Справа №753/4989/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4153/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

15 жовтня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 9 квітня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0004220 обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в Київській області, громадянина України, працюючого на посаді директора ТОВ «Укметпром», одруженого, маючого на утриманні сина 2017 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 11 січня 2023 року (т. 1 а.с. 117), на нерухоме майно загальною площею 10 м.кв. (реєстраційний номер 000), який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Речовий доказ по справі - житловий будинок АДРЕСА_3 - ухвалено демонтувати.

Зобов`язано ОСОБА_8 звільнити земельну ділянку по АДРЕСА_2 , привівши цю земельну ділянку до попереднього стану, шляхом знесення споруд (огорожі) та нерухомого майна загальною площею 10 м.кв. (реєстраційний номер 000).

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 358 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в діянні останнього складу даного кримінального правопорушення.

Як убачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що він 08 липня 2019 року о 17 год. 22 хв., перебуваючи в приміщенні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, достовірно знаючи про те, що довідка №000155А видана Головою правління ОК «Магнолія» ОСОБА_11 на ім`я ОСОБА_8 є підробленою, з метою реєстрації права власності, здійснив використання завідомо підробленого офіційного документу, шляхом його подання. Надання ОСОБА_8 завідомо підробленого документу, що надає права, а саме, підтверджує членство у О.К. «Магнолія» ОСОБА_8 та факт побудови господарським способом садового будинку АДРЕСА_3 , а саме, довідки №000155А нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 з метою приховати інший злочин, самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці призвело до реєстрації на користь ОСОБА_8 об`єкту нерухомого майна, садового будинку АДРЕСА_5 .

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 358 КК України як використання завідомо підробленого документа.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у самовільному будівництві будівель на самовільно зайнятій земельній ділянці, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, приблизно у червні 2019 року, діючи у власних інтересах, маючи умисел на самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці за відсутності дозволу органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування без подачі та реєстрації документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, умисно самовільно здійснив будівництво садового (дачного) будинку по АДРЕСА_6 , загальною площею 10,0 кв.м, та дії щодо реєстрації об`єкту житлової нерухомості у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Крім того у невстановлений в ході досудового розслідування час, приблизно у червні 2019 року, за відсутністю відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у власність чи користування (оренду) та за відсутністю вчиненого правочину щодо вказаної земельної ділянки, а також без державної реєстрації права власності на вказану земельну ділянку, права постійного користування і права оренди земельної ділянки та документів, що посвідчують право на земельну ділянку, зайняв земельну ділянку загальною площею 0,06 га., розташовану за адресою: АДРЕСА_6 , на якій здійснив самовільне будівництво, шляхом її огородження парканом, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Києва в особі Київської міської ради.

Таким чином, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність у нього передбачених законом підстав, а саме, права власності або користування (оренди) земельною ділянкою, діючи умисно, всупереч ст.14 Конституції України, ст.116, 124, 125, 211 Земельного кодексу України, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 14 березня 1997 року №209, з невстановленого в ході досудового розслідування періоду, але не пізніше 8 липня 2019 року, для особистих потреб, без правовстановлюючих документів, огородив парканом земельну ділянку та самовільно здійснив будівництво об`єкту нерухомості, площею 10,0 кв.м на земельній ділянці загальною площею 0,06 га., за адресою: АДРЕСА_6 , яка перебуває в комунальній власності в особі Київської міської ради, тим самим здійснив самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці.

