У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000116, за апеляційною скаргою заступника начальника відділу Державного бюро розслідувань Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Березанка Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинувачена ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано, на підставі недоведеності того, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Ухвалено судові витрати за проведення експертиз віднести на рахунок держави.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, за яким призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор стверджує, що суд, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, відхилив клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_9 .

На думку апелянта, суд дійшов хибних висновків про наявність порушень вимог ч. 1 ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, про те, що відповідні відомості до ЄРДР внесені не на підставі заяви ОСОБА_10 , а за матеріалами правоохоронних органів, з невірною правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим, відповідні відомості до ЄРДР внесено незаконно, як незаконно й розпочате досудове розслідування.

Проте, саме ОСОБА_10 написав заяву про вчинене кримінальне правопорушення на ім`я начальника УЗЕ в Миколаївській області 27.04.2017 р. В подальшому, зазначений правоохоронний орган направив відповідні матеріали до прокуратури Миколаївської області, якою внесено відповідні відомості до ЄРДР. В даному випадку, до ЄРДР внесені відомості про попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, і, в подальшому, 12.05.2017 р. слідчим, з дотриманням вимог ст. 110 КПК України, винесено постанову про внесення змін до ЄРДР, а саме зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України. Тобто порушень вимог ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань не має.

Прокурор зазначає, що висновки суду про незаконність доручення начальника СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_11 про проведення досудового розслідування слідчим прокуратури ОСОБА_12 від 28.04.2017 р. є хибними, оскільки у постанові від 25.08.2021 р. Верховний Суд (справа №663/267/19, провадження № 51-3344км20) зазначив, що керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК України 39 та 40. Положення ст. 110 КПК України не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового доручення, яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (ст. ст. 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування, не суперечать вимогам ст. 39 КПК України і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Вважає, що висновки суду про те, що складання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 23.05.2017 р., в порядку ст. 208 КПК України, з порушенням вимог КПК України, на думку прокурора, є помилковими, з огляду на те, що під час проведення вказаної слідчої дії, слідчим застосовано технічний засіб ультрафіолетова лампа, про що зроблено відмітку в протоколі слідчої дії, а тому порушень вимог ст. ст. 104, 208 КПК України не допущено.

Прокурор наполягає на тому, що висновки суду про недопустимість, як доказу протоколу обшуку від 23.05.2017 р., проведеного без дозволу слідчого судді або без добровільної згоди особи є безпідставними. Такий обшук проведений на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, після чого слідчий, невідкладно після здійснення таких дій, звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку. Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.05.2021 р. надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні, розташованому за адресою АДРЕСА_2 , яким користується адвокат ОСОБА_7 та належить останній на праві власності, тобто слідчим дотримані вимоги закону при проведенні обшуку.

Прокурор звертає увагу на те що, оцінюючи протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, суд вказав, що у протоколі за результатами негласних слідчих (розшукових) дій не вказано, яке саме обладнання було встановлено на ОСОБА_13 (який до проведення негласних слідчих (розшукових) дій не залучався, а залучався ОСОБА_10 ). Крім того, уповноваженою особою не приймалась постанова про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів із зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які використовувались під час проведення процесуальної дії. Крім цього, судом зазначено про порушення вимог ст. 223 КПК України, стосовно запрошення не менше двох незаінтересованих осіб, під час проведення вказаної процесуальної дії.

Наведені висновки суду, прокурор вважає необґрунтованими, оскільки, відповідно до Постанови Верховного Суду від 20.05.2020 р. (справа № 585/1899/17, провадження № 51-5456км18), згідно ч. 1 ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови СБУ № 440 від 12.08.2005 р. відповідно якому, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, тощо, призначених для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці, а тому негласні слідчі (розшукові) дії проведені з дотриманням вимог КПК України.

Прокурор стверджує, що суд, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, без наведення мотивів визнання долучених та досліджених у судовому засіданні доказів недопустимими та неналежними, не зазначив, чому не прийняв їх до уваги, зокрема протоколи про результати аудіо- відеоконтролю від 07.07.2017 р. за вих. № 1638/39/113-2017, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.07.2017 р. за вих. № 1639/39/113-2017, про результати аудіо- відеоконтролю від 07.07.2017 р. за вих. № 1640/39/113-2017, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.07.2017 р. за вих. № 1682/39/113-2017.

