ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2400/24 Справа № 216/1345/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року м.Кривий Ріг

року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривому Розі, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000060 від 12.02.2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, раніше судимий:

- 15.02.2021 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки з відрахуванням у дохід держави 20 % заробітку

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік, із покладенням відповідних обов`язків передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.02.2021 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді пробаційного нагляду строком на 2 (два) роки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи засудженим 15.02.2021 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки з відрахуванням у дохід держави 20% заробітку, залишеним без змін відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 17.11.2021.

Так, 17.03.2022 працівниками Центрально-Міського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, ОСОБА_8 під підпис ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді виправних робіт, роз`яснено вимоги статі 41 Кримінально-виконавчого кодексу України, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання у виді виправних робіт він може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, а також ознайомлено зі змістом статті 46 Кримінально-виконавчого кодексу України.

У подальшому ОСОБА_8 будучи обізнаним та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді дискредитації правосуддя та авторитету правоохоронних органів, та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи з прямим умислом, направленим на невиконання обов`язку відпрацювати виправні роботи, визначені вироком суду, безпідставно, шляхом нез`явлення без поважних причин для виконання виправних робіт в ТОВ «Атлас Авто Транс АГ», 03.11.2023, 06.11.2023, 07.11.2023 допустив три прогули протягом одного місяця, внаслідок чого згідно наказу № 78-к/тр від 17.11.2023 був звільнений з ТОВ «Атлас Авто Транс АГ» за прогули.

Також, засуджений ОСОБА_8 відбуваючи покарання у виді виправних робіт, будучи обізнаним з порядком ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт, 18.08.2023 притягався до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч.1 КУпАП (протоколи БАБ 714025, БАБ 14024), ст. 122-4 КУпАП (протокол ААД 623690), ст. 124 КУпАП (протокол ААД 623689).

Крім цього, 24.11.2023, працівниками Центрально-Міського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, ОСОБА_8 , повторно ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді виправних робіт, роз`яснено вимоги статі 46 Кримінально-виконавчого кодексу України, під підпис.

Проте засуджений безпідставно, шляхом нез`явлення без поважних причин для виконання виправних робіт в ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ЛІДЕРБУДОСНОВА» 08.01.2024, 09.01.2024, 10.01.2024, 11.01.2024, 12.01.2024, 15.01.2024, 16.01.2024, 17.01.2024, 18.01.2024, 19.01.2024, 22.01.2024 допустив одинадцять прогулів протягом одного місяця, внаслідок чого згідно наказу № 1- від 22.01.2024 був звільнений з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ЛІДЕРБУДОСНОВА» за прогули.

Внаслідок умисного невиконання засудженим ОСОБА_8 умов відбування покарання у виді виправних робіт, станом на 15.02.2024 останній відбув лише 9 місяців 18 днів із загального строку призначеного йому покарання у виді 2 років виправних робіт, не відбуто 1 (один) рік 2 (два) місяці 12 (дванадцять) днів.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді пробаціного нагляду строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України призначити покарання у виді пробаціного нагляду строком на 1 рік 4 місяці. Покласти обов`язки передбачені п.п. 1,2,3 ч.2, п.3 ч.3 ст. 59-1 КК України.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_8 засуджено за невиконання попереднього вироку, до покарання у виді виправних робіт. Станом на 15.02.2024 року обвинувачений відбув лише 9 місяців 18 днів із загального строку призначеного йому покарання, невідбутим залишилось 1 рік 2 місяці 12 днів. У зв`язку із чим, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції неправильно визначив розмір остаточного покарання у виді 2 років пробаціного нагляду.

Наголошує, що при вирішені питання про засновування положень ст. 71 та ст.72 КК України, суд першої інстанції не звернув увагу, що ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді виправних робіт, а не до покарання у виді громадських робіт, тому допустив неправильна застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що враховуючи положення ст. 72 КК України та строк невідбутої частини покарання за попереднім вироком, максимальний строк, який може бути приєднано до призначеного покарання за оскаржуваним вироком складає 1 рік 4 місяці 24 дні.

Також зазначає, що суд першої інстанції призначивши покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді пробаціного нагляду строком на 1 рік, помилково поклав на обвинуваченого обов`язки передбачені ст.59-1 КК України оскільки зазначені обов`язки повинні бути накладені після призначення остаточного покарання із застосування положень ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор наполягала на задоволенні апеляційних вимог, просила вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційному порядку висновки суду щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.389 КК України ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Доводів апеляційної скарги прокурора про зміну вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_8 будучи засудженим до покарання у виді виправних робіт, строком на 2 роки із відрахуванням у дохід держави 20% заробітку, своїми умисними та систематичними діями допустив більше двох разів протягом місяця прогулів, вчиняв проступки, за які його було притягнуто до адміністративної відповідальності, тим самим ухилився від відбування покарання у виді виправних робіт строком 1 (один) рік 2 (два) місяці 12 (дванадцять) днів.

Призначаючи остаточне покарання за оскаржуваним вироком суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України, однак неправильно застосував вимоги ст.72 КК України, в часині приєднання невідбутої частини покарання у виді виправних робіт, із покаранням за оскаржуваним вироком у виді пробаційного нагляду та помилково призначив остаточне покарання у виді 2 років пробаційного нагляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, невідбута частина покарання у виді випраних робіт складає 1 рік 2 місяці 12 днів.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено покарання у виді 1 року пробаційного нагляду із покладенням відповідних обов`язків.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення - одному дню обмеження волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт. Разом з цим, відповідно до п.5 ч.1 вищенаведеної норми Закону діє співвідношення - одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду.

Згідно з ч.6 ст.72 КК України встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватись і в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Отже, виходячи з аналізу вищенаведеної норми, одному дню пробаційного нагляду, відповідає три дні виправних робіт, а тому при призначені остаточного покарання за правилами ст.71 КК України може бути приєднано 4 місяці 24 дні пробаціного нагляду.

Із такого розрахунку слідує, що остаточне покарання за правилами ст. ст. 71, 72 КК України ОСОБА_8 може бути призначено покарання не більше ніж у виді 1 року 4 місяців 24 дні, на що суд першої інстанції не звернув увагу та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання у виді 2 років пробаціного нагляду.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Разом з цим, доводи прокурора, що судом першої інстанції незаконно покладено обов`язки на ОСОБА_8 при призначені покарання за ч.2 ст.389 КК України, є хибними.

Так, відповідно до ст. 59-1 КК України покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Виходячи з аналізу вказаної норми закону, структура покарання у виді пробаційного нагляду полягає у накладені певних обов`язків на винного з визначенням строку у продовж якого засуджений має виконувати вказані обов`язки. .

Отже, призначення покарання у виді пробаціного нагляду не може існувати без встановлення відповідних обов`язків, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання основного покарання за ч.2 ст.389 КК України, є законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 1 (одного) року пробаційного нагляду.

На підставі п. п. 1, 2, 3 ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 59-1 КК України встановити обвинуваченому ОСОБА_8 , такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.02.2021 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (рік) 4 місяці, з покладенням на підставі п. п. 1, 2, 3 ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 59-1 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді