ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/18930/21

Провадження № 11-кп/4820/121/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №000482, внесеному до ЄРДР 09.10.2020 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сковородки, Старокостянтинівського району, Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області:

- 12.03.2003 за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців;

- 07.02.2005 за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки 6 місяців;

Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області:

- 22.02.2006 за ст. 185ч. 2, ст. 70 ч. 4КК України до 4 років позбавлення волі та звільнений 24.02.2009 року заміною покарання у відповідності до ст. 82 КК України на виправні роботи утриманням 15 % заробітку;

- 10.04.2012 за ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі та 21.02.2014 звільнений умовно-достроково;

- 14.12.2015 за ст. 152ч. 3, ст. 153ч. 2, ст. 186ч. 2, ст. 70ч. 1, 71 КК України до 9 років позбавлення волі та 26.06.2020 звільнений з відбуттям строку покарання;

- 22.02.2021 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 3 роки;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України та засуджено до покарання у виді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 08.11.2020 року близько 18 год., перебуваючи у м. Хмельницькому, на ґрунті давніх неприязних відносин із ОСОБА_9 , виник злочинний умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 приїхали на автомобілі марки «ВАЗ 2105» червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 , поряд із місцем проживання ОСОБА_9 , а саме на АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_9 , після чого разом сіли до автомобіля, де між ними розпочався словесний конфлікт. Одразу після цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , на автомобілі марки «ВАЗ 2105» червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , попрямували в напрямку с. Стуфчинці, Хмельницького району, Хмельницької області.

Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 звернули до с. Стуфчинці, Хмельницького району, Хмельницької області та проїхавши цей населений пункт попрямували на автомобілі марки «ВАЗ 2105» червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 в напрямку с. Шпиченці, Хмельницького району, Хмельницької області та зупинилися в лісосмузі між двома населеними пунктами.

Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 вийшли з автомобіля та відійшли від нього в напрямку лісосмуги, де в них продовжився словесний конфлікт.

Після чого, близько 19 год. 08.11.2020 в ході словесного конфлікту ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний конфлікт своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, із прикладанням значної сили наніс щонайменше два удари в область обличчя ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянках обох повік правого та верхньої повіки лівого очей та по одному крововиливу від кон`юнктивами зовнішньої половини та внутрішньої половини лівого очей, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_9 впав на землю.

В подальшому ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, із прикладанням значної сили наніс кулаками обох рук та обома ногами щонайменше п`ять ударів в область грудної клітки ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді перелому тіла грудини, перелому 3 й 4 ребер по правій середньо ключичній та 9 й 10 ребер по правій передній пахвовій лініям, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки у верхній третині справа, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки у нижній третині справа, які мають ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також вказаними протиправними діями ОСОБА_8 , ОСОБА_9 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, переломів 2-9 ребер по лівій середньо ключичній лінії, 10 й 11 ребер по лівій задній пахвовій лінії та 8-11 ребер по лівій лопатковій лінії, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки в середній третині зліва, крововиливу в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки в нижній третині зліва та лівої підреберної ділянки та крововиливу в м`яких тканинах лівої задньо - бокової поверхні грудної клітки в нижній третині, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причино - наслідковому зв`язку із настанням смерті.

Смерть потерпілого ОСОБА_9 настала внаслідок закритої тупої травми грудної клітки та живота у виді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, численних переломів ребер та крововиливів в м`яких тканинах лівої половини грудної клітки через короткий проміжок часу.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 жовтня 2023 року в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст.121 ч.2 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницькій області від 22.02.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням строком на 3 роки, - виконувати самостійно.В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги аргументує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,

Вказує, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Звертає увагу на те, ОСОБА_8 був засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 3 роки. Злочин, передбачений ст. 121 ч. 2 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 08.11.2020 р, тобто до постановлення вироку суду.

Посилається на правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду щодо правил застосування ст. 70 ч. 4 КК України, висловлений у рішенні № 760/26543/17 від 15.02.2021, виходячи з якого, у разі коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ст. 70 ч. 4 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються. У такому випадку кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Вказує на з роз`яснення, викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на викладене, положення ст. 70 ч. 4 КК України при призначенні покарання обвинуваченому не застосовуються, а тому вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.02.2021, яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням повинен виконуватись самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.2 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги аргументує незаконністю вироку на однобічність і неповноту дослідження всіх доказів по справі та фактичної відсутності доказів, які б підтверджували його винуватість поза розумним сумнівом.

Вказує, що проголошення щодо нього вироку судом першої інстанції не відбулося, що є порушення судом таємниці нарадчої кімнати.

Стверджує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції його захисником було заявлено клопотання про дослідження диску з записом зафіксованих телефонних розмов ОСОБА_10 , проте суддя безпідставно відмовила стороні захисту у задоволенні клопотання. Однак жодного посилання, на інші розмови ОСОБА_10 , які зафіксовані під час проведення негласних слідчих дій, у вироку не відображено. Вважає, що суддя безпідставно відмовила і в дослідженні протоколу одночасного допиту від 28.04.2021 його та ОСОБА_10 та в перегляді диску, на якому був зафіксований цей допит.

Все це на думку апелянта свідчить про неповноту дослідження судом всіх доказів у справі.

ОСОБА_8 наголошує на тому, що жодного доказу перебування його на місці де було знайдено тіло ОСОБА_11 в матеріалах справи не має, натомість є доказ (недопалок сигарети марки Rotmans), який доводить перебування ОСОБА_10 біля тіла потерпілого, що підтверджується також висновком експерта.

Апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази мотиву злочину, того, що він перебував з потерпілим ОСОБА_9 в неприязних стосунках. Вважає, що слідством не встановлено, а судом не доведено, що саме він наносив удари ОСОБА_9 , які спричинили його смерть. Посилається на те, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні вказав, що він наніс потерпілому удар в область плеча, після того як той вийшов з машини. На такі обставини свідок вказував неодноразово під час його допиту в суді 06.04.2021. Вважає, що суд поклав в основу вироку неправдиві покази свідка ОСОБА_10 , які не відповідають фактичним обставинам та спростовуються матеріалами справи. Зауважує, що свідченням ОСОБА_10 не можна довіряти, оскільки він повідомляв, що події з ОСОБА_9 трапилися тоді коли він разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 своїм сином ОСОБА_30 та сином співмешканки смажили шашлики в м. Красилів в листопаді 2020 року, хоча ця подія мала місце 07.11.2020 року. Вважає, що показання свідка ОСОБА_10 про час події злочину суперечать і відомостям наданим ПрАТ «Киїістар» про те, що телефонні з`єднання з телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відбувалися з 01.10.20 року по 06.04.21 року.

Вказує, що 16.12.20 року проходив поліграф щодо правдивості його показів під час досудового слідства в приміщенні РВП м. Хмельницького, наполягав на дослідженні цих результатів в суді, однак свідок ОСОБА_13 , який проводив досудове розслідування, цих обставин в суді навмисно не підтвердив.

Вважає, що його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину за ст. 121 ч.2 КК України не доведена, виходячи з критерію доведення вини «поза розумним сумнівом».

Захисник в своїй апеляційній скарзі також просить вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.2 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги аргументує незаконністю та необґрунтованістю вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, порушення судом вимог ст. 94, 370 КПК України.

Вважає, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення. Незаконність вироку випливає з однобічного й неповного дослідження всіх доказів судом першої інстанції та фактичної відсутності доказів, які б підтверджували винуватість засудженого поза розумним сумнівом.

Вказує, що за результатами обшуку автомобіля ВАЗ 21053 дн НОМЕР_1 від 16.12.20 року було виявлено та вилучено відео реєстратор, який був постановою слідчого від 16.12.20 року визнаний речовим доказом. Зазначає що жодних слідчих дій з цим відеорестратором слідством не проводилося. Тому вважає безпідставним твердження суду, наведене в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_8 , про те, що його вина в інкримінованому злочині доводиться протоколом обшуку з відеозаписом до нього від 16 12.20 року на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 23.11.20 року в ході проведення обшуку автомобіля ВАЗ 21053 дн НОМЕР_1 з виявленням та вилученням відео реєстратора «1080РFOZZHD». Такий речовий доказ судом не досліджувався, тому посилання на відомості з нього у вироку вважає неспроможними.

Піддає критиці результати проведення НСРД , що здійснювалося на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 16.02.21 року щодо ОСОБА_10 , за якими 06.04.21 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 відбувалася розмова з якої виходить, що ОСОБА_10 набридло брехати та прикривати ОСОБА_8 , в авто за кермом був ОСОБА_8 , він сварився з невідомим за тюрму, оскільки відбували покарання разом, цей невідомий залишився у лісосмузі, їхали з ОСОБА_8 удвох.

В цій частині захисник посилається на те, що у судовому засіданні судом було безпідставно відмовлено стороні захисту у прослуховуванні цих розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , а також з ОСОБА_15 , які мають значення для об`єктивного розгляду провадження. Вважає, що оскільки такий запис судом не досліджувався в порушення вимог ст. 23 КПК України, то він не може бути покладений в основу обвинувального вироку.

Крім того вказує, що протокол огляду трупа від 09.11.2020 є недопустимим доказом, оскільки під час огляд трупа, який розпочався о 18 год. 20 хв. та закінчився о 19 год. 41 хв., були відсутні понятті, що підтверджується показами свідків - понятих, допитаних в суді. Зокрема свідок ОСОБА_16 повідомив, що робочий день його закінчується о 16 год., після 16 год. на роботі він не залишався, а тому не міг бути присутнім під час огляду трупа в проміжку часу від 18 год. 20 хв. до 19 год. 41 хв., а свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні повідомив, що перебував в лікарні зранку, коли і підійшли до нього працівники поліції і просили розписатись на документі, зміст якого ним не вивчався.

Захист вказує, що під час огляду трупа були отримані дактилоскопічні данні, на їх підставі була виготовлена дактилоскопічна карта загиблого ОСОБА_18 , яка також є недопустимим доказом в силу правової доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованої у рішеннях ЄСПЛ.

Захисник стверджує і про недопустимість висновку судової медичної експертизи №687 від 09.11.20 року, оскільки вона розпочата о 17.50 год. 09.11.20 року до початку огляду трупа невстановленої особи. Судово-медична експертиза проводилася на підставі постанови слідчого СВ Хмельницького РВП ВП ГУНП від 09.11.20 року, в якій було зазначено, що в лісосмузі між селами Стуфченці та Шпиценці було виявлено тіло ОСОБА_18 , хоча результати перевірки дактилокарти були отримані слідством лише 12.11.20 року. Отже, станом на 09.11.20 року відомостей про те, чий труп знаходиться в лісосмузі, слідство не мало. З таких підстав захист вважає висновок СМЕ № 687 недопустимим доказом.

Захист посилається на те, що жодних доказів перебування ОСОБА_8 на місці виявлення трупа ОСОБА_18 , нанесення йому ударів обвинуваченим слідством не здобуто і судом не досліджено, як і перебування ОСОБА_8 з загиблим в неприязнених стосунках, що захист вважає припущенням слідства та суду, викладеним у вироку як мотив злочину.

Наголошує на тому, що свідок ОСОБА_10 як під час досудового розслідування та при проведенні слідчого експерименту з його участю 06.04.21 року, так і при допиті його в суді вказував, що ОСОБА_8 наніс ОСОБА_18 один удар в груди, в плече, після того як потерпілий вийшов з машини. Заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим він не бачив, тому висновки суду спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 обвинуваченим вважає необґрунтованими. Вказує на те, що біля трупу ОСОБА_18 був виявлений недопалок сигарети ОСОБА_10 , а не обвинуваченого, що підтверджується висновком судової біологічної експертизи, дослідженої судом, яка була помилково визнана доказом вини ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованого злочину.

Вважає, що показанням ОСОБА_10 довіряти не можна, оскільки він давав неправдиві покази щодо часу подій, інкримінованих ОСОБА_8 , пояснюючи, що вони відбувалися у день коли він разом з ОСОБА_20 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 спільно відпочивали, хоча це не відповідає дійсності. Відомості, повідомлені суду свідком ОСОБА_10 суперечать також відомостям наданим ПрАТ «Київстар» про телефонні з`єднання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в період з 01.10.20 року по 06.04.21 року.

Вказує, що суд спотворив покази свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , не виклавши їх у вироку у повному обсязі та не надавши їм правову оцінку.

Вказує, що свідок ОСОБА_21 сестра обвинуваченого пояснювала суду, що ОСОБА_22 приїжджав до неї 08.11.20 року приблизно о 15 год. без ОСОБА_10 , потім поїхав до жінки, повернувся 9-10 листопада 2020 року, що не відповідає встановленим судом обставинам. Не зважив суд і на покази свідка ОСОБА_14 яка пояснювала, що спів мешкала з ОСОБА_10 , в березні-квітні у них вдома проводився обшук, ОСОБА_10 її часто обманював, зокрема щодо користування автомобілем «Фіат».

Вважає судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 неповним через те, що судом не були досліджені результати поліграфа на детекторі, який проводився за участю обвинуваченого під час досудового розслідування.

На думку захисту, обвинувачення висунуте ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, викладене в обвинувальному акті не можна вважати доведеним з врахуванням критерію доведеності вини особи «поза розумним сумнівом», сформульованим у рішеннях ЄСПЛ.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своїх апеляційних скарг у повному обсязі просили їх задовольнити з вказаних в них підстав.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційні вимоги обвинувачення, просила призначити обвинуваченому покарання у виді 10 років позбавлення волі, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницькій області від 22.02.2021 року виконувати самостійно.

Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження надані суду, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисту задоволенню не підлягають, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню у повному обсязі та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд при винесення ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, в частині доведення вини обвинуваченого в інкримінованому злочині, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до положень ст. 94 КПК суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ для суду не має наперед встановленої сили.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту апеляційний суд виходить з загальних засад кримінального судочинства, визначених в ст. 7 КПК України та положень сттатті 62 Конституції України, за якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналізуючи апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника, які за своїм змістом зводяться до твердження про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, колегія суддів з ними не погоджується та виходить з наступного.

На обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції проаналізував показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав, при цьому не заперечував, що перебував на місці, де в подальшому виявлено труп ОСОБА_9 , возив за вказівкою ОСОБА_10 його та ОСОБА_9 . Вказав, що був знайомий з ОСОБА_9 , оскільки раніше вони були засуджені за майнові злочини. Водночас обвинувачений не заперечував, що у встановлений день разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зустрічались та здійснювали поїздки на його автомобілі.

Колегія суддів вважає апеляційні доводи захисту неспроможними та вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених відповідно до ст. 23 КПК України безпосередньо в ході судового розгляду судом першої інстанції.

Колегія суддів виходить з показань свідка ОСОБА_10 , з яких вбачається, що 08.11.20 року він разом зі своїм приятелем ОСОБА_8 , з яким вони перебували у дружніх стосунках після відпочинку та конфлікту з дружиною зустрівся з ОСОБА_8 у м. Хмельницькому на зупинці «Темп» Далі поїхали по місту і поблизу вул. Купріна у провулку ОСОБА_8 вийшов з авто, та привів невідому йому особу, як він пізніше дізнався ОСОБА_23 , який сів на заднє сидіння авто ОСОБА_8 . Під час поїздки ОСОБА_8 поводив себе агресивно, звинувачував ОСОБА_23 , що він його здав правоохоронним органам, його засудили через нього. ОСОБА_9 поводив себе до ОСОБА_8 дружелюбно. В с. Стуфчинці у лісопосадці ОСОБА_8 зупинив авто, щоб він зміг сходити за природними потребами. Коли повернувся до автівки та палив там цигарки. ОСОБА_8 з ОСОБА_23 на відстані 2-3 метрів почали «кувиркатись», він пішов в авто, було вже темно бачив тільки силуети. ОСОБА_8 повернувся до машини один, сказав, що ОСОБА_23 сам вийде з посадки. Потім вони поїхали в м. Хмельницький, але повернулися назад, оскільки ОСОБА_8 забув в посадці куртку, яку забрав. Про смерть ОСОБА_23 дізнався від працівників поліції під час обшуку за місцем його проживання.

Показання свідка ОСОБА_10 колегія суддів вважає послідовними, оскільки вони узгоджуються з відомостями, які він повідомив в ході проведення слідчого експерименту 06 квітня 2021 року, показав місце вчинення кримінального правопорушення, розповів, що обвинувачений ОСОБА_8 і невідома йому особа відійшли за декілька метрів від автомобіля і почали кувиркатися, бачив лише силуети тіл, так як було темно, після чого ОСОБА_8 сам повернувся до автомобіля і вони поїхали в сторону м. Хмельницького, але не доїхавши повернулись назад на місце вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля на декілька хвилин і повернувся з предметом схожим на куртку в машину, свідку не відома чия саме це річ. Після чого Обухівський запитав в Фігурного: «Де невідомий йому чоловік?», на що ОСОБА_8 відповів: «Поспить і прийде», після чого вони поїхали з вказаного місця (а.с. 41-47 т.3).

На думку колегії суддів, показання свідка ОСОБА_10 повністю узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження, він попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань згідно відповідно до вимог ст. 384 КК України, давав в суді покази під присягою. Вважати покази свідка не об`єктивними, наданими упередженою особою, підконтрольною правоохоронцям, у суду підстав немає, тому апеляційні твердження захисту в цій частині колегія суддів вважає та голослівними. Судом не було встановлено причин для обмови ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки до подій злочину, вони перебували у дружніх стосунках, конфліктів та суперечок між ними не було, причин для обмови ОСОБА_10 обвинуваченого судом не встановлено.

Аналізуючи апеляційні твердження обвинуваченого та його захисника про недостовірність показів свідка ОСОБА_10 , покладених в основу обвинувального вироку суду, щодо часу подій, інкримінованих ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх безпідставними та виходить з наступного.

За висновком судово-медичної експертизи № 687 від 28.12.2020 року, смерть ОСОБА_9 настала за 8-24 години до початку проведення судово-медичного дослідження внаслідок закритої тупої травми грудної клітки та живота у вигляді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, численних переломів ребер та крововиливів в м`яких тканинах лівої половини грудної клітки. Дана травма призвела до внутрішньої кровотечі та гострої крововтрати ( у черевній порожнині близько 2 л крові). Ушкодження у вигляді повного розриву селезінки на рівні переднього її кінця, перелом ребер, численні крововиливи грудної клітини, які за ознакою небезпеки для життя в клінічному перебігу (розвиток гострої крововтрати) є тяжкими тілесними ушкодженнями, перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті. Вони утворились від не менше ніж трьох ударів тупими предметами з обмеженою поверхнею в ліву половину грудної клітки, можливо й ногами. Утворення ушкоджень грудної клітки та живота у ОСОБА_9 , в тому числі й тих, що призвели до настання смерті ОСОБА_9 , при паданні на площинні включається. В область грудної клітки ОСОБА_9 заподіяно не менше п`яти ударів (а.с. 144-147, т.1).

