Справа № 136/1915/23
провадження №1-кп/136/92/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м. Липовець

Липовецький районний суд Вінницької області

у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Липовець, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000770 від 29.09.2023, про обвинувачення

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Слобідка, Іллінецький р-н, Вінницька обл., проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судимої, з професійно-технічною освітою, фізична особа-підприємець, вдова,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення прокурора ОСОБА_4 ,

з боку захисту обвинуваченої ОСОБА_3 ,

захисника - адвоката ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

Згыдно обвинувального акту, ОСОБА_3 обвинувачуэться в тому, що маючи прямий умисел на незаконне придбання з метою збуту та зберігання з цією метою підакцизних товарів (алкогольних напоїв та тютюнових виробів), будучи зареєстрованою як фізична особа-підприємець, не маючи ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, всупереч вимогам ст.ст. 14, 215, 226 Податкового кодексу України та Законів України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» (від 19.12.1995 №481/95-ВР, зі змінами та доповненнями) з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання з метою збуту та зберігання з цією метою підакцизних товарів, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи порядок обігу підакцизних товарів, встановлений вимогами вищевказаних законодавчих актів, незаконно придбала без належних документів, які посвідчують законність виробництва, якість та відповідність товару ДСТУ України алкогольні напої та тютюнові вироби, які відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України являються підакцизними товарами, та в подальшому зберігала їх з метою збуту. Так, приблизно в січні - лютому 2023 року, ОСОБА_3 , будучи зареєстрованою як фізична особа-підприємець, будучи раніше знайомою із ОСОБА_6 , почала закуповувати у останнього незаконно виготовлені підакцизні товари - алкогольні напої та тютюнові вироби без марок акцизного податку та документів, підтверджуючих їх походження, з метою їх реалізації у власному магазині типу МАФ, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи при цьому ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. У подальшому на замовлення ОСОБА_3 ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 двічі на тиждень поставляв незаконно виготовлені підакцизні товари алкогольні напої та тютюнові вироби без марок акцизного податку та документів, підтверджуючих їх походження, які ОСОБА_8 отримувала з метою їх подальшої реалізації у зазначеному магазині у період часу з січня - лютого 2023 року по 13.07.2023, а саме по дату проведення обшуку в магазині ОСОБА_3 , тобто до фактичного припинення її незаконної діяльності правоохоронними органами. Так 13.07.2023 під час санкціонованого обшуку в магазині, який належить ФОП ОСОБА_3 та у якому нею здійснюється господарська діяльність, що в АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено: полімерна ємність об`ємом 6 л. з прозорою рідиною; сім полімерних ємностей (пляшок) об`ємом 0,5 літра кожна, наповнених прозорою рідиною з різким запахом; одну полімерну ємність (пляшку) об`ємом 1 л. наповнену прозорою рідиною; дві пляшки VILLA KRIM об`ємом 0,75 л. без марок акцизного податку; пачки з цигарками без марок акцизного податку: Compliment - 209 шт., Winston - 52 шт., BOND 10 - шт., Compliment - 45 шт., LUCKY STRIKE - 28 шт., KHNT - 12 шт., Marlboro - 7 шт., ASTRU - 1 шт., Прима - 1 шт. Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-23/14294-ФХД від 24.08.2023 надана на дослідження рідина, в пляшці з полімерного матеріалу номінальною місткістю 1,0 л - є спиртовмісною рідиною, водно-спиртовою сумішшю, міцністю 34,8 % обємних, який можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Досліджувані рідини за перевіреними фізико-хімічиим показником (міцність) не відповідають обов`язковим вимогам діючого ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Надані на дослідження рідини в ємності з полімерного матеріалу номінальною місткістю 6,0 л та і 7 (семи) пляшках з полімерного матеріалу номінальною місткістю по 0,5 л є спиртовмісними сумішами, міцність яких відповідно складає 43,8; 40,8; 41,7, 41,4 та 43,5 % об`ємних, а саме міцним алкогольним напоєм домашнього виготовлення - самогон. Таким чином, вилучені спиртовмісні рідини алкогольні напої, а також тютюнові вироби згідно підпунктів 215.1, 215.3.1, 215.3.2 ст. 215 Податкового кодексу України, Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД), яка затверджена Законом України «Про митний тариф України» та пояснень до 22 групи УКТЗЕД, затверджених наказом ДМС України №256 від 14.07.2020, відноситься до товарних позицій: 2208 - спирт етиловий, неденатурований з концентрацією спирту менш як 80 об.%; спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт, 2402 - сигари, сигари з відрізаними кінцями, сигарили та сигарети, цигарки, з тютюном або його замінниками згідно з УКТЗЕД, затвердженого Законом України «Про митний тариф», та відповідно до н. 215.3.1. ст. 215 Податкового кодексу України являються підакцизним товаром.

Такі умисні дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, а також незаконне зберігання з цією метою незаконно виготовлених алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_3 не заперечувала факти придбання нею в ОСОБА_6 , як тютюнових виробів так і спиртних напоїв. З її слів вона ними торгівлю не здійснювала, цигарки передавала знайомим та рідним в зону бойових дій, алкоголь придбала для проведення ритуального обіду за чоловіком. ОСОБА_6 привозив їй різні товари, її влаштовувала ціна про незаконність виготовлення цигарок та спиртних напоїв їй нічого невідомо.

Як визначено в ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За правилами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. За змістом ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з положеннями ст. 92 КПК України в кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити встановлені в суді факти щодо винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, за яким пред`явлено обвинувачення. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в Постанові від 24 травня 2021 року (Справа № 640/5023/19 Провадження № 51-2917 кмо 20) висловила наступну позицію :

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності, визначеної цим Кодексом.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК виписано наступну систему елементів процедури: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Слід зауважити, що КПК не передбачає вимоги дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбаченічастиною п`ятоюцієї статті.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК:

Слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч. 1).

Слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109,110,110-2,111,112,113,114,114-1, 201,201-1,258-258-5,265-1,305,328,329,330,332-1,332-2,333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439,440,441,442,443,444,446,447КК.

Якщо під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 328, 329, 422 КК, будуть встановлені кримінальні правопорушення, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426КК, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці кримінальні правопорушення віднесено згідно з цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України (ч. 2).

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний «пріоритет» у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях виокремив таку систему критеріїв ефективності досудового розслідування: 1) метою проведення досудового розслідування завжди має бути досягнення завдань кримінального провадження (спрямованість на досягнення завдань кримінального провадження); 2) здійснення досудового розслідування повинно відповідати принципу законності, зокрема забезпечувати ефективне виконання положень національного законодавства (законність); 3) досудовому розслідуванню має бути притаманна засада публічності (ініціативності органу досудового розслідування), яка полягає в оперативній реакції на вчинене кримінальне правопорушення компетентною особою, яка не залежатиме від волі зацікавлених осіб (публічність); 4) вимога розумної швидкості досудового розслідування, що передбачає здійснення процесуальних дій на цьому етапі судочинства без зайвих затримок, їх своєчасність, відсутність необґрунтованого зупинення кримінального провадження тощо (розумна швидкість); 5) всебічність та повнота застосування заходів, спрямованих на розкриття кримінального правопорушення, яка насамперед, передбачає правильність, послідовність та логічність отримання доказів та оперування ними, обґрунтування процесуальних рішень (всебічність та повнота розслідування); 6) незалежність та неупередженість особи, яка здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення (незалежність та неупередженість); 7) прозорість досудового розслідування, захист прав та інтересів потерпілого та його родичів, що передбачає своєчасне надання їм процесуального статусу, залучення до проведення процесуальних дій, ознайомлення з матеріалами провадження (прозорість); 8) врахування під час досудового розслідування індивідуальних особливостей особи правопорушника, зокрема, його віку, гендерної належності, національності (індивідуалізація); 9) диференціація форм досудового розслідування з метою його оптимізації (диференціація форм розслідування).

Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлена на будь-якій стадії досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку та відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.

