ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639 / 5090 / 20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1105 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме - захисника обвинуваченого, належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило і обвинувачений не заперечував про розгляд справи без його захисника, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.02.2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коробочкине Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який має інвалідність ІІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11.07.2019 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.11.2020 вирок приведено у відповідність до Кримінального кодексу України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 та визнано ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст. 12, п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 11.07.2019 (з врахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.11.2020) та остаточно призначено, за сукупністю вироків, покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання, визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався; після набрання вироком законної сили визначено затримати ОСОБА_7 та через ДУ «Харківський слідчий ізолятор» направити його для відбування покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 в невстановлений період часу, але не пізніше 17 години 11.06.2020 року, придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи одну полімерну колбу з вмістом речовини білого кольору, прозорий полімерний пакет на застібці з вмістом речовини білого кольору, паперовий згорток з вмістом речовини білого кольору, прозорий пакет з вмістом речовини світло-блакитного кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, а також два медичних шприци з градуйованою шкалою відповідно по 5 мл з рідиною коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Відразу ж після незаконного придбання зазначених психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , поклав їх у тумбу, розташовану в приміщенні його спальної кімнати.

Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені 11.06.2020 слідчим Новобаварського відділу поліції ГУНП в Харківській області, який в ході проведення обшуку у період з 17 год. 18 хв. до 21 год. 30 хв. за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , в приміщенні спальної кімнати виявив та вилучив з тумби одну полімерну колбу з вмістом речовини білого кольору яка містить у собі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якої в перерахунку на масу речовини становить 0,0944 грама, прозорий полімерний пакет на застібці з вмістом речовини кольору, яка містить у собі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якої в перерахунку на масу речовини становить 0,0080 грама, прозорий пакет з вмістом речовини світло-блакитного кольору, яка містить у собі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якої в перерахунку на масу речовини становить 0,0573 г, а також два медичних шприца з градуйованою шкалою відповідно по 5 мл з рідиною коричневого кольору масою 4,8398 та 4,6924 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1787 г та 0,2773 г.

Крім того, ОСОБА_7 11 червня 2020 року приблизно о 17 год., перебуваючи в приміщенні житлової кімнати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , дозволив своїм знайомим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почергово увійти до нього у зазначене житло. При цьому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою досягнення злочинної мети, спрямованої на надання приміщення своєї квартири для незаконного вживання наркотичного засобу та психотропної речовини, спочатку підготував 2 медичні шприци з гранульованою шкалою 5 мл з вмістом наркотичного засобу - опію ацетильованого, та фольгу з трубкою фіолетового кольору з психотропною речовиною, PVP, для подальшого особистого вживання та вживання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , надалі ОСОБА_7 , знаходячись у ванній кімнаті, спочатку сам вжив наркотичний засіб, шляхом введення внутрішньовенної ін`єкції.

Після цього ОСОБА_7 надав ОСОБА_8 приміщення ванної кімнати, де той вжив наркотичний засіб шляхом введення внутрішньовенної ін`єкції, а ОСОБА_9 надав приміщення кухні, де вона перорально вжила психотропну речовину PVP.

Протиправна діяльність ОСОБА_7 щодо надання приміщень ванної кімнати та кухні своєї квартири для незаконного вживання наркотичного засобу та психотропної речовини була припинена 11.06.2019 року слідчим Новобаварського відділу поліції ГУНП в Харківській області, який в ході проведення обшуку у період з 17 год. 18 хв. до 21 год. 30 хв. за місцем його мешкання за адресою АДРЕСА_3 , вилучив у останнього з приміщення ванної кімнати два медичних шприци з градуйованою шкалою по 5 мл з нашаруваннями коричневого кольору, в складі нашарувань одного з них наркотичних засобів не виявлено, а в складі нашарувань другого шприца виявлено опійний алкалоїд-морфін. Крім того, в приміщенні кухні виявлено трубку з фольгою з нашаруваннями, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP.

