Справа № 991/2798/24
Провадження 1-кп/991/33/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

15 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Вищого антикорупційного суду в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого/ ОСОБА_6 ,

цивільного відповідача (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого/ ОСОБА_7 ,

представника цивільного відповідача (в режимі відеоконференцзв`язку),

обвинуваченого/ ОСОБА_8 ,

цивільного відповідача

захисників обвинуваченого/ ОСОБА_9 ,

представників цивільного відповідача ОСОБА_10 ,

представників потерпілого/ ОСОБА_11 ,

цивільного позивача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Києві клопотання захисника обвинуваченого/представника цивільного відповідача ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого/представника цивільного відповідача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 про направлення подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 22.03.2021, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомиргород Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Кіровоград (Кропивницький) Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

УСТАНОВИЛА:

До Вищого антикорупційного суду 04.04.2024 надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000220 від 22.03.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (т. 1 а.с. 1-133 зворот).

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 05.04.2024 призначено підготовче судове засідання на 15.04.2024 (т. 1 а.с. 137-137 зворот).

15.04.2024 на адресу Вищого антикорупційного суду засобами електронного зв`язку надійшли клопотання захисника обвинуваченого/представника цивільного відповідача ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого/представника цивільного відповідача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 про направлення подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 22.03.2021 (т. 1 а.с. 161-166, 167-171).

Клопотання мотивовані тим, що кримінальне провадження за № 0000220 від 22.03.2021 непідсудне Вищому антикорупційному суду, оскільки не відповідає вимогам ст. 33-1 КПК України щодо наявності хоча б однієї з умов, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Ураховуючи норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові звання обвинувачених не є такими, що відносяться до вищого офіцерського складу Збройних Сил України, тому кримінальне провадження не відповідає критеріям, визначеним у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України. Також відсутня умова, передбачена п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Окрім того, вказане кримінальне провадження не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України з огляду на обставини вчинення кримінальних правопорушень у даному кримінальному провадженні. Сторона захисту вважає, що інкриміновані правопорушення мають ознаки повторності і не об`єднані єдиним злочинним умислом. Розмір завданої шкоди кожного з чотирьох епізодів окремо не відповідає розміру завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 191 КК України, визначеному в п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Додавання розмірів збитків по декільком окремим епізодам кримінальних правопорушень (три з яких кваліфіковані прокурором, як повторні) для віднесення провадження до категорії, визначеної п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України та ч. 1 ст. 33-1 КПК України є таким, що не узгоджується з нормами КПК України та не відповідає методу правового регулювання, застосованому у кримінальному процесі. Вказана позиція також узгоджується з мотивами постанови Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 08.02.2024 про визначення підслідності кримінального провадження за Державним бюро розслідувань.

Ураховуючи викладене, кримінальне провадження непідсудне Вищому антикорупційному суду, у зв`язку з чим сторона захисту просила направити до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подання про вирішення питання про направлення кримінального провадження за № 0000220 від 22.03.2021 з Вищого антикорупційного суду до Кіровського районного суду у м. Кропивницький (за місцем проживання та проходження військової служби ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ).

Також 15.04.2024 засобами електронного зв`язку представник потерпілого Міністерства оборони України - адвокат ОСОБА_11 направив до Вищого антикорупційного суду позовну заяву про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином (т. 1 а.с. 172-184 зворот).

Позиції учасників підготовчого судового засідання

Захисник обвинуваченого/представник цивільного відповідача ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені у клопотаннях про направлення подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 22.03.2021. Вважає, що відсутні обов`язкові умови, визначені п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Кожен епізод, що відображений в обвинувальному акті, має відповідну суму завданої шкоди, яка не відповідає розміру, передбаченому п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. З урахуванням повторності кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, суми завданої шкоди не повинні додаватись для встановлення розміру завданих збитків у кримінальному провадженні. Ураховуючи період інкримінованих кримінальних правопорушень та розмір прожиткового мінімуму на той час, сума завданих збитків у відповідності до вимог п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України повинна складати понад 4 394 000 грн станом на 01.07.2020 та понад 4 540 000 грн станом на 01.12.2020. В обвинувальному акті зазначено про те, що вчиненні кримінальні правопорушення є повторними, визначення суми завданої шкоди шляхом додавання сум завданих збитків за кожне кримінальне правопорушення не передбачено КПК України та не відповідає методу правового регулювання у кримінальному процесі. Така позиція також узгоджується з позицією Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, викладеною у постанові від 08.02.2024 про визначення підслідності кримінального провадження за Державним бюро розслідувань, у даному кримінальному провадженні, посилання на яку міститься в п. 136 Реєстру матеріалів досудового розслідування, що долучений до обвинувального акту. З урахуванням вимог ст. 34 КПК України, просив внести подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для вирішення питання про підсудність даного кримінального провадження. Ураховуючи постійне місце проживання та проходження військової служби ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у м. Кропивницький, дане кримінальне провадження підсудне Кіровському районному суду м. Кіровограда.

Захисник обвинуваченого/представник цивільного відповідача ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 підтримав доводи клопотань, просив їх задовольнити. Вважає, що обвинувальний акт помилково скеровано прокурором до Вищого антикорупційного суду. Поріг завданої шкоди у цих кримінальних правопорушеннях не узгоджується з вимогами п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки завдана шкода кожного кримінального правопорушення окремо не перевищує у дві тисячі і більше разів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на час вчинення кримінальних правопорушень. Звернув увагу на те, що вказана норма не містить положень про сукупність завданої шкоди чи сукупність кримінальних правопорушень тощо. Розмір шкоди кримінального правопорушення, кожного окремо, повинен перевищувати у дві тисячі і більше разів розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення. Лише за таких обставин, кримінальне провадження може бути підсудне Вищому антикорупційному суду. Спочатку досудове розслідування здійснювало Державне бюро розслідувань, після зміни підслідності - Національне антикорупційне бюро України, через деякий час кримінальне провадження знову повернулось до Державного бюро розслідувань за підслідністю. У даному кримінальному провадженні не вирішувався спір про підслідність.

Ураховуючи місце вчинення інкримінованих правопорушень, проживання та проходження військової служби обвинуваченими у м. Кропивницький, кримінальне провадження підсудне Кіровському районному суду м. Кіровограда. Звернув увагу на те, постанова прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 08.02.2024 про визначення підслідності є чинною. Вважає, що інкриміновані правопорушення не охоплені єдиним умислом, обвинувальний акт не містить таких фактів. Навпаки, кримінальні правопорушення кваліфіковані повторністю.

Захисник обвинуваченого/представник цивільного відповідача ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 підтримав доводи клопотань. Додатково зазначив, що обвинуваченим інкримінується не триваючий злочин, а повторні злочини. Звернув увагу на те, що у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України зазначено про злочин в однині, а не в множині, зокрема, про завдану шкоду кримінальним правопорушенням, а не про шкоду кримінальними правопорушеннями, тобто законодавець використовує однину в цьому питанні, а не множину. Вважає, що в даному випадку потрібно дотримуватись «принципу позитивізму». Зі змісту обвинувального акту вбачається чотири окремих епізоди, сума завданих збитків кожного з яких не досягає порогу, що зазначений у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Наразі сторона захисту не зверталась до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про визначення підсудності цього кримінального провадження,

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підтримали позиції своїх захисників.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення клопотань, пояснив, що кримінальні правопорушення вчинялись у період з липня по грудень 2020 року. Кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду на підставі п.2 ч.5 ст. 216 КПК України. Сукупний розмір завданої шкоди складає понад 9 млн. грн, за наслідками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, організованою групою, до складу якої входили ОСОБА_13 .Вж та ОСОБА_8 , та інша особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. У зв`язку з тим, що редакція п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України зазнала змін у 2021 році, то розмір завданої шкоди, кримінальними правопорушеннями, передбаченими ст. 191 КК України, повинен у п`ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення. Інкриміновані правопорушення вчинені організованою групою та об`єднані єдиним умислом, що відображено обвинувальному акті. Єдиний умисел полягав у привласненні коштів в особливо великому розмірі. Обвинуваченим заздалегідь було відомо які будуть здійснюватися закупівлі військовою частиною, щонайменше на рік вперед. В обвинувальному акті зазначено про розмір шкоди (кошти яким заволоділи обвинувачені), а не про предмет кримінального правопорушення.

Представник потерпілого/цивільного позивача ОСОБА_11 підтримав позицію прокурора. Вважає, що сума шкоди узгоджується з вимогами п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Представник потерпілого/цивільного позивача ОСОБА_12 підтримав позицію ОСОБА_11 .

Мотиви суду

Дослідивши доводи, що викладенні у клопотаннях, заслухавши учасників судового провадження, вивчивши зміст обвинувального акту та реєстр матеріалів досудового розслідування, колегія суддів зазначає таке.

Питання, які з`ясовуються судом у підготовчому провадженні визначені, зокрема, ст. 314 КПК України. До них, у тому числі, належить і питання про визначення підсудності кримінального провадження, яке просить вирішити сторона захисту у свої клопотаннях.

У випадку встановлення непідсудності кримінального провадження, суд має право прийняти рішення про направлення обвинувального акту до відповідного суду для визначення підсудності (п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України).

Питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням, складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження (абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст.45 Кримінального кодексу України, ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Відповідно до примітки ст. 45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Пункти 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України передбачають вичерпні умови, за яких кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.

Кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191 КК України, належать до підсудності Вищого антикорупційного суду згідно з вимогами ст. 33-1 КПК України.

Зі змісту обвинувального акту вбачається, що наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 13.12.2011 № 584, ОСОБА_6 призначено на посаду командира військової частини НОМЕР_1 . У період вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 мав військове звання підполковника.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16.06.2016 № 228, ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділення територіального забезпечення - заступника командира військової частини НОМЕР_1 . У період вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 мав військове звання майора.

Вказані обставини також підтвердили сторони провадження у судовому засіданні.

Однією з умов віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС є вчинення злочину суб`єктом, передбаченим п.1 ч. 5 ст. 216 КПК України, зокрема, військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові звання обвинувачених ОСОБА_6 - підполковник та ОСОБА_8 - майор, не є такими, що відносяться до вищого офіцерського складу Збройних Сил України. У зв`язку з цим, кримінальне провадження не відповідає критеріям, визначеним у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Окрім того, вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191 КК України не підпадають під обов`язкову умову, визначену п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, зокрема, предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Вказана норма в силу положень ст.5 КПК України підлягає застосуванню у редакції, чинній на час надходження обвинувального акту до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, саме обвинувальний акт є критерієм, який визначає для суду межі судового розгляду, тому колегія суддів звертається до формулювання обвинувачень кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , як вони викладені в обвинувальному акті.

Зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він діючи у складі організованої групи до складу якої входили заступник командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , який також поєднував виконання обов`язків заступника голови тендерного комітету цієї ж військової частини, директор ТОВ «Київ-Авіаторг» Особа_1 та інші на даний час невстановлені в ході досудового розслідування особи, у порушення cт. 6, 11, 16, 28, 30, 31, 35, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 3, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 3.1.3 Положення «Про Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 № 300, п. 1.8 Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України, затвердженого наказом МО України від 22.05.2017 № 280, ч. 3, 6 ст. 6 Закону України від 12.05.2016 «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», що діяв до кінця 2020 року, ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», 2 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», діючи всупереч положенням вказаних норм законодавства, у період з липня по грудень 2020 року, в умовах особливого періоду, маючи реальну можливість виконати свої обов`язки належним чином, невірно трактуючи інтереси військової служби, зловживаючи своїм службовим становищем під час проведення державних закупівель, діючи всупереч інтересам служби у складі організованої групи при укладенні господарських договорів, а саме проведення тендерної процедури під час закупівлі автоматів перекосу 8-1950-000 у кількості 2-ох одиниць, проміжних редукторів 8А-1515-000 у кількості 6-ти одиниць, хвостових валів трансмісії 8А-1516-000» у кількості 2-ох одиниць, умисно не вжив всіх заходів до організації фінансово-господарської діяльності очолюваної військової частини, розпорядження згідно з чинним законодавством України ввіреними коштами, не забезпечив законне, цільове, доцільне, ощадливе та ефективне їх витрачання у суворій відповідності із затвердженим кошторисом і зобов`язаннями перед держбюджетом, не забезпечив виконання цих вимог усіма посадовими особами військової частини, що призвело до привласнення ввірених коштів та заподіяння матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, а саме на загальну суму 9 703 787,72 грн, що відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто відповідає визначенню особливо великий розмір.

За викладених обставин, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме привласненні чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, організованою групою, вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018).

ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, виконуючи обов`язки заступника голови тендерного комітету цієї ж військової частини, діючи у складі організованої групи до складу якої входили командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 , директор ТОВ «Київ-Авіаторг» Особа_1 та інші на даний час невстановлені в ході досудового розслідування особи, у порушення cт. 6, 11, 16, 28, 30, 31, 35, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 3, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 3.1.3 Положення «Про Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 № 300, п. 1.8 Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України, затвердженого наказом МО України від 22.05.2017 № 280, ч. 3, 6 ст. 6 Закону України від 12.05.2016 «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», що діяв до кінця 2020 року, ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», 2 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», діючи всупереч положенням вищевказаних норм законодавства, у період з липня по грудень 2020 року, в умовах особливого періоду, маючи реальну можливість виконати свої обов`язки належним чином, невірно трактуючи інтереси військової служби, зловживаючи своїм службовим становищем під час проведення державних закупівель, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах організованої групи, у складі організованої групи при укладенні господарських договорів, а саме проведення тендерної процедури під час закупівлі автоматів перекосу 8-1950-000 у кількості 2-ох одиниць, проміжних редукторів 8А-1515-000 у кількості 6-ти одиниць, хвостових валів трансмісії 8А-1516-000» у кількості 2-ох одиниць, умисно не вжив всіх заходів до організації фінансово-господарської діяльності очолюваної військової частини, розпорядження згідно з чинним законодавством України ввіреними коштами, не забезпечив законне, цільове, доцільне, ощадливе та ефективне їх витрачання у суворій відповідності із затвердженим кошторисом і зобов`язаннями перед держбюджетом, не забезпечив виконання цих вимог усіма посадовими особами військової частини, що призвело до привласнення ввірених коштів та заподіяння матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, а саме на загальну суму 9 703 787,72 грн, що відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто відповідає визначенню особливо великий розмір.

За викладених обставин, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тобто у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, організованою групою, вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018).

Із викладу фактичних обставин в обвинувальному акті вбачається склад злочину, який містить чотири епізоди, кожен із яких, передбачено ч. 5 ст. 191 КК України, які включають обставини щодо привласнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем при укладанні та виконанні договорів про закупівлю, а саме: № 52 від 19.08.2020 (автоматів перекосу на суму втрачених активів у розмірі 920 458, 77 грн та 927 776, 95 грн); № 94 від 12.10.2020 (проміжних редукторів на суму втрачених активів у розмірі 2 853 562 грн); № 144 від 08.12.2020 (хвостових валів на суму втрачених активів у розмірі 2 114 184 грн); № 150 від 16.12.2020 (проміжних редукторів на суму втрачених активів у розмірі 2 887 806 грн).

Вказані суми, як втрачені активи, складаються з різниці між фактично сплаченими коштами за поставлений товар за договором та ринковою вартістю поставленого товару, що може свідчити про допущену розтрату ввірених коштів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет на 2020 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб складав: з 1 січня 2020 року - 2102 гривні, з 1 липня - 2197 гривень, з 1 грудня - 2270 гривень.

З урахуванням викладеного, предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 191 КК України, відповідно до положень п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, має складати понад 4 394 000 грн (станом на 01.07.2020) та понад 4 540 000 грн (станом на 01.12.2020).

Очевидним є те, що розмір завданої шкоди за кожним епізодом окремо не перевищує двох тисяч прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, що не узгоджується з п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. При цьому, у разі додавання суми завданої шкоди кожного епізоду, сума завданих збитків буде перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час вчинення кримінальних правопорушень у 4 852 рази (9 703 787, 72 / 2000 = 4 851, 89).

Прокурор стверджує, що усі інкриміновані діяння охоплювались єдиним умислом обвинувачених, яким було відомо графік закупівель на весь рік, спрямованим на заволодіння коштів в особливо великому розмірі, а відтак, суми, якими заволоділи вказані особи підлягають додаванню для визначення єдиного розміру шкоди.

Таке твердження прокурора узгоджується із поняттям, яке використовується у теорії кримінального права, а саме «продовжуваний злочин», який складається із кількох тотожних злочинних діянь, що спрямовані до загальної мети та утворюють у цілому єдиний злочин.

Продовжуваний злочин визначається як діяння, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочином наміром (ч. 2 ст. 32 КК України). Цим поняттям широко користується судова практика у справах, зокрема, про крадіжки, привласнення та розтрати, обман покупців тощо.

Продовжуваному злочину властиві такі ознаки: 1) він складається з двох або більше самостійних, тобто віддалених одне від одного в часі, тотожних злочинних діянь; 2) всі ці діяння об`єднані єдиним наміром та прагненням досягти загальної, кінцевої мети; 3) саме тому вони розглядаються не як множинність злочинів, а як одиничний злочин; 4) продовжуваний злочин кваліфікується за однією, окремою статтею (частиною статті) КК України.

Разом з тим, виклад фактичних обставин в обвинувальному акті та формулювання обвинувачення свідчить, що злочинні діяння обвинувачених кваліфіковано за ознакою повторності, що є характерним для поняття «повторність злочинів».

У ч. 1 ст. 32 КК України зазначено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених однією і тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У ч. 3 цієї ж статті законодавець визнає повторними вчинення двох або більше злочинів і у випадках, передбачених різними статтями, якщо це прямо встановлено в Особливій частині КК України.

Повторність злочинів припускає наявність таких ознак: 1) особою (групою осіб) вчинено два або більше самостійних одичних злочинів; 2) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчинюються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу; 3) для повторності немає значення, була або ні особа засуджена за раніше вчинений нею злочин; 4) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності, або на цей злочин поширилася амністія чи за нього була погашена чи знята судимість.

У ч. 2 ст. 32 КК України прямо зазначено, що повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Отже, продовжуваний злочин як одиничний злочин характеризується тим, що діяння, які його складають, об`єднані єдиним злочинним наміром, спрямовані то загальної мети. При повторності тотожних злочинів має місце не єдиний, а одиничний злочин, а множинність злочинів, де кожне окреме діяння не має з іншими того фактичного зв`язку, який властивий тотожним діянням у продовжуваному злочині. При повторності, злочини, що утворюють її, не об`єднані єдністю злочинного наміру і загальною метою їх вчинення. Тобто, повторність та вчинення продовжуваного злочину є взаємовиключними.

Спрямованість умислу на заволодіння коштами в особливо великому розмірі узгоджується із обставинами, викладеними в обвинувальному акті, так як кожен із злочинів кваліфікований за такою ознакою, однак вказаний розмір по кожному злочину не досягає розміру, визначеного у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Також обвинувальний акт містить різне формулювання способу вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 КК України по різних епізодах, зокрема, як розтрата, так і заволодіння (арк. обв. акта 11, 23, 29, 34, 40), що може свідчити про позицію обвинувачення про вчинення окремих злочинів.

Окрім того, в обвинувальному акті після кожного епізоду злочинної діяльності міститься висновок про доведеність спільного злочинного умислу до кінця, а саме привласнення та розподілу зайво сплачених коштів по кожній закупівлі, розпорядження ними на власний розсуд (арк. обв. акта 23, 29, 34, 40), що не є визначальним, проте у кримінальному праві є характерною ознакою закінчення злочину проти власності .

З реєстру матеріалів досудового розслідування розділ ІІ (т. 1 а.с.89-128) вбачається існування значної кількості постанов щодо визначення підслідності, однак постанова про вирішення спору про підслідність не виносилась. Досудове розслідування після винесення постанови від 08.02.2024 (п. 136 розділу ІІ Реєстру) продовжувалось та було закінчене ДБР; судовий контроль за досудовим розслідуванням здійснювався слідчими суддями Печерського районного суду м. Києва (розділ ІІІ Реєстру); незгода прокурора із визначеною за ДБР підслідністю не знайшла свого вирішення шляхом вирішення уповноваженим прокурором спору про підслідність.

Зі змісту п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України слідує, що предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди з метою визначення підсудності визначається щодо кримінального правопорушення, а не їх сукупності.

Ураховуючи встановлені обставини, подальший розгляд кримінального провадження у разі його непідсудності Вищому антикорупційному суду може становити порушення принципу «суду, встановленого законом». «Встановлений законом» також стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватись, а також складу суду у кожній справі (Рішення у справі Kontalexis проти Греції від 31 травня 2011 року, заява № 59000/08, параграф 42). Недотримання судом положень внутрішнього права, пов`язаних із організацією і повноваженнями судових органів, зазвичай спричиняє порушення норм параграфу 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (наприклад, Рішення у справі Coeme та інші проти Бельгії від 22 червня 2000 року, заяви № 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 та 33210/96, параграф 98). Тому суд, котрий, згідно з чинними положеннями права, не має повноважень здійснювати процес, не має статусу «суд, встановлений законом» у розумінні параграфу 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (серед іншого, Рішення у справі Richert проти Польщі від 25 жовтня 2011 року, заява № 54809/07, параграф 41).

Також колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 та ч. 2 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення першої інстанції є ухвалення його незаконним складом суду.

У п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України міститься імперативна норма, яка зобов`язує суд у випадку встановлення непідсудності справи на стадії підготовчого судового засідання звертатися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з відповідним поданням.

За таких підстав та викладеного у клопотаннях обґрунтування, колегія суддів вважає, що позиція захисту в частині встановлення підсудності кримінального провадження Кіровському районному суду у м. Кропивницький, що виключає підсудність Вищого антикорупційного суду, є обґрунтованою, а клопотання підлягає задоволенню.

Із урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідно здійснити подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для вирішення питання про направлення кримінального провадження № 0000220 від 22.03.2021 до іншого суду.

Керуючись статтями 33-1, 34, 216, 314, 39, 372 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника обвинуваченого/представника цивільного відповідача ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого/представника цивільного відповідача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 про направлення подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначення підсудності у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 22.03.2021, - задовольнити.

Внести подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 22.03.2021, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3