Наведені докази у сукупності з іншими, на думку прокурора, доводять винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, а саме підбурюванні ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах ОСОБА_10 дій, з використанням наданого їй службового становища.

За наведених обставин, прокурор вважає, що докази судом оцінено неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого судом зроблено помилковий висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 , а тому вирок є незаконним та підлягає скасуванню.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_14 зазначають про безпідставність доводів прокурора, просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, тобто у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах третьої особи дії, з використанням наданого їй службового становища, вчиненому за наступних обставин.

На підставі рішення Миколаївської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № 6 від 14.04.2000 р. ОСОБА_7 надано право на зайняття адвокатською діяльністю і видано свідоцтво № 249 від 14.04.2000 р.

22.03.2017 р. до адвоката ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_10 з пропозицією надати йому та його батькові ОСОБА_9 адвокатські послуги щодо скасування арешту на транспортні засоби, а саме: сідлового тягачу Е DAF, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , та напівпричепу бортового Е TRAYLOR, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_15 , накладеного 10.03.2017 р. на підставі ухвали слідчого судді Березанського районного суду Миколаївської області, за результатами розгляду клопотання заступника начальника слідчого відділення Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 про накладання арешту на майно від 08.03.2017 р., винесеного під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000100 від 07.03.2017 р. за ч. 1 ст. 286 КК України.

На вказану пропозицію ОСОБА_7 надала попередню згоду. 22.03.2017 р. у ОСОБА_7 виник умисел на підбурювання ОСОБА_17 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, одному із суддів місцевого суду за скасування судом арешту, накладеного на вказані транспортні засоби та повернення цих транспортних засобів власникам. В цей же день, реалізуючі свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , після відвідування місцевого суду, зустрілась з ОСОБА_10 в офісі, розташованому у АДРЕСА_2 та, схиляючи останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, повідомила йому, що для позитивного вирішення питання про скасування судом арешту, накладеного на вказані транспортні засоби та повернення їх власникам, необхідно надати одному із суддів місцевого суду неправомірну вигоду в сумі, еквівалентній 500 доларам США.

11.05.2017 р. на вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився. 19.05.2017 р. близько 11.00 год. ОСОБА_7 , в салоні автомобілю «Mercedes-Benz S-350», належного ОСОБА_10 , на трасі Миколаїв-Одеса біля кафе «Авто-гриль», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , одержала від ОСОБА_10 першу частину грошових коштів в сумі 200 доларів США, що, відповідно до офіційного курсу валют Національного банку України, станом на 19.05.2017 р., складає 5 278,68 грн., для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди одному із суддів місцевого суду за скасування арешту на зазначені транспортні засоби ОСОБА_9 та ОСОБА_17

23.05.2017 р. близько 11.00 год., ОСОБА_7 , в офісі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , одержала від ОСОБА_10 другу частину грошових коштів в сумі 300 доларів США, що, відповідно до офіційного курсу валют Національного банку України, станом на 23.05.2017 р., складає 7 902,057 грн., для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди одному із суддів місцевого суду за скасування арешту на вказані вище транспортні засоби. Безпосередньо після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 затримана працівниками правоохоронних органів. Всього ОСОБА_7 було отримано від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу валют Національного банку України складає 13 181,25 грн., для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди одному із суддів місцевого суду за скасування арешту на транспортні засоби, а саме: сідлового тягачу Е DAF, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , та напівпричепу бортового Е TRAYLOR, реєстраційний номер НОМЕР_2 , належного ОСОБА_15 , накладеного 10.03.2017 р. на підставі ухвали слідчого судді Березанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_18 за результатами розгляду клопотання заступника начальника слідчого відділення Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 про накладання арешту на майно від 08.03.2017 р., винесеного під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000100 від 07.03.2017 р. за ч. 1 ст. 286 КК України.

Суд першої інстанції заслухавши пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , дослідивши письмові докази дійшов висновку, що вказані докази не доводять винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Суд зазначив, що свідок ОСОБА_10 не вказав, якій конкретно службовій особі йому пропонувалось надати неправомірну вигоду зі сторони обвинуваченої, тому його показання не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Показання інших свідків доводять лише факти спілкування обвинуваченої з представниками правоохоронних органів стосовно арешту, накладеного на транспортні засоби Дімових та факт виявлення в офісі ОСОБА_7 помічених грошових купюр, але не підтверджують факту підбурювання обвинуваченою ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі. Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_23 у судові засідання, які відбувались 12 раз не прибули, забезпечити, явку вказаних свідків сторона обвинувачення не змогла, і, з метою запобігання безпідставному затягуванню судового розгляду, порушенню права обвинуваченої на розгляд справи протягом розумного строку та, враховуючи принцип диспозитивності кримінального процесу, суд розглянув провадження на підставі наданих сторонами доказів.

