ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/530/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисників адвоката ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 22 листопада 2023 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Краматорська Донецької області, громадянки України, українку, з вищою освітою, заміжню, займаючу посаду голови міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи» (Київської міжрайонної МСЕК відповідно до Положення, затвердженого КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи»), зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

Визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна.

Термін відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 або з моменту прибуття останньої до місць відбуття покарання.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до наказу КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи»» №51 від 23 листопада 2004 року призначена 01.01.2019 на посаду голови міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи».

Відповідно до розділу ІІ Положення про Київську міжрайонну медико-соціальну експертну комісію КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи», затвердженої КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи» у 2014 році, ОСОБА_7 , як голова МСЕК організовує роботу Київської міжрайонної МСЕК, забезпечує якісне проведення медико-соціальної експертизи і несе персональну відповідальність за діяльність комісії.

Згідно п. 2.14 Посадової інструкції голови міжрайонної Київської МСЕК, затвердженої 03.02.2014 КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи», ОСОБА_7 як голова МСЕК організовує проведення медико-соціальної експертизи, тобто визначення ступеню життєдіяльності людини, в тому числі: стан працездатності, групу, причину і час настання інвалідності. Згідно п.п. 2.1, 2.18, 2.21 вказаної Інструкції ОСОБА_7 , як голова МСЕК повинна роз`яснювати особисто інвалідам експертне рішення МСЕК, його обґрунтування, видавати довідку МСЕК встановленої форми; контролювати порядок видачі довідок МСЕК, своєчасність відправлення документів у відділи соціального захисту населення і інші установи; забезпечувати правильне оформлення, зберігання медико-експертних та документів суворого обліку.

Враховуючи вказані обов`язки та повноваження, надані ОСОБА_7 , вона, як голова міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи» (Київської міжрайонної МСЕК- відповідно до Положення, затвердженого КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи»), обіймаючи вказану посаду, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, являлась службовою особою.

Згідно до п.п. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом на якого поширюється обмеження та заборони встановлені зазначеним законом, а саме ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» забороняється використовувати свої службові повноваження або своє службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

В період з 13.07.2021 по 03.08.2021, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, обізнана у своїх службових обов`язках та вимогах законодавства, що регламентують її діяльність як голови міжрайонної Київської МСЕК (Київської міжрайонної МСЕК- відповідно до Положення, затвердженого КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи»), одержала неправомірну вигоду шляхом вимагання, при наступних обставинах.

Так, 13.07.2021 до голови міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи» ОСОБА_7 , за місцем її роботи, у приміщенні КНП «Міська дитяча поліклініка № 23» Харківської міської ради за адресою: м. Харків, вул. Шевченка, 133, де розташовані приміщення міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи» (Київської міжрайонної МСЕК- відповідно до Положення, затвердженого КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи»), звернулась ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є інвалідом з дитинства ІІІ групи, з метою отримання у встановленому законом порядку висновку про час настання інвалідності ( форми 157-2/о) для подальшого направлення даного висновку до Управління Пенсійного фонду з метою отримання в подальшому належних їй соціальних виплат, та надала ОСОБА_7 документи, які є підставою для прийняття рішення щодо видачі вказаного висновку, а саме: направлення з відділу обслуговування громадян №4 (сервісний центр) Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 06.07.2021 за вих.2000-0206-8/88193, довідку сер. МСЕ-034258, видану Київською міжрайонною медико-соціальною експертною комісією на підставі акту № 821 від 29.06.2006 р., відповідно до якої ОСОБА_11 є інвалідом з дитинства ІІІ групи.

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 157-2/о «Висновок про час настання інвалідності» - форму №157-2/0 підписує голова відповідної МСЕК і засвідчує печаткою МСЕК.

При цьому, у ОСОБА_7 , до кола обов`язків якої як голови міжрайонної Київської МСЕК входило вирішення подібних питань, виник злочинний намір на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом вимагання у ОСОБА_11 за вчинення в інтересах останньої дій, а саме видачі висновку про час настання інвалідності ( форми 157-2/о).

