ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3008/24 Справа № 192/937/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000256 від 15.04.2024 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2024 року, яким:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Мала Калинівка, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштований, має середню освіту, неодруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає, не є інвалідом, раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 рахується з моменту його затримання на виконання даного вироку.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Зазначений строк воєнного стану неодноразово продовжувався, в тому числі Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 06 лютого 2024 року строком на 90 діб.

ОСОБА_9 достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні діє воєнний стан, 15 квітня 2024 року приблизно о 06 год. 00 хв. маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, діючи в умовах воєнного стану, із корисливих мотивів, прийшов до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, достовірно усвідомлюючи, що він немає права на проникнення до будинку, шляхом відштовхування вікна із застосуванням фізичної сили проник у будинок, що розташований на території вказаного домоволодіння, звідки викрав: котел електричний водонагрівальний марки «TENKO KE 7,5-380» вартістю 4359 грн. 72 коп., кутову шліф машинку марки «DWT-WS08-125 T» вартістю 1051 грн. 05 коп., корпус модульний пластиковий марки «ІЕК» на 8 модулів вартістю 336 грн. 60 коп., металеву сітку «рабиця» довжиною 10 м вартістю 615 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_7 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 6362 грн. 37 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуються за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правову кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК, але порушує питання про скасування вироку в частині призначення ОСОБА_9 покарання через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 головуючий по справі почав ставити прокурору запитання з приводу розбіжностей у часі вчинення злочину, зазначеному в обвинувальному акті, і зазначеного свідком, та наполягав на зміні обвинувачення. Між тим, як зауважує апелянт, інший свідок ОСОБА_11 ще не був допитаний, але суд почав повторно ставити запитання та не отримавши бажаної відповіді, повідомив учасникам, що буде вживати заходів щодо такої поведінки прокурора шляхом написання скарги і відразу видалився із зали судового засідання, не повідомивши учасників про дату та час, коли буде продовжено розгляд справи. Лише в середині липня 2024 року апелянт дізнався, що суддя ОСОБА_1 14.06.2024 провів судове засідання без повідомлення прокурора про дату і час судового розгляду, та відклав розгляд справи на 01.07.2024.

Наведені обставини, на думку апелянта, свідчать про порушення судом вимог ст.ст.96,352 та ч.2 ст.363, ст.321 КПК.

Крім того прокурор вважає, що суд всупереч вимогам ст.ст.50,65 КК, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, погодився допомогти потерпілому виходячи зі свого майнового стану. Сам потерпілий у судовому засіданні наполягав на призначенні обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Отже, на думку прокурора, призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі повністю позбавить можливість останнього допомагати потерпілому будь-яким чином, а тому є явно несправедливим через його тяжкість.

З огляду на викладене прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2024 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього визначені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК обов`язки, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки обвинувачений суд не повідомив, однак його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив їх задовольнити у частині пом`якшення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.ст.75,76 КК; вислухавши думку потерпілого, який залишив вирішення апеляційної скарги сторони обвинувачення на розсуд суду, але не наполягав на суворому покаранні обвинуваченому ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом, відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Колегія суддів відкидає, як неспроможні, доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 96, 352 та ч.2 ст.363, ст.321 КПК виходячи з наступного.

Відповідно до положень статті 321 КПК головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Головуючий у судовому засіданні вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку.

Приписами статей 96 та 352 КПК визначений порядок допиту в судовому засіданні свідків та з`ясування достовірності цих показань, а статтею 363 КПК визначені дії головуючого по закінченню з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду місцевим судом у якості свідків були допитані, зокрема свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Як свідчать журнали судових засідань ( т.1 а.п.86-87, 104-105 ) та технічний запис аудіофіксаії перебігу судового розгляду вказані свідки були допитані у присутності обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 із дотриманням вищезазначених процесуальних норм та суд надав цим показам відповідно оцінку у своєму вироку.

При цьому 14 червня 2024 року головуючим по справі суддею ОСОБА_1 , відповідно до ст.330 КПК, було винесену ухвалу про порушення перед відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, питання про відповідальність прокурора ОСОБА_8 ( т.1 а.п.84-85), та після виходу головуючого з нарадчої кімнати і оголошення винесеної ухали, судом було встановлено, що прокурор ОСОБА_8 залишив зал судових засідань, тому подальших розгляд справи було відкладено на 01 липня 2024 року, про що на електронну адресу Правобережної окружної прокуратуру міста Дніпра було направлено відповідне повідомлення ( т.1 а.п.92 ).

Таким чином судом апеляційної інстанції в діях головуючого судді ОСОБА_1 не встановлено будь-яких процесуальних порушень порядку судового розгляду, які б вплинули на правильність встановлення фактичних обставин справи або порушили передбачені статтями 22, 23 та 26 КПК засади диспозитивності та безпосередності дослідження доказів, а також змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з тим суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

На переконання апеляційного суду наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції у повній мірі не дотримано.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше не судимий, в реєстрі наркологічних та психіатричних хворих не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Також судом було враховано досудову доповідь, складену відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно якої ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як високий (а.с. 72-74).

Суд, оцінивши позицію обвинуваченого до скоєного, те, що він вину визнав, але щиро не кається, визнав, що в даній справі відсутня така обставина, яка пом`якшує покарання, як - щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання відносно обвинуваченого, судом не встановлено.

З огляду на вищенаведене суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк передбачений санкцією ч.4 ст.185 КК, яким буде досягнено виховної мети покарання, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

Водночас, оцінивши позицію обвинуваченого до скоєного, те, що він щиро не кається, належних висновків для себе не зробив, до вчиненого не ставиться критично, місцевий суд не вбачав підстав для застосування відносно обвинуваченого ст. 75 КК.

Між тим з такими висновками не погоджується колегія суддів виходячи з наступного.

У відповідності до положень статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Згідно вимог ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення (крадіжка) майна потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму - 6 362 грн. 37 коп., але частина викраденого майна в ході досудового розслідування була повернута потерпілому, а саме - котел електричний водонагрівальний марки «TENKO KE 7,5-380», корпус модульний пластиковий марки «ІЕК» на 8 модулів , цивільний позов потерпілим по даному кримінальному провадженню не заявлявся та під час судового розгляду і судових дебатів потерпілий ОСОБА_7 не наполягав на суворому покаранні винному, а висловився на призначення покарання ОСОБА_9 на розсуд суду, про що свідчить аудіозапис технічної фіксації перебігу судового розгляду. Таку ж позицію потерпілий підтримав і в суді апеляційної інстанції. Сам обвинувачений раніше не судимий, свою вину у скоєному визнав повністю, а тому, на переконання колегії суддів, призначення покарання із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК, з визначенням максимального іспитового строку буде достатнім примусом кримінального характеру для досягнення визначених ст.ст.50, 65 КК цілей та мети покарання, яке буде законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної особи та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Згідно ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому колегія суддів, дотримуючись приписів ч.1 ст.420 КПК, не вбачає у даному випадку підстав для ухвалення свого вироку, на чому наполягав в апеляційній скарзі прокурор, та вважає, що зміна вироку суду першої інстанції підлягає шляхом винесення апеляційним судом відповідної ухвали.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 частково обґрунтованою, а вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2024 року таким, що підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК - змінити.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК обов`язки, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4