Провадження № 11-кп/824/3286/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 27.09.2022 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 18.05.2023 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 міс.,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, 12.07.2023, приблизно о 0.30 год., перебуваючи разом з ОСОБА_10 на зупинці громадського транспорту на пл. Вокзальна, 1 у м. Києві , діючи в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з кишені одягу ОСОБА_10 повторно таємно викрав чуже майно, а саме, гроші в сумі 12500 грн., які належать останньому. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі 12500 грн.

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.05.2023, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 12.07.2023. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23.01.2024 стосовно ОСОБА_7 , скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років 1 місяць позбавлення волі; На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України до покарання, визначеного даним рішення суду, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.05.2023 та визначити покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, визначеного даним рішення суду, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.10.2023 та визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , передбаченої ст. 67 КК України - рецидив злочинів. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вважає, що зазначений вирок суду стосовно ОСОБА_7 , в порядку п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження при ухваленні вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 23.01.2024 щодо ОСОБА_7 , було враховано вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.05.2023, та призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Крім того, до ухвалення вказаного вище вироку обвинувачений ОСОБА_7 16.10.2023 засуджений Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 4 ст. 185, 71,72 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Отже, даний злочин, ОСОБА_7 вчинив 08.06.2023, тобто, до ухвалення вироку Солом`янським районним судом м. Києва від 23.01.2024, яким його засуджено за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Таким чином, суд мав призначити покарання, зокрема, застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України, застосувати ст.72 КК України, оскільки ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.05.2023 призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі, даний вид покарання суд мав перевести відповідно до ст. 72 КК України. Потім остаточно визначити покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки було відомо, що ОСОБА_7 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Також, суд першої інстанції незаконно визнав обставину, яка, згідно ст. 67 КК України, обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_7 , має судимість за кримінальні проступки, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, вчинив кримінальні правопорушення, вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції, як така, що обтяжує покарання, оскільки законом, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, прямо визначено, що обставиною, яка обтяжує покарання визнається рецидив злочинів, а не кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції не мав правових підстав для визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому вчинення ним нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено згідно оскаржуваного вироку, утворює лише додаткову кваліфікуючу ознаку «повторність» та не служить підставою для врахування цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, тому сторона обвинувачення вважає, що в оскаржуваному вироку суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому не призначено необхідне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а призначене покарання, яке є несправедливим.

За таких обставин, відповідно до ст. 409 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримав апеляційну скаргу лише в частині виключення обтяжуючої обставини як рецидив злочинів;

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав позицію захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинених обвинуваченим дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої прокурором апеляційної скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі висловив свою незгоду з вироком суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України та безпідставне визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати ВСУ від 25.06.2018 (справа № 511/37/16-к), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, при ухваленні вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2024 щодо ОСОБА_7 , судом враховано вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 18.05.2023, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до оскаржуваного вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 12.07.2023, тобто в період іспитового строку, за вирокомЛенінського районного суду міста Миколаєва від 18.05.2023.

Таким чином, судом першої інстанції призначено остаточне покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції не застосовано положення ст. 72 КК України, які підлягають застосуванню в даному конкретному випадку.

Окрім того, до ухвалення вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2024, обвинувачений ОСОБА_7 16.10.2023 засуджений Заводським районним судом міста Миколаєва за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 71, 72 КК Україи до покарання у вигляді 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Даний злочин, ОСОБА_7 вчинив 08.06.2023, тобто до ухвалення вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2024, яким його засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі наведеного, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції мав призначити покарання, зокрема, застосувавши положення ч.1 ст.71 КК України та застосувати положення ст. 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 18.05.2023 призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі, даний вид покарання суд першої інстанції мав перевести відповідно до положень ст. 72 КК України та остаточно визначити покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, скільки було відомо, що ОСОБА_7 винен ще і в іншому злочину, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так відповідно ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував обставини справи, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, з 2015 року перебуває на обліку лікаря психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість з психопатизацією особистості нестійкого типу. Дезорганізація поведінки з явищами дромоманії», посередньо характеризується за місцем реєстрації, наявність пом`якшуючої покарання обставини, - щирого каяття та обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду.

Так, статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З огляду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, а не злочину, суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, не дотримався вимог кримінального закону та визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, обставину, яка не передбачена ч. 1 ст. 67 КК України.

На підставі наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2024 щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного даним вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 18.05.2023 та призначати ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 16.10.2023 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 23 січня 2024 року вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , передбаченої ст. 67 КК України - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4