Справа 650/3064/23 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/395/24 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/3064/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №90003202 від 31.10.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 04.06.2024 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такого, що немає судимості;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 04.06.2024 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбаченихп.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_8 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №5384/23 від 06.11.2023 у сумі 260 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 31.10.2023 близько 08 год. 25 хв., діючи в умовах воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ», який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, востаннє з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб, відповідно до Закону України від 08 листопада 2023 року № 3429-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, проник шляхом вільного доступу, зумовленого пошкодженням паркану та воріт внаслідок обстрілу, на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки, переслідуючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів намагався вчинити крадіжку майна, належного потерпілій ОСОБА_9 , а саме бензопили марки «Husqvarna 372XP», помаранчевого кольору, вартість якої становить 21524,30 грн., яка знаходилась на території двору вищевказаного будинку, однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, кримінальне правопорушення не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки після виходу з подвір`я, неподалік вказаного домоволодіння його протиправні дії були зупинені поліцейським-водієм сектору логістики Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, вчинено в умовах воєнного стану, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявні в матеріалах кримінального провадження, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дослідити письмові докази: протокол огляду місця події, протокол пред`явлення речі для впізнання за фотознімками, слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 ..

Вирок щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним та з кваліфікації його дій таку ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище», оскільки він проник у двір з метою сходити в туалет, а умисел на викрадення бензопили, що належить ОСОБА_9 , у нього виник вже коли він перебував всередині двору.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно допитавши обвинуваченого, дослідивши дані про його особу за клопотанням прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого і дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Однак, як слідує із вироку Нововоронцовського районного суду Херсонської області, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що він у двір до потерпілої проник з метою сходити в туалет, а умисел на викрадення бензопили, що належить потерпілій ОСОБА_9 у нього виник вже коли він перебував всередині двору.

Зазначене свідчить про те, що у суді обвинувачений по суті оспорив фактичні обставини, викладені в обвинуваченні, чим фактично свою провину та кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України не визнав.

За таких обставин суд не мав підстав розглядати кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а повинен був повно, всебічно дослідити всі зібрані у провадженні докази, як на підтвердження, так і на спростування вини обвинуваченого, чого не було зроблено.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 04.06.2024, як на це обґрунтовано вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 фактично свою вину визнав частково, вказавши, що 31.10.2023 вранці, близько 08.00 години, проходячи АДРЕСА_2 , захотів в туалет, тому зайшов на подвір`я вказаного домоволодіння, огорожа якого від обстрілів була пошкоджена, де помітив фірмовий чохол помаранчевого кольору. Вирішивши перевірити, що в середині, розстібнув чохол і виявив бензопилу. Відразу після цього закрив чохол та вирішив викрасти бензопилу, тому взяв сумку-чохол в руку, залишивши вказане домоволодіння.

Незважаючи на те, що під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 фактично оспорив правову кваліфікацію своїх дій, а саме фактично вказав, що у двір до потерпілого він проник з метою необхідності сходити в туалет, а умисел на викрадення бензопили, що належить ОСОБА_9 у нього виник вже коли він перебував всередині двору, суд, розглянув провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Тобто, суд першої інстанції в зазначеному випадку, не перевіривши обставини справи, не міг розглядати провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України.

У зв`язку з вищевикладеним, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що в свою чергу привело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою крадіжка, поєднана з проникненням у сховище.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Незважаючи на те, що вид призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оскаржується, на думку колегії суддів, воно призначене судом першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України, відповідно до сталої судової практики про призначення судами кримінального покарання і узгоджується із принципами справедливості, співмірності та індивідуалізації, відповідає характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, вчинено в умовах воєнного стану, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

З цим висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується частково, виходячи з наступного.

Доводи прокурора про виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 такої ознаки як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище», колегія суддів визнає слушними.

Фактично правильно встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, а саме: як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, вчинено в умовах воєнного стану, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікації дій, зазначивши про таку ознаку як «крадіжка поєднана з проникненням у сховище», тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, обвинувачений ОСОБА_7 фактично вказав, що у двір до потерпілого він проник з метою необхідності сходити в туалет, а умисел на викрадення бензопили, що належить ОСОБА_9 , у нього виник вже коли він перебував всередині двору.

Аналогічні показання ОСОБА_7 надав при повторного допиті під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, колегія суддів, дійшла висновку про те, що судом першої інстанції допущено помилку у як формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, так і в кваліфікації дій ОСОБА_7 , де зазначено таку ознаку як «крадіжка поєднана з проникненням у сховище», та вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинена в умовах воєнного стану, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Також колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена у формулюванні обвинувачення та викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України в обвинувальному акті, на яку прокурор Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_13 не звернув уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.4).

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України такої ознаки як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище», обґрунтованими, оскільки умисел на викрадення бензопили у обвинуваченого ОСОБА_7 виник вже коли він перебував всередині двору, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України таку ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище».

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 04.06.2024 щодо ОСОБА_7 в мотивувальній частині вироку змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікації дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України посилання суду на таку кваліфікуючу ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище».

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4