ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2296/24 Справа № 199/1840/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000015 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 травня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Єнакієве Донецької області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 травня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з професійною діяльністю в органах прокуратури, а також в органах державної влади, державного управління та місцевого самоврядування, строком на 15 років, з конфіскацією всього майна, що є її власністю, та відповідно до ст. 54 КК України з позбавленням шостого рангу державного службовця.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 7 ст. 111-1 КК України, а саме в добровільному зайнятті громадянином України посади в незаконних правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, ОСОБА_8 наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 07 липня 2021 року №393-к призначено на посаду головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Донецької обласної прокуратури.

Відповідно до ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з абз. 2, 8 ст. 10 Закону України «Про державну службу» до основних обов`язків державних службовців відносяться, зокрема, додержання Конституції та інших актів законодавства України; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі. Згідно з абз. 2, 8 ст. 10 Закону України «Про державну службу» до основних обов`язків державних службовців відносяться, зокрема, додержання Конституції та інших актів законодавства України; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 цього Закону ОСОБА_8 після призначення на посаду головного спеціаліста 07 липня 2021 року публічно склала Присягу державного службовця такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки».

Відповідно до абз. 1 п. 2 розділу ІІ Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05 серпня 2016 року № 158 державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування своєю поведінкою мають зміцнювати авторитет державної служби і служби в органах місцевого самоврядування, а також позитивну репутацію державних органів та органів місцевого самоврядування.

Верховною Радою Української Радянської Соціалістичної Республіки 24 серпня 1991 року схвалено «Акт проголошення незалежності України», яким урочисто проголошено незалежність України та створення самостійної української держави України. У преамбулі Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 року вказано, що Верховна Рада Української Радянської Соціалістичної Республіки проголошує державний суверенітет України як верховенство, самостійність, повноту і неподільність влади Республіки в межах її території та незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах. Відповідно до розділу V Декларації, територія України в існуючих кордонах є недоторканною і не може бути змінена та використана без її згоди. Україна самостійно визначає адміністративно-територіальний устрій та порядок утворення національно-адміністративних одиниць.

Рішенням Конституційного Суду України № 3-зп від 11 липня 1997 року зазначено, що засади конституційного ладу в Україні закріплені у розділах І, ІІІ та ХІІІ Основного Закону України. Зокрема, положеннями статей 1 та 2 Конституції України визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою, унітарною державою, суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Статтями 132, 133 Конституції України визначено, що територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності та цілісності державної території, поєднання централізації і децентралізації у здійсненні державної влади, збалансованості і соціально-економічного розвитку регіонів, з урахуванням їх історичних, економічних, екологічних, географічних і демографічних особливостей, етнічних і культурних традицій. До системи адміністративно-територіального устрою України входить зокрема Донецька область.

У березні квітні 2014 року в м. Донецьк та інших населених пунктах Донецької області розпочалася збройна агресія Російської Федерації (далі РФ) шляхом неоголошених та прихованих вторгнень підрозділів Збройних Сил та інших силових відомств РФ, організації та підтримки терористичної діяльності та діяльності, спрямованої на окупацію Донецької області та порушення територіальної цілісності України.

В окремих містах та районах Донецької області всупереч законодавству України 11 травня 2014 року проведено незаконний референдум «Про підтримку акта про державну самостійність Донецької народної республіки», за результатами якого 12 травня 2014 року проголошено створення незаконного псевдодержавного утворення «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»).

З метою забезпечення діяльності самопроголошеної так званої «ДНР» представниками РФ з числа місцевого населення Донецької області сформовано органи державної влади так званої «ДНР» та правоохоронних органів і незаконних збройних формувань, які мали стабільний склад лідерів, підтримували між собою тісні зв`язки, забезпечували централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також розробили план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його реалізації.

В результаті зазначених вище подій під контролем регулярних з`єднань і підрозділів Збройних Сил та інших військових формувань РФ, підпорядкованих і скеровуваних ними російських радників та інструкторів протягом квітня вересня 2014 року опинилась велика кількість території та населених пунктів Донецької області, які Законом України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», Постановою Верховної Ради України «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» та Законом України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» визнані тимчасово окупованими територіями, а органи державної та місцевої влади України та бюджетні установи згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 595 припинили свою діяльність на вказаних територіях і переміщені на підконтрольну органам державної влади України територію.

Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, IV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією 1997 року та іншими міжнародно-правовими актами, є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Всупереч вказаним нормам міжнародного гуманітарного права президент Російської Федерації (далі - РФ) ОСОБА_9 , а також інші невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади РФ, діючи всупереч вимогам п. п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05 грудня 1994 року, принципам Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01 серпня 1975 року та вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09 грудня 1981 року № 36/103, від 16 грудня 1970 року № 2734 (ХХV) від 21 грудня 1965 року № 2131 (ХХ), від 14 грудня 1974 року № 3314 (ХХІХ), спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України.

Так, на виконання вищевказаного наказу, 24 лютого 2022 року військовослужбовці збройних сил Російської Федерації, шляхом збройної агресії, із застосуванням зброї незаконно вторглись на територію України через державні кордони України в Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частин вказаної території, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

24 лютого 2022 року указом Президента України ОСОБА_10 № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан в Україні.

Військовослужбовці Збройних Сил РФ шляхом збройної агресії спільно з представниками так званої «ДНР», які є частиною окупаційної адміністрації РФ, 12 березня 2022 року здійснили тимчасову окупацію території Никільського району Донецької області із захопленням державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій та інших об`єктів. Продовжуючи дії, спрямовані на придання вигляду законності захоплення вказаної території, лідером незаконного псевдодержавного утворення «ДНР» ОСОБА_11 підписаний указ від 16 березня 2022 року № 84, яким, зокрема, смт Никільське «перейменовано» на смт Володарське. У подальшому, так званою «Генеральною прокуратурою «ДНР» 19 березня 2022 року утворено зокрема «прокуратуру Володарского района Генеральной прокуратуры «ДНР» в смт Никільське.

В період з 12 березня 2022 року до 19 березня 2022 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території тимчасово окупованого смт. Нікольське Донецької області за невстановлених обставин, діючи умисно, вступила в злочинну змову з представниками так званої «ДНР», які є частиною окупаційної адміністрації РФ та, діючи на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, державній безпеці України, з метою встановлення і зміцнення окупаційної влади РФ та недопущення контролю України над цією територією, надала добровільну згоду на зайняття посади так званого «помощника прокурора Володарского района Генеральной прокуратуры ДНР» в незаконно створених органах прокуратури так званої «ДНР».

В подальшому ОСОБА_8 в період з 19 березня 2022 року до 05 травня 2022 року, точної дати не встановлено, діючи умисно та шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, державній безпеці України, в умовах воєнного стану, з метою встановлення і зміцнення окупаційної влади РФ та недопущення контролю України над цією територією, добровільно зайняла посаду так званого «помощника прокурора Володарского района Генеральной прокуратуры ДНР» в незаконно створених правоохоронних органах органах прокуратури так званої «ДНР».

З огляду на викладене, ОСОБА_8 , будучи громадянкою України та державним службовцем органів прокуратури України, у порушення вимог ст. 65 Конституції України, якою передбачено обов`язок громадян України щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, присяги державного службовця, діючи умисно, з метою встановлення і зміцнення окупаційної влади РФ та недопущення контролю української влади на території Донецької області, в період з 19 березня 2022 року до 05 травня 2022 року, добровільно зайняла посаду так званого «помощника прокурора Володарского района Генеральной прокуратуры ДНР» в незаконних правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким змінити покарання обвинуваченій у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує, що суд, призначаючи обвинуваченій покарання, не надав належної оцінки тому, що обвинувачена раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не має ознак щодо психічних і поведінкових розладів, синдрому залежності(хронічного алкоголізму, наркоманії не виявлено, позитивно характеризується за місцем проживання, а відтак захисник вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_12 можливе без ізоляції її від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, у відповідності зі ст.ст. 75, 76 КК України.

Не погоджуючись з поданою апеляційною скаргою прокурор подав заперечення, в яких вказує, що вирок суду є законним та обгрнутованим, а апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник підтримала свою апеляційну скаргу, й просила її задовольнити з підстав викладених в ній.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника й просив вирок суду залишити без змін.

Обвинувачена, у відповідності до вимог ст. 323 КПК України, повідомлена належним чином про час, дату та місце апеляційного перегляду.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 7 ст. 111-1 КК України, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належать до категорії особливо тяжкого злочину проти основ національної безпеки, характеризуються прямим умислом, має підвищену суспільну небезпеку в умовах воєнного стану, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, задовільно характеризувалася на місцем роботи, одружена, проживає на тимчасово окупованій території України, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують обвинуваченій покарання.

Цим обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, в межах санкцій інкримінованого їй злочину на строк наближений до мінімального, з його реальним відбуванням та призначенням додаткового покарання, визначеного санкцією цієї статті, а саме з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з професійною діяльністю в органах прокуратури, а також в органах державної влади, державного управління та місцевого самоврядування, та з конфіскацією всього майна, що є її власністю

Крім цього, суд обгрунтовано врахував, що ОСОБА_8 вчинила особливо тяжкий злочин проти основ національної безпеки, в умовах воєнного стану, та виходячи з положень ч. 2 ст. 52, ст. 54 КК України призначив додаткове покарання у вигляді позбавлення 6 рангу державного службовця.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_13 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 5 ст. 111-1 КК України, з його реальним відбуванням, та призначене додаткове покарання, за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Твердження захисника про те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачена раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не має ознак щодо психічних і поведінкових розладів, синдрому залежності(хронічного алкоголізму, наркоманії не виявлено, позитивно характеризується за місцем проживання, є необґрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами у провадженні, й ним надана належна оцінка.

Що стосується посилань захисника на те, що в цьому провадженні встановлено достатньо підстав для застосування до обвинуваченої положень ст.ст. 75, 76 КК України, то апеляційний суд вважає їх безпідставними та такими, з огляду на таке.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому, вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що санкцією ч. 7 ст. 111-1 КК України визначено покарання у виді позбавленням волі на строк від дванадцяти до п`ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п`ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом регламентується положеннями ст. 69 КК України, де зазначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім...., призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

У цьому випадку, суд першої інстанції не встановив обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та таких обставин, які б вказували на їх зв`язок з вчиненим злочином і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд, не зазначено таких обставин й в апеляційній скарзі захисника.

Отже, обґрунтованих підстав для застосування положень ст.ст 69, 75 КК України апеляційна скарга захисника не містить, й колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено підстав для звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 7 ст.111-1 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає вирок законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 травня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4