Справа № 363/1599/24 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4591/2024 Доповідач: ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000049 від 16.03.2024 рокуза апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 травня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17 травня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгорода Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , з середньо спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого, а саме: 14.03.2023 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 17000 гривень (штраф сплачений),

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він впродовж іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , будучи 14.03.2023 року засудженим за кримінальне правопорушення у сфері обігу психотропних речовин, 16.03.2024 року, більш точний час не встановлено, перебуваючи у невстановленому місці, діючи в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, не маючи спеціального дозволу, вирішив незаконно придбати без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

В подальшому, з цією ж метою ОСОБА_7 , перебуваючи в тому ж місці і в той же час, за допомогою Інтернет-мережі та месенджера «Телеграм», в бот-каналі з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », замовив та таким чином незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, у вигляді закладки.

Продовжуючи свої противоправні дії, направлені на зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, ОСОБА_7 16.03.2024 (точного часу не встановлено), усвідомлюючи, що придбана речовина, а саме PVP є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, тим самим порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів в Україні, а саме всупереч положенням ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», попрямував до місця, на яке йому вказала невстановлена особа, зокрема до місцевого лісу по АДРЕСА_2 , де, на земельному покритті під одним з дерев, останній знайшов раніше замовлений за вищевказаних обставин прозорий поліетиленовий пакетик із вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, який помістив до кишені штанів, в які був одягнений. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP та розпочав її зберігати.

В подальшому, цього ж дня, тобто 16.03.2024 року, близько 17 год. 50 хв. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , йдучи по вулиці Кургузова в місті Вишгород Київської області, а саме рухаючись із придбаною ним вищевказаною речовиною, тим самим незаконно зберігаючи при собі особливу небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, для власного вживання без мети збуту, в порядку ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію» був зупинений працівниками поліції Вишгородського РУП ГУНП в Київській області.

16.03.2024 року в період часу з 18 год. 30 хв. до 18 год. 37 хв. працівниками поліції під час проведення огляду відкритої ділянки місцевості, а саме поблизу відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: Київська область, місто Вишгород, вулиця Кургузова, будинок 14, у громадянина ОСОБА_7 виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, масою 0,548 г., яка відповідно до висновку експерта та відповідно до Списку № 2 Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,328 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає зміні в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав на те, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, оскільки для терміну «засудження» не має значення чи набрав вирок законної сили і особа вважається засудженою одразу після ухвалення вироку, а з тексту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому правопорушення 16.03.2024 року, тобто через 1 рік 2 дні після його засудження вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.03.2023 року за ч.1 ст. 309 КК України, а тому суд мав кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, однак цього не зробив, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню. Відтак просив оскаржуваний вирок змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин та призначивши йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього визначених ст. 76 КК України обов`язків. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою - «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею», а також, відповідно, в частині призначеного судом покарання, що не суперечить положенням ч.3 ст. 349 та ч.2 ст. 394 КПК України.

Як вбачається з вироку Вишгородського районного суду Київської області від 17 травня 2024 року, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 14.03.2023 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17000 гривень, повторно 16.03.2024 року незаконно придбав та зберігав психотропну речовину без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.03.2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 17000 гривень, який, згідно з витягом про судимість, сплачений, у зв`язку з чим ОСОБА_7 знятий з обліку уповноваженого органу з питань пробації (а.с. 39).

Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України відноситься до кримінальних проступків, а тому особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття ними покарання визнаються такими, що не мають судимості в силу положень п. 2-1ч. 1 ст. 89 КК України.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові ВС від 17 вересня 2020 року (справа № 739/1140/18), припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів зазначає, що оскільки ОСОБА_7 відбув призначене вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.03.2023 року покарання у виді штрафу шляхом його сплати, у зв`язку з чим 29 серпня 2023 року уповноваженим органом з питань пробації знятий з обліку, то станом на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком - 16.03.2024 року вказана судимість була погашена, що свідчить про відсутність передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки - «ті самі дії, вчиненні протягом року після засудження за цією статтею».

Неврахування судом першої інстанції вказаних обставин призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, необхідності зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшення призначеного покарання, що, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 408 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

З урахуванням викладеного, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту.

При цьому, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України колегія суддів вважає, що з урахуванням встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та його відношення до скоєного і його наслідків, саме покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі буде сприяти виправленню обвинуваченого та досягненню мети покарання, визначеній ч. 2 ст. 50 КК України та ч. 2 ст. 65 КК України. Також колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки, на думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даних про його особу.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 травня 2024 рокущодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, в решті вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратуризадовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 травня 2024 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок Вишгородського районного суду Київської області від 17 травня 2024 рокузалишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4