ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3112/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2064/24 Суддя доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 липня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 18 березня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000053, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 липня 2024 року засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, за допомогою мобільного телефону, замовив у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину для її подальшого збуту, шляхом залишення у різних місцях Холодногірського району міста Харкова в якості так званих «закладок».

Дії ОСОБА_9 , пов`язані з незаконним зберіганням психотропної речовини з метою подальшого збуту, були припинені співробітниками поліції, які 27 січня 2021 року у період часу з 13:05 год. по 13:40 год., під час проведення огляду на відкритій ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_2 в ґрунті виявили та вилучили згорток із особливо небезпечною психотропною речовиною - РVР, масою - 0,7344 г., який залишив ОСОБА_9 з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, поклав згорток у якості так званої «закладки», всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина РVР, масою - 0,7803 г., під залізним покриттям поштової скриньки, розташованої на паркані будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де залишив зберігати з метою її подальшого збуту, яку в подальшому 27 січня 2021 року у період часу з 16:20 год. по 16:45 год., виявлено та вилучено працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, поклав згорток у якості так званої «закладки», всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина РVР, масою 0,5841 г., в отворі частини залізних воріт будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де залишив зберігати з метою її подальшого збуту, яку в подальшому 27 січня 2021 року з 16:50 год. по 17:15 год., виявлено та вилучено працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, поклав згорток у якості так званої «закладки», всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина РVР, масою 0,6099 г., в отворі частини залізних воріт будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де залишив зберігати з метою її подальшого збуту, яку в подальшому 27 січня 2021 року у період часу з 17:20 год. по 17:45 год., виявлено та вилучено працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, поклав згорток у якості так званої «закладки», всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина РVР, масою 0,7515 г., у верхню частину залізних воріт будинку, розташованих за адресою: АДРЕСА_5 , де залишив зберігати з метою її подальшого збуту, яку в подальшому 27 січня 2021 року у період часу з 17:50 год. по 18:10 год., виявлено та вилучено працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, поклав згорток у якості так званої «закладки», всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина РVР, масою 0,7058 г., в ґрунті біля будинку АДРЕСА_6 , де залишив зберігати з метою її подальшого збуту, яку в подальшому 27 січня 2021 року у період часу з 18:15 год. по 18:25 год., виявлено та вилучено працівниками поліції.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи повторно, поклав згорток у якості так званої «закладки», всередині якого знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина РVР, масою 0,1421 г., під залізною трубою сірого кольору, що розташована біля паркану будинку за адресою: АДРЕСА_7 , де залишив зберігати з метою подальшого збуту, яку в подальшому 27 січня 2021 року у період часу з 18:30 год. по 18:40 год., виявлено та вилучено працівниками поліції.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 липня 2024 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через відсутність підстав кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину повторно». Виключити із мотивувальної частини вироку зазначену кваліфікуючу ознаку. Резолютивну частину вироку залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що в діях обвинуваченого відсутня повторність, оскільки ним вчинені тотожні дії, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром і за своєю суттю являються продовжуваним кримінальним правопорушенням.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із вироку, суд встановив фактичні обставини кримінального провадження, дослідив докази та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу обвинуваченого. Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність в діях ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Відповідно до вимог ч.2 ст.32 КК України, повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Поряд з цим, як зазначено в узагальнені судової практики з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів (статті 32, 33, 35 Кримінального кодексу України) Верховного Суду України від 01 грудня 2008 року: «Продовжуваний злочин схожий на повторність злочинів тому, що складається з кількох тотожних дій, але при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об`єднує всі вчинені особою діяння. При повторному ж вчиненні злочинів кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. Продовжуваний злочин виключає повторність і діяння особи кваліфікується як єдиний злочин, наприклад, за ч.1 ст.185 КК України - як продовжувана крадіжка. При повторному вчиненні такої ж крадіжки застосовується ч.2 ст.185 КК України, тобто має місце множинність злочинів.

Окрім цього, відповідно до роз`яснень Верховного Суду у постанові від 22 березня 2023 року у справі №161/1921/20, характерною рисою, що відрізняє триваюче діяння від інших, є виникнення і наявність так званого «злочинного стану», викликаного фактично безперервним вчиненням кримінального правопорушення, оскільки противоправне діяння здійснюється безпосередньо до моменту його припинення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 замовив у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину для її подальшого збуту, шляхом залишення у різних місцях міста Харкова в якості так званих «закладок», які були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів. Оскільки дії обвинуваченого були тотожні й охоплені єдиним умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, то незалежно від кількості виявлених предметів злочинного походження в різних місцях, така кваліфікуюча ознака як повторність в діях ОСОБА_9 відсутня. Тобто ОСОБА_9 вчинені тотожні дії, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром і за своєю суттю являються продовжуваним кримінальним правопорушенням.

З огляду на вказане, доводи апеляційної скарги прокурора слід визнати обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в цій частині змінити на підставі п.2 ч.1 ст.413, ст.408 КПК України та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що ця обставина не впливає ні на суть пред`явленого обвинувачення, ні на кваліфікацію дій обвинуваченого, ні на призначену йому міру покарання.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 липня 2024 року щодо ОСОБА_9 змінити, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4