На вказаний вирок захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 9 квітня 2024 року скасувати в частині: визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України і призначення покарання у виді 1 року обмеження волі із подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України; демонтажу речового доказу по справі, а саме житлового будинку АДРЕСА_3 ; зобов`язання ОСОБА_8 звільнити земельну ділянку по АДРЕСА_2 , привівши цю земельну ділянку до попереднього стану, шляхом знесення споруд (огорожі) та нерухомого майна загальною площею 10 м.кв. (реєстраційний номер 000). Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України закрити за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в справі відсутні прямі докази вини ОСОБА_8 у самовільному будівництві будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Вказує, що ОСОБА_8 набув право власності на садовий будинок відповідно до приписів ЗУ «Про кооперацію», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», «Про регулювання містобудівельної діяльності». Вважає, що стороною обвинувачення та потерпілим не надано до суду докази та не наведено обставини, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 дій, які можливо оцінити як самовільне будівництво та захоплення земельної ділянки, адже потерпілим не використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції припустив суб`єктивно критичну оцінку доказів наданих представником відповідача, які в своїй сукупності підтверджували правомірність набуття права власності на садовий будинок ОСОБА_8 , зокрема, довідка ОК «Магнолія» та техпаспорт.

Також, судом проігноровано надані стороною захисту докази на правомірність реєстрації права власності садового будинку. Крім того, судом належно не оцінено показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 .

Вказує на те, що згідно технічного паспорту садовий будинок збудований в 1991 році, отже вважати його самочинним будівництвом немає підстав.

Посилається на те, що наявні підстави для закриття кримінального провадження, оскільки повідомлення про підозру та звернення до суду з обвинувальним актом відбулося поза межами строку досудового розслідування.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 9 квітня 2024 року в частині визнання невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення скасувати на підставі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, звільнити від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, зокрема, копію довідки №000155А, видану на ім`я ОСОБА_8 про те, що останній є власником садового будинку АДРЕСА_2 . Витребувати у ОСОБА_8 оригінал документа, а саме довідку №000155А, виданої ОСОБА_8 в тому, що він дійсно є членом ОК «Магнолія» та є власником садового будинку АДРЕСА_7 .

Вказує, що при ухваленні вироку в частині виправдування ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України, судом визнано недопустимим доказ - довідку №000155А, видану на ім`я ОСОБА_8 про те, що останній є членом ОК «Магнолія» та власником садового будинку АДРЕСА_2 , оскільки в матеріалах провадження відсутній оригінал даної довідки.

Разом з цим, стороною обвинувачення як на стадії досудового розслідування так і на стадії судового розгляду здійснено всі можливі дії для отримання оригіналу довідки №000155А., однак отримати її не виявилось за можливе.

Вважає, що перенесена на паперовий носій фотокопія довідки №000155А, що виготовлена приватним нотаріусом ОСОБА_10 є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України в межах якого ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення.

Звертає увагу на те, що заява про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно була подана та підписана ОСОБА_8 . До заяви про державну реєстрацію додано документи на підставі яких державним реєстратором прийнято рішення про державну реєстрацію права власності на садовий будинок, а саме довідку №000155А.

Посилається на те, що свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що раніше був головою ОК «Магнолія» та за часів перебування на посаді довідку про членство ОСОБА_8 у кооперативі не видавав. Також, пояснив, що до 2017 року на ділянці АДРЕСА_3 , нічого не було. Також, нинішній голова ОК «Магнолія» ОСОБА_14 пояснив, що про ОСОБА_8 та його членство в кооперативі не знає. Крім того, зазначив, що приблизно років 3-5 тому на вказаній ділянці нічого не було. Отже, є сумнівним існування довідки №000155А, на підставі якої державним реєстратором внесено відомості про право власності на об`єкт нерухомого майна.

Заслухавши доповідь судді, думки захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини та докази вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення і обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення, суд обґрунтовано послався на показання свідків.

