Житомирський апеляційний суд
Справа №278/3047/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/683/24
Категорія ч.5 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у письмовому провадженні в м.Житомирі кримінальне провадження №0000589 за апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 21 травня 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого

- за ч. 5 ст. 407 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИЛА:

Як встанови суд, 29 дев`ятого листопада 2022 року на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України ОСОБА_7 призваний на військову службу.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №5 від 05.01.2023 ОСОБА_7 призначено на посаду розвідника-помічника гранатометника 6 розвідувальної групи спеціального призначення 5 роти спеціального призначення 2 загону спеціального призначення.

Надалі, наказом командира згаданої військової частини №32 від 01.02.2023 обвинуваченого виведено з розпорядження командира вказаної військової частини.

Так, 22 січня 2023 року о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем призваним під час мобілізації, у порушення вимог Конституції України, ст.ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.02.2023 №32, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів та поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив тимчасове розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків до 23.06.2023, коли добровільно прибув до Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону.

За час відсутності у військовій частині ОСОБА_7 обов`язки військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза межами частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про самовільне залишення військової частини та його причини не повідомив і проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині рішення про застосування ст. 75 КК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить викласти вирок в частині застосування ст. 75 КК України в редакції: на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор до суду не з`явилися, були належним чином повідомлені, клопотання про відкладення судового розгляду не заявляли, а тому колегія суддів вважає за можливе слухати справи у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються. Розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку визначеному ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617-VIII.

Зазначеним Законом внесено зміни до ч. 3 ст. 75 КК України, зокрема слово «злочин» замінено на «кримінальне правопорушення».

Таким чином, внесені зміни до положення ч.3 ст. 75 КК України, якими виключено поняття «злочин», передбачають звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, за умови, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

За таких обставин, враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання колегії суддів апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, в частині призначення покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 21 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5 ст. 407 КК України до покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: