Справа № 206/4197/24
Провадження № 1-кс/206/857/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2024 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро в режимі відеоконференції за участю прокурора ОСОБА_3 клопотання слідчого СУ ГУНП в Луганській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 погоджене прокурором відділу Луганської обласної прокуратури ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів по матеріалам кримінального провадження під № 001265 від 13.11.2022 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України

ВСТАНОВИВ:

14.08.2024 до суду із вказаним клопотанням звернувся слідчий СУ ГУНП в Луганській області лейтенант поліції ОСОБА_4 .

В обґрунтування клопотання зазначено,що відділом розслідування злочинів, учинених в умовах збройного конфлікту слідчого управління Головного управління Національної поліції в Луганській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні під № 0001265 від 13.11.2022, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що політичне керівництво та представники військового командування російської федерації, застосували засоби ведення війни заборонені міжнародним правом, вчинили військову агресію відносно народу України, безпосередньо акти насильства щодо цивільного населення, з метою тероризування населення та поєднані з вбивством цивільних осіб, а саме: під час моніторингу мережі інтернет на сайті « ІНФОРМАЦІЯ_1 » виявлено факт зґвалтування 12-річної дівчинки військовослужбовцями збройних сил російської федерації та контрольованими рф учасниками незаконних збройних формувань у м. Кремінна Сєвєродонецького району Луганської області, яке є тимчасово окупованою територією, що є порушенням законів та звичаїв війни. Відповідно до ст. 51 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів від 08.06.1977 цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи не повинні бути об`єктами нападів. Крім того, в ході огляду публікації на сайті «Вголос» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 (перехоплення)», яка опублікована 13.11.2022, встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_3 , проводячи контррозвідувальні заходи, перехопило телефонну розмову двох осіб (цивільної особи та військовослужбовця рф), в ході якої встановлено факт зґвалтування 12-річної дівчини на території м. Кремінна Сєвєродонецького району Луганської області, відомості про що були опубліковані на офіційному телеграм-каналі Служби Безпеки України 13.11.2022. З метою встановлення обставин кримінального правопорушення, зі ІНФОРМАЦІЯ_3 було витребувано та долучено до матеріалів кримінального провадження флеш-носій з матеріалами телефонної розмови російського військовослужбовця стосовно зґвалтування дванадцятирічної дівчини в м. Кремінна. Зафіксована в аудіо записі телефонна розмова здійснена безпосередньо каналом мобільного зв`язку (без використання Інтернет месенджерів) відбулась 02.11.2022 з початком о 10:14:11 між абонентами НОМЕР_1 (російський військовий) та НОМЕР_2 (невстановлена цивільна особа). Під час зазначеної розмови мобільний термінал російського військовослужбовця ( НОМЕР_1 ) перебував у зоні розташування базової станції мобільного зв`язку за адресою: Донецька область, Слов`янський район, м. Миколаївка, Слов`янська ТЕС, труба. З метою встановлення свідків та очевидців скоєного кримінального правопорушення, а також осіб, що можуть бути причетні до його скоєння було направлено доручення УКР ГУНП в Луганській області щодо встановлення розташування базових станцій, які працювали 02.11.2022 в районі з`єднання вищезазначених абонентів. Відповідно до відповіді УКР ГУНП в Луганській області встановлено базові станції, які могли забезпечувати зв`язок між вищевказаними абонентами, за адресою: Донецька область, Слов`янський район, м. Миколаївка, Слов`янська ТЕС, труба, 02.11.2022:

ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC60738CellID35093431, 35093421, 35069821, 35069831
ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC60138CellID33535, 13535, 23535, 40755, 30755, 20755, 10755, 9341, 1341, 4981, 6981
ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC62799CellID13090222
ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC62499CellID39477, 29477, 19477, 1022, 1023

Згідно ст. 1 Закону України «Про телекомунікації», оператор телекомунікацій суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування експлуатацію телекомунікаційних мереж, тому відповідно до даного Закону, відомості про з`єднання абонентських номерів, операторів мобільного зв`язку України, а саме ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » є власністю та ДОСТУП до них обмежений. У зв`язку з чим виникла необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікацій та містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з`єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання, оскільки вказану інформацію неможливо отримати у порядку ст. 93 КПК України шляхом проведення слідчих (розшукових дій), витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України. Згідно з ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Аналіз трафіку телефонних з`єднань абонентів мобільного зв`язку у зоні дії покриття вищевказаних базових станцій має істотне значення для цього кримінального провадження та в сукупності з іншими доказами має суттєве значення для з`ясування обставин злочину, а її вилучення забезпечить швидкість та повноту проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження. У зв`язку з введенням воєнного стану на території України, відповідно до Наказу ГУНП в Луганській області від 25.02.2022 №505 Головне управління тимчасово передислоковано до м. Дніпра. В свою чергу органи досудового розслідування ГУНП в Луганській області з 18.04.2023 дислокуються та виконують свої функції, відповідно до вимог діючого законодавства України, за адресою АДРЕСА_1 . Враховуючи тяжкість злочину, неможливість отримати в інший спосіб інформацію, що міститься в інформаційних системах операторів мобільного зв`язку, яка має суттєве значення для подальшого встановлення свідків та очевидців скоєного кримінального правопорушення, а також осіб, що можуть бути причетні до його скоєння, яка може бути використана як доказ, виникла потреба в отримані дозволу на тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", за адресою: АДРЕСА_2 , що містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, їх тривалість, зміст, маршрути передавання в межах дії базових станцій за адресою: Донецька область, Слов`янський район, м. Миколаївка, Слов`янська ТЕС за 02.11.2022, шляхом запису мультимедійних файлів із вказаною інформацією на оптичний носій (оптичні диски типу «CD», «DVD», «Blu-ray Disc»). На підставі викладеного, просить надати слідчому СУ ГУНП в Луганській області лейтенанту поліції ОСОБА_4 , старшому слідчому СУ ГУНП в Луганській області капітану поліції ОСОБА_5 , старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Луганській майору поліції ОСОБА_6 , старшому слідчому СУ ГУНП в Луганській області капітану поліції ОСОБА_7 , старшому слідчому СУ ГУНП в Луганській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_8 , слідчому СУ ГУНП в Луганській області лейтенанту поліції ОСОБА_9 дозвіл на отримання тимчасового доступу до документів, що містять інформацію про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, які виходили на зв`язок через вищевказані LАС та СID (адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок вищевказаних мобільних терміналів та в зоні дії яких вони реєструвалися; адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок кінцевого обладнання з вищевказаними мобільними терміналами; ідентифікаційні ознаки, кінцевого обладнання абонента: унікальний ідентифікатор сім-картки (ІМSІ), міжнародний ідентифікатор кінцевого обладнання (далі - ІМЕІ) тощо; типи з`єднання абонента: вхідні та вихідні дзвінки, SMS (короткі текстові повідомлення), ММS (мультимедійні повідомлення), GPRS (передача інформації по незайнятій голосовим зв`язком смузі частот), інтернет з`єднання, переадресація тощо; дата, час та тривалість з`єднань, у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) абонента; ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з яким відбувався сеанс зв`язку абонента А (абонент Б), які перебувають у володінні ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 " розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з прив`язкою до базових станцій:

ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC60738CellID35093431, 35093421, 35069821, 35069831
ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC60138CellID33535, 13535, 23535, 40755, 30755, 20755, 10755, 9341, 1341, 4981, 6981
ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC62799CellID13090222
ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 "LAC62499CellID39477, 29477, 19477, 1022, 1023

за 02.11.2022, шляхом запису мультимедійних файлів із вказаною інформацією на оптичний носій (оптичні диски типу «CD», «DVD», «Blu-ray Disc») для лазерних систем зчитування. Зобов`язати ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 " розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , надати (забезпечити) тимчасовий доступ до документів та надати можливість вилучити їх копії шляхом запису мультимедійних файлів із вказаною інформацією на оптичний носій (оптичні диски типу «CD», «DVD», «Blu-ray Disc») для лазерних систем зчитування.

Прокурор у судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити в повному обсязі. Слідчий суддя, вислухавши думку слідчого, дослідивши подані матеріали, вважає, що клопотання про тимчасовий доступ до документів (інформації, яка знаходиться у операторів телекомунікацій) не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає ч. 2 ст. 131 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя вважає за необхідне, також, послатися на приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, згідно з якими до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 159 КПК України, визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Згідно ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Однак, слідчий обмежилась у клопотанні лише цитуванням вищевказаної норми без зазначення конкретних обставин.

Частинами 5, 6 ст. 163 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Згідно із ч. ч. 3, 4 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

В обґрунтування обставин зазначених у клопотанні про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки долучено наступні копії документів, а саме:

- витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню під № 0001265, відомості про яке внесені 13.11.2022, за ч. 1 ст. 438 КК України;

- постанова про доручення проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 03.08.2023;

- постанова про доручення розслідування кримінального провадження слідчій групі від 04.04.2024;

- протокол огляду публікації на Інтернет-сторінці (сайті) «Вголос» під назвою У Кремінній російські окупанти зґвалтували 12-річну дівчинку (перехоплення)», яка розміщена 13.11.2022 об 11:96;

- протокол огляду від 02.08.2024 офіційного телеграм каналу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з доменною адресою ІНФОРМАЦІЯ_5 ;

- запит від 01.11.2023 під № 24-1323вих-23 заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_10 до СБУ;

- відповідь начальника апарату СБУ від 28.11.2023 під № 10/3-2143/1-8 на запит від 01.11.2023 з додатком;

- протокол огляду речей від 25.12.2023 відповідно до якого об`єктом огляду є флеш-носій на якому міститься телефонна розмова чоловіка та жінки;

- доручення про проведення слідчих дій (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом».

Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип «affirmanti incumbit probatio» (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Так, відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Так, органом досудового розслідування з моменту внесення відомостей до ЄРДР та на теперішній час не було встановлено та допитано особу потерпілої, період і рік коли відбувся злочин.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів того, що до органів досудового розслідування була подана заява про вчинення кримінального правопорушення за фактом зґвалтування малолітньої дитини.

Крім вищевказаного з поданого клопотання не зрозуміло мету з якою слідчий клопоче про надання відповідного тимчасового доступу.

Частиною 1 ст. 37 КПК визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Частиною 1 ст. 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.

Дослідивши документи, які були додані до клопотання на підтвердження обставин, викладених у клопотанні, слідчий суддя виявив відсутність постанови про призначення групи прокурорів, а відтак всі дії вчинені у межах кримінального провадження є такими, що здійснені у порушення зазначених у даній ухвалі норм, оскільки повноваження прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво наразі не підтверджено.

Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.

Такого висновку дійшов Верховний суд у своїй постанові від 17.12.2019 по справі №235/6337/18.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Положення ст. 26 КПК України наголошують на тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що долучені документи свідчать про те, що клопотання є необґрунтованим, передчасним та не підлягає задоволенню, адже підстави, наведені для виправдання таких заходів слідчим уважати відповідними і достатніми, не можливо.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 9, 93, 100, 131, 132, 159-164, 214, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Луганській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 погоджене прокурором відділу Луганської обласної прокуратури ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів по матеріалам кримінального провадження під № 001265 від 13.11.2022 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України - відмовити повністю.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1