Вказані дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також за ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого та прокурор подали апеляційні скарги.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на неповноту судового розгляду, без усунення якої, неможливо прийти до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині за обвинуваченням ч.1 стж317 КК України. Як зазначає захисник, під час судового розгляду обвинувачений не визнавав свою провину за ч.1 ст.317 КК України, посилаючись на те, що не надавав приміщення Вінничуку та ОСОБА_10 для вживання наркотичних засобів, оскільки, дійсно сам вживає наркотичні засоби після ДТП і раніше у них купував наркотичні засоби. А тому, вирішив, що вони прийшли до нього за грошима, і відчинив їм двері. Вони попросили води та сходити в туалет, тому, він дав їм води та пішов до себе в кімнату, а вони залишились на кухні, після чого, через 3-4 хвилини до квартири почали стукати працівники поліції. Наркотичні засоби для них він не виготовляв та їм не надавав, як і приміщення для їх вживання.

Все це, на думку захисника, не спростовано на досудовому слідстві і в суді. Більш того, як зазначає захисник обвинувачений посилався на порушення під час обшуку в його квартирі, оскільки він під час обшуку він знаходився у спальні. Окрім цього, обвинувачений вважає, що вказані особи оговорили його, оскільки раніше вживали з ним разом наркотичні засоби, щоб самим уникнути покарання. На думку обвинуваченого, поняті також його оговорили, сфальсифікувавши пояснення. Вказане ОСОБА_7 неодноразово говорив суду, однак суд ніяким чином не відреагував на це та не провів ніякої перевірки.

Прокурор в своїй доповненій апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного судом покарання за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з істотним порушенням судом норм кримінального процесуального законодавства, а саме п.7 ч.2 ст.284 КПК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - не роз`ясненням судом, відповідно до вимог ст.285 КПК України, зазначених обставин та не з`ясування і не врахування думки обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.284 КПК України.

Просить з`ясувати у обвинуваченого його думку щодо закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та, у разі його згоди, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі ч.7 п.2 ст.284 КПК України закрити.

За ч.1 ст.317 КК України прокурор просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років, 6 місяців позбавлення волі та остаточно, відповідно до ст.71 КК України, з урахуванням вироку Київського районного суду м. Харкова від 11.07.2019 року, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині залишити вирок без змін.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на порушенням судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України, вимог ст.285 КПК України, оскільки судом не було роз`яснено обвинуваченому та не враховано його думку щодо можливості закриття відносно нього кримінального провадження за обвинуваченням за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності за ст.49 КК України. При цьому, суд застосував ч.5 ст.74 КК України та звільнив обвинуваченого від покарання, що застосовується лише в разі заперечення обвинуваченого проти застосування щодо нього строків давності. А тому, прокурор вважає, що суд повинен був з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття відносно нього кримінального провадження та можливості звільнення від кримінальної відповідальності.

Крім того, прокурор не згоден з призначеним обвинуваченому покаранням за ч.1 ст.317 КК України, вважаючи його недостатнім, оскільки обвинувачений не визнав свою провину за ч.1 ст.317 КК України, був раніше судимим, належних висновків для себе не зробив та під час звільнення від відбування покарання за іншим вироком, у період встановленого іспитового строку, знов вчинив нові кримінальні правопорушення. А тому, просить за ч.1 ст.317 КК України призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, а саме - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначити обвинуваченому покарання, з урахуванням вироку Київського районного суду м. Харкова від 11.07.2019 року, у виді 5 років позбавлення волі .

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційні вимоги захисника у повному обсязі. Проте вимог апеляційної скарги прокурора в частині обвинувачення за ч.1 ст.317 КК України заперечував та не визнавав своєї вини в цій частині.