Відповідна постанова Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Отже, об`єднана палата дійшла висновку, що належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і орган досудового розслідування.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК).

Для доручення здійснення досудового розслідування іншому органу на будь-якому етапі досудового розслідування необхідно мати підстави, а саме констатацію неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК. В іншому випадку матиме місце порушення належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК.

Постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

Виходячи з наведеного, у разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно витягу з ЄРДР від 22.02.2023, 21.02.2023 за № 0000072 були внесені відомості про кримінальне правопорушення передбачені ст.. 199 КК України за матеріалами правоохоронних органів, а саме згідно повідомленням УСР у Вінницькій області ДСР НП України у 2023 році на території Вінницького району Вінницької області діє група осіб, яка з метою отримання незаконного прибутку здійснює реалізацію фальсифікованих підакцизних товарі з підробленими марками акцизного збору.

27.02.2023 постановою заступника Генерального прокурора ОСОБА_9 доручено здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України у кримінальному провадженні № 0000072 від 22.02.2023 слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Необхідність зміни підслідності розслідування кримінального правопорушення, підслідність, якого згідно ч. 3 ст. 216 визначена за детективами БЕБ, мотивована тим, що в центральному апараті БЕБ навантаження становить понад 5 складних кримінальних проваджень на кожного детектива, у тому числі з фактами декількох кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, що в сукупності зі значним обсягом та специфікою процесуальних дій, необхідних для розслідування, з огляду на територіальну віддаленість від місця вчинення відповідного правопорушення не дає цьому органу змоги здійснити належне досудове розслідування згаданого кримінального провадження. За таких обставин детективи центрального апарату БЕБ позбавлені можливості забезпечити повне, об`єктивне й неупереджене розслідування з метою досягнення завдань кримінального провадження з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль, а також із додержанням вимог стосовно розумних строків досудового розслідування, що передбачає здійснення процесуальних дій на цьому етапі без зайвих затримок, їх своєчасність, відсутність необґрунтованого зупинення кримінального провадження тощо.

Інших мотивів для зміни підслідності заступником Генерального прокурора ОСОБА_9 не наведено.

Ігноруючи вимоги ч. 2, 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», які вказують та те, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України, а висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права заступник Генерального прокурора ОСОБА_9 , змінюючи підслідність кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000072 від 22.02.2023 не навів жодного факту, які б вказували на неефективність досудового розслідування детективами центрального апарату БЕБ саме цього кримінального провадження, якими могли б бути не проведення невідкладних слідчих дій, відсутність планування досудового розслідування, або ж таке його планування, що не забезпечує досягнення мети кримінального провадження, визначеної ст. 2 КПК України.

Посилання на те, що в центральному апараті БЕБ навантаження становить понад 5 складних кримінальних проваджень на кожного детектива, у тому числі з фактами декількох кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, що в сукупності зі значним обсягом та специфікою процесуальних дій, необхідних для розслідування, з огляду на територіальну віддаленість від місця вчинення відповідного правопорушення не дає цьому органу змоги здійснити належне досудове розслідування згаданого кримінального провадження не можуть вказувати на неефективність досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000072 від 22.02.2023 станом на 27.02.2023.

Постанова заступника Генерального прокурора ОСОБА_9 від 27.02.2023 взагалі не містить посилань на неефективність досудового розслідування, яка є єдиною правовою підставою для зміни підслідності.

Вказане свідчить про безпідставну зміну підслідності та порушення належної правової процедури.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

За таких обставин всі докази отримані за результатами НСРД, обшуку та інші похідні від них є недопустимими доказами.

В будь- якому випадку навіть, якщо і припустити можливість використання відомостей, які були зібрані в результаті порушення належної правової процедури, в якості доказів, то жоден з них, як окремо так і в сукупності не доводить що ОСОБА_3 здійснювала придбання з метою збуту, а також зберігання з цією метою незаконно виготовлених алкогольних напоїв та тютюнових виробів, оскільки жодних доказів того, що алкогольні напої та тютюнові вироби були виготовлені незаконно.

Незаконно виготовленими слід вваажати підакцизні товари, що виготовлені: 1) особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємництва, незалежно від того, чи підлягає діяльність з їх виготовлення ліцензуванню; 2) суб`єктом підприємницької чи господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення підлягає ліцензуванню.

Усі зазначені у ч. 1 ст. 204 КК дії вчинюються з підакцизними товарами, що були незаконно виготовлені. Їх необхідно відрізняти від незаконних дій, вчинюваних із законно виготовленими підакцизними товарами. Зокрема, не підпадають під ст. 204 КК і не можуть кваліфікуватися за цією статтею дії, які виражаються у порушенні встановленого законом порядку придбання, зберігання, транспортування та збуту законно виготовлених підакцизних товарів.

Органи досудового розслідування не з`ясували походження алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які були вилучені в ОСОБА_3 та незаконність їх виготовлення, а тому в будь -якому випадку наявність в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України є недоведеним.

В свою чергу свідок обвинувачення ОСОБА_6 будучи допитаним в судовому засіданні показав, що алкогольні та тютюнові вироби, які він привозив ОСОБА_3 були заводські, але деякі без акцизу.

Всупереч здоровому глузду, закону та усталеній судовій практиці органи досудового розслідування, як предмет кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України визначили самогон, який був виявлений в ОСОБА_3 і який, аж ніяк не може бути підакцизним товаром в розумінні Податкового Кодексу України про що наголошувалось ще навіть в Постанові пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 N 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності».

Окремо суд вважає за необхідне зупинитись на тих відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, які були внесені до ЄРДР.

Зокрема згідно п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Внесення органом досудового розслідування відомостей, що «згідно повідомленням УСР у Вінницькій області ДСР НП України у 2023 році на території Вінницького району Вінницької області діє група осіб, яка з метою отримання незаконного прибутку здійснює реалізацію фальсифікованих підакцизних товарі з підробленими марками акцизного збору» без жодної конкретики, щодо осіб, які входять до вказаної групи, конкретних місць де діють члени відповідної групи осіб, надавало можливість органам досудового розслідування можливість свавільно втручатись в особисте життя, шляхом проведення НСРД та інших слідчих дій відносно необмеженого кола осіб та маніпулювати стороні обвинувачення в ході судового розгляду відсутністю необхідності відповідно ст..257 КПК України для використання інформації отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, коли виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні отримувати ухвалу слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора для використання даної інформації в іншому кримінальному провадженні.

Зазначені дії на думку суду є неприпустимими, оскільки створюють передумови для необмеженого свавілля зі сторони органів досудового розслідування та отримувати можливість втручання в приватне спілкування будь-яких осіб без судового контролю.

За умови такої практики, нівелюється сутність судового контролю за НСРД, оскільки будь-яка особа може бути включена та видаватись органом досудового розслідування членом відповідної групи, що є неприпустимим.

Стороною обвинувачення надано витяг з ЄРДР від 29.09.2023 в кримінальному провадженні № 00000770 за ч. 1 ст. 204 КК України (т 2, арк с.п 222).

Згідно даного витягу, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела наступний: 13.07.2023 відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 12.07.2023 №127/20523/23 проведено обшук в приміщенні магазину, який належить ФОП ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено тютюнові вироби, картонні коробки із фольговим пакуванням типу «Tetra Pac» у яких знаходиться рідина невідомого походження з характерним запахом спирту, без маркувань та марок акцизного збору.

Вказане кримінальне провадження було зареєстроване на підставі виділених матеріалів з досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000072 від 22.02.2023. (т. 2 арк. с.п. 210)- дата виділення матеріалів досудового розслідування 29.09.2023.

В той же час прокурором надано витяг з ЄРДР № 00000581 за ч. 1 ст. 204 КК України (т. 2 арк. с.п. 240), в якому міститься дата виділення матеріалів досудового розслідування 14.07.2023 та міститься короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела наступний: 13.07.2023 відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 12.07.2023 №127/20523/23 проведено обшук в приміщенні магазину, який належить ФОП ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено тютюнові вироби, картонні коробки із фольговим пакуванням типу «Tetra Pac» у яких знаходиться рідина невідомого походження з характерним запахом спирту, без маркувань та марок акцизного збору, який аналогічний за своїм змістом, що міститься у витягу з ЄРДР від 29.09.2023 в кримінальному провадженні № 00000770 за ч. 1 ст. 204.

Згідно постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 20.07.2023 (т.2 арк. с.п. 242) кримінальне провадження № 00000581 було об`єднано з кримінальним провадженням № 00000576 та зареєстровано в ЄРДР за № 00000576.

А 24.08.2023 (т.3 арк. с.п. 3) кримінальне провадження № 00000576 було об`єднано з кримінальним провадженням № 0000072.

Того ж 24.08.2023 (т.1 а.с.п.) на адресу прокурора ОСОБА_11 надійшли розсекречені матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженням № 0000072.

Які матеріали виділяв прокурор 14.07.2023, коли за даним фактом було внесено відповідні відомості до ЄРДР за № 00000581 суду взагалі невідомо, оскільки відповідної постанови прокурора суду не надано.

Цілком очевидно, що об`єднання 24.08.2023 кримінального провадження № 00000576 з кримінальним провадженням № 0000072 і подальше виділення кримінального провадження № 00000770 було здійснено виключно з метою використання в якості доказів відомостей, які містять розсекречені матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженням № 0000072.

02.08.2023 постановою заступника Генерального прокурора ОСОБА_9 доручено здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України у кримінальному провадженні № 00000576 від 14.07.2023 слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Необхідність зміни підслідності розслідування кримінального правопорушення, підслідність, якого згідно ч. 3 ст. 216 визначена за детективами БЕБ, мотивована тим, що в центральному апараті БЕБ навантаження становить понад 8 складних кримінальних проваджень на кожного детектива, у тому числі з фактами декількох кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, що в сукупності зі значним обсягом та специфікою процесуальних дій, необхідних для розслідування, з огляду на територіальну віддаленість від місця вчинення відповідного правопорушення не дає цьому органу змоги здійснити належне досудове розслідування згаданого кримінального провадження. За таких обставин детективи центрального апарату БЕБ позбавлені можливості забезпечити повне, об`єктивне й неупереджене розслідування з метою досягнення завдань кримінального провадження з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль, а також із додержанням вимог стосовно розумних строків досудового розслідування, що передбачає здійснення процесуальних дій на цьому етапі без зайвих затримок, їх своєчасність, відсутність необґрунтованого зупинення кримінального провадження тощо.

Інших мотивів для зміни підслідності заступником Генерального прокурора ОСОБА_9 не наведено.

Ігноруючи вимоги ч. 2, 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», які вказують та те, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України, а висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права заступник Генерального прокурора ОСОБА_9 , змінюючи підслідність кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00000576 від 14.07.2023 не навів жодного факту, які б вказували на неефективність досудового розслідування детективами центрального апарату БЕБ саме цього кримінального провадження, якими могли б бути не проведення невідкладних слідчих дій, відсутність планування досудового розслідування, або ж таке його планування, що не забезпечує досягнення мети кримінального провадження, визначеної ст. 2 КПК України.

Посилання на те, що в центральному апараті БЕБ навантаження становить понад 8 складних кримінальних проваджень на кожного детектива, у тому числі з фактами декількох кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, що в сукупності зі значним обсягом та специфікою процесуальних дій, необхідних для розслідування, з огляду на територіальну віддаленість від місця вчинення відповідного правопорушення не дає цьому органу змоги здійснити належне досудове розслідування згаданого кримінального провадження не можуть вказувати на неефективність досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00000576 від 14.07.2023 станом на 02.08.2023.

Постанова заступника Генерального прокурора ОСОБА_9 від 27.02.2023 взагалі не містить посилань на неефективність досудового розслідування, яка є єдиною правовою підставою для зміни підслідності.

Вказане свідчить про безпідставну зміну підслідності та порушення належної правової процедури.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

За таких обставин всі докази є недопустимими доказами.

