Справа №759/2917/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3863/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

30 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 березня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальному провадженні №0000801, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Бровари, Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні під час дії воєнного стану кримінального правопорушення проти порядку несення військової служби (військові злочини), за наступних обставин.

27.08.2022 командир 20 окремого батальйону окремого призначення майор ОСОБА_9 підписав бойове розпорядження командира ІНФОРМАЦІЯ_2 АДРЕСА_2 , за яким наказано командиру батареї протитанкових керованих ракет: до 20.00 год. 27.08.2022 провести рекогнесцування рубежу оборони в районі лісосмуги (64873).

До 16.00 год. 28.08.2022 силами та засобами батареї протитанкових керованих ракет та зенітно ракетного взводу здійснити висування з району зосередження з метою зайняття та утримання рубіжу оборони в районі лісосмуги (64872), ліс (64873), дорога (64884).

17.10.2022 о 13 год. 40 хв., командир батареї протитанкових керованих ракет старший лейтенант ОСОБА_10 , будучи згідно зі ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальником за військовим званням та за посадою відносно солдата ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Києві, за адресою: АДРЕСА_3 , будівлі Штабу та Управління військової частини НОМЕР_3 , у присутності інших військовослужбовців зачитав наказ - бойове розпорядження командира ІНФОРМАЦІЯ_2 АДРЕСА_2 від 27.08.2022 Карта 1:50000 програми та віддав усний наказ солдату ОСОБА_8 , після завершення проходження ним військово-лікарської комісії, зібрати речі та прибути у населений пункт Термахівка, Вишгородського району, Київської області з метою зайняття та утримання рубіжу оборони, проте солдат ОСОБА_8 у порушення ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 28, 30, 119 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», завідомо знаючи вимоги розпорядження командира ІНФОРМАЦІЯ_2 АДРЕСА_2 від 27.08.2022, будучи повідомленим про відповідальність за відмову виконати бойове розпорядження, через особисту недисциплінованість, з метою уникнути участі у зайнятті та утримання рубежів оборони, діючи умисно, порушуючи військову дисципліну,відкрито відмовився виконувати наказ (бойове розпорядження) в умовах воєнного стану, чим підірвав бойову готовність підрозділу.

На вказаний вирок обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21.03.2024 року та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок. За відсутності підстав для виправдання просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням і визначенням іспитового строку, змінивши цим вирок суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за відсутності доказу переведення його у військову частину НОМЕР_3 на посаду «номер обслуги 36», обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України не може вважатись законним і обґрунтованим.

Вказує, що суд першої інстанції відмовив стороні захисту у витребуванні у Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України належно засвідченої копії наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 07.07.2023 №355-РС. На думку обвинуваченого, даний доказ є важливим, оскільки він підтверджує відсутність його у складі військової частини НОМЕР_3 .

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України було зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу.

Зокрема, до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань обвинуваченого, допитаних свідків та даних, встановлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зміст яких детально розкрито у вироку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 , склад інкримінованого кримінального правопорушення в його діях підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який в суді першої інстанції вказав, що дійсно не виконав наказ командира, та пояснив, що в травні 2022 року він добровільно прийшов на військову службу на посаду водія. Після того в нього розпочалися проблеми зі здоров`ям, зокрема, через кульове поранення руки. Йому надали направлення на ВЛК в червні 2022, де він отримав документи, про значне порушення функцій лівої руки та що його мають звільнити зі служби. В червні 2022 року, коли був перший бойовий виїзд, командир запитав його, чи він буде їхати, на що він відповів, що поїде. Через деякий час командир йому сказав, щоб він залишався на місці. Весь батальйон виїхав на бойове розпорядження, а він залишився на місці, де займався господарськими питаннями. В нього знову почала боліти рука, він звернувся до начальника медпункту, який дав йому направлення до госпіталю, де його почали лікувати. Він повідомив командира, що йому потрібно лікуватися, і його перевезли до підрозділу на « ОСОБА_11 », звідки він не міг виходити навіть в магазин, і відповідно не закінчив лікування. В подальшому його помістили в неофіційний підрозділ батальйону, в якому перебували люди, які притягувалися до відповідальності за вживання алкоголю чи наркотиків, хоча він нічого такого не вживає. Через деякий час, без причини, його посадили в яму на два тижні, внаслідок чого в нього сталося запалення нирок. Внаслідок чого його поклали на тиждень до лікарні, після чого він знову звернувся до ВЛК. Він скаржився до служби ВСП, які приїхали з перевіркою, та того ж дня йому вручили обхідний лист, оскільки він обмежено придатний та не може проходити службу в ДШВ. З обхідним листом він прийшов до командира батальйону, який сказав занести лист в стройову частину. Через три дні в стройовій частині йому сказали, що ніякого обхідного листа немає, та він продовжив службу. Потім він знову пройшов ВЛК, де надали повторно висновок, що він обмежено придатний. З батальйоном він не виїхав на виїзд, оскільки проходив тоді ВЛК. В подальшому, 18.10.2022 його викликав ОСОБА_12 , який сказав, щоб він зайшов, оскільки йому на камеру будуть оголошувати бойове розпорядження. Коли він зайшов до кімнати там перебували юрист батальйону, психолог, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Йому повідомили, що здійснюється відеофіксування, надали папір, та він письмово написав, у зв`язку із чим відмовляється від бойового розпорядження. Він відмовився від виконання бойового завдання в зв`язку із погіршенням стану здоров`я та морально-психологічного стану. Він звертався до психолога за допомогою, оскільки в нього бувають випадки неврастенії, неконтрольовані випади агресії, постійно болить або німіє рука. Якщо йому зараз би сказали виїхати на бойове завдання, він також би відмовився.

Свідок ОСОБА_15 , в суді першої інстанції дав показання про те, що з обвинуваченим він знайомий, відносини робочі. Він несе службу в військовій частині НОМЕР_3 , де і ОСОБА_8 . Йому відомо про факт невиконання ОСОБА_8 бойового розпорядження, яке було зачитано заступником командира військової частини з морально психологічного забезпечення, про вихід на позиції до АДРЕСА_2 , де на той час вже ніс службу їх батальйон. За словами командира ОСОБА_16 , ОСОБА_8 відразу не поїхав з усім батальйоном до н.п. Красятичі, обґрунтувавши відмову незадовільним станом свого здоров`я. Він був присутній під час оголошення бойового розпорядження ОСОБА_8 . Крім нього були точно присутні ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Заступником командира військової частини з морально психологічного забезпечення проводився відеозапис під час оголошення бойового розпорядження ОСОБА_8 . ОСОБА_8 був в його підпорядкуванні приблизно один місяць влітку 2022 року, за наказом командира військової частини ОСОБА_19 , з метою виправлення після вчинення дисциплінарного правопорушення.

Свідок ОСОБА_20 , в суді першої інстанції пояснив, що з обвинуваченим він знайомий. Вони разом проходять військову службу в ВЧ № НОМЕР_3 . 17.10.2022 він був присутнім під час зачитування старшим лейтенантом ОСОБА_21 бойового розпорядження ОСОБА_8 , на що останній повідомив, що не може виконувати бойове розпорядження за станом здоров`я. Крім нього були присутні ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Також здійснювався відеозапис під час оголошення ОСОБА_8 бойового розпорядження, про що було повідомлено останнього.Хто саме здійснював відеозапис, він не пам`ятає. Відповідно до бойового розпорядження ОСОБА_8 мав виїхати до н.п. Красятичі, де вже на той час виконував бойове завдання його батальйон. Чому ОСОБА_8 не поїхав відразу зі своїм батальйоном до н.п. Красятичі, йому не відомо.

Надаючи показання в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 пояснив, що з обвинуваченим разом проходять військову службу. 17.10.2022, в його присутності, ОСОБА_8 отримав усний наказ від свого командира ОСОБА_22 на виконання бойового розпорядження відбути на бойові позиції до свого підрозділу у н.п. Крисятичі. Від виконання бойового розпорядження ОСОБА_8 відмовився, мотивуючи станом здоров`я, посилаючись на ВЛК. Крім нього буди присутні ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 .. ОСОБА_8 повідомляли, що проводиться відеозйомка. Він проходить службу на посаді офіцера-психолога. ОСОБА_8 до 17.10.2022 до нього не звертався зі скаргами чи психологічними проблемами.

