ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

20 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/3988/23

Провадження № 11-кп/4820/338/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року у кримінальному провадженні №0003054 від 19 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 307 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 307 КК України і призначено йому покарання із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, окрім житла.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді застави стосовно ОСОБА_6 залишено без змін. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення: з 19.12.2022 року (з дня затримання) по 26.12.2022 (по день внесення застави та звільнення з під варти), відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 25674 грн. 08 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речових у великих розмірах та особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинених у м. Хмельницькому за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_6 у грудні 2022 року у пошуках роботи за допомогою мобільного застосунку «Telegram» розпочав листування з невстановленою в ході досудового розслідування особою, котра запропонувала роботу у м. Хмельницькому.

Надалі, приїхавши до м. Хмельницького, ОСОБА_6 19 грудня 2022 року близько 14:30, прибув за надісланими йому невідомою особою координатами роботи, де у лісосмузі неподалік будинку АДРЕСА_3 виявив під деревом прозорий поліетиленовий зіп-лок пакет, усередині якого знаходилися поліетиленові згортки, обгорнуті ізолюючою стрічкою різних кольорів. Зрозумівши, що запропонована робота пов`язана із незаконним обігом психотропних речовин шляхом розкладання «закладок» на території м. Хмельницького, визначивши збут психотропних та особливо небезпечних психотропних речовин як джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, всупереч урегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав (підняв) указаний зіп-лок пакет та поклав до кишені куртки, де продовжив умисно незаконно зберігати при собі психотропні речовини, а саме: особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - «PVP», масою 58,775813 г, що є особливо великим розміром та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 7,9879756 г, що є великим розміром.

У подальшому ОСОБА_6 умисно, діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP», 19 грудня 2022 року у період часу з 14:43 по 15:06, діючи умисно, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості за згаданою адресою, шляхом розкладання «закладок» заховав 24 згортки із психотропними речовинами під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону фіксував місцезнаходження зазначених речовин та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим у ході досудового розслідування особам з метою подальшого незаконного збуту.

Указані психотропні речовини ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою подальшого збуту, до їх виявлення та вилучення працівниками поліції 20 грудня 2022 року у період часу з 16:10 по 17:47 та 24 грудня 2022 року з 11:50 по 14:33, а саме: по одному прозорому пакету з полімерного матеріалу з особливо небезпечною психотропною речовиною «PVP», загальною масою 9,803674 г.

Окрім цього, 19 грудня 2022 року у період часу з 20:14 по 21:04 під час проведення огляду за участі затриманого в порядку ст. 208 КК України ОСОБА_6 , неподалік будинку АДРЕСА_3 працівниками поліції виявлено на землі та вилучено 90 поліетиленових пакетів: 24 зіп-лок пакети з психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 7,9879756 г; 66 зіп-лок пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною - «PVP», загальною масою 48,972139 г, які засуджений за викладених у вироку обставин умисно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 30 листопада 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині покарання змінив. На підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає на нього покладені обов`язки передбачені ст..76 КК України

Постановою Верховного Суду від 19 березня 2024 року касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 задоволено частково; ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність кваліфікації інкримінованих йому дій, просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 червня 2023 року змінити та призначити йому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Перед початком апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_6 на адресу Хмельницького апеляційного суду 17.05.2024 року надійшло клопотання, в якому він просить апеляційне провадження стосовно нього зупинити до моменту його звільнення з військової служби, у зв`язку з тим, що на даний час ОСОБА_6 є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 та тривалий час перебуває в зоні активних бойових, приймає безпосередньо участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України по стриманню військової агресії російської федерації.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали подане клопотання.

Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання, вважав це є способом ухилення від відбування покарання, оскільки вимогами статті 335 КПК України не передбачено зупинення провадження у разі якщо обвинувачений призваний для проходження військової служби за контрактом під час мобілізації.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили клопотання задовольнити, прокурора, який просив відмовити у задоволенні клопотання, дослідивши надані обвинуваченим на обґрунтування клопотання документи, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ч.1 ст.335 КПК України у разі якщо обвинувачений був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його звільнення з військової служби і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб.

Згідно з вимогами Закону України «Про оборону України», особливим періодом визнається період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 64/2022, з наступними змінами, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні 24.02.2022 року на території України строком на 30 діб введено воєнний стан та оголошено проведення загальної мобілізації. В подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався, останній раз Указом Президента України №271/2024 від 06.05.2024, дію воєнного стану продовжено з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2024 року строком на 90 діб.

Як вбачається із доданих до клопотання документів обвинувачений ОСОБА_6 проходить військову службу за контрактом, який набрав законної чинності 30.10.2023 у в/ч НОМЕР_2 (а/с 184-185).

Згідно довідки №1268 від 15.05.2024, виданої т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_8 , солдат ОСОБА_6 з 09.12.2023 по теперішній час перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 (а/с 180).

Відповідно до довідки №1864/убд від 05.04.2024, виданої командиром в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_9 , солдат ОСОБА_6 дійсно з 01.02.2024 по 29.02.2024 брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти Украни, перебуваючи в н.п. Донецької області (а/с 181).

З витягу послужного списку, виданого начальником відділення персоналу штабу в/чА0281 ОСОБА_10 , вбачається, що солдат ОСОБА_6 є радіотелефоністом самохідного артилерійського взводу самохідної артилерійської батареї самохідного артилерійського дивізону в/ч НОМЕР_1 ( а/с 182).

Крім того, згідно характеристики, виданої т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_11 , солдат ОСОБА_6 за час виконання посадових обов`язків зарекомендував себе відповідальним військовослужбовцем, сумлінно та професійно виконує свої військові обов`язки, поставлені завдання завжди виконує точно і в строк, користується повагою та авторитетом в підрозділі (а/с 183).

Відповідно до вимог ч.1 та 6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25 березня 1992 року, з наступними змінами (надалі Закон № 2232-XII), проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом), за направленням або за призовом; видами військової служби є: базова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Отже, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військова служба за контрактом є різними видами військової служби.

Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.4 Закону № 2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

За змістом ст.20 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, можуть бути прийняті на військову службу за контрактом.

Відповідно до вимог статті 26 Закону № 2232-XII під час дії воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на аналогічних підставах, які передбачені для припинення (розірвання) контракту під час проведення мобілізації та дії воєнного стану.

Згідно ст. 65 Конституції України, Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Зупинення судового провадження у справі є тимчасовою перервою у здійсненні провадження судом, що викликана однією із визначених у ст. 335 КПК України обставин, після усунення якої судове провадження продовжується. Тобто, рішення про зупинення судового провадження не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню, а лише відтерміновує його в часі (ухвала Верховного Суду від 01.01.2023 року №991/4509/22, провадження №51-4269ск22).

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що ОСОБА_6 , виконує свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, проходить військову службу за контрактом під час загальної мобілізації в період дії воєнного стану, а також з метою недопущення порушення права обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя, є всі процесуальні підстави для зупинення судового провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року, до його звільнення з військової служби.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 307 КК України, зупинити до звільнення обвинуваченого з військової служби.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3