Номер провадження: 11-кп/813/937/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 12.10.2023 у к/п №0000416 від 27.06.2023, №0000250 від 22.04.2023 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, неодруженого, не працевлаштованого, інваліда 3-ї групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 07.07.2023 Київським райсудом м. Одеси за ст. 395, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавленняволі;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, ст.185, ч. 1 ст. 360, ч. 2 ст. 263, ст. 126-1 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, ст.185, ч. 1 ст. 360, ч. 2 ст. 263, ст. 126-1 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч .2 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 360 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ст. 126-1 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту ОСОБА_9 частину покарання, призначеного вироком Київського райсуду м. Одеси від 07.07.2023 та остаточно призначено ОСОБА_9 , покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 27.06.2023.

До набрання вироком законної сили застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

Скасований арешт, накладений ухвалою слідчого суді від 29.06.2023 на скрутки кабелю UTP 4x2 загальною довжиною 92 метра, скрутки кабелю UTP 4x2 загальною довжиною 382 метри, ніж у пластмасовому футлярі (кастет-ніж).

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 27.06.2023 приблизно о 09 год. 05 хв. ОСОБА_9 перебував за адресою: АДРЕСА_2 , в під`їзді № 1, коли у нього виник умисел на вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу, таємно викрав 95 метрів кабелю UTP 4x2, що належить юридичній особі ТОВ «Інфомір», загальною вартістю без урахування ПДВ 627 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , 27.06.2023 приблизно о 09 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу, таємно викрав сто метрів кабелю UTP 4x2, що належить юридичній особі ТОВ «Інфомір», загальною вартістю без урахування ПДВ 660 грн..

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , 27.06.2023 в проміжок часу з 10 год. до 10 год. 50 хв. перебував за адресою: АДРЕСА_2 , в під`їзді № 2, та в подальшому під`їзді № 4 коли у нього виник умисел на вчинення крадіжки.

Усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу, таємно викрав з під`їзду № 2 будинку за вказаною адресою 90 м. кабелю UTP 4x2, що належить юридичній особі ТОВ «Інфомір», загальною вартістю без урахування ПДВ 594 грн. та в подальшому з під`їзду № 4 будинку за вказаною адресою 97 метрів кабелю UTP 4x2, що належить юридичній особі ТОВ «Інфомір», загальною вартістю без урахування ПДВ 640,2 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , 27.06.2023 приблизно об 11 год. перебував за адресою: АДРЕСА_4 , коли у нього виник умисел на вчинення крадіжки. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу, таємно викрав дев`яносто два метри кабелю UTP 4x2, що належить юридичній особі ТОВ «Інфомір», загальною вартістю без урахування ПДВ 607,2 грн.

Окрім того, ОСОБА_9 , перебуваючи в парадній АДРЕСА_5 , парадній АДРЕСА_6 , будинку АДРЕСА_2 , парадній АДРЕСА_6 , будинку АДРЕСА_2 , парадній АДРЕСА_7 , будинку АДРЕСА_2 , будинку АДРЕСА_4 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання кабель зв`язку, що належить ТОВ «ІНФОМІР».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, та переслідуючи ціль пошкодження телекомунікаційної мережі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, шляхом вільного доступу, знаходячись за вищевказаними адресами, за допомогою заздалегідь підготовленого ножа, перерізав телекомунікаційні кабелі марки UTP 4х2, належний ТОВ «ІНФОМІР», що спричинило тимчасове припинення зв`язку 28 абонентам, тобто вчинив кримінальне правопорушення.

Орім того, ОСОБА_9 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку правил обігу (користування населенням) холодної зброї, встановленого «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від №622 від 21.08.1998, зареєстрованого в МЮ України від № 637/3077 від 21.08.1998, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за невстановлених судом обставин, у невстановлений судом час придбав предмет, схожий на кастет-ніж, який носив при собі без передбаченого законом дозволу.

У подальшому 27.06.2023, в проміжок часу з 12 год. 58 хв. до 13 год. 06 хв. під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , в присутності понятих у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено даний предмет, схожий на кастет-ніж, який останній носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку судової експертизи зброї за експертною спеціальністю 3.3 «Дослідження холодної зброї» від 06.07.2023 за № СЕ-19/116-23/10748-ХЗ встановлено, що вилучений у ОСОБА_9 предмет є холодною зброєю ударно дробильної дії, а саме кастетом-ножем Columbia 2718A з фіксованим клинком іноземного виробництва, виготовлений промисловим способом

Окрім того, кожного разу окремо, а саме: 04.10.2022, об 11 год. 30 хв., 04.10.2022, приблизно о 17 год., 05.10.2022, о 17 год., 06.10.2022 об 11 год., 07.10.2022 о 15 год., 11.11.2022 о 10 год 30 хв., 19.04.2023 о 10 год., ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин, провокував словесний конфлікт, в ході якого, діючи систематично, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, вчинював відносно своєї сестри ОСОБА_8 , психологічне насильство у вигляді словесних образ, погрозах, висловлюваннях нецензурною лайкою в її бік, приниженні гідності останньої, тому ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні ряду адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 173-2 КУпАП - домашнього насильства відносно ОСОБА_8 що з огляду на кількість вчинених правопорушень впродовж певного періоду часу, виразилось в систематичному домашньому насильстві психологічного характеру ОСОБА_9 по відношенні до своєї сестри ОСОБА_8 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить переглянути призначене йому покарання, оскільки він є інвалідом 3 групи, має поганий стан здоров`я або застосувати положення ст. 616 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора та потерпілу, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану; ч. 1 ст. 360 КК України, як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг; ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу; та ст. 126-1 КК України, як домашнє насильство.

Що стосується доводів обвинуваченого відносно призначеного покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

У постанові Другої судової палати ККС від 02.11.2021 у справі №643/13256/17 зазначено, що поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених норм кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; характеристику особи обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, має інвалідність.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, при цьому обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Апеляційний суд зауважує, що стан здоров`я обвинуваченого, про який він зазначає в своїй апеляційній скарзі, був врахований судом 1-ої інстанції під час призначення йому покарання.

Окрім того, апеляційний суд враховує позицію потерпілої, яка категорично заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та призначення менш суворого покарання.

Що стосується посилання обвинуваченого відносно застосування положень ст. 616 КПК України, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених ст.ст. 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 КК України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

З матеріалів провадження не вбачається, що ОСОБА_9 звертався до прокурора із відповідним клопотанням, більш того на теперішній час судовий розгляд завершено.

Що стосується посилання обвинуваченого відносно інвалідності, апеляційний суд зауважує, що порядок взаємодії установи виконання покарань з закладами охорони здоров`я врегульований спільним Наказом МЮ України та МОЗ України № 239/5/104 від 10.02.2012 про затвердження «Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту» (надалі - Порядок № 239/5/104).

Відтак, апеляційний суд зауважує, що в умовах установи виконання покарань обвинувачений має доступ до медичної допомоги, у зв`язку з чим наявність захворювання у даному випадку не є безумовною підставою для призначення менш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене судом 1-ої інстанції покарання є справедливим, обґрунтованим та необхідним для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни вироку з цих підстав.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до резолютивної частини вироку суду строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 27.06.2023 та до набрання вироком законної сили застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 27.06.2023.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховується з моменту його затримання, а не набрання вироком законної сили, та помилково не визначив кінцевий термін такого строку, зокрема, не зазначив, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в період часу з 27.06.2023 по день набрання вироком законної сили.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку змін, із зазначенням про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 27.06.2023 по день набрання вироком законної сили, тобто по 17.04.2024, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2)ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно конкретного періоду зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2023, яким ОСОБА_9 визнаний винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 360, ч. 2 ст. 263, ст. 126-1 КК України - змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 27.06.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3