ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 727/9167/17

провадження № 51-2471км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 03 листопада 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 15 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000069, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 306 КК України.

Історія кримінального провадження

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 03 листопада 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 3 ст. 305 КК України на строк 10 років;

- ч. 2 ст. 306 КК України на строк 8 років;

- ч. 3 ст. 307 КК України на строк 9 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 15 березня 2024 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінено: призначено йому покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки 6 місяців;

- ч. 2 ст. 306 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 5 років;

- ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до статей 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Установлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Неповнолітній ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, у липні 2016 року створили в мережі «Інтернет» інтернет-магазин «CVDOPE», через який здійснювали збут наркотичних засобів та психотропних речовин (амфетаміну, канабісу і МДМА) особам на території міста Чернівці. Кошти за продані наркотичні засоби та психотропні речовини неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 і ОСОБА_8 отримували від осіб на зареєстровані електронні гаманці платіжної системи «EasyPay», після чого переводили їх на свої або підконтрольні їм карткові банківські рахунки, відкриті у « ОСОБА_9 », « Райффайзен Банк Аваль », «АльфаБанк», з яких уже знімали готівкою для власних потреб або використовували їх для придбання нових партій наркотичних засобів та психотропних речовин.

На початку 2017 року неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали стосовно якого виділено в окреме кримінальне провадження, вирішили замовити з-за кордону за допомогою мережі Інтернет, психотропні препарати з метою подальшого їх збуту через інтернет-магазин «CVDOPE».

На виконання свого злочинного наміру, спрямованого на незаконне переміщення психотропних речовин через митний кордон України із Королівства Нідерланди в Україну з приховуванням від митного контролю, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, знайшли в мережі «Інтернет» інтернет-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у якому можна було придбати пігулки «ORANGE TESLA», що містять психотропну речовину - МДМА, за ціною 857,33 дол. США за 500 пігулок, але розрахуватися необхідно було електронними грошима - біткоїнами в розмірі 0,80858442 BTC.

Домовившись із ОСОБА_8 придбати з метою подальшого збуту 500 пігулок «ORANGE TESLA», неповнолітній ОСОБА_7 для оплати цього замовлення 20 лютого 2017 року здійснив шість електронних переказів коштів з електронних гаманців платіжної системи «EasyPay» № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , які вони попередньо отримали від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на загальну суму 28 059 грн на банківський картковий рахунок № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я свідка ОСОБА_10 у КБ ПАТ «ПриватБанк».

Того ж дня, із цього банківського карткового рахунку кошти в розмірі 24 165,24 грн були переведені через біткоїн-обмінник « E-BTC » на заздалегідь створений ними на сайті «Blockchain» електронний гаманець біткоїнів у розмірі 0,81054 BTC (859,12 дол. США), після чого ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, сплатив замовлення 500 пігулок «ORANGE TESLA» із Нідерландів, про що повідомив неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , переславши йому повідомлення про вдало виконану операцію з придбання психотропних речовин: «#288009 1 x 500x ? ORANGE TESLA ? STRONG 270 MG MDMA ? from The PartySquad NL PartySquad NL BTC 0.80858442 USD 857.33», указавши при цьому себе замовником пігулок.

Далі, з метою переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю психотропних речовин в особливо великих розмірах, всупереч вимогам п. 10 Порядку видачі дозволів на право ввезення на територію України, вивезення з території України або транзиту через територію України наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 1997 № 146, відповідно до якого ввезення в Україну та вивезення з України наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів шляхом поштового відправлення або на іншу, ніж та, що зазначена в дозволі адресу, забороняється, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, не отримавши відповідного дозволу на ввезення психотропних речовин із зазначенням назви митниці та назви пункту пропуску на державному кордоні України, через які здійснюватиметься ввезення та митне оформлення наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів і лікарських засобів, ввезли в Україну психотропні речовини шляхом поштового відправлення.

10 березня 2017 року вказане поштове відправлення надійшло з Нідерландів у м. Київ у ДОПП ПАТ «Укрпошта» для направлення отримувачу в м. Чернівці, яким був зазначений ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження.

29 березня 2017 року неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, розуміючи, що обіг психотропних речовин на території України заборонений, з метою отримання міжнародного відправлення з Нідерландів, яке вони замовили та оплатили, надійшли в поштове відділення № 18 ДОПП ПАТ «Укрпошта» в місті Чернівці по вулиці Комарова, 2 та отримали 500 пігулок «ORANGE TESLA», які містять у складі психотропну речовину - МДМА, після чого були затримані в порядку ст. 208 КПК України.