Судово-медичний експерт ОСОБА_24 в судовому засіданні підтвердив свій висновок та показав, що на підставі постанови слідчого проводив огляд трупа 09.11.2020 року, з чисельним тілесними ушкодженнями та в стані алкогольного сп`яніння, в грудну клітину не менше 5 ударів в ліву сторону не менше 3 ударів які стали причинною смерті, наявне на трупі волочіння його.

Отже, із даного висновку експерта вбачається, що тілесні ушкодження, які були небезпечні для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, заподіяні йому 08.11.2020 року шляхом нанесення таких тупими предметами з обмеженою поверхнею.

Аргументи захисту про те, що свідченням ОСОБА_10 не можна довіряти, через те, що він пов`язував події, що відбувалися с ОСОБА_9 з відпочинком родинами з ОСОБА_8 в м. Красилів в листопаді 2020 року, хоча вони за твердженням обвинуваченого відпочивали разом 07.11.2020 року, а не 08.11.20 року, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки свідок ОСОБА_10 безумовно називав в суді орієнтовний час подій, який він пов`язував з певними обставинами, у даному випадку відпочинком у м. Красилів разом з ОСОБА_8 та їх родинами. Твердження захисту, що з таких підстав не можна довіряти показанням ОСОБА_10 , колегія суддів вважає не обґрунтованими.

Твердження захисту про відсутність доказів перебування ОСОБА_8 на місці, де було знайдено тіло ОСОБА_11 , апеляційний суд відкидає, враховуючи наступне.

Показання свідка ОСОБА_10 про обставини, які відбувалися 08.11.20 року за його участю, участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в посадці біля с.Стуфчинці Хмельницького району узгоджуються з протоколами огляду від 30.03.2021 року та 24.06.2021 року оптичного диска з фото таблицями. З них вбачається, що 08.11.2020 року з 18 год. 36 хв. по 20 год. 42 хв. був зафіксований рух автомобіля марки ВАЗ, д.н.з. НОМЕР_1 , при виїзді та в`їзді в село камерою спостереження, яка розташована при в`їзді в АДРЕСА_1 .

З протоколу огляду оптичного диску, зокрема фото таблиць вбачається рух автомобіля марки ВАЗ д.н.з. НОМЕР_1 в м. Хмельницькому 08.11.2020 в період часу з 15 год. 08 хв. з 20 год. 13 хв. з виїзду з міста по вул. Старокостянтинівське шоссе. На камері відео спостереження крім водія, в автомобілі на передньому пасажирському сидінні знаходиться особа чоловічої статті, далі о 20 год. 53 хв. автомобіль фіксується в напрямку міста.

Даними протоколу додаткового огляду від 24.06.2021 року оптичного диска вбачається, що при перегляді фото таблиць встановлено, рух автомобіля марки ВАЗ д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Старокостянтинівське шосе, вул. Кам`янецька в період часу з 15 год. 08 хв. по 20 год. 52 хв. 08.11.2020 року.

Даними протоколів огляду від 30.03.2021 року та 24.06.2021 року оптичного диска з фото таблицями встановлено, що 08.11.2020 року з 18 год. 36 хв. по 20 год. 42 хв. зафіксовано камерою спостереження яка розташована при в`їзді в с. Стуфчинці, Хмельницького району рух автомобіля марки ВАЗ д.н.з. НОМЕР_1 при виїзді та в`їзді в село.

Отже, наведені докази, підтвержують факт пересування автомобіля ОСОБА_8 08.11.20 року з 15 год. 08 хв. по 20 год. 52 хв. у напрямках м. Хмельницького та с. Стуфчинці.

Місце перебування ОСОБА_8 08.11.20 року, встановлене обвинуваченням, знайшло своє підтвердження інформацією знятою з телекомунікаційних мереж ПрАТ «Київстар», отриманою на підставі ухвал слідчих суддів. Довідка про опрацювання номерної інформації, отриманої від ПрАТ «Київстар», моніторингу мобільних номерів телефону, якими користується ОСОБА_8 , встановлено, що останній знаходився в районі магазину «Купрінка» саме в той період часу, коли там в останнє бачили живим ОСОБА_9 , в подальшому ОСОБА_8 фіксується базовими станціями обох мобільних операторів в місці, де було виявлено труп ОСОБА_9 .

Відомості, повідомлені свідком ОСОБА_10 про обставини злочину 08.11.20 року узгоджуються також з довідкою про опрацювання номерної інформації отриманої від ПрАТ «Київстар» про дзвінки здійснені ОСОБА_8 за номером телефону НОМЕР_2 та ОСОБА_10 за номером телефону НОМЕР_3 за період часу з 01.10.2020 року до 06.04.2021 року. З неї вбачається, що ОСОБА_8 08.11.2020 року фіксувався базовими станціями в період часу з 18 год. 00 хв. по 19 год. 51 хв. в АДРЕСА_4 .

Колегія суддів також виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді не заперечував свою зустріч з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 08.11.20 року, та не заперечив факту перебування на місці, де в подальшому було виявлено труп ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що доказами, здобутими слідством, об`єктивно підтверджуються показання свідка ОСОБА_10 про його перебування 08.11.20 року в лісосмузі біля с. Стуфчинці де він палив сигарети, та в автомобілі «ВАЗ 21213» р.н. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_8 . Відповідно до протоколу огляду місця події від 09.11.2020 року (а.с.99-102, т.1) на місці вчинення злочину були виявлені та вилучені крім іншого і недопалок із маркуванням «Ротманс Демі Блу», (а.с. 132, т.1). За висновком експерта № СЕ-19/102-21/6044-БД від 10.11.2021 року (а.с.12-19 т.4) в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні недопалка сигарети «Ротманс Демі Блу» та генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на змиві з бампера автомобіля «ВАЗ 21213» р.н. НОМЕР_4 збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію свідка ОСОБА_10 .

Колегія суддів не погоджується з апеляційними твердженнями обвинуваченого ОСОБА_8 в частині відсутності нього неприязненених стосунків з загиблим ОСОБА_9 та мотиву для вчинення щодо нього насильницьких дій. З матеріалів кримінального провадження виходить, що обидва ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджувалися як співучасники злочину вироком Хмельницького міскрайонного суду від 10.04.12 року ( а/с - 129-151 т.3) .

З показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що ОСОБА_8 08.11.20 року перебуваючи разом з ним та з ОСОБА_9 в своєму автомобілі «ВАЗ 21213» р.н. НОМЕР_4 , поводився агресивно щодо ОСОБА_9 , звинувачував його у тому, що його було засуджено, сварився з приводу обставин відбуття покарання. Отже, пояснення свідка ОСОБА_10 об`єктивно узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та дають підстави вважати, що у ОСОБА_22 існувала неприязнь до ОСОБА_9 та мотив для вчинення щодо нього злочину.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо проходження ним під час слідства поліграфа та його результати колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження, доданих до обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається, що такі дослідження за участю обвинуваченого проводилися.

Відповідно в порядку ст. 290 КПК України сторона захисту з такими матеріалами не ознайомлювалася. Колегія суддів вважає, що виходячи з положень ст. 22 КПК України, якою закріплений принцип змагальності сторін, свободи в поданні ними суду доказів, у доведенні перед судом їх переконливості, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Отже, обсяг доказів, які надаються суду на підтвердження обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті визначається стороною обвинувачення. Об`єктивних даних про проходження ОСОБА_8 такого дослідження, як поліграф під час досудового слідства стороною захисту не надано, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 в судовому засіданні не підтвердили факту проходження ОСОБА_8 такого дослідження.

Колегія суддів відкидає апеляційні твердження захисту, в частині де він посилається на неповноту дослідження судом всіх доказів, зокрема диску з записом фіксованих телефонних розмов ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 апеляційний суд відкидає. Судом був досліджений протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 16.02.2021 року, яким зафіксовані розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 згідно інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за номером телефону НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_10 в період часу 06.04.2021 року з 21 год. 06 хв. та 21 год. 53 хв.., а також заслуховувалася телефонні розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . З них вбачаться, що ОСОБА_10 розказує, що йому надоїло брехати та прикривати ОСОБА_8 , що він за собою провини не відчуває, коли їхали у авто за кермом був ОСОБА_8 , а невідомою йому людина ( ОСОБА_9 ) сидів на задньому сидінні. Вони сварилися за тюрму, оскільки відбували покарання разом. Вказує, що в лісосмузі залишили невідому йому особу ( ОСОБА_9 ) та поїхали з ОСОБА_8 у двох ( а/с - 193-195 т.3).

Аналізуючи протокол № 3202 від 21.04.21 року про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій, колегія суддів вважає його належним та допустимим доказом, отриманим з додержанням вимог КПК України, на підставі ухвали Апеляційного суду Хмелтницької області від 16.02.21 року в порядку ст. 252,263,265 КПК України.

Апеляційні твердження сторони захисту про неповне дослідження диску звукозапису розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , та диску його розмов з ОСОБА_15 в частині де свідок ОСОБА_10 посилається на фізичний вплив на нього з боку правоохоронців, застосування недозволених заходів ведення слідства, колегія суддів відкидає, оскільки свідок ОСОБА_10 не повідомляв в установленому порядку про незаконні дії правоохоронців щодо нього. Зі змісту розмов між свідком ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не вбачається, що ОСОБА_10 повідомляв слідству неправдиву інформацію щодо участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, навпаки він говорить ОСОБА_14 , що йому набридло брехати, прикривати ОСОБА_8 та треба було розказати все одразу, а не приховувати. Він не повідомляє свідкові конкретної інформації про застосування певними працівниками поліції до нього фізичного чи психічного впливу, каже що його допитували «бугаї», про завдання тілесних ушкоджень чи застосування сили не повідомляє. Ніякого примусу ОСОБА_27 до нього не застосовує, вони вільно спілкуються з ОСОБА_10 .

Суд вважає неспроможними апеляційні доводи захисту про не дослідження в суді речового доказу відео реєстратора з надписом 1080 РFOZZHD з вмонтованою флеш картою кабелем та зарядним пристроєм, що були вилучені в ході обшуку з автомобіля ОСОБА_22 16.12.20 року та залучені в якості речового доказу. Колегія суддів виходить з того, що суд в ході судового розгляду провадження не повинен досліджувати всі речові докази, отримані в ході досудового розслідування, якщо вони не мають доказового значення. Суд діє у межах порядку та обсягу дослідження доказів узгодженого з учасниками судового ррозгляду. Посилання у вироку суду на речовий доказ - відео реєстратор з надписом 1080 РFOZZHD не є доказом вини обвинуваченого ОСОБА_22 , як помилкового вважає захист, таких висновків вирок суду не містить.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно відсутності у вироку правової оцінки показам свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , покази яких було спотворено судом, колегія суддів відкидає, враховуючи наступне.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_14 були допитані судом, під час судового розгляду провадження, з додержанням положень ст. 352 КПК України. Перевіркою запису фіксування судового засідання технічними засобами колегією суддів встановлено, що зміст пояснень свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , викладений у вироку, відповідає даному технічному запису, тому апеляційні твердження захисту про те, що суд спотворив їх покази, колегія суддів вважає неспроможними. Будь-яких порушень принципу безпосередності дослідження доказів у судовому засіданні, передбаченого ст. 23 КПК України, зокрема показів свідків, колегія суддів не вбачає.

Будучи допитаним місцевим судом свідок ОСОБА_21 повідомила, що ОСОБА_8 , є її рідним братом, проживав у її помешканні, де проводився обшук. 08.11.2020 року приїхав до дому і поїхав до жінки, повернувся 09 - 10 листопада 2020 року.

Свідок ОСОБА_14 показала, що з січня 2021 року по лютий 2022 року проживала з Обухівським, відомо про Фігурного, як його товариша. В березні - квітні 2021 проводився обшук за місцем її проживання, нічого не виявили та не вилучили, про обставини відомо зі слів Обухівського.

Обидва свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_14 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за ст.. 384,385 КК України за надання завідомо неправдивих свідчень та за відмову від надання свідчень, приводилися до присяги, тому у суддів нема підстав ставити під сумнів пояснення цих свідків. Свідки були допитані судом з додержанням положень ст. 352 КПК України, порушень прав сторони захисту при допиті свідків колегія судів не вбачає.

Апеляційні доводи сторони захисту про те, що огляд трупа ОСОБА_9 відбувався без участі понятих, а тому протокол огляду трупа є недопустимим доказом, також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження.

Огляд трупа, як слідча дія, регламентована положеннями ст. 238 КПК України. Він проводиться слідчим, прокурором за обов`язкової участі судово-медичного експерта або лікаря, якщо вчасно неможливо залучити судово-медичного експерта. Після огляду труп підлягає обов`язковому направленню для проведення судово-медичної експертизи для встановлення причини смерті.

Згідно з ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

З матеріалів провадження вбачається, що огляд трупа 09.11.2020 року проведено слідчим ОСОБА_28 в приміщенні ХОБ СМЕ (а.с. 134-136, т.1) за участю понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та спеціаліста - судово-медичного експерта (лікаря) ОСОБА_29 із роз`ясненням порядку проведення огляду, а також прав та обов`язків учасників під час проведення даної слідчої дії. Результати огляду трупу були зафіксовані слідчим у відповідному протоколі з додержанням вимог ст. 237-238 КПК України, заперечень під час огляду, виходячи з протоколу, у присутніх осіб не було.

В свою чергу поняті ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , які приймали участь у цій слідчий дії були допитані судом у якості свідків у кримінальному провадженні та надали відповідні пояснення. Зі змісту показань свідка ОСОБА_16 , вбачається, що він працював в обласній лікарні м. Хмельницького з серпня 2020 року, робочий час, працівник поліції запросили на слідчу дію. Труп лежав на підлозі моргу, він стояв на відстані приблизно 2,5 метра.

Свідок ОСОБА_17 показав, про те, що брав участь в якості понятого при огляді трупа невідомого йому чоловіка , бачив як слідчі проводили слідчі дії з трупом, слідчі не перешкоджали йому до доступу до трупу.

Свідок ОСОБА_28 підтвердив, що проводив слідчу дію огляд трупа ОСОБА_9 , час і день не пам`ятає, слідча дія проводилася за участю 2 понятих та спеціаліста.

Отже, колегія суддів вважає, що протокол огляду трупа здійснювався із дотриманням вимог ст. 223, 237, 238 КПК України, такі слідчі дії проведені у присутності понятих, а тому підстав вважати цей доказ недопустимим за апеляційними вимогами захисту колегія суддів не вбачає.

Апеляційні доводи захисту про невідповідність часу огляду трупу 09.11.20 року проведеного о 18 .20 хв. тобто пізніше ніж була проведена судова медична експертиза № 687 від 09.11.20 року о 17.50, не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки протокол огляду трупу містить виправлення з 14 години. У будь-якому випадку, розбіжності у часі складання протоколу огляду трупу ОСОБА_9 в лісопосадці біля с. Стуфчинці не є підставою для визнання недопустимим доказом судової медичної експертизи № 687 від 09.11.20 року ( а/с - 134-147 т.1). Питання, яке порушує захисник в апеляційній скарзі щодо відібрання з трупа ОСОБА_9 дактилоскопічних відбитків до проведення експертизи на допустимість СМЕ № 687 від 09.11.20 року як доказу не впливає. З приводу встановлення особи загиблого ОСОБА_9 об`єктивних сумнівів слідство не мало, і в суді таких обставин не встановлено, особа загиблого ОСОБА_9 була достовірно встановлена слідством.

Всі апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в частині неповноти досудового та судового слідства, недопустимості, неналежності та недостатності доказів зібраних слідством для визнання доведеним інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції.

Апеляційні доводи обвинуваченого про порушення судом вимог ст. 376 КПК України, через не проголошення йому вироку, апеляційний суд відкидає, враховуючи наступне.

Виходячи з положень ст. 376 ч.1,7 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який в подальшому указами президента продовжувався та діяв і на момент ухвалення вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що керуючись вимогами статі 615 КПК України, суд 10.10.2023 року оголосив присутнім обвинуваченому ОСОБА_8 , захиснику ОСОБА_7 та прокурору ОСОБА_6 . резолютивну частини вироку, що підтверджується даними технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 10 жовтня 2023 року (Т. 6, а.с. 58).

Копія повного тексту вироку була отримана обвинуваченим ОСОБА_8 11.10.2023 року, що підтверджується розпискою обвинуваченого (Т. 6, а.с. 71).

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

ОСОБА_8 , дійсно не був присутнім під час оголошення повного тексту вироку 10.10.2023року, що може свідчити про певні порушення його прав, однак присутність чи відсутність обвинуваченого під час оголошення вироку ніяким чином не впливає на законність, обґрунтованість чи вмотивованість цього вироку, оскільки останній вже складений та підписаний суддею в нарадчій кімнаті. ОСОБА_8 без затримання одержав копію вироку, він та його захисник ОСОБА_7 звернулися до апеляційного суду з апеляційними скаргами, отже сторона захисту в повній мірі реалізувала своє право на апеляційний перегляд провадження. Колегія суддів вважає, що за наведених підстав, відсутні істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок. Правова позиція по аналогічній справі міститься в Постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.11.20 року № справи 445/1095/16-к.

Враховуючи викладене, колегія апеляційного суду дійшла до переконання, що усі надані стороною обвинувачення докази, на які суд послався при ухваленні рішення, є належними, допустимими, оскільки вони отримані у порядку, встановленому КПК України, істотних порушень прав та свобод людини під час їх отримання встановлено не було встановлено.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів, виходить також положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, якими передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

Ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У підсумку, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження , що спричинило смерть потерпілого та правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст.121 ч.2 КК України, з якою погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.

Разом з цим колегія суддів погоджується з апеляційними доводами сторони обвинувачення в частині порушень вимог кримінального закону, зокрема ст. 70 ч.4 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України суд, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 року більш суворим , остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі. Колегія суддів вважає, що судом було не правильно застосовано кримінальний закон з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення ним попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Враховуючи правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду щодо правил застосування ст.70 ч.4 КК України, висловлений у рішенні №760/26543/17 від 15.02.3021 року, у випадку коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою закону силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ст.70 ч.4 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконується самостійно.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 року за ст.185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, вирок набрав законної сили.

Злочин, передбачений ст.121 ч.2 КК України, обвинувачений вчинив 08.11.2020 року, тобто до постановлення вказаного вироку суду, за яким обвинуваченому призначено реальне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними вимогами прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 за ст. 121 ч.2 КК України у виді 10 років позбавлення волі мав ухвалити, що вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22.02.2021 року яким ОСОБА_8 було засуджено за ст.185 ч.2, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки виконується самостійно.

Втім, суд вимог кримінального закону не дотримався, не правильно застосував кримінальний закон, що є підставою скасування або зміну судового рішення, відповідно до ст.413 ч.1 п.1 КПК України. Оскільки судом призначено покарання з порушенням вимог кримінального закону, вирок суду в частині покарання, призначеного ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Оскільки положення обвинуваченого погіршується, апеляційний суд в порядку ст. 420 КПК України ухвалює вирок.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ст. 121 ч.2 КК України покарання в виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.02.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст.185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі та підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням на 3 роки - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Кримінального Касаційного Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3