Справа № 740/2997/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/609/24
Категорія - в порядку виконання судових рішень у кримінальних провадженнях. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

09 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі сторін кримінального провадження:

захисника адвоката ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції із захисником з використанням її власних технічних засобів, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 травня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора та засудженому ОСОБА_8 покарання у виді службового обмеження, як для військовослужбовця у виді одного року з відрахуванням у дохід держави із суми його грошового забезпечення двадцяти відсотків, призначеного вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 липня 2023 року, замінене на покарання у виді 1 року позбавлення волі, через те, що засуджений з власної ініціативи звільнився з військової служби.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати як незаконну, необґрунтовану та невмотивовану, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про заміну засудженому ОСОБА_8 покарання у виді службового обмеження строком на 1 рік на покарання у виді позбавлення волі на той же строк.

Окрім переліку положень кримінального процесуального кодексу України, захисник вказує на те, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає про те, що слідчим суддею істотно порушено вимоги ст.ст. 23, 94 КПК України, а саме, в судовому засіданні слідчий суддя абсолютно не досліджував докази, тому в суді апеляційної інстанції підлягають дослідженню всі без виключення докази, що наявні в матеріалах справи. За наведених обставин, з метою забезпечення принципів верховенства права, законності, недоторканості права власності, змагальності, для прийняття законного, обґрунтованого й вмотивованого судового рішення, захисник вважає, що необхідним є повторне дослідження обставин та доказів у справі №740/2997/23.

У відповідності до п 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник адвокат ОСОБА_6 акцентувала увагу на тому, що вирок від 27.07.2023 року щодо ОСОБА_8 був ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості з призначенням покарання за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України (у редакції, яка діяла станом на 18 червня 2022 року - 26 липня 2022 року) у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 58 КК України призначене ОСОБА_8 покарання у виді одного року позбавлення волі замінене на покарання у виді службового обмеження, як для військовослужбовця, на один рік, з відрахуванням у дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення.

Чинний КПК України у разі невиконання покарання у виді службового обмеження для військовослужбовця, не передбачає його заміну на більш тяжке покарання у виді позбавлення волі.

Стаття 537 КПК України під час виконання вироку, пунктом 10 передбачено заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53, частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України. Пункт 14 цієї статті, де мова йде про інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, у даному випадку застосуванню не підлягав, оскільки мова йде про заміну покарання, а не про сумніви та протиріччя. Фактично суд першої інстанції у поза процесуальний спосіб задовольнив клопотання прокурора, яке не підлягало розгляду та задоволенню.

Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги з урахуванням доповнень, вказувала на незаконність та необґрунтованість ухвали суду, чинним кримінально-процесуальним законом не передбачена заміна службового обмеження для військовослужбовця на позбавлення волі, не передбачені такі наслідки і в самій ст. 58 КК України, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, вказав про те, що ОСОБА_8 на даний час не відбуває призначений вироком суду вид покарання, адже звільнився з військової служби з власної ініціативи, у зв`язку з чим такий вид покарання як службове обмеження має бути замінений на строковий вид покарання у виді позбавлення волі, ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою й просив залишити її без змін, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Згідно з вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 липня 2023 року, було затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором Чернігівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч. 5 ст. 407 КК України з призначенням йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України (у редакції, яка діяла станом на 18 червня 2022 року - 26 липня 2022 року) у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 58 КК України призначене ОСОБА_8 покарання у виді одного року позбавлення волі замінене на покарання у виді службового обмеження, як для військовослужбовця, на один рік, з відрахуванням у дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення.

29 серпня 2023 року вирок суду набрав законної та був звернутий до виконання.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №309 від 05 вересня 2023 року оперативний черговий командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 лейтенант ОСОБА_8 був поставлений на облік у вказаній військовій частині строком на один рік без підвищення за посадою у військовому званні, а також без врахування цього строку в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.

У цей же день засуджений ОСОБА_8 був ознайомлений зі своїми обов`язками, як військовослужбовець.

06 вересня 2023 року засуджений ОСОБА_8 подав рапорт про надання йому частини щорічної відпустки терміном на 7 календарних днів.

13 вересня 2023 року, повернувшись з відпустки, засуджений ОСОБА_8 подав рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», через наявність одного із своїх батьків із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №296 від 19 жовтня 2023 року лейтенант ОСОБА_8 був звільнений у запас наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 13 жовтня 2023 року №263 та вибув до ІНФОРМАЦІЯ_1 . З 19 жовтня 2023 року виключений зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, вважається таким, що справи та посаду здав.

Тобто, фактично, з 19 жовтня 2023 року ОСОБА_8 не відбуває призначений вироком суду строк покарання у виді службового обмеження з відрахуванням в дохід держави двадцяти відсотків із суми його грошового забезпечення.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 КК покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

Звільнення засудженого з військової служби автоматично призводить до неможливості виконання вироку суду у вигляді службового обмеження для військовослужбовців.

За правилами ст. 476 КПК України, у разі невиконання угоди про визнання винуватості прокурор має право звернутися до суду, який затвердив таку угоду з клопотанням про скасування вироку суду, в межах строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення відповідного правопорушення. Невиконання умов угоди засудженим, за змістом ч. 3 ст. 476 КПК України, є підставою для скасування вироку на підставі угоди про визнання винуватості і призначення судового розгляду в загальному порядку.

Відповідно до ст. 537 КПК України, судом під час виконання вироків вирішуються ряд питань, серед яких, в тому числі й питання про заміну покарань, пов`язаних з виплатою штрафу, виправними роботами, службовими обмеженнями для військовослужбовців, триманням військовослужбовців в дисциплінарному батальйоні, а також інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

При цьому, суд в порядку виконання вироку, не може погіршити становище засудженого і замість службового обмеження для військовослужбовців призначити позбавлення волі. Виключенням є скасування випробування, призначеного судом на підставі ст. 75 КК України, про що записано, як у ст. 78 КК України, так і в п.8 ч. 1 ст. 537 КПК України. Такі наслідки засудженій особі роз`яснюються відразу після проголошення вироку

Отже, суд першої інстанції, у спосіб не передбачений кримінально-процесуальним законом, замінив більш м`яке покарання на більш тяжке, призначене за вироком суду, яким затверджена угода про визнання винуватості.

Ухвала суду постановлена з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону підлягає безумовному скасуванню, а клопотання прокурора залишенню без задоволення, як таке, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 537- 539 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 травня 2024 року, якою задоволено клопотання прокурора та засудженому ОСОБА_8 замінене покарання у виді службового обмеження, як для військовослужбовця, на покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, призначеного вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 липня 2023 року, скасувати.

У задоволенні клопотання прокурора відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12