Номер провадження: 11-сс/813/1479/24
Справа № 522/9316/24 1-кс/522/4309/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна КП «Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство» (надалі КП «ОЕЕМП») на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 11.09.2024 про накладення арешту на майно в межах к/п №0001567 від 08.11.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 201-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах к/п №0001567 від 08.11.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 201-2 КК України було задоволено клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та накладено арешт на дизельний генератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), серійний номер НОМЕР_1 , з інвентарним номером №5548, вилучений 14.06.2024 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вищезазначений електрогенератор є предметом злочину та містить відомості про обставини вчинення злочину, внаслідок чого існує необхідність в накладенні арешту на зазначене майно з метою забезпечення його збереження як речового доказу та обмеження права власності в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 , в інтересах власника майна КП «ОЕЕМП», не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що прокурор просила накласти арешт не тільки у формі заборони розпорядження майном, але й у формі заборони володіти та користуватись ним, що є надмірним обмеженням прав власника, не пояснюючи у клопотанні причин такого обтяжливого способу арешту майна;

- слідчим суддею не було враховано того, що КП «ОЕЕМП» має на своєму балансі сім міських насосних станцій, приймає безпосередню участь в роботі з ліквідації наслідків бойових дій та терористичних актів на території м. Одеси, внаслідок чого декілька генераторів електричного струму, в тому числі дизельний генератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), з інвентарним номером №5548, за рішенням керівництва підприємства було розміщено на ділянках їх тимчасового зберігання, на землях комунальної власності, задля більш швидкого виконання завдань КП «ОЕЕМП»;

- посилання прокурора на привласнення генератора службовими особами КП «ОЕЕМП» не витримує критики, оскільки генератор не виявлений у домогосподарстві керівників підприємства чи в межах певної приватної території, натомість, генератор було виявлено в загальнодоступному місці, шляхом вільного доступу до нього; клопотання прокурора містить певні суперечності, зокрема, спочатку прокурор посилається на привласнення генератора, а потім на його розтрату, натомість, з долучених до клопотання протоколів допиту свідків-працівників КП «Міські дороги» вбачається, що комунальні служби знали та усвідомлювали те, де саме перебуває генератор, контролювали його перебування за місцем тимчасового розміщення у зв`язку із перестановкою, що свідчить про те, що генератор є в наявності та будь-якого корисливого мотиву чи умислу на його розтрату або привласнення з матеріалів клопотання не вбачається, тобто відсутні ознаки вчинення злочину;

- слідчим суддею залишено поза увагою те, що якщо хтось і підключився до генератора несанкціоновано (без дозволу власника), то це не становить складу злочину, оскільки відсутня шкода, завдана власнику майна;

- само по собі винесення слідчим постанови від 14.06.2024 про визнання майна речовим доказом не є достатньою підставою для накладення арешту на відповідне майно та не свідчить про наявність підстав для його накладення, при цьому, зазначена постанова слідчого взагалі містить посилання на документи як на речові докази;

- клопотання про арешт майна було подано до Приморського райсуду м. Одеси та розглянуто із порушенням правил підсудності, натомість, органом досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні є СУ ГУНП в Одеській обл.;

- є безпідставною ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.08.2024 про залишення без задоволення заяви представника ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_1 , натомість, існували підстави для того, що клопотання прокурора про арешт майна розглядав інший слідчий суддя.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на генератор.

Прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 в судове засіданні апеляційного суду не з`явилась, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Зважаючи на неявку прокурора в судове засідання без поважних на те причин, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_6 , який підтримав вимоги свої апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до змісту клопотання, витягу з ЄРДР в к/п №0001567 (а.с. 6) та інших матеріалів провадження, на теперішній час СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 201-2 КК України, зокрема, за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів стосовно привласнення посадовими особами КП «ОЕЕМП» шляхом зловживання своїм службовим становищем та, вступивши в злочинну змову з посадовими особами Одеської міської ради, електрогенераторів, які перебували у їх віданні, у період часу 2022-2023 роки.

Так, в ході досудового розслідування було встановлено, що дизельний електрогенератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), з інвентарним номером №5548, який був переданий Херсонською військовою адміністрацією 05.02.2024 КП «ОЕЕМП» з метою оперативного реагування на надзвичайну подію в м. Одеса, знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та здійснює електрозабезпечення приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

В ході проведення огляду місця події в період часу з 13.06-14.06.2024 за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька було виявлено та вилучено дизельний генератор «Gaterpillar», жовтого кольору, модель «DE 165 GC», серійний номер НОМЕР_1 (а.с. 20-31).

Ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.07.2024 (головуючий суддя ОСОБА_1 ) було задоволено клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та накладено арешт на дизельний генератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт) з інвентарним номером №5548, вилучений в період часу з 13-14.06.2024 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , (справа №522/9316/24).

В подальшому, ухвалою Одеського апеляційного суду від 24.07.2024 за результатами розгляду апеляційної скарги представника ОСОБА_6 вищезгадана ухвала слідчого судді від 08.07.2024 була скасована та було постановлено нову ухвалу, якою клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 про арешт майна, а саме дизельного генератора «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт) з інвентарним номером №5548, було повернуто прокурору ОСОБА_7 для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали (справа №522/9316/24, провадження №11-сс/813/1137/24).

Згодом, прокурор ОСОБА_7 01.08.2024 повторно звернулась до Приморського райсуду м. Одеси із клопотанням про арешт вищезазначеного дизельного генератора «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), серійний номер НОМЕР_1 , з інвентарним номером №5548 (а.с. 81) та зазначене клопотання, відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01.08.2024, було розподілено в провадження слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_1 (а.с. 80).

Разом із тим, в цьому контексті колегія суддів окремо вважає за необхідне звернути увагу на положення ст.ст. 75, 76 КПК України, які визначають обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні та випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.

Так, вимогами п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України встановлено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до ч. 2 зазначеної ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді 1-ої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду 1-ої інстанції.

Частиною 3 ст. 35 КПК України встановлено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-комунікаційною системою та/або її окремою підсистемою (модулем) під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження на кожного суддю, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Відтак, з урахуванням того факту, що попередня ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_1 про накладення арешту на зазначений вище дизельний генератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), з інвентарним номером №5548, була скасована в апеляційному порядку у зв`язку із допущеними слідчим суддею істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з поверненням клопотання про арешт майна прокурору для усунення його недоліків, колегія суддів вважає, що у слідчого судді ОСОБА_1 не було передбачених законом підстав для розгляду повторно поданого прокурором клопотання про арешт майна після усунення його недоліків, оскільки його повторна участь в розгляді такого клопотання була недопустимою в силу вимог ст.ст. 75, 76, ч. 3 ст. 35 КПК України.

За встановлених обставин суд апеляційної інстанції констатує, що оскаржувана на теперішній час ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 11.09.2024 (головуючий суддя ОСОБА_1 ) про накладення арешту на дизельний генератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), з інвентарним номером №5548, була постановлена незаконним складом суду, визначеним всупереч вимог ч. 3 ст. 35, ч. 2 ст. 76 КПК України, що свідчить про допущення слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

При цьому, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку ухвалі слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.08.2024 (головуючий суддя ОСОБА_8 ) про відмову в задоволенні заяви представника власника майна ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_1 від розгляду клопотання прокурора про арешт майна в к/п №0001567 (а.с. 141-142), оскільки це виходить за повноваження суду апеляційної інстанції, проте наголошує на тому, що доводи, викладені в заяві представника ОСОБА_6 , стосовно наявності підстав для відводу судді ОСОБА_1 є обґрунтованими.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 зазначеної ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам скарги представника ОСОБА_6 , зокрема, щодо безпідставності посилань прокурора у поданому клопотанні на привласнення генератора службовими особами КП «ОЕЕМП», його невідповідності критеріям речових доказів, визначених ст. 98 КПК України в зазначеному кримінальному провадження, а також порушення правил підсудності під час подання клопотання про арешт майна, оскільки за результатами нового судового розгляду клопотання прокурора про арешт майна, на підставі аналізу всіх обставин та врахування вимог закону, слідчий суддя зобов`язаний, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 132 та ч. 2 ст. 173 КПК України, переконатись у вірності визначення підсудності такого клопотання, а також врахувати, серед іншого, правову підставу для арешту майна, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно в суді 1-ої інстанції, іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 35, 75, 76, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах власника майна КП «ОЕЕМП» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 11.09.2024, якою в межах к/п №0001567 від 08.11.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 201-2 КК України накладено арешт на дизельний генератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), серійний номер НОМЕР_1 , з інвентарним номером №5548, вилучений 14.06.2024 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, а саме на дизельний генератор «Gaterpillar DE 165 GC» (165 кВт), серійний номер НОМЕР_1 , з інвентарним номером №5548, вилучений 14.06.2024 в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, в суді 1-ої інстанції, іншим слідчим суддею.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4