Справа №592/5221/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/274/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Самовільне залишення військової частини або місця служби
УХВАЛА

Іменем України

24 липня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/5221/22 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.09.2022, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, оскільки він вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом із батьками та сестрою, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має захворювання грудного відділу хребта, навчається, а обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.09.2022 ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, і йому із застосуванням ст. 69 КК призначене покарання у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням військового звання «молодший сержант». На підставі ст. 62 КК замінене основне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом ДПСУ у військовому званні «молодший сержант», проходячи військову службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії 5 прикордонного загону СРУ ДПСУ, в умовах воєнного стану не прибув 24.02.2022 до місця служби та лише 07.03.2022 після візиту представника прикордонного загону вийшов на зв`язок, з`явився до свого командування та повідомив про скоєні ним дії.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу частково та просили призначити покарання із застосуванням ст. 58 КК, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Зокрема, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржується.

Що стосується доводів сторони захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 приписів ст. 58 КК, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, оскільки до ОСОБА_6 як військовослужбовця військової служби за контрактом судом першої інстанції був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосований закон, який підлягав застосуванню, внаслідок чого було призначене остаточне покарання, яке не в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачення.

Так, КК має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням; для здійснення цього завдання КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК), а завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура..

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 1-2 ст. 50 КК), а згідно ч. 1-2 ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні виду і розміру остаточного покарання підлягає також врахуванню й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання повинно бути пропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Крім того, колегія суддів ураховує той факт, що визначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням військового звання «молодший сержант» ніким із сторін не оскаржується.

Таким чином, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням військового звання «молодший сержант» суд першої інстанції дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, його тяжкість, особу винного, який вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом із батьками та сестрою, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, усвідомив неправомірність своїх дій та засуджує їх, є військовим з досвідом, має стійке бажання продовжувати проходити службу, ухилявся від несення військової служби нетривалий період часу. При цьому будь-яких обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Вказане вище покарання у виді позбавлення волі, на переконання колегії суддів, відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Разом з тим, застосування до ОСОБА_6 як до війсковослужбовця приписів ст. 62 КК і заміни йому основного покарання у виді позбавлення волі строком два роки на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки, колегія суддів вважає необгрунтованим і недоцільним з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого та оголошений в Україні воєнний стан.

Так, ураховуючи фактичні обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, суд може замість позбавлення волі на строк не більше двох років призначити покарання у виді службового обмеження на той самий строк, яке застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років. При цьому із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від 10 до 20 %, а під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання (ст. 58 КК).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, застосувавши до ОСОБА_6 саме приписи ст. 58 КК і призначивши останньому замість раніше визначеного покарання у виді позбавлення волі на строк два роки остаточне покарання у виді службового обмеження на строк два роки з відрахуванням в дохід держави із суми грошового забезпечення 20 %, змінивши тим самим ст. 62 КК, яку застосував суд першої інстанції.

Визначене таким чином остаточне покарання у виді службового обмеження не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, - воно має бути законним (несвавільним) і пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи), тому доводи сторони захисту у цій частині заслуговують на увагу. При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього положень ст. 75 КК і звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.09.2022 відносно ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням військового звання «молодший сержант».

На підставі ст. 58 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді службового обмеження на строк 2 роки з відрахуванням в дохід держави із суми грошового забезпечення 20 %.

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.09.2022 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4