Згідно з висновком експерта від 17 березня 2017 року №84/5, надані на дослідження таблетки в кількості 500 штук з відтиском у вигляді напису «Tesla», містять у складі речовину - МДМА, яка відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Вміст МДМА в таблетках становить 34,5%, відповідно загальна маса МДМА в 500 таблетках оранжевого (помаранчевого) кольору з відтиском у вигляді напису «Tesla» становить 84,353 г, розмір якої згідно з таблицею № 2, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188, є особливо великим.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, своїми умисними діями, спрямованими на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю 500 пігулок «ORANGE TESLA», які містять психотропну речовину - МДМА, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 305 КК України, тобто контрабанду психотропних речовин, за кваліфікуючими ознаками «в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб».

Крім того, встановлено, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали стосовно якого виділено в окреме кримінальне провадження, у липні 2016 року створили в мережі «Інтернет» інтернет-магазин «CVDOPE», через який здійснювали збут наркотичних засобів та психотропних речовин (амфетамін, канабіс і МДМА) особам на території м. Чернівці. Кошти за продані наркотичні засоби та психотропні речовини неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, отримували від осіб на зареєстровані електронні гаманці платіжної системи «EasyPay», після чого переводили їх на свої або підконтрольні їм карткові банківські рахунки, відкриті у « ПриватБанку », « Райффайзен Банк Аваль », «АльфаБанку», з яких уже знімали готівкові грошові кошти для власних потреб або використовували їх для придбання нових партій наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, 21 березня 2017 року покупець ОСОБА_11 у месенджері «Тelegram» із мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», через організований спільно неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, інтернет - магазин «CVDOPE» замовив в останнього наркотичний засіб та психотропну речовину. Після цього, ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, діючи в спільних із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 інтересах, у приватному повідомленні вказаного месенджера надіслав покупцю ОСОБА_11 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі «EasyPay» термінала NonStop24 № 42277939 , для оплати за придбання наркотичного засобу та психотропної речовини, і вказав інформацію про їх вартість.

Цього ж дня, о 13:39 покупець ОСОБА_11 за допомогою платіжного термінала перерахував грошові кошти у сумі 675 грн на вказаний вище рахунок, який йому повідомив ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження. Далі, покупець ОСОБА_11 відправив останньому фото зображення платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів, та отримав на повідомлення з фотознімками і детальним описом місця розташування придбаного наркотичного засобу та психотропної речовини.

Того ж дня, приблизно о 14:55 ОСОБА_11 , за отриманими від ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, фотознімками, прибув на АДРЕСА_2 , і відшукав придбані у останнього наркотичний засіб та психотропну речовину, а саме три пакетики чорного кольору з речовиною рослинного походження всередині, що відповідно до висновку експерта від 23 березня 2017 року №177-Х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 1,875 г та відповідно до висновку експерта від 23 березня 2017 року №178-Х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 0,890 грама.

Далі, 21 березня 2017 року покупець ОСОБА_12 у месенджері «Тelegram» із мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет» через організований спільно ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 інтернет - магазин «CVDOPE» замовив у останнього психотропну речовину. Після цього, ОСОБА_7 , діючи в спільних з ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, інтересах у приватному повідомленні цього месенджера надіслав покупцю ОСОБА_12 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі «EasyPay» термінала NonStop24 № 35167490 , для оплати за придбання психотропної речовини та вказав вартість психотропної речовини.

Цього ж дня, покупець ОСОБА_12 близько 23:05 за допомогою платіжного термінала, перерахував грошові кошти в сумі 850 грн на вказаний вище рахунок, який йому повідомив неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 . Після цього, покупець ОСОБА_12 відправив останньому фотозображення платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів та отримав повідомлення із фотознімками й детальним описом місцеперебування придбаної психотропної речовини.

22 березня 2017 року о 00:05, покупець ОСОБА_12 , за отриманими від неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 фотознімками, прибув на АДРЕСА_3 , та відшукав придбану в останнього психотропну речовину, а саме три пакетики чорного кольору з речовиною білого кольору всередині, яка відповідно до висновку експерта від 28 березня 2017 року № 179-Х містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін масою 1,2780 г.

Далі 22 березня 2017 року покупець ОСОБА_13 , умесенджері «Тelegram», із мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», через організований спільно ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 інтернет магазин «CVDOPE» замовив у ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину. Після цього, останній, діючи в спільних з неповнолітнім ОСОБА_7 інтересах у приватному повідомленні вказаного месенджера надіслав покупцю ОСОБА_13 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі «EasyPay» термінала NonStop24 № 35167490 , для оплати за придбання психотропної речовини, та вартість психотропної речовини.

