Справа № 164/2080/23 Провадження №11-кп/802/197/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000255 від 11 жовтня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Маневицького відділу Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 23 листопада 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, пенсіонера, раніше не судимого, запобіжний захід щодо обвинуваченого не застосовувався,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України, призначено покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний, будучи 09.06.2023 року визнаним військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, 20.09.2023 року о 14-й годині відмовився отримувати під особистий підпис повістку про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оголошений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», та необхідність з`явитись на 17 годину 00 хвилин 26.09.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації.

В подальшому, ОСОБА_7 , всупереч вимог ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, будучи належним чином оповіщеним про прибуття на відправку до військової частини, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та о 17 годині 00 хвилин 26.09.2023 року без поважних причин не з`явився на пункт збору за адресою: АДРЕСА_2 на відправлення у команді до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації (а.с.46-47).

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом Закону України Про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбуття з випробуванням, не можна вважати достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок м`якості. Судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст.65 КК України.

Судом не враховано належним чином, що обвинувачений будучи військовозобов`язаним, повідомленим у передбаченому законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час загальної мобілізації, достовірно знаючи про загальну мобілізацію, визнаний придатним до військової служби, відмовився отримувати бойову повістку про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та явку на 17 годину 26.09.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у команді до військової частини для проходження військової служби під час мобілізації. Останній без поважних причин на 17 годину 26.09.2023 року не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 , ухилившись в такий спосіб від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

При ухваленні вироку судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України, хоча й відноситься до нетяжкого злочину, але спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад. Однак, зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

Поза увагою суду залишилась суспільна небезпека вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яка полягає в тому, що у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України - захист незалежності та територіальної цілісності України набуває особливого значення та повинно бути забезпечено всіма можливими засобами. Наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Наведене вище сукупно свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Крім того, той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, звільнення останнього від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону і обов`язку із захисту незалежності та територіальної цілісності України.

Виходячи з наведеного, застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання не є доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_7 , а також і іншими особами нових, в тому числі аналогічних, кримінальних правопорушень.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без зміни (а.с.50-56).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, яка свою апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та кваліфікація його дій за ст.336 КК України є правильними та ніким з учасників судового провадження не оспорюються

Що стосується доводів прокурора про допущення судом першої інстанції порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом двох років іспитового строку.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не працює, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, являється пенсіонером.

При цьому відповідно до ст.65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки є надмірно суворим з огляду на наступне.

За приписами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався (а.с.29),за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей (а.с.32, 36, 37), являється пенсіонером, на спостереженні у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.с.34).

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття та визнання вини, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Разом із тим, відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

В свою чергу, згідно ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Санкція ст.336 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 3-х до 5-ти років.

Так, на переконання апеляційного суду, в даному випадку існують підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання, із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України та визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки добровільно розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення. В судовому засіданні висловлював щирий жаль з приводу вчиненого, готовність нести покарання та засуджував свою поведінку, крім того, не оспорював фактичних обставин справи, а тому розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувся в порядку ст.349 КПК України.

Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, дійшла висновку, що необхідно перейти до іншого виду покарання за ст.336 КК України у виді арешту із застосуванням ч.1 ст.69 КК.

Окрім того, апеляційний суд враховує також характеристику особи ОСОБА_7 , зокрема, останній раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, місце постійного проживання та реєстрації, де характеризується посередньо, займається суспільно - корисною працею, одружений.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою наявність в зазначеному провадженні підстав для призначення обвинуваченому із застосуванням дії ст.69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, санкцією ст.336 КК України, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчиненням ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд в даному випадку вважає призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі надто суворим, у зв`язку з чим існують підстави для його пом`якшення та призначення покарання останньому із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, перейшовши до більш м`якого виду покарання у виді арешту, не зазначеному у санкції ст.336 КК України, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення, запобігання новим кримінальних правопорушень, та яке слід відбувати реально.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно призначив покарання та за відсутності передбачених законом підстав звільнив особу від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Маневицького відділу Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 23 листопада 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, в частині призначення покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді арешту строком 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді