КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-сс/4809/383/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - ст. 309 КПК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

переглянула у письмовому провадженні, за апеляційною скаргою скаржника військової частини НОМЕР_1 в особі представника ОСОБА_5 , ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2024, якою відмовлено у задоволенні скарги представника військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання повідомлення від 01.04.2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

До слідчого судді місцевого суду звернувся скаржник військова частина НОМЕР_1 в особі представника ОСОБА_5 .

Скаргу подано на бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання повідомлення військової частини, датованого 01.04.2024.

За змістом скарги: 14.11.2023 командиром роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 на ім`я командира поданий рапорт про вибуття солдата ОСОБА_7 на лікування; на ім`я командира військової частини 14.02.2024 поданий рапорт тво командира роти військової частини про несвоєчасне повернення ОСОБА_7 з лікувального закладу у військову частину; ОСОБА_7 , 16.02.2024 надав пояснень, що проходження ВЛК у м. Одесі зайняло тривалий час, до 05.02.2024, крім того, не маючи грошових коштів на зворотну путь та тим, що його дружина залишила його з двома малолітніми дітьми, котрих не було з ким залишити, змушений був прибути у військову частину 12.02.2024; отже, ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу без поважних причин, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 ч. 5 КК України; відомості про кримінальне правопорушення направлені до ТУ ДБР у м. Миколаєві, однак не внесені до ЄРДР.

Слідчий суддя, розглянувши дану скаргу, постановив відмовити у її задоволенні, оскільки з наданого повідомлення та матеріалів службового розслідування не вбачається будь-яких фактичних відомостей як щодо обставин нез`явлення до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , так і щодо умисно переслідуваної мети відповідного діяння; питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується окремо в кожному випадку, виходячи з обставин справи; матеріали службового розслідування не містять часу до якого встановлена тривалість правомірного перебування поза службою; зі змісту заяви убачаються поверхові припущення про причини неявки солдата ОСОБА_7 до військової частини; крім того на командира військової частини покладається безпосередній обов`язок встановити дійсні обставини, за наявності вину та її ступінь, мотив, мету, форму вини, ставлення до діяння, причини та умови, що вплинули на формування умислу на вчинення дій чи бездіяльності; повідомлення скаржника про притягнення солдата до кримінальної відповідальності за своїм змістом і суттю, не є повідомленням про злочин, оскільки не містить конкретних і достатніх даних про можливе вчинення особою саме кримінального правопорушення, передбаченого певною статтею Кримінального кодексу України.

Із судовим рішенням не погоджується скаржник (військова частина НОМЕР_1 в особі представника ОСОБА_5 ), який оскаржує судове рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі просить задовольнити його скаргу на бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за повідомленням про його вчинення, зобов`язати ТУ ДБР, розташоване у м. Миколаєві внести відповідні відомості до ЄРДР та провести досудове розслідування.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що відмова у внесенні відомостей до ЄРДР, у відповідності до положень с т. 214 КПК України, - не допускається.

Крім того, нормами кримінального процесуального закону не передбачений інший порядок перевірки обставин, викладених у повідомленні про кримінальне правопорушення, як внесення до ЄРДР та проведення досудового розслідування, так само встановити наявність або відсутність події кримінального правопорушення, наявність чи відсутність у діянні складу кримінального правопорушення можливо лише шляхом здійснення досудового розслідування.

Скаржником, у межах цієї ж судової справи ЄУНС 404/5526/24, до суду апеляційної інстанції також подано апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.07.2024, яка стосується розгляду скарги цього ж скаржника на бездіяльність слідчого (ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві), яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за повідомленням військової частини НОМЕР_1 від 23.05.2024 стосовно вчинення кримінального правопорушення солдатом ОСОБА_8 .

Проте, перевіркою встановлено, що такої ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда (стосовно такої особи та датованої такою датою) у межах судової справи ЄУНС 404/5526/24, матеріал якої надісланий місцевим судом до суду апеляційної інстанції, не існує, а тому апеляційний перегляд судового рішення суду першої інстанції за такою апеляційною скаргою - неможливий.

Колегія суддів вважає вказані матеріали апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.07.2024, у межах судової справи ЄУНС 404/5526/24 (стосовно солдата ОСОБА_8 ), оформленими неправильно або помилково та помилково надісланими до суду апеляційної інстанції скаржником.

За таких підстав колегія суддів залишає без розгляду апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.07.2024, яка стосується розгляду скарги цього ж скаржника на бездіяльність слідчого (ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві), яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за повідомленням військової частини НОМЕР_1 від 23.05.2024 стосовно вчинення кримінального правопорушення солдатом ОСОБА_8 .

Вислухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Згідно із ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

У даному кримінальному провадженні всі учасники судового провадження належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Скаржник військова частина НОМЕР_1 в особі представника ОСОБА_5 подав заяву про апеляційний розгляд за його відсутності, просить задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату і час судового засідання, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення апеляційного розгляду, як і про бажання брати участь в апеляційному розгляді не скеровано.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд можливий без участі учасників судового провадження.

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора:бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Як визначає ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Передумовою внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є подання заяви про вчинення саме кримінальне правопорушення (ст. 214 КПК України).

Підставами вважати заяву повідомленням саме про кримінальне правопорушення є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та які дійсно свідчать про ознаки злочину; якщо у заявах таких даних немає, то вони не можуть вважатися заявами про кримінальне правопорушення, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджене наказом Генерального прокурора 30.06.2020 № 298 вимагає: відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із висновком Великої Палати Верховного Суду, закріпленим у справі № 818/1526/18 Постановою від 30.01.2019, у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Підставами вважати заяву повідомленням саме про кримінальне правопорушення є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та які дійсно свідчать про ознаки злочину; якщо у заявах таких даних немає, то вони не можуть вважатися заявами про кримінальне правопорушення, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Як йдеться у постанові ККС ВС від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18): Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.

Також у постанові ККС ВС від 30.09.2021 (справа № 556/450/18) зазначено: підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як слідує з матеріалів скарги, 14.11.2023 командиром роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 на ім`я командира поданий рапорт про вибуття солдата ОСОБА_7 на лікування; на ім`я командира військової частини 14.02.2024 поданий рапорт тво командира роти військової частини про несвоєчасне повернення ОСОБА_7 з лікувального закладу у військову частину; ОСОБА_7 , 16.02.2024 надав пояснень, що проходження ВЛК у м. Одесі зайняло тривалий час, до 05.02.2024, крім того, не маючи грошових коштів на зворотну путь та тим, що його дружина залишила його з двома малолітніми дітьми, котрих не було з ким залишити, змушений був прибути у військову частину 12.02.2024; отже, ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу без поважних причин, чим, на думку скаржника, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 ч. 5 КК України; відомості про кримінальне правопорушення направлені до ТУ ДБР у м. Миколаєві, однак не внесені до ЄРДР.

Разом із тим, у матеріалах скарги також є відповідь ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, згідно із яким повідомлення та додані до повідомлення матеріали, направлені до ТУ військовою частиною НОМЕР_1 , опрацьовані і, як встановлено, не містять відомостей про наявності у діях солдата ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, не виявлено мети ухилятись від військової служба, а також і не встановлено, що солдатом самовільно залишено військову частину або наявні інші об`єктивні ознаки злочину.

У матеріалах скарги наявний рапорт тво командира роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 про те, що солдат ОСОБА_7 повинен був прибути до військової частини 15.11.2023, але не прибув.

Також, матеріали скарги містять рапорт командира роти військової частини ОСОБА_10 про те, що на лікування за межі військової частини 14.11.2023 вибув солдат ОСОБА_7 .

Відповідно до витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (підписано тво командира ОСОБА_11 ) № 160 від 14.11.2023 солдат ОСОБА_7 вибув для обстеження та проходження стаціонарного лікування.

Відповідно до направлення на ВЛК для визначення придатності до військової служби ОСОБА_7 із попереднім діагнозом «гострий поліморфічний психотичний розлад без симптомів шизофренії, що розв`язався, направлено на обстеження та медичне лікування у м. Одесу, оскільки призваний він на службу ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У відповідності до змісту пояснення солдата ОСОБА_7 : він отримав 14.11.2023 направлення на проходження ВЛК у м. Одеса, прибувши до м. Одеси, напарвився у шпиталь для проходження ВЛК, де йому відмовили у проходженні комісії, оскільки службу він проходить за межами одеського гарнізону, він не отримав дозвіл голови ВЛК на проходження комісії, внаслідок чого пішов до головного лікаря військового шпиталю у м. Одеса, де начальник медичної служби поставив резолюцію на проходження ним комісії у м. Одеса; проходив комісію протягом тривалого часу, оскільки дуже великі черги до всіх лікарів; реєстрація до лікарів проходить через реєстратуру, де його записували до електронної черги, із зазначенням прізвища лікаря, дати та часу прийому; до кінця року йому не вдалось пройти комісію, електронною чергою наступний візит до лікаря йому призначений на січень 2024; останнього лікаря (психіатра) він пройшов 05.02.2024; до військової частини прибув 12.02.2024, оскільки не мав грошових коштів на зворотну путь, а також через те, що його залишила дружина з двома малолітніми дітьми 2013 та 2020 років народження, і він мав їх залишити на матір; додає, що протягом всього часу, що проходив медичне обстеження, він підтримував зв`язок із керівництвом, надсилав фото медичної картки із відомостями, яких лікарів він вже пройшов.