Цього ж дня, о 21:00, покупець ОСОБА_13 за допомогою платіжного терміналу, перерахував грошові кошти у сумі 585 гривень на вище вказаний рахунок, який йому вказав ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження. Після чого, покупець ОСОБА_13 , відправив останньому фото платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів та отримав повідомлення із фотознімками та детальним описом місця знаходження придбаної психотропної речовини.

Того ж дня, приблизно о 22:00 покупець ОСОБА_13 , згідно отриманих від ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, фотознімками, прибув на АДРЕСА_4 та відшукав придбану у останнього психотропну речовину, а саме два пакетики чорного кольору з порошкоподібною речовиною всередині, яка відповідно до висновку експерта від 29 березня 2017 року № 182-Х містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 1,1050 г.

Далі 22 березня 2017 року покупець ОСОБА_14 в месенджері «Тelegram», із мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», через організований спільно ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, та неповнолітнім ОСОБА_7 інтернет магазин «CVDOPE» замовив у останнього психотропну речовину. Після цього, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 , діючи в спільних із ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, інтересах у приватному повідомленні вказаного месенджера надіслав покупцю ОСОБА_14 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі «EasyPay» термінала NonStop24 № 35167490 , для оплати за придбання психотропної речовини та зазначив вартість психотропної речовини.

Цього ж дня, покупець ОСОБА_14 близько 23:55 за допомогою платіжного термінала, перерахував грошові кошти в сумі 580 грн на згаданий вище рахунок, який йому вказав неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 . Після цього, покупець ОСОБА_14 відправив останньому фотографію платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів та отримав повідомлення із фотознімками та детальним описом місця розміщення придбаної психотропної речовини.

23 березня 2017 року о 00:25, покупець ОСОБА_14 , за отриманими від неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 фотознімками, прибув на АДРЕСА_4 та відшукав придбану у нього психотропну речовину, а саме два пакетики чорного кольору, з речовиною рослинного походження всередині, яка відповідно до висновку експерта від 29 березня 2017 року № 183-Х містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 1,0002 г.

Крім того, 24 березня 2017 року покупець ОСОБА_15 у месенджері «Тelegram» із мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет» через організований спільно ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 інтернет-магазин «CVDOPE» замовив у ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину. Далі, останній, діючи в спільних з неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 інтересах, у приватному повідомленні вказаного месенджера надіслав покупцю ОСОБА_15 , номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі «EasyPay» терміналу NonStop24 № 90984983 для оплати за придбання психотропної речовини та зазначив вартість психотропної речовини.

Цього ж дня, о 16:19, покупець ОСОБА_15 за допомогою платіжного термінала, перерахував грошові кошти у сумі 580 грн на вказаний вище рахунок, який йому повідомив ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження. Після цього покупець ОСОБА_15 відправив останньому фотозображення платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів, та отримав повідомлення із фотознімками і детальним описом місця розміщення придбаної психотропної речовини.

Того ж дня приблизно о 17:10 покупець ОСОБА_15 за отриманими від ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, фотознімками, прибув на АДРЕСА_5 та відшукав придбану в нього психотропну речовину, а саме два пакетики чорного кольору з речовиною рослинного походження всередині, яка відповідно до висновку експерта від 17 травня 2017 року № 306-Х містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін.

Також, 27 березня 2017 року покупець ОСОБА_16 в месенджері «Тelegram», із мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», через організований спільно ОСОБА_8 , матеріали стосовно якого виділено в окреме кримінальне провадження, та неповнолітнім ОСОБА_7 інтернет магазин «CVDOPE» замовив у неповнолітнього ОСОБА_7 наркотичні засоби та психотропну речовину. Після цього останній, діючи в спільних з ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, інтересах у приватному повідомленні вказаного месенджера надіслав покупцю ОСОБА_16 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі «EasyPay» термінала NonStop24 № 20117054 для оплати за придбання наркотичних засобів та психотропної речовини, указавши їх вартість.

Цього ж дня о 11:57 покупець ОСОБА_16 за допомогою платіжного термінала, перерахував грошові кошти в сумі 950 грн на вказаний вище рахунок, який йому повідовим неповнолітній ОСОБА_7 . Потім, покупець ОСОБА_16 відправив останньому фотокопію платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів та отримав повідомлення із фотознімками та детальним описом місцеперебування придбаних наркотичних засобів та психотропної речовини.

