ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/527/24 Справа № 695/1763/24 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 травня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщане, Золотоніського району Черкаської області, громадянина України, українця, раніше судимого 09.03.2023 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.185, ст.70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1,4 ст.71, п.п.«б» п.1 ч.1 ст.72 КК, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні не обирався. Строк відбування покарання у виді позбавлення волі вирішено обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим в тому, що він будучи раніше судимим, у період іспитового строку на шлях виправлення не став та 07.02.2024 близько 10.00 год., перебуваючи біля магазину «У Голованя» по вул. Руслана Шеремета, с. Піщане, Золотоніського району, Черкаської області, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання, придбав, знайшовши, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс масою 187.58г, яку в подальшому зберігав, без мети збуту, при собі до моменту виявлення та вилучення 07.02.2024 о 15.10 год., під час здійснення особистого обшуку працівниками Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській області по вул. Сковороди,52, с.Піщане, Золотоніського району, Черкаської області.

Він же, 08.03.2024 близько 17.30 год., на узбіччі дороги по АДРЕСА_2 , умисно, незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання, придбав, знайшовши, один фольговий згорток з кристалічною речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0.328 г, яку в подальшому зберігав, без мети збуту, при собі до моменту виявлення та вилучення 08.03.2024 о 18.05год., під час здійснення особистого обшуку працівниками Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській області по вул.Гагаріна,47, м.Золотоноша, Черкаської області.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок відносно ОСОБА_9 , виключивши із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. У решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

Зазначає, що відповідно до положень ст.12 КК, передбачені чинним законом України про кримінальну відповідальність кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини. Інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК, відноситься до категорії кримінальних проступків і, відповідно, не є злочином.

Цебто, конкретні обставини кримінального провадження вказують, що в даному випадку рецидив злочинів відсутній. Враховуючи точний зміст ст.67 КК України та встановлені обставини кримінального провадження, місцевий суд не мав законних підстав визнавати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- захисник, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

В той же час при вирішенні питання щодо визначення обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора.

Згідно з положеннями ст. 34 КК із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VІІІ від 22.11.2018, передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, тобто обставини, які обтяжують покарання, - повторність та рецидив законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено йому покарання за вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто за ч. 1 ст. 309 КК, що згідно з класифікацією кримінальних правопорушень, є кримінальним проступком.

Водночас, виходячи з буквального тлумачення змісту п.1 ч.1 ст.67 КК, яка передбачає обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», вбачається, що суд не дотримався цієї норми закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за обставин засудження ОСОБА_9 за вчинення нового кримінального проступку, а не злочину, зайво врахував обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Вищевказані порушення є істотними та тягнуть за собою безумовну зміну вироку суду першої інстанції.

Разом з тим виключення цієї обставини, що обтяжує покарання, не впливає на строк покарання, що призначено судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405,407,413,419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 травня 2024 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4