Зокрема, свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції пояснив, що він є членом ОК «Магнолія» з 2013 року, а з 2018 року його головою. До нього був ОСОБА_11 . ОСОБА_8 він не знає. Чи був ОСОБА_8 членом кооперативу «Магнолія» до 2018 року, йому невідомо. Ділянка по вул. Ентузіастів 10 належить до кооперативу «Ентузіастів». Приблизно 3-5 років тому на ділянці по АДРЕСА_2 ніяких огорож не було, були зарослі та відкритий доступ до каналу. Надаючи відповіді на питання, свідок ОСОБА_14 повідомив, що довідка, видана Головою Правління обслуговуючого кооперативу «Магнолія» № 000155а, ОСОБА_8 для оформлення права власності, де зазначено, що останній є членом О.К. «Магнолія» та власником садового будинку АДРЕСА_8 , який побудований господарчим способом та введений в експлуатацію до 1991 року, йому не знайома. Зазначив, що між ОК Ентузіаст» та «Магнолія» існує давній конфлікт, оскільки земля перебуває в оренді ОК « Ентузіаст », а будинки у власності ОК «Магнолія».

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції пояснив, що він є головую правління ОК «Ентузіаст» з 1993 року. Вул. 10 Ентузіастів, 31 знаходиться поза межами ОК «Ентузіаст» та їм не належить. Приблизно 5 років тому на цій ділянці нічого не було, потім з`явилася будка та огорожа. ОСОБА_8 він раніше ніколи не бачив. Зазначив, що на території цієї ділянки стоїть високовольтна електроопора, яку не можна огороджувати. Встановленням цієї електроопори займався голова СК «Вікторія» ОСОБА_16 . Надаючи відповіді на питання захисника, свідок зазначив, що він не є упередженим, а каже тільки правду.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції пояснив, що він був головую правління ОК «Магнолія» з початку заснування кооперативу - 2004 рік. Спочатку існував кооператив «Ентузіаст» - приблизно 200 осіб. У 2004 році ОСОБА_14 запропонував йому створити ОК «Магнолія» щоб навести лад із документами. Він погодився бути головою правління. Відбулися загальні збори про створення ОК "Магнолія", а його обрали головою. Він з ОСОБА_14 домовився, що всією документацією буде займатися ОСОБА_14 , як його заступник. У процеси приватизації він участі не приймав. З грошима ніяких справ не мав, за ними не було закріплено ніяких земель. Що відбувається на вул. 10 Ентузіастів, йому невідомо, бо вона далеко від нього. Люди періодично захоплювали територію біля каналу, але він не міг якось на це вплинути. Діяльністю кооперативу він майже не займався, надав доручення ОСОБА_14 , який все вирішував. З ОСОБА_8 він познайомився на спортивному майданчику приблизно в 2016-2017 рр. Чи є він членом ОК «Магнолія», йому невідомо. Коли він був головою, то видавав довідки щодо членства в кооперативі, але обов`язково перевіряв особу, чи є він членом кооперативу. Надаючи відповіді на питання, свідок зазначив, що довідку про членство в кооперативі ОСОБА_8 він не видавав. Довідка на а.с. 75 Т. 1 йому знайома, але підпис там не його. Також пояснив, що до 2017 року на ділянці АДРЕСА_3 , раніше нічого не було, окрім хащів.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції пояснив, що він з 2017 року був керівником ТОВ «Проекттехсервісгруп». З лютого 2023 року вже там не працює. Для виготовлення техпаспорту інженер обов`язково виїжджає на місце, де знаходиться об`єкт. ОСОБА_8 він не знає та не може сказати чи звертався він для виготовлення техпаспорту. Зазначив, що підпис та печатки на техпаспорті схожі на його.

Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції пояснив, що з 2017 року він працював інженером у ТОВ «Проекттехсервісгруп», де займався інвентаризацією житлового фонду. ОСОБА_17 був директором. Раніше він працював у БТІ, але не мав свідоцтва чи сертифікату, а мав право лише викреслювати схеми об`єктів нерухомого майна. При огляді технічного паспорту (т. 1 а.с. 211, т. 2 а.с. 5-9), свідок зазначив, що бланки не його, а креслення, можливо, його. Упевнено стверджував, що підпис на бланку не його. Зазначив, що бланки в нього ніколи не змінювались, а зазначена у паспорті адреса, йому взагалі невідома.

Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції пояснила, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_9 , через одну ділянку, де знаходиться будинок 31. Є членом СК «Ентузіаст» та проживає за вказаною адресою з травня 2015 року. У 2015 році на ділянці НОМЕР_10 нічого не було, прохід був вільний. На сьогоднішній день там вже високий паркан, за яким нічого не видно, а сама ділянка примикає до водного об`єкту. Зазначила, що земельна ділянка НОМЕР_10 раніше нікому не належала, а зелений паркан з`явився приблизно 2-3 роки тому. До зведення парку на ділянці жодних будинків не було, там скидали сміття, жодне будівництво не велося. Обвинуваченого не знає, на зборах СК ніколи не бачила. Також, свідок стверджувала, що ніхто на неї не впливав щоб вона давала саме такі показання в суді.

Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції пояснив, що він є головою правління СК « ОСОБА_20 », який знаходиться навпроти СК « ОСОБА_21 », їх розділяє річка «Підбірна». У 2007 році було розроблено проект документації по будівництву ПАТ «Київенерго» кабельної мережі 10 кВ. Наразі вказана лінія проходить під землею вздовж вул. 10-та Ентузіастів і виходить на повітряну опору, яка знаходиться безпосередньо на ділянці АДРЕСА_10 . У подальшому лінія з опори переходить через річку «Підбірна» та іншу опору до трансформаторів СК « ОСОБА_20 ». Коли будувалась магістраль, то ділянка була вільна. Крім того, згідно чинного законодавства, земельна ділянка НОМЕР_10 не може бути взагалі ніким забудована через наявність електричної мережі та віднесення її до прибережної захисної смуги. Також свідок пояснив, що пару років тому він був свідком того як на вказаній ділянці почались якісь рухи. Сусід ділянки сказав йому, що хоче навести порядок на вказаній ділянці та почистити канал, нічого будувати не збирається. Але свідок зрозумів, що щось відбувається не те і попередив сусіда, що там проходить мережа, а тому тут нічого не можна робити. Потім через деякий час з`явився вагончик вже у власності якоїсь людини. До цього всі ходили на ту ділянку, зносили відходи, був вільний доступ. Впевнено стверджував, що 2-3 роки тому на вказаній ділянці НОМЕР_10 взагалі не було жодної будівлі, а були лише хащі. Також свідок надав суду та учасникам для огляду технічну документацію на підтвердження знаходження електромережі та опори, копії яких було надано прокурором (т. 2 а.с. 84-91).Надаючи відповіді на питання захисника щодо оригіналів наданих схем, свідок зазначив, що зараз вони знаходяться в ДТЕК (раніше мало назву ПАТ «Київенерго»), а в нього завірені копії з печаткою ПАТ «Київенерго».

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого пояснив, що земельна ділянка АДРЕСА_3 відноситься до комунальної власності і перебуває у володінні Київської міської ради, яка її у власність нікому не передавала. Зазначив, що ОСОБА_8 неодноразово звертався до Київської міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, однак йому було відмовлено.

Зазначені свідки у цьому кримінальному провадженні були попереджені місцевим судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що ці свідки надавали завідомо неправдиві показання та мають намір обмовити обвинуваченого.

Будь-яких доказів про те, що свідки не могли пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинуваченим та його захисником суду апеляційної інстанції не надано, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні процесуальні підстави ставити під сумнів зазначені показання.

Обвинуваченим та його захисником не надано суду доказів, які свідчили про те, що свідки мають намір обмовити обвинуваченого, оскільки ці свідки ретельно допитувалися в ході судового розгляду в суді першої інстанції, вони надавали детальні показання щодо обставин, пов`язаних із вчиненим ОСОБА_8 кримінальним правопорушенням, попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Крім того, місцевим судом критично оцінено показання свідка ОСОБА_13 , оскільки він є зацікавленою особою та саме він із самого початку був ініціатором оформлення на ОСОБА_8 права власності садового будинку та безпосереднім учасником подій, які призвели до внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, а тому апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою та безпідставною.

Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку відомості, що містяться у письмових доказах:

-відомостях з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 1 а.с. 72-73), з якого вбачається право власності ОСОБА_8 на садовий будинок по АДРЕСА_2 , кооператив «Магнолія» (вказана інформація стороною захисту не оспорюється);

-інформаційній довідці КП КМР «КМБТІ» від 11 червня 2019 року № СБ-2019 №267, де на замовлення приватного нотаріуса ОСОБА_10 надано відповідь, що згідно з даними реєстрових книг Бюро, садовий будинок АДРЕСА_3 на праві власності не зареєстрований (т. 1 а.с. 77);

-акті обстеження земельної ділянки № 22-0007-02від 5 січня 2022 року, а саме, за адресою: АДРЕСА_11 , яка перебуває у комунальній власності (т. 1 а.с. 90-91), в ході якого було виявлено паркан та будівлю невідомого призначення орієнтовною площею 10 кв. м. і тимчасову споруду. Доступ на земельну ділянку обмежений;

-протоколі огляду місця події від 2 листопада 2022 року (т. 1 а.с. 92-93), де місцем огляду є земельні ділянки АДРЕСА_12 , які з однією з сторін межують з прибережною захисною смугою каналу штучного походження, з`єднані озером Мартишів та Підбірна. Земельні ділянки огороджені парканом високим;

-протоколі огляду від 10 листопада 2022 року інформаційного ресурсу у мережі Інтернет інформативного сайту: ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.с. 94-96), за допомогою якого було здійснено візуальний огляд будинку АДРЕСА_3 7-річної давності. Так, з огляду вбачається, що чітко значиться земельна ділянка поряд будинку АДРЕСА_13 , який був кінцевою капітальною спорудою поряд водного каналу. На оглядаємій ділянці відсутні будь-які забудови, є рослинність та дерева, наявна стежка;

-висновку № 05/477 від 27 червня 2012 року про погодження землеустрою щодо відведення земельної ділянки (т. 1 а.с. 97-98), відповідно до якого територія садового товариства «Магнолія» межує зі смугою відведення каналу без назви, з`єднує озера Мартишів та Підбірне. Також, у висновку зазначено, що Держуправління погоджує проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок обслуговуючому кооперативу «Магнолія» для експлуатації та обслуговування проїздів спільного користування та громадянам, членам ОК «Магнолія» для ведення колективного садівництва;

-протоколі огляду від 21 грудня 2022 року фотоматеріалу - роздруківки з Інтернет ресурсу Google Карти (т. 1 а.с. 101-103), з якої вбачається, що місцевість за запитом: АДРЕСА_11 , огороджена парканом, але, якщо оглядати вказану ділянку станом на 5 місяць 2003 року, то будь яких забудов чи огорож не вбачається;

-протоколі огляду від 9 січня 2023 року (т. 1 а.с. 106-110) фотоматеріалу - роздруківки з Інтернет ресурсу ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до якої ділянка місцевості з номером :96:473:0101 за адресою: АДРЕСА_11 належить до комунальної власності;

-ухвалі Дарницького районного суду м. Києва від 24 січня 2023 року (т. 1 а.с. 124-125) на підтвердження надання дозволу на огляд об`єкту нерухомого майна, загальною площею 10 м.кв, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_8 ;

-протоколі огляду від 22 лютого 2023 року (т. 1 а.с. 126-128), де об`єктом огляду є об`єкт нерухомого майна, загальною площею 10 м.кв, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та огороджений з трьох сторін, з четвертої сторони розміщено канал до якого закритий прохід;

-технічному звіті про встановлення на місцевості зовнішніх меж фактичного землекористування територією, що розташована по АДРЕСА_14 (садово-дачний кооператив «Ентузіаст») в Дарницькому районі (т. 1 а.с. 134-151), відповідно до якого на вказаній ділянці, яка огороджена високим парканом, знаходиться будівля з газоблоку та металева споруда;