Також, в суді першої інстанції надав показання свідок ОСОБА_13 , який вказав, що з обвинуваченим він знайомий, оскільки останній з травня 2022 року проходить службу в батареї протитанкових керованих ракет ВЧ НОМЕР_3 , командиром якої він є. Буквально через день після добровільного прибуття на службу, обвинувачений сказав, що його не влаштовують умови проживання.Хотів, щоб його звільнили, та почав вирішувати ці питання шляхом проходження ВЛК. За час проходження служби ОСОБА_8 не приймав участь у зайняттях, постійно посилаючись на стан здоров`я. Обвинувачений постійно порушував порядок, зокрема в частині носіння форменного одягу та розпорядку. В жовтні 2022 року він особисто зачитував ОСОБА_8 наказ про виконання бойового розпорядження, яке останній не виконав, що фіксувалося в присутності заступника з морально психологічного забезпечення, а також, наскільки він пам`ятає, був присутній ОСОБА_12 . ОСОБА_8 відмовився від виконання бойового розпорядження посилаючись на стан здоров`я. Під час зачитування наказу, обвинувачений був повідомлений, що здійснюється відеофіксація. Розпорядження зачитувалося ОСОБА_8 окремо, оскільки останній уникав виконання бойових завдань, на відміну від інших військовослужбовців його батареї. Він надав обвинуваченому неодноразово час на вирішення витань з його здоров`ям, та щоб він переводився в не бойову військову частину. ОСОБА_8 не видавалася зброя, оскільки останній ні разу не проходив навчання, та не тримав зброї в руках. Жодних завдань ОСОБА_8 за час служби не виконував. На даний час ОСОБА_8 перебуває на посаді «номер обслуги», яка передбачає піднесення, подачу, перезарядку пускових установок. Посадові обов`язки кожної посади регламентується Статутами. Йому не відомо, щоб ОСОБА_8 підписував обхідний лист.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 підтверджується письмовими доказами, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені в основу вироку суду.

Показання свідків об`єктивно узгоджуються між собою, є послідовними, узгоджуються з дослідженими судом доказами і з показаннями обвинуваченого.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 на момент вчинення кримінального правопорушення був військовослужбовцем військової частини НОМЕР_3 та підлеглим стосовно командира ІНФОРМАЦІЯ_2 АДРЕСА_2 .

Крім того, обвинувачений не заперечував, що згідно з наказом, який довів до нього командир батареї протитанкових керованих ракет старший лейтенант ОСОБА_10 , військовослужбовець солдат ОСОБА_8 був зобов`язаний зібрати речі та прибути у населений пункт Термахівка, Вишгородського району, Київської області з метою зайняття та утримання рубіжу оборони.

В силу ст. 41 КК України під наказом розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Виходячи з положень ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо. Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Судом першої інстанції було досліджено показання обвинуваченого до його дій, пов`язаних із невиконанням наказу. ОСОБА_8 суду повідомив, що він відмовився виконувати наказ за станом здоров`я. Отже, обвинувачений бажав так вчинити і вчинив, усвідомлюючи, що він вчиняє це самовільно, а саме не виконує наказ командира.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельного аналізу, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого саме в умисному протиправному діянні, яке виразились у непокорі, а саме у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненому в умовах воєнного стану, що відповідає правовій кваліфікації за ч. 4 ст. 402 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо оспорювання деяких фактичних обставин необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб вчиненого умисного злочину, період воєнного стану та важливість виконання покладених обов`язків на військовослужбовця, невизнання вини обвинуваченим, усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого, обставини вчинення злочину, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його відношення до скоєного.

Доводи обвинуваченого про можливість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком є непереконливими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як видно з матеріалів провадження, суд першої інстанції належним чином врахував, що ОСОБА_8 , взявши на себе обов`язки військовослужбовця, в період воєнного стану умисно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу є тяжким злочином.

При цьому, обвинувачений у суді першої інстанції не визнавав свою винуватість та не розкаювався у вчиненому.

Також суд апеляційної інстанції наголошує, що вчинений обвинуваченим злочин має підвищену суспільну та національну небезпеку, безпосереднім об`єктом якого є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі.

А відкрита відмова виконати наказ начальника, що мала місце в даному випадку, є найбільш зухвалою формою непокори, яка в умовах ведення бойових дій унеможливлює виконання бойових завдань та підриває боєздатність військового підрозділу.

Системне тлумачення норм ст. 75 КК України дозволяє дійти до висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, тим більше в умовах воєнного стану.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя