкогольного сп`яніння, неадекватний, бігав по кімнаті повністю голий з оголеним статевим органом та одягнутим контрацептивом, після чого вибіг на вулицю.

Після 23 лютого 2023 року ОСОБА_6 розказував, що був у відносинах з потерпілою ОСОБА_21 та казав, що все було «за взаємною згодою». Також зазначав, що ОСОБА_6 лягав до нього в ліжко, чіпався до нього, однак він відповів йому, що «не з таких».

Про те, що ОСОБА_6 говорив, що мав статеві зносини з ОСОБА_14 , розповів її вітчиму ОСОБА_12 .

З моменту затримання ОСОБА_6 йому телефонував, просив йому допомогти та змінити показання на його користь.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні показала, що 27 травня 2023 року її сестра ОСОБА_9 в телефонній розмові сказала, що її зґвалтували, а саме ОСОБА_6 прийшов до неї в кімнату і зґвалтував її. Вказала, що сестра добра, домашня, їй довіряє, тому подзвонила саме їй. Зі слів сестри знає, що все відбувалось 23 лютого 2023 року, в кімнаті спали молодші сестри на сусідньому ліжку, сестра ОСОБА_9 була налякана, тому не кликала на допомогу.

Свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні показала, що в кінці травня 2023 року їй подзвонила старша сестра та розповіла про цей інцидент, а вона вже розказала мамі. Подзвонила Мирославі, а та розповіла, що ОСОБА_6 ліг до неї в ліжко, закрив рот рукою, їй було боляче, страшно, не могла кричати. Подробиць не розпитувала, щоб не травмувати. Наступного дня приїхала до них і сестра розповіла, що ОСОБА_6 тиснув на неї морально, різав руку собі, говорив, що повіситься.

Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснила, що вона працює лікарем, акушер-гінекологом в Кам`янці-Подільському перинатальному центрі, до неї на прийом звернулася дівчина ОСОБА_21 з матір`ю і психологом. Під час розмови дівчина повідомила, що 23.02.2023 було зґвалтування. Було проведено огляд та виявлено запальний процес, однією з причин якого могло бути порушення мікрофлори при торканні до статевого органу.

Психолог ОСОБА_25 у судовому засіданні засвідчила, що була присутня в липні 2023 року при зверненні потерпілої до гінеколога. Потерпіла пояснювала, що в кінці лютого 2023 року обвинувачений зґвалтував її, а наступного дня хотів вчинити собі шкоду, залякав її.

При спілкуванні з ОСОБА_9 виявила, що у неї психіка ще не сформована, вона замкнута, тривожна, перебуває в стресі, у неї були дружні стосунки з обвинуваченим як з товаришем, боялась зробити йому погано, не хотіла нікому зашкодити.

Щодо інциденту, то пояснила, що потерпіла могла навіть не зрозуміти відразу, що відбувається, вона спала, прокинулась від дій обвинуваченого, який лежав біля неї, цілував її та торкався. Потерпіла не кричала, бо для неї це був страх, паніка, жах. На її думку, не могло бути, щоб потерпіла вигадала зазначені події. Виходячи із спілкування з нею, потерпіла сама б не розказала про це, психічних відхилень в неї не виявлено, вона сильно ображена та для неї це болісна тема.

Крім показань потерпілої та свідків, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення підтверджена також дослідженими у судовому засіданні документами та висновками експертів, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 06 червня 2023 року з ілюстративною таблицею, яким оглянуто домогосподарство з відповідними кімнатами і предметами вжитку та засвідчено місце вчинення зґвалтування потерпілої;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23 червня 2023 року за участю потерпілої, її законного представника, спеціаліста, педагога, згідно якого потерпіла розповіла та продемонструвала місце, де відбувались інкриміновані обвинуваченому події 23 лютого 2023 року, а саме її зґвалтування;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23 червня 2023 року за участю свідка ОСОБА_13 , який детально розповів про події 23 лютого 2023 року, показав місце, де він був та дії обвинуваченого;

- висновком судово-психіатричного експерта №394, згідно якого неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 не схильна до підвищеного фантазування та перекручування фактів об`єктивної дійсності та може правильно сприймати об`єктивну дійсність. Здатна правильно сприймати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні і давати належні відповіді.

Із висновку судово-медичного експерта №470 випливає, що в ОСОБА_9 станом на 03 серпня 2023 року виявлено старі розриви дівочої пліви, які могли утворитися від дії тупого предмету, яким міг бути статевий член в стані ерекції. Встановити давність утворення розривів дівочої пліви через загоєння останніх не видалось можливим. Будь-яких тілесних ушкоджень навколо зовнішніх статевих органів та анального отвору на момент освідування ОСОБА_9 03 серпня 2023 року не виявлено.

У судовому засіданні допитана судово-медичний експерт ОСОБА_26 підтвердила ці висновки та пояснила, що проводила експертизу ОСОБА_9 , брала участь разом із лікарем-гінекологом у проведенні огляду потерпілої, також огляд проводився у присутності матері. На виконання експертизи було надано постанову слідчого, матеріали кримінального провадження і була потерпіла. Медична картка не направлялася, під час проведення експертизи бралися до уваги відомості з амбулаторної картки на підставі зафіксованих даних огляду лікаря-гінеколога, запис про що був внесений лікарем того ж дня.

Також пояснила, що під час обстеження лікарем-гінекологом заводиться амбулаторна картка, в яку лікар записує все упродовж обстеження. Обстеження проводилося за її направленням, до огляду залучали дитячого лікаря-гінеколога з перинатального центру, оригінал картки повернули в архів, копії з неї не роблять, лише передруковують чи переписують встановлені дані. Вказала, що є випадки, коли статевий акт відбувається без розриву дівочої пліви, розтяжність якої в потерпілої помірно еластична, добре розтягується, тому така можливість могла бути.

З приводу доводів захисника про неповноту висновку судово-медичної експертизи №470, який, на його думку, є недопустимим доказом, оскільки був сформований на медичній документації, яка не була долучена до матеріалів кримінального провадження, фактично експертизу проводила дитячий лікар-гінеколог, а не судовий експерт, якому було доручено проведення експертизи, апеляційний суд зауважує таке.

У висновку експерта №470 зазначено причину неможливості встановити давність утворення розривів дівочої пліви, наявних у ОСОБА_9 , через їх загоєння. Водночас для проведення експертизи використовувались відомості з медичної карти амбулаторного хворого КНП «ХОЛ» ХОР, оформленої на ім`я ОСОБА_9 , заповненої в день проведення експертизи, тобто, після огляду потерпілої дитячим лікарем-гінекологом ХОЛ ОСОБА_27 .

Відповідно до п.п.1.12, 1.16.1, 2.7.3. наказу МОЗ «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» №6 від 17.01.1995 року, при проведенні експертизи експерт має право залучати спеціаліста, в даному випадку до огляду потерпілої залучили дитячого лікаря-гінеколога з обласного перинатального центру ОСОБА_27 .

Посилання захисника на висновки експертизи №96 від 08.06.2023, який вказує на відсутність статевого акту між обвинуваченим та потерпілою, тобто й на відсутність доказів того, що умисел обвинуваченого ОСОБА_6 був спрямований саме на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 , з тих підстав, що для проведення експертизи не надано мазків та тампонів з піхви, спростовано самою експертизою, в якій стверджено, що такі не відбиралися через недоцільність.

Водночас цим висновком не встановлено, що стосовно потерпілої ОСОБА_9 не здійснювались дії, пов`язані з вагінальним проникненням, а лише зазначено, що в неї не встановлено будь-яких розривів, надривів, почервонінь дівочої пліви.

Воднораз місцевим судом правомірно звернуто увагу на те, що проникнення (входження) статевого органу в тіло потерпілої та сам статевий акт не можуть бути тотожними поняттями.

Отже, цей висновок експерта не спростовує факту проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої (вагінальне проникнення) без її згоди.

Урахувавши наведені докази, місцевий суд «поза розумним сумнівом» прийшов до переконливого висновку про зґвалтування ОСОБА_6 неповнолітньої ОСОБА_9 .

Беручи до уваги вищевикладене, апеляційний суд уважає, що усім доказам в кримінальному провадженні в їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, а тому прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за цим епізодом, а тому його дії правомірно кваліфікував за ч.3 ст.152 КК України, з чим погоджується апеляційний суд.

Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів, на що є посилання в апеляційній скарзі, не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України є необґрунтованими, безпідставними, оскільки на підтвердження встановлених фактичних обставин, які в повному обсязі відтворюють картину подій та викривають обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілої та свідків, які підтверджуються висновками експертиз, слідчими експериментами та іншими письмовими доказами.