Суд встановив, що, в порушення вимог ч. 1 ст. 214 КПК України та п. 1 глави 1 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідні відомості до ЄРДР внесені не на підставі заяви ОСОБА_10 , а за матеріалами правоохоронних органів, у зв`язку з чим, дійшов висновку, що відповідні відомості до ЄРДР внесено незаконно, як незаконно й розпочате досудове розслідування.

Суд зазначив, що доручення начальника СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_24 про проведення досудового розслідування слідчим прокуратури ОСОБА_12 від 28.04.2017 р. не відповідає вимогам ст. 110 КПК України та висновкам, викладеним у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 р. (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353кмо21), оскільки його виготовлено не на офіційному бланку органу досудового розслідування, а на звичайному аркуші паперу, в дорученні відсутня вступна частина, яка повинна містити відомості про прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову, зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, місце та час (строки) його виконання, можливість та порядок оскарження постанови, що тягне за собою недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування слідчим СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_12 , як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Суд вказав на те, що 12.05.2017 р. слідчим ОСОБА_12 винесено постанову про внесення змін до ЄРДР, а саме до фабули та зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України. Рішення слідчого обґрунтовано тим, що під час досудового розслідування встановлено факт підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою дій з використанням свого службового становища. З урахуванням положень ч. 2 ст. 40 КПК України, суд дійшов висновку, що вказана постанова слідчого, яка по суті є постановою про зміну правової кваліфікації, винесена слідчим ОСОБА_12 з порушенням вимог КПК України.

Суд встановив, що протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23 травня 2017 року в порядку ст. 208 КПК України, не відповідає вимогам ст. 241 КПК України, оскільки в судовому засіданні постанову прокурора про проведення освідування не надано, як не надано й протокол освідування особи, а саме ОСОБА_7 . Крім цього, стороною обвинувачення не надано суду відповідного висновку експертизи, яким підтверджується, що змиви з долонь рук ОСОБА_7 під час її освідування містять хімічну речовину, яка за своїми фізико-хімічними властивостями однакова з спеціальною люмінесціючою речовиною, якою помічені грошові кошти, передані ОСОБА_7 , а тому, у суду відсутні відомості про ідентичність пігментів вказаної речовини на грошових купюрах, вилучених під час затримання обвинуваченої, та на долонях рук останньої.

Суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 23.05.2017 р., який проведено на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, без дозволу слідчого судді або без добровільної згоди особи, з огляду на те, що ОСОБА_7 затримана слідчим 23.05.2017 р. об 11.25 год., тобто на момент обшуку 23.05.2017 р. о 16.10 год. обвинувачена перебувала поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою (ч. 1 ст. 209 КПК України), що свідчить про те, що ОСОБА_7 не могла знищити докази у кримінальному провадженні шляхом пошкодження предмету неправомірної вигоди та інших речей чи документів, а отже підстава для проведення обшуку без попереднього дозволу слідчого судді, а саме «невідкладний випадок» не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Крім цього, на готування органу досудового розслідування на проведення обшуку 23.05.2017 р. без дозволу слідчого судді, вказує й факт направлення слідчим 22.05.2017 р. повідомлення до Голови ради адвокатів про планування проведення 23.05.2017 р. обшуку у адвоката ОСОБА_7 .

Суд погодився й з доводами сторони захисту стосовно недоведеності прокурором суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 злочину, оскільки в судовому засіданні не доведено наявності змови між ОСОБА_7 та будь-яким суддею місцевого суду, як і не встановлено наміру обвинуваченої надати неправомірну вигоду судді. Зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових ) дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю не підтверджують того, що ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 про необхідність надання неправомірної вигоди одному з судів місцевого суду за прийняття рішення про скасування арешту майна. Під час контрольованої розмови ОСОБА_7 неодноразово повідомляє ОСОБА_10 про те, що вона не знає, хто саме прийме рішення про скасування арешту, прокурор або суд, та вказує, що підготувала документи й до суду, й до прокурора.

З досліджених у судовому засіданні носіїв інформації, що є додатками до відповідних протоколів, суд встановив, що для проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій 19 та 23 травня 2017 року залучено ОСОБА_13 , який забезпечений правоохоронцями технічними засобами фіксації. Разом з тим, у протоколі за результатами НСРД таку обставину не зафіксовано, не зазначено, хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на ОСОБА_13 спеціальне обладнання, не вказано, яке конкретно обладнання було встановлено. При проведенні зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії порушено ч. 1 ст. 107 КПК України, оскільки уповноваженою особою не ухвалено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів із зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які використовувалися під час проведення процесуальної дії. Крім того, в порушення вимог ст. 223 КПК України, понятих не запрошено при проведенні слідчої дії.

За наведеного, суд дійшов до переконання, що досліджені докази не доводять пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а тому її слід виправдати в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме за недоведеністю того, що в її діях є склад кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі статтею 62 Конституції України та положеннями статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яке є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким, при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди, при оцінці доказів, керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

У ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченої ОСОБА_7 вказаним вимогам відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченої із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

В судах першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення заперечувала.

В апеляційному суді обвинувачена ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала, просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора. У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_7 зазначила, що кримінальне провадження відносно неї безпідставне, оскільки будь-яких дій, направлених на підбурювання ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі не вчиняла, від останнього отримала лише кошти за надання юридичних послуг на оформлення документів, пов`язаних зі зняттям арешту з транспортних засобів належних ОСОБА_10 , вважає, що обшук за місцем її роботи проведений незаконно, а отримані органом досудового розслідування докази є недопустимими.

В ході судового розгляду судом першої інстанції допитано ряд свідків, зокрема ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження доведення винуватості ОСОБА_7 надано низку письмових документів, які дослідженні судом першої інстанції, зокрема: витяг з ЄРДР від 28.04.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України; заяву ОСОБА_10 на ім`я начальника УЗЕ в Миколаївській області про вчинення кримінального правопорушення, від 27.04.2017 р.; копію ухвали слідчого судді Березанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_18 від 10.03.2017 р. про накладення арешту на транспортні засоби; заяву ОСОБА_10 до слідчого прокуратури від 11.05.2017 р. про надання згоди на участь в проведенні негласних слідчих дій; постанову слідчого прокуратури ОСОБА_12 від 11.05.2017 р. про залучення ОСОБА_10 до проведення негласних слідчих дій; постанову слідчого про внесення змін до ЄРДР від 12.05.2017 р., а саме до фабули та зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та відповідний витяг з ЄРДР; заяву ОСОБА_10 на ім`я слідчого ОСОБА_12 від 17.05.2017 р. про надання грошових коштів у сумі 500 доларів США для викриття злочину; доручення начальника СВ прокуратури Миколаївської області про проведення досудового розслідування слідчим прокуратури ОСОБА_12 від 28.04.2017 р.; лист слідчого ОСОБА_12 голові ради адвокатів Миколаївської області від 22.05.2017 р. про проведення 23.05.2017 р. обшуку у адвоката ОСОБА_7 ; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 23.05.2017 р.; протокол обшуку від 23.05.2017 р. та відеозапис до нього; клопотання прокурора Миколаївської області про надання дозволу на проведення обшуку від 24.05.2017 р.; ухвалу слідчого судді Центрального районного суду від 24.05.2017 р. про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол огляду речей та документів, вилучених 23.05.2017 р. під час затримання ОСОБА_7 та під час обшуку в її офісі від 29.05.2017 р.; висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи № 178 від 23.08.2017 р. щодо наявності на жорсткому диску ноутбуку обвинуваченої документів про надання адвокатських послуг ОСОБА_10 ; висновок судово-технічної експертизи № 492 від 21.08.2017 р. щодо відповідності вилучених у ОСОБА_7 банкнот аналогічним банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу США; клопотання слідчого про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.05.2017 р.; ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 15.05.2017 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій № № 1638/39/113-2017, 1639/39/113-2017, 1640/39/113-2017, 1682/39/113-2017; постанову прокурора від 18.05.2017 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; доручення слідчого ОСОБА_12 від 16.05.2017 р. № 20-1247В на ім`я начальника УЗЕ в Миколаївській області про проведення негласних слідчих (розшукових ) дій; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.05.2017 р. за № 1301т/39/113-2017 з додатками; постанову прокурора від 22.05.2017 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.05.2017 р. за № 1302т/39/113-2017 з додатками; супровідний лист начальника УЗЕ ОСОБА_25 до прокурора ОСОБА_26 від 14.07.2017 р. про направлення протоколів НСРД № № 1638/39/113-2017, 1639/39/113-2017, 1640/39/113-2017 та матеріальних носіїв інформації; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю від 07.07.2017 р. за № 1638/39/113-2017; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.07.2017 р. за № 1639/39/113-2017; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.07.2017 р. за №1640/39/113-2017; супровідний лист начальника УЗЕ ОСОБА_25 до прокурора ОСОБА_26 від 24.07.2017 р. про направлення протоколу НСРД № 1682/39/113-2017 та матеріальних носіїв інформації; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.07.2017 р. за № 1682/39/113-2017; постанову про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 01.09.2017 р.