Обвинувачений пояснив, що протягом всього розгляду справи не визнавав себе винним за ч.1 ст.317 КК України, оскільки не надавав приміщення для вживання наркотичних засобів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Вказав, що він не проживав за вказаної адресою, це не було його постійним місцем проживання. Це була його знайома, у якої він міг взяти ключі, при зустрічі з нею, прийти їжу приготувати там, але наркотичні засоби він там не вживав, оскільки його знайома їх не вживала і не знала про вживання ним наркотичних засобів, при ній він їх не вживав. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 займались продажом наркотичних засобів, і він їх знав як продавців наркотичних засобів, оскільки раніше у них придав їх і був винен гроші. В той день вони знали, що у нього повинна бути пенсія і зазвичай, вони знали коли у нього пенсія, і дзвонили йому чи зустрічали і він частково віддав їм свій борг, так як був винне їм більше трьох тисяч гривен і відразу віддати не міг. Він пішов у свою кімнату у квартирі знайомої, щоб відрахувати їм гроші. В той час ОСОБА_9 сиділа на кухні, а ОСОБА_8 зайшов у туалет. І в цей же час відкрилися двері, з`явилася поліція. Він, перебуваючи під наркотичними засобами, стрибнув у вікно, оскільки квартира розташована на 1 поверсі. І з цим він згоден. А те, що вони будуть вживати і у них є з собою наркотичні засоби, він не знав. У нього не було думок, щоб давати наркотичні засоби особам, у яких він їх придбає, так як він у них раніше придбав і у них їх вживав, але вони у нього не вживали. Він не знав, що вони вживають, оскільки думав, що вони просто продають їх. Визнає, що сам вживав наркотичні засоби, але нікому не давав вживати у себе.

Відповідаючи на запитання головуючого, обвинувачений зазначив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом зайшли до нього, а не почергово. Зазначив, що пішов служити до лав ЗСУ 9 березня 2022 року. Три місяці провоював, був контужений, та у вересні 2022 року був комісований. Зараз проходить навчання, як курсант і готовиться далі йти до 22 бригада воювати.

Також пояснив, що, якби хотів дати ОСОБА_8 вжити наркотичні засоби, то не вів би його до туалету, а надав би приміщення своєї кімнати, чому тоді ОСОБА_8 ховав шприц у туалеті. Хто дав наркотичні засоби ОСОБА_8 , не знає, може і ОСОБА_9 , це їх справи, він не знає. Також вказав, що відповів на запитання суду першої інстанції, що, зайшовши до туалету, особа може вжити наркотичний засіб, оскільки він не буде за нею там слідити, що вона там робить.

Проти звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку зі спливом строку давності, не заперечує.

Прокурор підтримав свої апеляційні вимоги в повному обсязі та просив їх задовольнити, вважав, що строки давності за ч.1 ст.309 КК України сплили, а тому, з цих підстав обвинуваченого слід звільнити від кримінальної відповідальності. Також вважав, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України доведена повністю, у зв`язку з чим, була подана апеляційна скарга прокурора, з огляду на призначене судом покарання .

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявності на те підстав обговорити з учасниками та мотивувати в своєму рішенні можливість визнання доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливило б вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.317 КК України не визнав, пояснивши це тим, що не надавав іншим особам приміщення для вживання наркотичних засобів, а вживав сам наркотичні засоби як знеболююче, після отримання травм в ДТП, що в подальшому стало постійним, проте, це було безсистемним, він приносив додому все, що має відношення до наркотиків, через що отримав захворювання на ВІЛ-інфекцію. Пояснив суду, що періодично проживав у своєї співмешканки ОСОБА_11 і саме там зберігав наркотичні засоби та пристрої для їх вживання. У даній квартирі було проведено обшук. Вважав, що наркотичні засоби були йому підкинуті в ході обшуку, оскільки правоохоронці знали про його схильність до їх вживання.

Також пояснив, що в ході розгляду справи він пішов до лав ЗСУ, щоб захищати батьківщину, був контужений та згодом комісований. Зараз він вирішив відмовитися від вживання наркотичних засобів. Перебуває на програмі лікування він наркозалежності.

Як зазначав обвинувачений під час судового розгляду, 11.06.2020 він перебував за адресою проживання ОСОБА_11 : АДРЕСА_3 , де також проживали вона та її брат, а він періодично мешкав за вказаною адресою, ночував там та користувався фактично однією кімнатою. У першій половині дня він йшов додому, зустрів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які відомі як особи, що продають наркотичні засоби і тому, вважав, що вони приїхали до нього за грошима. Вони попросились зайти до нього попити води та сходити в туалет. Коли вони зайшли, він дав їм води, пішов до себе в кімнату, а вони залишились на кухні, після чого через 3-4 хвилини до квартири почали стукати працівники поліції, які згодом провели обшук. Як поліція увійшла до квартири, він не розуміє.