Колегія суддів уважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, та в своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Посилання сторони захисту на те, що доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зґвалтування ґрунтується винятково на показаннях потерпілої ОСОБА_9 , не варті уваги, оскільки підстав ставити під сумнів показання потерпілої, які в сукупності підтверджуються і узгоджуються з іншими наведеними вище доказами, колегія суддів не вбачає.

Зокрема, ні обвинуваченим ОСОБА_6 , ні його захисником, не були надані докази, які б спростовували показання потерпілої та свідків, та, на думку колегії суддів, потерпіла ОСОБА_9 не мала наміру обмовляти обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Щодо доводів сторони захисту, що обвинувачений ОСОБА_6 не вчиняв відносно потерпілої жодних дій сексуального характеру, зокрема, й насильства, тому факту зґвалтування не було, слід зауважити таке.

Потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні вказала, що обвинувачений закрив її рот рукою, щоб не кричала, завів руку за голову, вона намагалася вириватися, але він утримував її, здійснив статевий акт, після чого вона відчула біль, що свідчить про те, що вагінальне проникнення в її тіло відбулося не з її волі.

Свідки у справі не були очевидцями власне самих дій сексуального характеру обвинуваченим ОСОБА_6 щодо неповнолітньої ОСОБА_9 . Проте їх показання не свідчать і про добровільність згоди потерпілої щодо статевого акту із обвинуваченим. Як обвинувачений, так і свідки підтвердили, що ОСОБА_6 було відомо про те, що потерпіла є неповнолітньою.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що бачив того вечора (23.02.2023) оголеного ОСОБА_6 з одягнутим контрацептивом, той був у стані алкогольного сп`яніння, неадекватний, йшов по коридору від кімнати потерпілої, пізніше розповідав йому про статеві стосунки з потерпілою.

Потерпіла ОСОБА_9 заперечувала добровільність свого волевиявлення на вчинення з нею обвинуваченим будь-яких дій сексуального характеру, надала суду послідовні показання щодо обставин зґвалтування, які узгоджуються із показаннями інших свідків, проведеним слідчим експериментом та висновками експертиз, підстав оговорити обвинуваченого у вчиненому не встановлено.

Крім цього, з показань свідків встановлено, що обвинувачений раніше був знайомий із сім`єю ОСОБА_28 , про жодні конфлікти чи суперечки до цього учасниками судового провадження не повідомлялось.

Посилання в апеляційній скарзі на необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст.152 КК України (зґвалтування неповнолітньої особи) на ч.2 ст.156 КК України (вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи) є необґрунтованими.

Статтею 152 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди.

Втілений законодавчий підхід до визначення зґвалтування бере до уваги, серед іншого, позицію ЄСПЛ, яка полягає у тому, що для кваліфікації вчиненого як зґвалтування принциповим є не стільки застосування сили чи погрози її застосування, скільки встановлення відсутності згоди потерпілої особи на статевий контакт (зокрема рішення ЄСПЛ у справі «М.С. проти Болгарії» від 4.12.2003).

Суд першої інстанції при оцінці діяння ОСОБА_6 (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) правильно врахував зміст дій, вчинених ним, спрямованих саме на зґвалтування потерпілої, а не на вчинення будь-яких розпусних дій.

Ураховуючи чітку позицію потерпілої про відсутність з її боку добровільної згоди на статевий акт, яку вона підтримувала в ході всього судового розгляду а також те, що обвинувачений погрожував потерпілій, та інші встановлені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про наявність підстав для закриття кримінального провадження з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи захисника ОСОБА_7 були предметом дослідження в суді першої інстанції, яким цей суд надав повну і обґрунтовану оцінку.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до положень ст.65 КК України.

Так, ураховано, що ОСОБА_6 раніше судимий, судимість не знята та не погашена, вчинив нові кримінальні правопорушення під час іспитового строку, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, на обліку в наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта №596, ОСОБА_6 хронічно протікаючим душевним захворюванням не страждає, а виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіатів та канабіоїдів, синдром залежності, виявляв такі й на період вчинення інкримінованого йому злочину, що не позбавляло та не позбавляє його на теперішній час можливості усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на певний строк, з чим погоджується й колегія суддів, суд першої інстанції, обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання, визнано вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений на шлях виправлення не став, а особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 03 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3