-листі першого заступника директора Департаменту містобудування та архітектури від 27 лютого 2023 року № 52/287 вх 23 (т. 1 а.с. 166) щодо відсутності в реєстрі адрес у місті Києві, який ведеться згідно з Положенням про реєстр адрес у м. Києві, відомостей про документ стосовно присвоєння поштової адреси об`єкту нерухомості майна по АДРЕСА_2 ;

-листі - відповіді начальника КП КМР «КМ БТІ» від 13 лютого 2023 року (т. 1 а.с. 167-169), відповідно до якого, згідно з даними реєстрових книг КП «Київської міської Ради «КМ БТІ», садовий будинок НОМЕР_10 по АДРЕСА_15 на праві власності не зареєстрований;

-листі -відповіді Департаменту земельних ресурсів від 10 лютого 2023 року (т. 1 а.с. 170-172), відповідно до якого Департаментом підготовлено проекти рішень Київської міської ради про відмову громадянину ОСОБА_8 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення колективного садівництва по АДРЕСА_2 та передано для подальшого розгляду до Київської міської ради. На пленарному засіданні сесії Київської міської ради 14 травня 2022 року прийнято рішення № 4631/4672 про відмову громадянину ОСОБА_8 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення колективного садівництва по АДРЕСА_2 ;

-витязі з містобудівного кадастру, що містить фрагмент функціональних зон територій та планувальні обмеження стосовно зазначеної земельної ділянки та підписаний кваліфікованим електронним підписом (т. 1 а.с. 222-224);

-ухвалі слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 8 березня 2023 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю вилучення їх оригіналів, що знаходяться у володінні приватного нотаріуса ОСОБА_10 , щодо проведення державної реєстрації 8 липня 2019 року права власності на садовий будинок 31, що за адресою: АДРЕСА_11 (т. 2 а.с. 11-12);

-документах, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 8 березня 2023 року у приватного нотаріуса ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 16- 21) на підтвердження звернення ОСОБА_8 із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 197-1 КК України, оскільки у вироку суду першої інстанції в повній відповідності до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що з наведених письмових доказів та показань свідків у цьому кримінальному провадженні об`єктивно вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 достовірно знаючи, що у нього відсутнє право власності та право користування земельною ділянкою самовільно її зайняв.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи обізнаний про зазначені обставини, не маючи прав на земельну ділянку, а також не отримавши всі дозволи і погодження, здійснив будівництво об`єкта нерухомості, який зазначений у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним.

Отже, здійснюючи самовільне будівництво будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці, ОСОБА_8 не тільки порушив право власності на земельну ділянку, яку без будь-яких правових підстав зайняв для подальшої забудови, але й здійснив будівництво без відповідних документів, які дають право виконувати будівельні роботи.

З таких обставин, в основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки.

Судом першої інстанції повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, вони можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

Отже, доводи захисника про незгоду з оскаржуваним вироком в частині визнанням ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги захисника.

Надаючи оцінку апеляційним доводам захисника щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується у самовільному будівництві будівель на самовільно зайнятій земельній ділянці, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Визначення поняття самовільного зайняття земельної ділянки наведено в ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» та у листі Державного комітету України з земельних ресурсів «Щодо застосування терміну «самовільне зайняття земельної ділянки» № 14-17-4/12991 від 11.11.2008 року, відповідно до яких "самовільне зайняття земельної ділянки" це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Юридичними ознаками самовільного зайняття земельних ділянок є: вчинення будь-яких дій, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки (активна поведінка); відсутність відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду); відсутність вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки; не визнання дій щодо земельної ділянки правомірними жодним нормативним актом.

Причому земельна ділянка для винної особи є чужою, вона не має необхідних і достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею.

Отже, безпосереднім об`єктом цього злочину є земельні відносини як суспільні відносини власності щодо володіння, користування і розпорядження землею.