Далі, того ж дня приблизно о 12:35 покупець ОСОБА_16 за отриманими від неповнолітнього ОСОБА_7 фотознімками, прибув на АДРЕСА_6 , та відшукав придбану в останнього психотропну речовину, а саме один прозорий пакет, в якому три пакета всередині з речовиною рослинного походження, що за висновком експерта від 17 травня 2017 року № 306-Х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 2,763 грама та 1 (один) пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, що за висновком того ж експерта, містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін.

Крім того, на початку 2017 року неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, вирішили замовити в мережі «Інтернет», психотропні речовини з метою подальшого їх збуту через інтернет-магазин «CVDOPE».

На виконання свого злочинного наміру, спрямованого на придбання з метою збуту психотропних речовин, неповнолітній ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, знайшли в інтернеті пігулки «ORANGE TESLA», які містять психотропну речовину МДМА за ціною 857,33 дол. США за 500 пігулок та амфетамін «PROMOTION Royal Speed 72% 100 Grams Royaldrug» за ціною 135,58 доларів США за 100 г, але розрахуватися необхідно було електронними грошима біткоїнами в розмірі 0,80858442 BTC за МДМА та 0,12786800 BTC за амфетамін.

Домовившись із ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, придбати з метою подальшого збуту 500 пігулок «ORANGE TESLA» та 100 г амфетаміну, неповнолітній ОСОБА_7 для оплати цього замовлення 20 лютого 2017 року здійснив шість електронних переказів коштів з електронних гаманців платіжної системи «EasyPay» № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , які вони попередньо отримали від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на загальну суму 28 059 гр. на банківський картковий рахунок № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я свідка ОСОБА_10 у КБ ПАТ «ПриватБанк».

Того ж дня з цього банківського карткового рахунку кошти в розмірі 24 165,24 грн та 3881,25 гр. були переведені через біткоїн-обмінник «E-BTC» на заздалегідь створений ними на інтернет-ресурсі «Blockchain» електронний гаманець біткоїнів у розмірі 0,81054 BTC (859,12 дол. США) для купівлі МДМА та 0,12993 BTC (138,07 доларів США) для купівлі амфетаміну. Після цього ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження, сплатив ними за замовлення 500 пігулок «ORANGE TESLA» та 100 г амфетаміну, про що повідомив неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 , переславши йому два повідомлення про вдало виконані операції з придбання психотропних речовин: «#288009 1 x 500x ? ORANGE TESLA ? STRONG 270 MG MDMA ? from The PartySquad NL PartySquad NL BTC 0,80858442 USD 857,33» та «#287547 1 x PROMOTION Royal Speed 72% 100 Grams Royaldrug BTC 0,12786800 USD 135,58 Germany 7 day».

29 березня 2017 року неповнолітній ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , матеріали стосовно якого виділено в окреме кримінальне провадження, розуміючи, що обіг психотропних речовин на території України заборонений, з метою отримання міжнародного відправлення із Нідерландів, яке вони замовили та оплатили, підійшли в поштове відділення № 18 ДОПП ПАТ «Укрпошта», яке розташоване на вул. Комарова, 2 у місті Чернівцях, та отримали 500 пігулок «Orange Tesla», що містять у своєму складі психотропну речовину - МДМА, після чого були затримані працівниками правоохоронних органів.

У той же день, під час обшуку автомобіля марки БМВ, реєстраційні номерні знаки Республіки Румуніі NT93PYT, який був у користуванні ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, та в якому вони зазвичай зберігали й розфасовували наркотичні засоби і психотропні речовини, у багажному відсіку було виявлено та вилучено картонну коробку, де містилися: поліетиленові пакети, пластикова прозора коробка із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий пакет із речовиною білого кольору, електронні ваги і чайна металева ложка з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору.

Згідно з висновком експерта від 17 березня 2017 року №84/5 надані на дослідження таблетки у кількості 500 штук з відтиском у вигляді напису «Tesla», містять у складі речовину - МДМА, яка відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Вміст МДМА в таблетках становить 34,5 %, відповідно загальна його маса МДМА в 500 таблетках оранжевого (помаранчевого) кольору з відтиском у вигляді напису «Tesla» становить 84,353 г, розмір якої згідно з таблицею № 2, затвердженою згаданим вище наказом № 188, є особливо великим.

Висновком експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України від 30 березня 2017 року № 193-Х за результатами експертизи встановлено, що надані на дослідження порошкоподібні речовини, які містилися в пластиковій мисці та пакеті з полімерного матеріалу, містять у складі амфетамін, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Загальна маса амфетаміну становить 17,040 г, що є особливо великим розміром. На наданих для дослідження електронних вагах та металевій ложці виявлено сліди психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну. Передана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження в пакеті з полімерного матеріалу є канабісом, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Його маса (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,591 г.

Згідно з висновком експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України від 31 березня 2017 року № 0696-К, за результатами дактилоскопічної експертизи встановлено, що два сліди пальців рук, які виявлені на об`єктах, вилучених 29 березня 2017 під час обшуку автомобіля марки БМВ, реєстраційні номерні знаки НОМЕР_10 , залишені:

- слід пальця руки, виявлений на поверхні пластикової коробки, у якій містилась психотропна речовина - амфетамін, залишений указівним пальцем правої руки гр. на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ;

- слід пальця руки, виявлений на поверхні прозорого поліетиленового пакета, у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали стосовно якого виділено в окреме кримінальне провадження, умисними діями, спрямованими на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин і збут МДМА й амфетаміну в особливо великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання і зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів та психотропних речовин, за кваліфікуючими ознаками «в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб».

Крім того, встановлено, що неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, у липні 2016 року створили в мережі «Інтернет» інтернет-магазин «CVDOPE», через який здійснювали збут наркотичних засобів та психотропних речовин (амфетаміну, канабісу і МДМА) особам на території м. Чернівці.

Кошти за продані наркотичні засоби та психотропні речовини неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, отримували від осіб на зареєстровані електронні гаманці платіжної системи «EasyPay», після чого переводили їх на свої або підконтрольні їм карткові банківські рахунки, відкриті у банківських установах «ПриватБанку», « Райффайзен Банк Аваль », «АльфаБанку», та переводили в готівку для власних потреб або використовували для продовження незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, зареєстрували в період з липня 2016 року по березень 2017 року електронні гаманці платіжної системи «EasyPay» № НОМЕР_11 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_12 та інші, на які отримували кошти від збуту МДМА, амфетаміну та канабісу через інтернет-магазин «CVDOPE».

З метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та використання коштів, здобутих від їх незаконного обігу, для власних потреб неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, в період з листопада 2016 року по 29 березня 2017 року здійснили електронні перекази з електронних гаманців платіжної системи «EasyРау» № НОМЕР_11 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_12 коштів, отриманих від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, на загальну суму 215 079 грн на свої та підконтрольні їм банківські карткові рахунки: № НОМЕР_13 , відкритий у ПАТ «АльфаБанк» на ім`я ОСОБА_7 ; № НОМЕР_14 , відкритий у ПАТ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_7 ; № НОМЕР_15 , відкритий у ПАТ «Райффайзенбанк «Аваль» на ім`я ОСОБА_17 (придбаний неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 у мережі «Інтернет» та вилучений під час обшуку у його житлі); № НОМЕР_16 , відкритий у ПАТ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_8 та № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я свідка ОСОБА_10 .

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділені в окреме кримінальне провадження, своїми умисними діями, направленими на незаконне розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин (МДМА, амфетаміну і канабісу), в сумі 215 079 грн на своїх банківських карткових рахунках, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 306 КК України, тобто незаконне розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у банках, і використання таких доходів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, за кваліфікуючими ознаками «у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб».

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала скаргу

У касаційній скарзі захисник просить оскаржувані судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вважає, що вирок районного суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ґрунтується на недопустимих доказах, а також на припущеннях щодо місця, часу, способу вчинення кримінальних правопорушень. Жодним чином суд не спростовав доводів сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК України.

Указує, що всі докази, отримані в ході негласних слідчих дій, є недопустимими, оскільки всупереч ст. 290 КПК України сторона обвинувачення, надавши результати таких дій, не надала документів, які стали підставою для їх проведення, а такі документи були надані вже в ході судового розгляду. До того ж зазначав про недопустимість доказів, отриманих шляхом проведення НСРД, оскільки були здійснені за власною ініціативою правоохоронних органів без відповідних правових підстав у вигляді ухвал слідчого судді, постанов, письмових доручень тощо. При цьому посилається, що під час проведення НСРД з боку правоохоронних органів мало місце провокування неповнолітньої особи ОСОБА_7 на скоєння інкримінованих йому злочинів.