Копіями з медичної карти ОСОБА_7 та виписки висновку психіатра від 05.02.2024 підтверджується проходження ОСОБА_7 у вказані ним дати медичного обстеження у різних лікарів.

Як слідує з пояснень ОСОБА_12 , який є командиром роти військової частини, 12.02.2024 на вечірнє шикування прибув солдат ОСОБА_7 , зі слів останнього він проходив ВЛК, тво командиру роти надав підтверджуючі документи відсутності з 15.11.2023 по 12.02.2024.

Аналогічні пояснення надано солдатом ОСОБА_13 .

Наявний й акт службового розслідування щодо ОСОБА_7 від 20.02.2024, де наведено все зазначене, включно із поясненнями ОСОБА_7 . Акт містить висновок про те, що дії ОСОБА_7 носили неправомірний характер, містять ознаки порушення ним ч. 5 ст. 407 КК України.

Разом із тим, беручи до уваги наведене вище, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді місцевого суду про те, що в акті службової перевірки використані надто формальні ознаки для звернення із заявою про злочин, а скаржник навів суто формальні підстави, які не підтверджені належними фактами, оскільки без дослідження та оцінювання залишились мотиви поведінки солдата ОСОБА_7 у конкретному випадку, правильність встановлення якої впливає на об`єктивність службової перевірки.

Правильність такого твердження міститься у правовому висновку викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18 (провадження № 11-989заі18), а також у постановах Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 352/882/18 (провадження № К/9901/65687/18), від 26 червня 2019 року у справі № 826/13030/18 (провадження № К/9901/67011/18), від 21 серпня 2019 року у справі № 826/11852/18 (провадження № К/9901/67801/18), від 27 листопада 2019 року № №819/313/18 (провадження № К /9901/156/19).

Верховний Суд зазначив, що згідно з практики Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, службове розслідування повинно бути не лише фактичним, але і реальним. Надмірний формалізм є порушенням прав солдата.

Європейським судом з прав людини зазначено, що «надмірний формалізм» може суперечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції. Це зазвичай відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає встановленню дійсних обставин по суті, із супутнім ризиком порушення прав військовослужбовця (див. рішення у справах «Белеш та інші проти Чеської Республіки», «ЗУБАЦ ПРОТИ ХОРВАТІЇ» (ZUBAC v. CROATIA), (Beles and Others v. the Czech Republic), №47273/99, пп. 50-51 та 69, ЄСПЛ 2002 IX, та «Волчлі проти Франції» (Walchli v. France), №35787/03, п. 29, від 26 липня 2007 року).

При цьому, Наказом № 608 Міністерства оборони України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних силах України» - на командира військової частини покладається безпосередній обов`язок встановити дійсні обставини; за наявності вину та її ступінь; мотив; мету; форму вини; ставлення до діяння; причини та умови, що вплинули на формування умислу на вчинення дій чи бездіяльності.

З огляду на зазначене вище, беручи до уваги досліджені матеріали скарги, наведений зміст повідомлення та скарги представника військової частини, слід зауважити, що повідомлення скаржника про кримінальне правопорушення й притягнення солдата ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за своїм змістом і суттю, не є повідомленням про злочин,

Повідомлення про кримінальне правопорушення не містить тих об`єктивних даних, конкретних обставин, які вказують на ознаки складу злочину (які злочинні дії вчинено і в чому конкретно вони виразились), ряду обов`язкових ознак конкретного злочину, які дозволяють відмежовувати таке діяння від інших правопорушень, що не становлять суспільної небезпеки і не спричиняють кримінальної караності, - що сукупно свідчило б про дійсно вчинення у цьому випадку кримінального правопорушення.

Отже, обставини, на які вказує скаржник, наразі не є безумовною підставою для внесення відомостей про вчинення кримінальних правопорушень до ЄРДР.

Вказаним доводам надано оцінки слідчим суддею, що зазначено в оскаржуваній ухвалі слідчого судді; висновки слідчого судді є правильними, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли.

Відтак, підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 406, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 в особі представника ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2024, якою відмовлено у задоволенні скарги представника військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення стосовно солдата ОСОБА_7 до ЄРДР після отримання повідомлення від 01.04.2024 року залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2024, якою відмовлено у задоволенні скарги представника військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання повідомлення від 01.04.2024 року, залишити без змін.

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 в особі представника ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.07.2024 у межах ЄУНС 404/5526/24 за наслідками розгляду скарги представника військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення стосовно солдата ОСОБА_8 до ЄРДР після отримання повідомлення від 23.05.2024 року залишити без розгляду як помилково направлену.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3