ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5204/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/321/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 03 червня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000287, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин, Гайсинського району, Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 30 червня 2022 року вироком Київського районного суду м. Полтави за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки),

у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

ВирокомЛенінського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року засуджено ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

Цим же вироком постановлено вирок Київського районного суду м. Полтави від 30 червня 2022 року, яким засуджено ОСОБА_10 за ч.4 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з випробуванням (іспитовим строком 2 роки) - виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в розмірі 1434 грн.

Прийняте рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він у денний час, 03 червня 2023 року, точний час в ході судового розгляду не встановлено, перебував на території Холодногірського району, по вулиці Холодногірській у місті Харкові, будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, знайшов на земельній ділянці фрагмент блістеру з надписом «Метадон» в середині з 4 (чотирма) пігулками білого кольору, який залишив при собі для власного вживання.

Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії у сфері обігу наркотичних засобів, з метою незаконного її зберігання, без мети збуту, поклав вищевказаний фрагмент блістеру з написом «метадон» в середині з 4 (чотирма) пігулками білого кольору до правої кишені штанів, у які був одягнутий.

Таким чином, ОСОБА_8 у зазначений спосіб почав незаконно зберігати придбаний ним наркотичний засіб метадон, для власного вживання, без мети збуту.

Протиправні дії, ОСОБА_8 були припинені того ж дня співробітниками Управління патрульної поліції в Харківській області ДПП, приблизно о 08 год. 17 хв. біля домоволодіння АДРЕСА_3 , яким в ході перевірки документів останній повідомив, що при ньому знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», у зв`язку з чим було викликано слідчо-оперативну групу

Надалі прибувший за викликом оператора «102» дізнавач у складі СОГ відділу поліції № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області 03 червня 2023 року у період часу з 09 год. 35 хв. до 09 год. 38 хв. під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_8 , виявив та вилучив фрагмент блістеру з надписом «метадон» в середині з 4 (чотирма) пігулками білого кольору, загальною масою 2,0443 г містять в своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону, в перерахунку на масу представлених таблеток, склала 0,0975 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, винуватість і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 30 червня 2022 року у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн., який виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин в період іспитового строку за вироком Київського районного суду м. Полтави від 30 червня 2022 року, яким йому призначено покарання за ч.4 ст.185, ст.75 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з випробуванням (іспитовим строком 2 роки).

Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

В даному випадку, за умови правомірного застосування ст. 71 КК України, суд був зобов`язаний визначити ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, яке має бути більшим, як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За умови призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу, суд мав призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст.72 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та штрафу, ухваливши рішення про їх самостійне виконування.

Проте, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд безпідставно не застосував вимоги ст.71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника щодо законності вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в спрощеному порядку, передбаченому ст.382 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з п.25 Постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Виходячи із системного аналізу вказаних норм закону, у разі засудження особи за нове кримінальне правопорушення, учинене до повного відбуття покарання за попереднім вироком, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, виконуючи вимоги ст. 71 КК України, зобов`язаний призначити остаточне покарання за сукупністю вироків. При цьому остаточне покарання, визначене за правилами ст. 71, 72 КК України складається із сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, яке не підлягає складанню з іншими видами покарання і має виконуватись самостійно.

Із оскаржуваного вироку та матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 30 червня 2022 року вироком Київського районного суду м. Полтави за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки).

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено 03 червня 2023 року, тобто під час іспитового строку.

Відповідно до ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Отже, ОСОБА_8 , після призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України необхідно було призначити покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Проте, суд першої інстанції, не призначив ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, а ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Київського районного суду м.Полтави від 30 червня 2022 року.

Водночас, ч.4 ст.71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання.

За вчинення нового кримінального правопорушення суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, отже за сукупністю вироків, враховуючи положення ч. 3 ст. 72 КК України, остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України могло бути призначене у виді позбавлення волі, строком на п`ять роки, та штрафу, який належить виконувати самостійно.

Аналогічна позиція міститься у постанові Верховного суду від 21 березня 2024 року (справа № 761/13964/22, провадження № 51-4642 км 23).

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 , п.1 ч.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині нового вироку апеляційним судом.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України колегія суддів, враховуючи обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, а також позицію прокурора, викладену в апеляційній скарзі, вважає за можливе призначити покарання у виді штрафу у такому ж розмірі, як призначив суд першої інстанції.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Полтави від 30 червня 2022 року, остаточне покарання слід призначити у виді п`яти років позбавлення волі та штрафу, який належать виконувати самостійно.

Посилання захисника на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого не спростовує необхідності застосування ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 30 червня 2022 року у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн., який виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11 березня 2022 року по 30 червня 2022 року включно.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4