Наголошує на тому, що під час затримання його підзахисному всупереч вимогам закону не було роз`яснено процесуальних прав, своєчасно не забезпечено обов`язкової участі захисника, чим порушено його право на захист. Також, у ході затримання ОСОБА_7 на нього було одягнуто кайданки та працівниками міліції застосовано щодо нього фізичне і психологічне насильство.

Крім того, стверджує про недопустимість ряду доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема: обшуку автомобіля, особистого обшуку ОСОБА_7 , обшуку його житла, оскільки такі слідчі дії були проведені з порушенням вимог процесуального закону, а також за відсутності законного представника й захисника.

Ухвалу апеляційного суду вважає такою, що не відповідає приписам ст. 419 КПК України, оскільки цей суд не перевірив викладених у скарзі доводів про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не надав належної оцінки доказам у справі та не навів в ухвалі переконливих підстав для залишення його скарги без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував щодо її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Апеляційний суд, виконуючи свої повноваження, із дотриманням визначеної гл. 31 КПК України процедури повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінювання оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження і дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме ст. 370 КПК України і статтям 419 або 420 цього Кодексу.

Така перевірка має бути зроблена з додержанням усіх вимог чинного законодавства, об`єктивно, неупереджено, а її результатом має бути законне й справедливе вирішення поданих апеляційних скарг для реалізації прав кожного на справедливий суд і перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції.

За приписами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто у своєму рішенні апеляційний суд повинен проаналізувати доводи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь, переконливо аргументувавши свою позицію. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції захисник подав апеляційну скаргу, в якій указував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , закрити це кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи й вичерпанням можливості їх отримати. Стверджував, що сторона обвинувачення надала суду недопустимі докази, які отримані незаконним шляхом, оскільки здобуті внаслідок здійснення слідчих (розшукових дій) і НСРД: у не передбаченому процесуальним законом порядку та з його порушенням; істотного порушення прав і свобод неповнолітнього ОСОБА_7 , із неналежного процесуального джерела, неналежним суб`єктом. Тому вказував, що ряд здобутих доказів у даному кримінальному провадженні є недопустимими, зокрема протоколи: про проведення НСРД, про затримання неповнолітнього ОСОБА_7 , обшуків у житлі неповнолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 . Крім того, зазначав, що під час затримання його підзахисного працівники поліції застосовали фізичне і психологічне насильство щодо останнього. Усупереч вимогам ст. 290 КПК України не були надані стороні захисту та не досліджені судом докази, у тому числі ухвали НСРД. Посилався на те, що у вироку викладено завідомо неправдиві показання окремих осіб, а також показання окремих осіб не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та містять суттєві суперечності, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте апеляційний суд в ухвалі хоч і виклав суть доводів скарги захисника, але не проаналізував їх і не надав у рішенні вичерпної та конкретної відповіді на них. Зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд зосередився виключно на висновках, викладених у вироку суду першої інстанції загальними фразами, погодився з висновками цього суду щодо допустимості доказів, доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, при цьому спробував надати відповідь лише на декілька доводів апеляційної скарги захисника з їх чисельної кількості. Крім того, враховуючи, що захисник у скарзі вказував на відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, апеляційний суд у контексті таких доводів повинен був пересвідчитись, що районний суд правильно установив фактичні обставини кримінального провадження, перевірити оцінку доказів з точки зору їх допустимості й достовірності та з`ясувати, чи доводять вони поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, за які його засуджено, і чим саме спростовуються доводи сторони захисту про протилежне, адже суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка має повноваження переглянути вирок на зазначених захисником підставах та усунути відповідні порушення, допущені районним судом, у разі їх виявлення.

Отже, апеляційний суд не пересвідчився в необґрунтованості аргументів сторони захисту, не дав відповідей на них та не спростував їх належним чином, не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою, тоді як формальний підхід до розгляду аргументів сторони захисту є недопустимим, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК України.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що зі свого боку в цьому конкретному випадку, враховуючи визначені законом повноваження суду касаційної інстанції, позбавляє можливості перевірити в касаційному порядку правильність застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального та матеріального права, а також правової оцінки обставин, оскільки вони не були предметом процесуальної перевірки в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів не перевіряє інших доводів касаційної скарги захисника, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що потрібно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового розгляду, тому, з урахуванням змісту доводів і вимог захисника, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи сторін і обставини, що становлять предмет доказування, та з дотриманням положень гл. 31 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушення положенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 п. 1 ст. 438 КПК України).

Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

З урахуванням викладеного касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 15 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3