Також пояснив, що того дня він вживав солі, але не за адресою проживання ОСОБА_11 оскільки там взагалі не вживав, але зберігав. Він не надавав наркотичні засоби ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Після того, як зайшла поліція, він вистрибнув у вікно, оскільки, перебуваючи під впливом наркотичних засобів, злякався, але його затримали, при цьому йому підставили підніжку, він впав та зламав ребра. Слідчі дії продовжувалися тривалий час, ввечері його відвезли у відділ поліції. Під час обшуку було виявлено 2 шприци з коричневою рідиною, які він раніше приніс та поклав до шухляди у кімнаті, трубочки, в яких могли залишатися наркотичні засоби у невеликій кількості. Із собою психотропної речовини «солі» у нього не було, проте у квартирі були пакети, в яких раніше перебували солі. При ньому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 того дня наркотичні засоби не вживали, йому вони не висловлювали свої наміри вжити такі засоби у нього в квартирі. При обшуку були присутні поняті, він під час обшуку перебував у спальній кімнаті. Також під час обшуку додому прийшла ОСОБА_11 .

Зазначав, що відео фіксацію проводили не з моменту, коли поліція прийшла до квартири, а пізніше, коли вже почали проводити обшук. Також ввечері його та ОСОБА_8 з ОСОБА_9 відвезли на освідування на стан сп`яніння. Підтверджував, що приніс додому наркотичні засоби, які знайшов раніше та фактично зберігав їх при собі. Раніше він неодноразово вживав разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наркотичні засоби. Проте за адресою: АДРЕСА_3 , такого не було, оскільки його співмешканка була проти. Розумів, що якщо особа ненадовго зайде до туалету, то може встигнути вжити там наркотичні засоби. Раніше він багато разів приходив до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , придбавав у них наркотичні засоби. Того дня зустріч з ними була спонтанною. Вважав, що поняті, які приймали участь у проведенні обшуку, можуть співпрацювати з правоохоронними органами. Як у ванній кімнаті були виявлені шприці - пояснити не зміг. Хто відчинив двері поліції - не знає, але йому ймовірно відомо, що їх відкрили ключами брата його співмешканки, який повертався додому. Зазначив, що в квартирі 3 кімнати, коридор, кухня та санвузол, його кімната справа від входу. Коли він пішов до себе у кімнату, він замкнув за собою міжкімнатні двері та почав рахувати гроші, наркотичні засоби при цьому не вживав. Якби він знав, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 будуть вживати наркотичні засоби, він би не впустив їх до квартири. Двері він зачинив, оскільки ховав наркотичні засоби.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини за обвинуваченням за ч.1 ст.317 КК України, суд вважав, що досліджені судом докази повністю підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. передбачених ч.1 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України, а невизнання обвинуваченим винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України суд розцінив як позицію обвинуваченого, спрямовану на уникнення або пом`якшення кримінальної відповідальності з огляду на те, що матеріали кримінального провадження, зокрема, протокол та відеозапис обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , а також пояснення свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 прямо підтверджують факт знаходження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вказаній квартирі на момент проведення вказаної слідчої дії, а також вживання ними у вказаному приміщенні запобіжних заходів.

Суд вважав, що твердження ОСОБА_7 про те, що він не надавав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дозволу на вживання наркотичних засобів у приміщенні, яким фактично користувався, спростовуються зазначеними показаннями свідків та письмовими доказами, зібраними в ході досудового розслідування, а також показаннями самого обвинуваченого, який зазначив, що достеменно знав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є наркозалежними особами, а тому не міг не усвідомлювати, що вони вживатимуть в його квартирі наркотичні засоби, на що фактично надав мовчазну або усну згоду та, впустивши зазначених осіб до квартири, не заперечував проти їх перебування у приміщенні, після чого пішов до себе у кімнату, виходячи з об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, яка характеризується, окрім інших, вчиненням дії: надання приміщення з метою незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, під наданням якого, слід розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.

Вказаний висновок суду, на думку колегії суддів є передчасним, виходячи з наступного.

