Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8117/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/726/24
Категорія ч. 5 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0001373 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 07 червня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радичі, Володарсько-Волинського району Житомирської області, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, неодруженого, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.06.2023 р. за ч. 4 ст. 402, 62, 69 КК України до 1 року 3 місяці тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців, ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2023 звільнений умовно-достроково на строк 1 місяць 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вирок суду ухвалено з порушенням вимог ч.4 ст.349 КПК України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що фактично обвинуваченого не було допитано щодо обставин справи, а він лише підтвердив вказані обставини погоджуючись з обвинувальним актом, чим порушено його права та викликає сумніви у добровільності наданих показів. Вважає, що вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Вказує, що судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого, оскільки злочин вчинено на території Житомирської області, де бойові дії не проводяться, а тому обвинувачений не використовував умови воєнного стану, тобто відсутня кваліфікуюча ознака, передбачено ч.5 ст.407 КК України. Зазначає, що покарання, яке призначено ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, оскільки останній є військовослужбовцем та бажає продовжувати службу.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 07 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.06.2023 у вигляді 1 (одного) місяця тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців, що відповідно до п.а) ч.1 ст.72 КК України дорівнює одному 1 (одному) місяцю позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.05.2024 по день набрання вироком законної сили, відповідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою без визначення застави, із утриманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, зразково виконувати свої службові обов`язки, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, у разі потреби відлучитися в межах розташування військової частини (підрозділу) запитати дозволу в командира відділення, а після повернення доповісти йому про прибуття, розподіляти час у військовій частині протягом доби і протягом тижня згідно з розпорядком дня, встановленого командиром (начальником).

Відповідно до вимог ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів.

Однак, солдат ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем, призваним за мобілізацією, перебуваючи у розпорядженні командира в/ч НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 17.09.2023 о 08 год 00 хв. не з`явився на службу до оперативної групи військової частини НОМЕР_1 , розташованою за адресою, зазначеною в обвинувальному акті, та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 10 год 00 хв. 20.05.2024, коли був затриманий за підозрою у вчинення злочину в приміщенні другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань.

За час відсутності в оперативній групі військової частини НОМЕР_1 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним нез`явлення до місця служби та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, а саме : нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем без поважних причин тривалістю понад три доби, вчиненому в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, військовослужбовцем, тривалістю понад три доби, вчиненому в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочинів.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення умисного злочину, а саме відмову у виконанні наказу командира, неодружений, на утриманні дітей не має, за місцем проходження служби характеризувався позитивно, на обліку у спеціалізованих медичних установах не перебуває, брав участь у бойових діях та захисті територіальної цілісності України від агресора. Вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, щиро каявся.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

Також суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.06.2023 за ч.2 ст.402, ст.69, ст.62 КК України до покарання у вигляді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців строком на 1 рік 3 місяці та ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2023 останнього було звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 4 дні.

Таким чином, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити йому покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань відповідно до ст.71 КК України.

З наведеними висновками суду колегія суддів повністю погоджується.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції ОСОБА_7 в порушення вимог ч. 4 ст. 349 КПК України не допитувався, а лише визнав обставини зазначені у обвинувальному акті оголошені судом, колегія суддів вважає безпідставними виходячт з наступного.

Як вбачається з журналу судового засідання від 07.06.2024 (а.с. 43) та аудіо відео запису вказаного судового засідання (файл 1843), обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся, фактичні обставини справи не оспорював та надав покази, які відповідають висунутому обвинуваченню.

При цьому, підтвердив суду, що раніше був судимий та ухвалою суду від 13.09.2023 був умовно-достроково звільнений від відбування покарання за попереднім вироком та з 17.09.2023 до 20.05.2024 не з`являвся на службу без поважних причин.

Також обвинуваченому ОСОБА_7 було роз`яснено положення ч.3 ст.349 КПК України щодо порядку дослідження доказів та обмеження щодо апеляційного оскарження та останній заявив, що він визнає фактичні обставини вчиненого злочину та йому зрозумілі обмеження в частині оскарження вироку суду.

Вказані обставини обвинувачений підтвердив і під час апеляційного розгляду.

Таким чином, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції повністю дотримано вимоги кримінального процесуального закону, а доводи захисника у вказаній частині спростосувються аудіовідеозаписом судового засідання та особистими поясненнями обвинуваченого навіть під час апеляційного розгляду.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції у вироці не навів формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зміст вироку відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.5 ст. 407 КК України, оскільки на території Житомирської області, де вчинено дане кримінальне правопорушення бойові дії не проводяться, а тому обвинувачений не використовував умови воєнного стану, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки на всій території України відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено вієнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджено Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ та який в подальшому неодноразово продовжувався, останній раз Указом Президента № 469/2024 від 23.07.2024, а тому в період часу інкримінованих ОСОБА_7 подій, на території Житомирської області, як і на території всієї України діяв правовий режим воєнного стану.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК України, як нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану.

Посилання апелянта на те, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки згідно ст. 414 КПК України не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно постанови Верховного Суду від 01 листопада 2018 року у справі № 524/5999/17 під терміном «явно несправедливе покарання» розуміють не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, у даному випадку, не можна вважати явно несправедливим через суворість, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який раніше судимий також за вчинення військового кримінального правопорушення, а тому підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

Положення ч.1 ст.71 КК України також застосовано судом першої інстанції правильно.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування чи зміни не має.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 07 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: