Справа № 449/1664/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/594/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові кримінальне провадження 0000224 від 18.10.2023 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Львівської області, українця, громадянина України, не одруженого, освіта середня-спеціальна, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого (Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до п`яти років і двох місяців позбавлення волі),

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання, приєднати покарання визначене вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25 жовтня 2023 року (за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України), визначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді п`яти років чотирьох місяців позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 08 травня 2024 року визначено дату з якої слід проводити обрахування початку строку покарання засудженому ОСОБА_6 за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 26.04.2024р., а саме 25 жовтня 2023 року.

Згідно вироку, О 17 год. 07 хв. 16 жовтня 2023 року ОСОБА_6 , перебуваючи у торговому залі магазину «Продукти під Рестораном», що за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та діючи з корисливих мотивів, з метою власного безпідставного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно (за відсутності інших осіб), повторно, викрав з прилавку магазину дві пляшки вина марки « Le Coursier Blanc VdF» об`ємом 0,75 закупівельною вартістю 193 грн. 08 коп., які заховав у внутрішні кишені куртки, після чого при розрахунку на касі №1 у торговому залі оплатив чай «Флюз Лимон» об`ємом 1л. у сумі 39 грн. 00 коп. та з викраденим майном покинув приміщення магазину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначені ОСОБА_6 остаточного покарання; виключити з мотивувальної частини вироку покликання на наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як повторність злочину; вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року, вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень до остаточного покарання у виді позбавлення волі строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці. Зараховувати в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте ним частково за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків та визначення обставин, які обтяжують покарання.

Вважає, що ОСОБА_6 слід було призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальний правопорушень у порядку, визначеному ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року. Після цього зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальний правопорушень, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Зазначає, що суд першої інстанції визначивши повторність обставиною, що обтяжує покарання, яка водночас є кваліфікуючою ознакою злочину, у вчинені якого ОСОБА_6 визнаний винним, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового процесу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків та визначення обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці. Вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 26.04.2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, яке вчинив 16.10.2023 року, тобто до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року, що є підставою для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України. Суд першої інстанції не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, вчинене ним до постановлення ним до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.71 КК України, частково приєднав до покарання, призначеного за ч.4 ст.185 КК України, покарання за вироком від 25.10.2023 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, вироком Перемишлянського районного суду від 26.04.2023 року обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , визнано повторність.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Основної частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тому, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора про те, що суд першої інстанції, визнавши повторність обставиною, що обтяжує покарання, яка водночас є кваліфікуючою ознакою злочину, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винним, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначені ОСОБА_6 остаточного покарання; виключити з мотивувальної частини вироку покликання на наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як повторність злочину.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року, вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень до остаточного покарання у виді позбавлення волі строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте ним частково за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4