Під будівлею як предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, слід розуміти об`єкт будівництва, призначений для постійного або тимчасового перебування людей із захистом їх від впливу несприятливих атмосферних умов (житловий будинок, літня кухня, школа, вокзал тощо). Споруда - це об`ємна, площинна або лінійна наземна, надземна чи підземна будівельна система (інженерно-будівельний об`єкт), що не належить до будівель і яка складається з несучих та в окремих випадках з огороджувальних конструкцій і призначена до виконання виробничих процесів різних видів, зберігання матеріалів, виробів, устаткування, для тимчасового перебування людей, пересування людей та вантажів тощо (наприклад, цех, склад, сарай, гараж, погріб, вежа, міст, тунель). Для кваліфікації за ч. 3 і ч. 4 ст. 197-1 КК України не має значення те, яке призначення має самовільно збудована будівля або споруда - житлово-цивільне, комунальне, промислове або інше.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що містяться в його постанові від 25.10.2022 року у справі № 359/885/20, згідно яких.

Стаття 197-1 КК України передбачає відповідальність за два самостійних (хоч і пов`язаних між собою) злочини - самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику (ч. 1) і самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій ділянці (ч. 3). Відповідальність за їх вчинення обтяжують кваліфікуючі ознаки, вказані, відповідно у ч. 2 та ч. 4 коментованої статті.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК Україні, полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки, а кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 цієї статті, - у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.

У злочинах із матеріальним складом суспільно небезпечні наслідки, передбачені як обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу злочину (основного або кваліфікованого). Такі наслідки зафіксовані у диспозиції норми Особливої частини КК України або випливають з неї і становлять собою заподіяну об`єкту кримінально-правової охорони шкоду, визначену у кількісному та (або) якісному відношенні. Особливість наслідків як ознаки складу конкретного злочину полягає і в тому, що такі ознаки охоплюються умислом або необережністю винного. Це положення випливає із законодавчих визначень умислу та необережності (ст. ст. 24, 25 КК України).

Аналіз ч. 1 ст. 197-1 КК України свідчить про те, що ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого цією нормою, закріплені в законі за допомогою вказівки на: 1) суспільно небезпечне діяння (самовільне зайняття земельної ділянки); 2) суспільно небезпечні наслідки (значна шкода власникові або законному володільцеві земельної ділянки). Звідси випливає, що злочин, описаний у ч. 1 ст. 197-1 КК України, є злочином із матеріальним складом, обов`язковими ознаками якого є діяння, наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками

Водночас слід зазначити, що кваліфікуючими ознаками самовільного зайняття земельної ділянки є вчинення цього кримінального правопорушення:

1) особою раніше судимою за ст. 197-1 КК України;

2) групою осіб;

3) щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель (ч. 2 ст.197-1 КК України).

При цьому кваліфікуючими ознаками самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці:

1) ведення такого будівництва на земельній ділянці, зазначеній у ч. 2 ст. 197-1 КК України;

2) вчинення його особою, раніше судимою за такий самий злочин або злочин, передбачений ч. 3 ст. 197-1 (ч. 4 ст. 197-1).

Отже, буквальне тлумачення ч. 2 ст. 197-1 КК України дозволяє стверджувати, що самовільне зайняття земельної ділянки за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, вказаної у цій кримінально-правовій нормі, має тягнути не адміністративну, а кримінальну відповідальність незалежно від розміру шкоди, завданої власнику або законному володільцю цієї земельної ділянки.