Як пояснила під час судового розгляду свідок ОСОБА_9 , вона з 18.09.2023 перебуває під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор». З ОСОБА_7 знайома приблизно з 2019 року на грунті придбання та сумісного вживання наркотичних засобів. 11.06.2020 вона зі співмешканцем пішла додому до ОСОБА_7 , де вони вживали наркотичні засоби. Після цього до приміщення зайшли працівники поліції, тому вони намагалися втекти через вікно. Вважала, що, скоріш за все, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 домовилися про візит. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вживали «семечку» (проте особисто вона цього не бачила), а вона - солі. ОСОБА_14 вживав наркотичні засоби у ванні, а ОСОБА_7 - у кімнаті. ОСОБА_7 проживав на 1 поверсі будинку на Григорівському шосе. Вона була у нього 2-3 рази. 11.06.2020 окрім них вдома у ОСОБА_7 нікого не було. Події відбувалися вдень. Перед цим ОСОБА_8 її розбудив та сказав «пішли до ОСОБА_16 уколемося». Ціль візиту була - вжити наркотичні засоби. Де вона взяла наркотичний засіб для себе - не пам`ятає. При собі у них на момент візиту наркотиків не було, ОСОБА_16 «простягнув руку допомоги». Раптом зайшли працівники поліції, збили ОСОБА_7 з ніг, вони злякалися та намагалися втекти через вікно, але їх затримали та відвезли на медичний аналіз. Що відбувалося в квартирі - не пам`ятає. Вона чула, що проводився обшук, але не бачила його, перебуваючи на кухні. Освідування проходили утрьох (вона, ОСОБА_17 та ОСОБА_16 ), результати їй не повідомляли. Особисто у неї нічого не вилучалося, у ОСОБА_8 також. У ванній кімнаті залишався шприц. Також її та ОСОБА_8 допитував слідчий. При обшуку були присутні поняті, чи вівся відеозапис - не пам`ятає, скоріш за все - ні. У квартирі 3 кімнати. З працівниками поліції вона близько не знайома. До червня 2020 року вона до кримінальної відповідальності не притягувалася, перед візитом до ОСОБА_7 працівників поліції не бачила. Вона не бачила, щоб ОСОБА_7 давав ОСОБА_8 наркотичні засоби, проте при собі у нього їх не було. Їй особисто ОСОБА_7 надав солі та фольгу. Він раніше також допомагав їй з ОСОБА_8 . подібним чином, але робив це безоплатно. Звідки ОСОБА_8 знав, що у ОСОБА_7 є наркотичні засоби - не знає. Він раніше неодноразово пригощав їх наркотичними засобами. Про те, що ОСОБА_7 був засуджений та звільнений від відбування покарання з випробуванням, їй нічого не відомо. Інших наркотичних засобів, окрім тих, що їй надав ОСОБА_7 , вона того дня у нього вдома не бачила. Наркотичні засоби ОСОБА_7 надав їй на її прохання. Вона надала поліцейським фольгу, яка була у неї в руці. Вона ставила підпис на якомусь документі.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що з ОСОБА_7 перебуває у приятельських відносинах. 11.06.2020 він зі своєю співмешканкою ОСОБА_18 прийшли додому до ОСОБА_7 з метою вжити наркотичні засоби. До ОСОБА_7 вони йшли за власним бажанням. Раніше вони бували у нього в гостях, проте наркотики там не вживали. Свідок не пам`ятає, чи були у них з собою наркотичні засоби. Особисто йому наркотичний засіб у квартирі ОСОБА_7 дала ОСОБА_18 , а як вона отримала його - не знає. Він взяв шприц та пішов до туалету для того, щоб його вжити. У подальшому шприц кинув за пральну машину. ОСОБА_9 також вживала наркотичний засіб шляхом куріння. Потім поліція почала стукати у двері, потрапили у квартиру, було проведено обшук. Він підписував якісь процесуальні документи. Окрім поліцейських, було двоє понятих. Особисто у них з ОСОБА_9 нічого не було вилучено, а у приміщенні було виявлено наркотичні засоби (сіль), засоби для їх вживання. Хто давав наркотичні засоби ОСОБА_18 , свідок не бачив. До зустрічі ОСОБА_18 спілкувалася з ОСОБА_7 по телефону. Після проведення обшуку він пройшов освідування на стан сп`яніння разом із ОСОБА_16 та ОСОБА_18 . Також при обшуку було виявлено шприц, який знаходився в туалеті. При обшуку ОСОБА_7 скаржився на здоров`я. Двері поліцейським відкрив сам ОСОБА_7 , йому було пред`явлено ухвалу слідчого судді. Свідок раніше за зберігання наркотичних засобів судимий не був. Раніше (до подій, що є предметом розгляду справи) він не був знайомим з працівниками БНОН, чи спілкувалася з ними ОСОБА_18 - не знає. Після вживання наркотичних засобів він перебував у стані сп`яніння. Він особисто казав ОСОБА_7 , що буде у нього вдома вживати наркотичні засоби. Проти цього ОСОБА_7 не заперечував. ОСОБА_7 був винен ОСОБА_18 грошові кошти за наркотичні засоби. Оскільки сам ОСОБА_7 вживає наркотичні засоби, свідок розумів, що у нього можна буде їх вжити.

При цьому, суд у вироку на а.с. 85 зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , почергово, начебто за згодою ОСОБА_7 близько 17-00 год. - 11.06.2020 зайшли до кімнати за місцем мешкання останнього. Однак, у вироку, з посиланням на показання вказаних свідків, зазначено протилежне.

Виходячи з показань свідків, які вони надали суду, та, беручи до уваги формулювання обвинувачення, зазначеного судом у вироку, і визнаного судом доведеним, з посиланням на надані суду показання свідків, неможливо однозначно визначитися щодо показань ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про події, які передували їх затриманню у квартирі, де мешкав ОСОБА_7 , виходячи, як із показань свідків, як їх вказав суд у вироку, а також із показань, які ці особи надали суду під час допитів.

Так, виходячи із показань свідка ОСОБА_9 , вона особисто не бачила, як ОСОБА_7 сам вживав наркотичні засоби чи надавав їх ОСОБА_8 . Щодо зустрічі ОСОБА_7 , з ОСОБА_8 та нею, остання вказує, що згода про візит могла бути оговорена, вірогідніше за все, хоча не заперечує про вживання наркотичних засобів нею самою на кухні та ОСОБА_8 у туалетній кімнаті.

ОСОБА_8 вказує, що в описаний вище день, у квартирі ОСОБА_7 наркотичні засоби йому дала ОСОБА_18 , тобто, ОСОБА_9 , після вживання якого, у туалетній кімнаті, він викинув шприц за пральну машинку.

Сам ОСОБА_7 , не визнаючи себе винуватим за ч.1 ст.317 КК України, зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у описаний вище день, для вживання наркотичних засобів до себе не запрошував, приміщення для цього не надавав, впустив їх, як знайомих на прохання, попити води та скористатись туалетною кімнатою.

Разом з тим, суд, визнаючи ОСОБА_7 винуватим, посилався на те, що обвинувачений міг і мав розуміти, що, якщо особа ненадовго зайде до туалету чи на кухню, то може встигнути вжити там наявні у неї наркотичні засоби.

Так як обвинуваченого та вказаних свідків допитав суд, та в ході судового розгляду задавав їм запитання прокурор, а вказані особи відповідали на запитання, то, виходячи з їх відповідей, неможливо зробити однозначний висновок про те, що 11.06.2020 після 17-00 години, ОСОБА_7 надав стороннім особам приміщення квартири, де він проживав для незаконного вживання наркотичних засобів.

Усунути ці недоліки можливо лише шляхом повторного додаткового ретельного допиту вищевказаних осіб, що за даних умов, на думку колегії суддів, можливе лише в ході нового судового розгляду.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вбачає їх слушними та вважає, що допущені порушення, які є істотними, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Крім того, вказані процесуальні порушення істотно впливають на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.374 і ст.370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, враховуючи, що прокурор змінив апеляційні доводи та не просив апеляційний суд про дослідження доказів по справі, та відсутності у зв`язку з цим процесуальної можливості постановлення свого рішення без дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду - скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п.п1,2 ч.1 ст.409, 410, 411, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.02.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 та ч.1 ст. 317 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд даної судової справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4