Не погоджуючись з рішенням суду про виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, прокурор, вимагаючи визнати останню винуватою у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах третьої особи дії, з використанням наданого їй службового становища, в апеляційні скарзі просив допитати свідка ОСОБА_10 , який на думку прокурора безпідставно не допитаний судом першої інстанції чим допущено неповноту судового розгляду, та дослідити всі наведені письмові докази, окрім копії ухвали слідчого судді Березанського районного суду Миколаївської області від 10.03.2017 р. про накладення арешту на транспортні засоби.

З приводу наведеного клопотання апеляційний суд зазначає наступне.

У ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 10.02.2021 р. у справі № 127/14811/17.

У постанові від 21.12.2022 р. (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав неправильну оцінку всім доказам, на які посилається сторона, на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведеного, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується й правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №712/2341/15-к, відповідно до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, а також журналів судових засідань, місцевим судом в присутності всіх учасників судового провадження досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі.

Разом з цим, клопотання прокурора містить загальне прохання про повторне дослідження доказів, без чіткого обґрунтування причин необхідності повторного дослідження кожного конкретного доказу, без посилання в чому полягала неповнота їх дослідження судом першої інстанції, чи які інші порушення були допущені під час судового розгляду, зокрема відсутні посилання на неповноту дослідження будь-яких доказів, або не дослідження частини доказів, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для повторного їх дослідження. Прокурор не зазначає про те, які саме порушення допущені судом першої інстанції під час дослідження які могли вплинути на законність прийнятого рішення. Прокурор в загальних формулюваннях вказує про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам.

В апеляційному суді прокурор також не надав належного обґрунтування щодо необхідності повторного дослідження доказів, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, проте підтвердив, що суд першої інстанції дослідив вказані у клопотанні докази в повному обсязі та вірно відобразив у вироку їх зміст.

Враховуючи, що прокурором не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази обвинувачення та захисту були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, апеляційний суд вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Стосовно доводів прокурора про неповноту судового розгляду через те, що судом першої інстанції не допитаний свідок сторони обвинувачення ОСОБА_9 , то, в даному випадку, як вбачається з матеріалів судового провадження, вказаний свідок протягом, майже 2 років розгляду кримінального провадження, неодноразово викликався до суду першої інстанції (16.12.2019 р., 21.01.2020 р., 04.03.2020 р., 05.10.2021 р., 22.04.2021 р., 19.05.2021 р., 03.06.2021 р., 16.03.2021 р.. 05.08.2021 р., 10.09.2021 р., 21.10.2021 р., 12.11.2021 р.), проте у судові засідання не з`являвся, при цьому прокурором, на якого був покладений обов`язок забезпечення явки свідків, не забезпечено явки свідка ОСОБА_9 у судове засідання.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив прокурору у черговому відкладенні судового розгляду справи, через неявку свідка ОСОБА_9 та розглянув справу без допиту вказаного свідка.

Слід зауважити, що прокурором не наведено про які саме важливі обставини справи, які могли б довести винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, мав повідомити свідок ОСОБА_9 , в той же час, як всі процесуальні та юридичні питання з адвокатом ОСОБА_7 , вирішував лише свідок ОСОБА_10 , який діяв під контролем правоохоронних органів та був допитаний судом першої інстанції.

Отже, та обставина, що судом першої інстанції не допитаний свідок ОСОБА_9 , на переконання апеляційного суду, не свідчить про неповноту судового розгляду.