Зі змісту ж ч. 3 ст. 197-1 КК України не випливає, що злочином визнається самовільне будівництво будівлі (споруди) лише за умови, що самовільне зайняття земельної ділянки заподіяло значну шкоду. Вказівка у ч. 3 ст. 197-1 КК України на земельну ділянку, «зазначену у частині першій цієї статті», означає тільки те, що самовільно зайнята земельна ділянка як місце самовільного будівництва не належить до числа земель з особливим правовим режимом, перерахованих у ч. 2 ст. 197-1 КК України

При цьому витрати на знесення будівель і споруд, які самочинно збудовані на самовільно зайнятих земельних ділянках, не повинні враховуватись при визначенні розміру заподіяної шкоди в порядку застосування ч. 1 ст. 197-1 КК України, а отже вказана шкода власникові земельної ділянки чи землекористувачеві є результатом не самовільного зайняття земельної ділянки, а самовільного будівництва на такій ділянці - самостійного злочину, виділеного в окремий склад у ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Окрім того, про самостійний (окремий) склад злочину свідчить і те, що санкція ч. 1 і ч. 3 ст. 197-1 КК України серед обов`язкових альтернативних покарань передбачає таке покарання, як арешт на строк до шести місяців. А це означає, що у випадку, якщо в ч. 3 ст. 197-1 КК України закріплено не самостійний склад злочину, а кваліфікуючу ознаку, то дії винних осіб, які вчинили як злочин, передбачений ч. 1 ст. 197- 1 КК України, так і злочин, передбачений ч. 3 цієї статті, можуть каратися однаково, що не враховує суспільну небезпеку основного та кваліфікованого складів злочинів.

Отже, з огляду на викладене можна зробити висновок, що: 1) ч. 3 ст. 197-1 КК України містить самостійний склад кримінального правопорушення; 2) для кваліфікації самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді значної шкоди не є обов`язковим.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 197-1 КК України є самостійним та передбачає кримінальну відповідальність за самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті. Для кваліфікації самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді значної шкоди необов`язкове (постанови ВС від 25 жовтня 2022 року у справі № 359/885/20 (провадження № 51-1986км22).

Щодо доводів захисника про те, що звернення з обвинувальним актом відбулось поза межами строків досудового розслідування, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з постанови від 27 березня 2023 року (а.с. 70), ОСОБА_8 повідомлено про підозру 23 березня 2023 року.

27 березня 2023 року прокурором було складено обвинувальний акт, з яким остання звернулася до суду 28 березня 2023 року.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_8 визнавав свою вину чи був затриманий в порядку ч. 4 ст. 298-2 КПК України, прокурором були дотримані строки, передбачені п. 2 ч. 3 ст. 219 КПК України, а обвинувальний акт подано до суду у межах досудового розслідування.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушення щодо початку досудового розслідування, тобто докази в даному кримінальному провадженні зібрані без порушення ст. 214 КПК України.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Разом з цим, судом вірно зазначено, що згідно ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 197-1 КК України, відноситься до кримінального проступку, який вчинено приблизно у червні 2019 року, тобто строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності на час розгляду справи в суді сплинув.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України, слід вказати наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року ЄСПЛ встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Прокурором в суді першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, було надано довідку № 000155а, яка видана Головою Правління обслуговуючого кооперативу «Магнолія», з якої вбачається, що вона видана ОСОБА_8 для оформлення права власності, де зазначено, що останній є членом О.К. «Магнолія» та власником садового будинку АДРЕСА_8 , який побудований господарчим способом та введений в експлуатацію до 1991 року (т. 1 а.с. 75), яку ОСОБА_8 використав з метою реєстрації прав власності.

Однак, вказана довідка визнана судом першої інстанції недопустими доказом.

Будь яких інших належних, допустимих та достатніх доказів, які б спростовували доводи ОСОБА_8 про його невинуватість за ч. 4 ст. 358 КК України, стороною обвинувачення місцевому суду надано не було.

Перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги прокурора, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Таким чином, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному кримінальному провадженні усі докази та обставини справи судом першої інстанції досліджені у повному обсязі, а клопотання прокурора про дослідження доказів, не містить обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Крім того, суд апеляційної інстанції у даному випадку не здійснював власної оцінки доказів, і погоджується із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстави для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження у суду відсутні.

Слід зазначити, що повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.

Вказана позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 16.03.2021 року у справі №154/2975/17.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 9 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя