ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/306/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/465/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 04 травня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000412, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Алісівка Близнюківського району Харківської області, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2023 рокузасуджено ОСОБА_8 за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_11 , перебуваючи на обліку, як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 10 березня 2023 року військово-лікарською комісією визнаний придатним до військової служби, у зв`язку з чим, 26 квітня 2023 року ОСОБА_8 було вручено мобілізаційне розпорядження та (бойову) повістку на відправку для проходження військової служби у Збройні Сили України, згідно з якою ОСОБА_8 03 травня 2023 року о 08:00 год. повинен був прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , для відправлення до військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України.

Після отримання вказаного мобілізаційного розпорядження ОСОБА_8 , будучи попередженим про відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у нього відсутні підстави для відстрочки від призову, умисно, безпідставно не прибув на вказаний у мобілізаційному розпорядженні час та дату до ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

До початку судового розгляду прокурор ОСОБА_9 подав до апеляційного суду заяву в якій, посилаючись на ст.403 КПК України, відмовився від апеляційної скарги на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2023 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений з врахуванням доповнень, за її змістом, просить вирок щодо нього скасувати, оскільки в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України. Суд першої інстанції безпідставно визнав його винуватим.

В обґрунтування посилається на те, що він проходив медичну комісію у військовій частині міста Житомир, куди з`явися за власним бажанням, та його було визнано непридатним для проходження військової служби через підвищений тиск, що свідчить про те, що він не ухилявся від мобілізації.

Окрім цього, зазначив, що при розгляді стороною обвинувачення не долучено жодного доказу на підтвердження обставин, визначених ст.91 КПК України, тобто матеріали кримінального провадження не містять мобілізаційного розпорядження від 26 квітня 2023 року, відповідно до якого у нього був обов`язок з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 2023 року о 08:00 год. У зв`язку з чим, на думку апелянта відсутні докази вчинення ним противоправних дій, пов`язаних з ухиленням від призову на військову службу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити та призначити йому покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст.75 КК України.

У разі відмови призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, просить призначити за ст.336 КК України, покарання із застосуванням ст.69 КК України з обранням більш м`якого основного виду покарання, не зазначеного в санкції даної статті - штрафу.

Просить врахувати, що обвинувачений вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину,не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліках лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працевлаштований, одружений.

За час проведення досудового слідства обвинувачений вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення.

Також просив врахувати, що обвинувачений перебував у трудових відносинах з ТОВ «Колос». За час трудової діяльності у ТОВ «Колос» зарекомендував себе як відповідальний та дисциплінований працівник, у зв`язку з чим керівник ТОВ «Колос» від себе особисто та трудового колективу звертається із заявою до Харківського апеляційного суду стосовно прийняття рішення про призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з позбавленням волі. При цьому, з моменту повномасштабного вторгнення російського агресора на територію України, ТОВ «Колос», у особі директора ОСОБА_12 , неодноразово надавало активну дієву допомогу на користь ЗСУ, про що свідчать листи-подяки, а також ТОВ «Колос» внесено на розрахунковий рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації у Харківській області грошові кошти у розмірі 100 000 тис. грн.. для забезпечення виконання обов`язків ОСОБА_8 щодо перерахування коштів на обороноздатність ЗСУ у разі задоволення апеляційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника вважала необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з врахуванням доповнень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, щодо поданих апеляційних скарг, думку прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, досліджені наданні прокурором матеріали кримінального провадження та вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про винуватість та відповідно кваліфікував дії останнього за ст.336 КК України.

Разом з цим, обвинувачений в апеляційній скарзі вказував на те, що він не винуватий, оскільки за власним бажанням він проходив медичну комісію у військовій частині м. Житомира та був визнаний непридатним для проходження служби через високий тиск.

Натомість, як убачається із звукозапису судового засідання від 12 вересня 2024 року та журналу до нього (а.с.61-63), судом першої інстанції з достатньою повнотою роз`яснено обвинуваченому суть та наслідки розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та даних про особу обвинуваченого.

Судом були роз`ясненні його права та обов`язки, та на запитання чи буде він давати пояснення, обвинувачений погодився та суду пояснив, що свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро покаявся у вчиненому злочині та щодо обставин вчинення кримінального правопорушення пояснив, що дійсно отримував мобілізаційну повістку на відправку для проходження військової служби у Збройні Сили України, проте умисно та свідомо не з`явився через образу та погане відношення.

При цьому, обвинувачений в суді першої інстанції не заявляв, що він має будь-яку медичну документацію, яка підтверджує, що він визнаний непридатним для проходження служби.

Поряд з цим, не надано таких даних й суду апеляційної інстанції.

Окрім цього, посилання захисника на порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обвинуваченого не було допитано не є слушними, оскільки звукозапису судового засідання від 12 вересня 2024 року та журналу до нього (а.с.61-63), обвинувачений був допитаний судом, надав пояснення, відповідав на питання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, а отже, оскарження їх в такому випадку є безпідставним з огляду на вимоги ч.2 ст.394 КПК України.

Доводи обвинуваченого про те, що стороною обвинувачення не долучено жодного доказу на підтвердження обставин, визначених ст.91 КПК України, є необґрунтованими, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої учасниками судового провадження визнано недоцільним дослідження доказів.

Також не є слушними доводи обвинуваченого про відсутність доказів вчинення ним противоправних дій, пов`язаних з ухиленням від призову на військову службу, а саме про те, що він не був повідомлений про необхідність явки до ІНФОРМАЦІЯ_4 о 08:00 год. та відсутність мобілізаційного розпорядження від 26 квітня 2023 року, оскільки прокурором в судовому засіданні надані фото копії матеріалів, а саме: мобілізаційне розпорядження та контрольні талони від 26 квітня 2023 року, відповідно до яких ОСОБА_8 повідомлений про необхідність з`явитись о 08-00 год. 03 травня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки на проходження на військову службу, про що свідчить власноручний підпис ОСОБА_8 .

Окрім цього, прокурором долучені дані, відповідно до яких ОСОБА_8 надає пояснення щодо вчиненого кримінального правопорушення, вказує про обізнаність явки 03 травня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , зазначає, що в нього зберіглося мобілізаційне розпорядження, повістки та контрольні талони, які він отримував від ІНФОРМАЦІЯ_2 і просив долучити їх до матеріалів.

Отже, версія та доводи обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та про порушення вимог ст.349 КПК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги обвинуваченого.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги сторони захисту в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також пом`якшуючи обставини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.50,65 КК України.

Так, кримінальне правопорушення за ст.336 КК України, за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, хоча й відноситься до нетяжкого злочину, але спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

При цьому, обвинувачений в силу ст.89 КК України не судимий, одружений, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Згідно досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 06 червня 2023 року, ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_8 є середньою, загальний рівень небезпеки для суспільства середній.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, судом визнано щире каяття, яке останнім поставлено під сумнів наступною правовою позицією, висвітленою у його апеляційній скарзі.

Апеляційні доводи захисника про відповідну суворість призначеного ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги сторіни захисту, об`єктивно відсутні нові обставини, які пом`якшують призначене судом покарання та вказують на його явну несправедливість через невиправдану суворість.

Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (аналогічні позиція міститься у постанові Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства у мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, а апеляційні вимоги захисника про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69, 75 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у тому виді та розмірі, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

Враховуючи ситуацію, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений військовозобов`язаним умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 15 листопада 2023 року у справі № 641/1067/23.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його зміни та скасування, як на тому наполягають прокурор, обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2023 рокущодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4