В той же час реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про всі прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення, що порушує право на захист обвинуваченої.

Окремо слід зазначити про порушення прав ОСОБА_3 , якій підозра в кримінальному провадженні № 00000770 не оголошувалась.

Так дійсно Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в Постанові від 7 червня 2022 року (справа № 170/794/20 провадження № 51-311 км 22) висловився, що з огляду на положення ст. ст. 276, 278, 279 КПК та з урахуванням того, що законодавцем не передбачено імперативної норми щодо необхідності повідомлення особі про нову підозру або про зміну раніше повідомленої підозри лише за умови виділення матеріалів кримінального провадження в порядку ст.217 КПК, підстав для вручення нового повідомлення про підозру або зміну попередньої в межах виділеного кримінального провадження в органу досудового розслідування не було.

В той же час, згідно ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Ст.. 276 КПК України визначено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК України, у випадках: наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Ст. 277 КПК України визначає зміст підозри, зокрема згідно п. 3 абз 2 ч. 1 повідомлення має містити відомості :про найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення.

Цілком логічно, що не дивлячись на те, що законодавцем не передбачено імперативної норми щодо необхідності повідомлення особі про нову підозру або про зміну раніше повідомленої підозри лише за умови виділення матеріалів кримінального провадження в порядку ст.217 КПК в будь якому кримінальному провадженні відомості про яке внесено в ЄРДР та яке направляється з обвинувальним актом до суду в підозрі має міститись саме номер даного кримінального провадження, а не якогось іншого.

В даному випадку повідомлення про підозру, як обов`язкова стадія кримінального провадження, пов`язане з реалізацією особою, якій вона оголошується права на захист, та нерозривно пов`язана зі змістом підозри, зокрема відомостями про найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення, оскільки саме в межах цього кримінального провадження особа набуває відповідного правового статусу та має змогу реалізувати своє право на захист, а не у якомусь іншому.

За іншої логіки цілком недолугим було б зазначати в КПК, що в Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження, що повідомлення про підозру має містити відомості :про найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення, а обвинувальний акт має містити відомості про найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.

Крім того прокурором за відсутності будь- яких перешкод не було надано суду для дослідження речові докази, а відтак жодні відомості, які містяться в них не можуть бути використані судом, як доказ, оскільки б це суперечило засаді безпосередності.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати в сумі 5258 грн на залучення експерта віднести на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів та процесуальних витрат суд вирішує відповідно до ст.ст. 100, 124 КПК України.Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченої ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Керуючись ч. 1 ст. 204 КК України, ст.ст. 368, 373, 374, 394, 395, 532 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та виправдати її.

Процесуальні витрати в сумі 5258 грн на залучення експерта віднести на рахунок держави.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду від 01.08.2023 року (справа № 127/21125/23) -скасувати, Речові докази:: полімерний бутиль об`ємом 6 л. з прозорою рідиною; сім полімерних ємностей (пляшок) об`ємом 0,5 літра кожна, наповнених прозорою рідиною з різким запахом; чотири пляшки скляних, об`ємом 0,5 л. кожна з написом «Горілка пшенична» з марками акцизного податку, три пакети об`ємом 1 л кожен з написом «Міцне червоне» з марками акцизного податку, три пляшки з вином «Мікадо», об`ємом 0,7 л, дві пляшки VILLA KRIM об`ємом 0,75 л. без марок акцизного податку; пачки з сигаретами з марками акцизного податку : Mustang -29 шт., BOND -8 шт., Winston - 8 шт., PhilipMorris-8 шт., Rothmans- 16 шт., пачки з цигарками без марок акцизного податку: Compliment - 209 шт., Winston - 52 шт., BOND 10 - шт., Compliment - 45 шт., LUCKY STRIKE - 28 шт., KЕNT - 12 шт., Marlboro - 7 шт., ASTRU - 1 шт., Прима - 1 шт. - повернути ОСОБА_3 .

Вирок, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга може бути подана на вирок протягом 30-ти днів із дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому/ній та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення, а учаснику провадження, який не був присутнім у судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_12