Щодо законності внесення відомостей до ЄРДР, початку досудового розслідування кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 214 КПК України (в редакції станом на 28.04.2017 р.), слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Так, п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України (в редакції станом на 28.04.2017 р.) визначає, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно матеріалам провадження 27.04.2017 р. ОСОБА_10 звернувся до начальника УЗЕ в Миколаївській області із заявою, в якій просив вжити заходів до адвоката ОСОБА_7 , яка вимагає у нього неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за зняття арешту з транспортних засобів.

28.04.2017 р. вказана заява ОСОБА_10 направлена до прокуратури Миколаївської області, посадовими особами якої внесені відповідні відомості до ЄРДР за № 0000116 та розпочато досудове розслідування за фактом можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Отже, в даному випадку, апеляційним судом не встановлено порушення органом досудового розслідування вимог ст. ст. 39, 214 КПК України в частині підстав, порядку внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування.

Стосовно законності доручення про проведення слідчих дій від 28.04.2017 р. прийнятого начальником слідчого відділу прокуратури Миколаївської області, апеляційний суд зазначає наступне.

Зі змісту положень п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України слідує, що визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Разом з цим, за змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені у ст. ст. 39, 40 КПК України.

Згідно правової позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка викладена у постановах від 25.08.2021 р. (справа № 663/267/19, провадження № 51-3344км20), від 06.12.2022 р. (справа № 991/3921/20, провадження № 51-1834км22), від 24.01.2023 р. (справа № 663/3293/20, провадження № 51-4894км21), повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), котрий здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (ст. ст. 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного й оперативного досудового розслідування, не суперечить вимогам ст. 39 КПК України, і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме в такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Разом з тим, згідно зі змістом доручення про проведення досудового розслідування, яке досліджувалось судом першої інстанції та міститься в матеріалах кримінального провадження в ньому зазначено посаду керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його складання (статті 39, 214 КПК України), суть і попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР, та зміст прийнятого рішення.

Однак, зважаючи на наведені правові позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не надав відповідної оцінки дорученню про проведення досудового розслідування, яке наділяло слідчого з ОВС слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_12 повноваженнями на проведення досудового розслідування, і дійшов передчасного висновку про визнання доказів, отриманих під час досудового розслідування, недопустимими.

Натомість, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині недотримання слідчим вимог КПК України під час складання та прийняття постанови про внесення змін до ЄРДР від 12.05.2017 р., яка по суті є постановою про зміну правової кваліфікації кримінального провадження, внесеного до ЄРДР з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки, в даному випадку, слідчий, мав діяти відповідно до вимог ст. 214 КПК України, а саме встановивши відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за яким здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000116, і, оскільки дії особи підпадали під склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, за цим фактом, мав внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування, чого зроблено не було.

Будь яких доводів на спростування вказаних висновків суду першої інстанції, прокурором в апеляційній скарзі не наведено, тому апеляційним судом констатовано порушення органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК України, а саме порядку внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення.

Крім наведеного, апеляційний суд погоджується і з висновком суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону під час затримання ОСОБА_7 .

Відповідно до положень ч. 5 ст. 208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК України; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

За змістом вимог ст. 241 КПК України (в редакції станом на 23.05.2017 р.) слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного для виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Так, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.05.2017 р., ОСОБА_7 затримано, та одночасно, в цьому ж протоколі містяться дані, які свідчать про проведення освідування ОСОБА_7 , а саме освітлення долонь її рук спеціальною ультрафіолетовою лампою і за допомогою тампону, знято змиви з долонь рук ОСОБА_7 , що не відповідає вимогам КПК України.

Окрім цього, як вірно зазначив суд першої інстанції, стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що отримані за результатами освідування ОСОБА_7 змиви з рук, містять хімічну речовину, яка за своїми фізико-хімічними властивостями ідентична зі спеціальною люмінесцентною речовиною, якою помічені грошові кошти, передані ОСОБА_7 , що ставить під сумнів факт отримання останньою відповідних грошових коштів від ОСОБА_10 .

Стосовно допустимості, як доказу протоколу обшуку від 23.05.2017 р., апеляційний суд доходить наступного.

За ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 234 КПК України (в редакції станом на 23.05.2017 р.) обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

У ч. 3 ст. 233 КПК України зазначено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

В даному кримінальному провадженні, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, не вбачає невідкладного випадку, пов`язаного з врятуванням життя людей або майна чи безпосереднього переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, оскільки орган досудового розслідування планував проведення негласної слідчої дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, шляхом надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди безпосередньо ОСОБА_7 , а також заздалегідь готувалось проведення 23.05.2017 р. обшуку за місцем здійснення ОСОБА_7 адвокатської діяльності, про що свідчить лист слідчого в ОВС СВ прокуратури Миколаївської області за № 17/1-1776 вих-17 від 22.05.2017 р. до голови ради адвокатів Миколаївської області.

Подальше звернення прокурора до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку від 24.05.2017 р. та отримання ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.05.2017 р., якою наданий дозвіл на проведення обшуку приміщення, яким користується адвокат ОСОБА_7 , не свідчить про законність проведення вказаної слідчої дії.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги дані протоколів про результати аудіо- відеоконтролю від 07.07.2017 р. за № 1638/39/113-2017, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.07.2017 р. за № 1639/39/113-2017, про результати аудіо- відеоконтролю від 07.07.2017 р. за № 1640/39/113-2017, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.07.2017 р. за № 1682/39/113-2017.

З приводу наведених доводів, апеляційний суд встановив, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах третьої особи дії, з використанням наданого їй службового становища.

Надання неправомірної вигоди тісно пов`язане з його одержанням, тому предметом даного кримінального правопорушення є неправомірна вигода майнового характеру.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 369 КК України, характеризується активною поведінкою діями, які можуть бути вчинені у формі пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди службовій особі.

Під пропозицією слід розуміти звернення до службової особи з таким повідомленням, яке з достатньою очевидністю свідчить про бажання і готовність винного дати неправомірну вигоду. Отже, пропозиція неправомірної вигоди є по суті способом схиляння службової особи до його одержання за умови вчинення (або невчинення) на користь третіх осіб певних дій, які ця службова особа повинна була чи могла вчинити з використанням наданих їй владних чи службових повноважень.

Таке повідомлення може бути здійснено особисто чи через посередників, у будь-якій формі (в усній або письмовій, за допомогою конклюдентних дій, шляхом використання комп`ютерних мереж тощо). Прийняття такої пропозиції службовою особою, на адресу якої воно спрямоване, не є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного складу кримінального правопорушення. Тому відмова службової особи прийняти неправомірну вигоду не виключає відповідальності особи, яка звернулася з такою пропозицією.

Надання неправомірної вигоди полягає в наданні (передачі, врученні) службовій особі (або іншим особам, але з її відома та за її згодою) самим надавачем або через посередників матеріальних цінностей, права на майно або у вчиненні на її чи на користь третіх осіб (родичів, близьких) дій майнового характеру за виконання (невиконання) в інтересах самого надавача чи третіх осіб дій з використанням влади або службового становища.

Вчинення злочину, передбаченого ст. 369 КК України, вичерпується самим фактом пропозиції, обіцянки або надання предмета неправомірної вигоди.

За статтею 369 КК України карається злочин із формальним складом, який у формі пропозиції або обіцянки неправомірної вигоди визнається закінченим з моменту її доведення до відома службової особи, а у формі надання неправомірної вигоди з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара.

В даному кримінальному провадженні, зміст отриманих органом досудового розслідування матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, наведений у протоколах про результати аудіо- відеоконтролю та протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не містить інформації на підтвердження того, що адвокат ОСОБА_7 мала наміри передати отримані від ОСОБА_10 грошові кошти будь-якому судді місцевого суду, і, будь-якої домовленості з суддею або іншою особою про наміри передати неправомірну вигоду судді не має.

За змістом зазначених протоколів, ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_10 про необхідність абстрактної домовленості з невідомими посадовими особами, для позитивного вирішення справи щодо зняття арешту з належних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 транспортних засобів, при цьому, неодноразово акцентує увагу на тому, що не знає хто саме скасує накладений арешт або суд, або прокуратура, для чого підготувала необхідні документи, як до суду, так і до прокуратури.

Отже, не доведення стороною обвинувачення факту домовленості або принаймні того, що ОСОБА_7 мала наміри передати неправомірну вигоду будь-якій службовій особі, яка займає відповідальне становище, свідчить про не доведення стороною обвинувачення об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а всі доводи сторони обвинувачення про наявність в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України є припущеннями, які не підтверджені жодним доказом.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, а саме у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах третьої особи дії, з використанням наданого їй службового становища. Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 409, 412, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу заступника начальника відділу Державного бюро розслідувань Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3