Після чого, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру направленого на одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання із використанням свого службового становища, усвідомлюючи, що невидача висновку про час настання інвалідності або штучне створення затримки видачі такого висновку погіршить матеріальне становище ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, повідомила ОСОБА_11 про те, що може у стислий термін видати їй висновок про час настання інвалідності лише за умов надання їй неправомірної вигоди, та на пальцях руки показала ОСОБА_11 суму в розмірі 7 000 грн., які остання повинна надати їй в цей же день в приміщенні КНП «Міська дитяча поліклініка № 23» Харківської міської ради, де розташовані приміщення міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи». Пояснення ОСОБА_11 про те, що у неї при собі лише 2 000 грн. ОСОБА_7 не влаштувало, та остання запропонувала ОСОБА_11 прийти до неї іншим разом, вимагаючи, щоб в наступну зустріч вона надала їй неправомірну вигоду у більшому розмірі. На вимагання з боку ОСОБА_7 . ОСОБА_11 погодилась, так як сприймала її пропозицію безальтернативною та вважала, якщо вона не надасть неправомірну вигоду, то їй не буде надано у встановленому законом порядку висновок для встановлення часу інвалідності, що погіршить її матеріальне становище. Тим самим ОСОБА_7 , будучи службовою особою, шляхом вимагання прийняла для себе обіцянку про одержання неправомірної вигоди.

На виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , будучи впевненою, що ОСОБА_11 обов`язково надасть їй неправомірну винагороду за видачу висновку про час настання інвалідності в стислий термін, використовуючи своє службове становище, як голова міжрайонної Київської МСЕК 16.07.2021 особисто склала висновок про час настання інвалідності (форми 157-2/о) від 16.07.2021 за вих. К-59, згідно якого ОСОБА_11 могла бути інвалідом до досягнення 18-річного віку, підписала даний висновок та завірила печаткою міжрайонної Київської МСЕК.

03.08.2021, приблизно о 13 год. 40 хв., ОСОБА_7 , будучи службовою особою, знаходячись в коридорі на першому поверсі приміщення КНП «Міська дитяча поліклініка № 23» Харківської міської ради за адресою: м. Харків, вул. Шевченка, 133, де розташовані приміщення міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи», діючи умисно, з корисливих мотивів, продовжила вимагати від ОСОБА_11 грошові кошти в якості неправомірної вигороди на виконання раніше досягненої домовленості. Після чого ОСОБА_7 одержала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 5 000 грн. для себе особисто за вчинення нею дій в інтересах останньої, а саме за видачу ОСОБА_11 висновку про час настання інвалідності (форми 157-2/о) від 16.07.2021 за вих. К-59, який був виданий останній.

В апеляційних скаргах:

Прокурор просить вирок, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 368 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що Пильові призначено найнижче покарання передбачене санкцією ч.3 ст. 368 КК України, що на думку автора апеляційної скарги недопустимо, враховуючи відсутність обставин що пом`якшують покарання та наявності обставини, що його обтяжує, а саме - вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю.

Названі обставини, у сукупності з невизнанням обвинуваченою провини на думку автора апеляційної скарги не давали суду підстав призначити найбільш м`яке покарання, а відтак вирок суду підлягає скасуванню.

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що наведені у вироку обставини кримінального провадження не відповідають дійсності.

Автор апеляційної скарги вважає неправдивими покази потерпілої ОСОБА_11 в суді від і такими, що не підтверджуються жодними доказами в матеріалах досудового розслідування і судових засідань, але потім були записані в судовому вироку, як докази досліджені в судовому засіданнях а суд безпідставно вважав їх належними і допустимими.

При розглядіі справи ОСОБА_11 , вона ( ОСОБА_12 ) та інші працівники МСЕК чітко дотримались встановлених термінів, а рішення було прийнято відповідно чинного законодавства України. 19.07.21р

Авторка апеляційної скарги також вважає, що дії зі сторони ОСОБА_13 та правоохоронних органів це є підготовка до провокації та є провокацією.

Крім того, авторка посилається на недопустимість доказів у кримінальному проваженні, оскільки вони отримані з істотним порушенням.

Захисники обвинуваченої - адвокати ОСОБА_14 та ОСОБА_8 також просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї вимоги кожен окремо, викладаючи тотожні обґрунтування зазначають, що кваліфікація дій ОСОБА_7 викликає сумніви, оскільки вимагання грошей ОСОБА_7 , у потерпілої ОСОБА_11 підтверджується лише свідченнями останньої, та заявою керівнику Київської окружної прокуратури від 26.07.2023.

Разом з цим, допитана в судовому засіданні ОСОБА_7 заперечує факт вимагання грошей у ОСОБА_11 , а стверджує, що саме ОСОБА_11 намагалася їй дати хабаря

Вказаний факт ОСОБА_7 відобразила в історії хвороби ОСОБА_11 (даний доказ оглянутий в судовому засіданні Т. З а.с. 26).

Крім того, факт пропонування незаконної винагороди ОСОБА_11 підтвердила в своїх показах, наданих у судовому засіданні, медсестра Київської МСЕК ОСОБА_15 .

Далі, «Висновок про час настання інвалідності» оформлений 16.07.2021» (досліджений у судовому засіданні т. 2 а.с. 49-50), після проведення відповідної комісії та оформлення відповідного протоколу засідання Київської МСЕК, ще за 10 діб, як ОСОБА_11 звернулась з заявою до правоохоронних органів, що узгоджується (проведення комісії та складання протоколу) з вимогами діючих закон о дав чих актів.

ОСОБА_11 , який так було потрібно терміново отримати висновок, декілька разів переносила зустріч, пояснюючи тим. що вона погано почуває себе (не заперечувала ОСОБА_16 цей факт при допиті) при цьому на пропозицію видати його родичам ОСОБА_11 або направити до Пенсійного фонду, відкидала такий розвиток подій. Ці факти також підтверджує ОСОБА_15 .

Згідно інформації Харківської обласної МСЕК, рішення про час настання інвалідності приймається на засіданні комісіє за участю всіх спеціалістів, тобто колегіально, що в свої свідченнях підтвердили ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

До обов`язків ОСОБА_7 , як голови МСЕК входить видача довідок МСЕК установленої форми. Це є довідка суворого обліку, мас серію та номер і є додатком до акту МСЕК. В повноваження ОСОБА_7 не входить видача висновків про час настання інвалідності, ці висновки або пересилаються до фондів соціального страхування, або видаються наручно реєстратором або медичною сестрою на прохання заявника або особи, що надала запит (т. 2 а.с. 60- 67).

При дослідженні звукозапису від 02.08.2021 вбачається, що ОСОБА_11 сама телефонує ОСОБА_7 , домовляється про зустріч і в цей час біля неї знаходиться чоловік, який надає ОСОБА_11 підказки, які питання задавати тощо. Вказаний аудіозапис зроблений на телефон ОСОБА_11 без надання дозволу судом на проведення з цього приводу ОСОБА_20 (т. 2 а.с. 41-48).

Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, судом 1 інстанції або проігноровані вказані факти або взагалі не зазначені у вироку, та ним не надана правова оцінка, що свідчить про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 і наявності провокації з боку потерпілої ОСОБА_11 та працівників правоохоронних органів (СБУ) для вчинення ОСОБА_7 протиправних дій.

Так, є сумнівними факти, що ОСОБА_7 начебто вимагала 7 тис. грн.отримано СБУ для передачі їй 10 тис. гри, а вручено їй 5 тис. гри. Наказ видано головою СБ України, а вже о 9.10. гроші отримані у фінансовій частині і вручено ОСОБА_11 , що викликає сумнів, а також спростовуються свідченнями ОСОБА_21 про передачу їй грошей перед самим входом до МСЕК без складання протоколу та без участі понятих. Аудіозаписом від 02.08.2021 року підтверджується факт того, що поряд з ОСОБА_11 хтось знаходиться, і підказує, що їй казати та робити. І не дуже складно дійти висновку що це оперативний працівник, вірогі дно що оперу повноважеиий СБУ ОСОБА_22 . А куди діти факт того, що висновок видавався на підставі рішення комісії (колегіального органу), та був ще готовий 16.07.2021, за 10 діб до звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів. Перенесення зустрічей ОСОБА_16 , заборона спрямувати поштою до Управління Пенсійного фонду України в Харківській області та інше.

Щодо допустимості доказів.

І.Так, під час проведення огляду місця події 03.08.2021 - службового кабінету Київської МСЕК, ОСОБА_7 приймала участь у цієї процесуальної дії як «користувач» кабінету. Проте слідчий начебто намагався роз`яснити право на правову допомогу, в т.ч. і ОСОБА_7 , потім, не дочекавшись у короткий проміжок часу від неї відповіді, запитав, чи має вона знайомого адвоката, який може надати їй правову допомогу, і отримавши негативну відповідь, почав проводити огляд (т. 2 а.с. 9-18), тобто право на правову допомогу, відповідно до ст. 59 Конституції України, ОСОБА_7 фактично роз`яснено не було, і не надано можливості ОСОБА_7 його реалізувати, що безумовно обмежило її права.

Крім того, проводячи слідчі (процесуальні) дії відносно ОСОБА_7 , якій на той час офіційно не було визначено певного статусу у цьому кримінальному провадженню, ці дії здійснювалися фактично відносно особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. Існування такої підозри підтверджується клопотанням слідчого та подальшим отриманням дозволу слідчого судді Харківського апеляційного суду на проведення негласних слідчих дій, процесуальними рішеннями слідчого та прокурора на виконання отриманого дозволу та тим фактом, що слідчий ужив подальших заходів: затримання ОСОБА_7 з моменту початку проведення огляду місця події, тобто слідчі дії, які зазвичай проводяться з підозрюваним. При цьому, ОСОБА_7 слідчий задавав питання, вимагав виконувати певні дії тощо.

Становище ОСОБА_7 стало значно вразливішим одразу після вжиття слідчих заходів з перевірки підозри стосовно неї. Тобто застосовані відносно ОСОБА_7 НС(Р)Д свідчили, що вона є суб`єктом кримінального провадження, якій фактично підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. За таких обставин на ОСОБА_7 розповсюджувались права підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК України, принаймні право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення, на першу вимогу мати захисника та давати пояснення з приводу підозри чи в будь-який момент відмовитися їх давати.

Крім того, згідно протоколу затримання ОСОБА_7 від 03.08.2021 воно відбулось о 15.49 годин, саме з через 27 хвилин після огляду місця події. Сама ОСОБА_7 зазначила, що затримана з моменту початку проведення огляду, тобто з 13.55 (т. 2 а.с. 32-38, 52).

При цьому в протоколі затримання ОСОБА_7 зазначено, що затримання проводилося в присутності захисника адвоката ОСОБА_23 , яка прибула на місце і прийняла участь лише з 18.00 03.08.2021.

Отже, відповідно до змісту протоколу огляду місця події вказана дія проведена без участі захисника ОСОБА_7 , а також затримання фактично здійснено без адвоката.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти скарги сторони захисту, обвинувачену та її захисника, які просили скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, у цьому кримінальному провадженні зазначених вимог закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, тобто із встановлених судом обставин, в період з 13.07.2021 по 03.08.2021, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, обізнана у своїх службових обов`язках та вимогах законодавства, що регламентують її діяльність як голови міжрайонної Київської МСЕК (Київської міжрайонної МСЕК- відповідно до Положення, затвердженого КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи»), одержала неправомірну вигоду шляхом вимагання.

Тобто із формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру направленого на одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання із використанням свого службового становища, усвідомлюючи, що невидача висновку про час настання інвалідності або штучне створення затримки видачі такого висновку погіршить матеріальне становище ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, повідомила ОСОБА_11 про те, що може у стислий термін видати їй висновок про час настання інвалідності лише за умов надання їй неправомірної вигоди, та на пальцях руки показала ОСОБА_11 суму в розмірі 7 000 грн., які остання повинна надати їй в цей же день в приміщенні КНП «Міська дитяча поліклініка № 23» Харківської міської ради, де розташовані приміщення міжрайонної Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи». Пояснення ОСОБА_11 про те, що у неї при собі лише 2 000 грн. ОСОБА_7 не влаштувало, та остання запропонувала ОСОБА_11 прийти до неї іншим разом, вимагаючи, щоб в наступну зустріч вона надала їй неправомірну вигоду у більшому розмірі.

На вимагання з боку ОСОБА_7 . ОСОБА_11 погодилась, так як сприймала її пропозицію безальтернативною та вважала, якщо вона не надасть неправомірну вигоду, то їй не буде надано у встановленому законом порядку висновок для встановлення часу інвалідності, що погіршить її матеріальне становище.

Тобто, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди надходила від ОСОБА_7 , так як у розмовах із ОСОБА_11 обвинувачена називала (показувала на пальцях) суму, яку необхідно їх передати з метою досягнення бажаного результату.

Відповідно до ч. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.

Тобто, найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи.

При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

Для констатації наявності цієї кваліфікуючої ознаки необхідно встановити, що мала місце погроза вчинення вимагачем дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Дійшовши висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України суд першої інстанції поклав в основу цього висновку покази потерпілої ОСОБА_11 яка щодо обставин звернення за довідкою повідомила, що вперше звернулась у липні місяці до Київської МСЕК, що знаходиться у Київському районі, де старша медична сестра повідомила, що сьогодні вона не отримає довідки.

Проте у зв`язку з тим, що вона не може самостійно добиратись громадським транспортом, їй необхідно замовляти таксі, яке є дорогим, вирішила краще почекати довше, проте отримати довідку. Чекати довелось близько 3-4 годин. Медсестра сказала, що з цього питання можна підійти до ОСОБА_24 . Коли вона підійшла до ОСОБА_24 та повідомила, що щоб видати довідку необхідно довго думати, що саме писати. Після чого завела її до окремої кімнати де написано "стороннім вхід заборонено", та закрила двері на ключ.

Після чого ОСОБА_7 повідомила, що сьогодні видати довідку не легко, та показала 7 пальців, після чого ОСОБА_13 зрозуміла, що ОСОБА_7 таким чином вказує на кількість грошових коштів (7 000 грн.). Після чого ОСОБА_13 сказала, що в неї є тільки 2000 грн. На що ОСОБА_7 повідомила, що цього мало, а довідку треба оформлювати. Та запропонувала приїхати пізніше разом з грошовими коштами. Після чого вона поїхала до дому, де їй стало прикро, що вона є інвалідом, а їй необхідно надавати кошти за довідку. Окрім того, для неї це були дуже великі кошти, оскільки вона отримувала 1700 грн соціальної пенсії. А довідка надавала б їй можливість отримувати додаткову пенсію в розмірі 2400 грн. що є значною сумою для неї. Після чого вона вирішила звернутись до правоохоронних органів.

При цьому повідомила, що до першої зустрічі з ОСОБА_7 вона не спілкувалась з цього приводу з працівниками правоохоронних органів. Після чого пішла отримувати грошові кошти від працівників прокуратури. Після чого вона прийшла з грошовими коштами до ОСОБА_7 .. У зв`язку з тим, що в кабінеті перебували інші працівники, ОСОБА_7 не могла взяти просто гроші, через що вони були змушені вийти до коридору. В коридорі ОСОБА_7 сказала їй - « ОСОБА_25 ». Але вона витягла гаманець і спитала чи хвате «дві»? На що ОСОБА_7 попросила добавити ще трішки. На що вона запропонувала «п`ять», та ОСОБА_7 погодилась. Після чого ОСОБА_7 взяла кошти та поклала їх собі до кишені. Надалі вона отримала довідку, проте вона її не взяла через те, що зайшли працівники правоохоронних органів. В подальшому довідку передали до пенсійного фонду та їй зателефонували від туди та повідомили, що довідка надійшла до них, та їй оформлюють пенсійну допомогу. На теперішній час вона отримує зазначену допомогу;

В той же час, із наведених показів не зрозуміло, у чому саме полягало вимагання неправомірної вигоди зі сторони ОСОБА_7 які саме погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи висловлювала ОСОБА_7 до ОСОБА_11 під час їх першої зустрічі, яка відбулась 13.07.2021.

Крім того, у своїх показах потерпіла не повідомляла про те, що їй взагалі висловлювались якісь погрози з боку ОСОБА_7 .

У той же час, суд тлумачить ці покази потерпілої таким чином (дослівно), що ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що невидача висновку про час настання інвалідності або затримка його видачі погіршить матеріальне становище ОСОБА_11 , повідомила та зорієнтувала її, як правильно вчинити, щоб найшвидше отримати висновок про час настання інвалідності.

Натомість навіть у тлумаченні суду мова не йде про те, що ОСОБА_7 висловлює якісь погрози не вчинити певні дії, за умови, що їй не буде надана неправомірна вигода.

Більше того, суд зазначаючи, про те, що невидача висновку про час настання інвалідності або затримка його видачі погіршить матеріальне становище ОСОБА_11 допускає фактичну помилку у встановлених обставинах, оскільки ОСОБА_11 звертаючись за цим висновком прагне підвищити собі пенсію, а у разі невидачі цього висновку її матеріальне становище залишилось би на тому ж рівні, але не погіршилось.

Крім того, судом не з`ясовано в контексті вимог ст. 45 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» які регламентують строки призначення (перерахунку) та виплати пенсії, та не встановлено, що ОСОБА_11 могла отримувати підвищену пенсію лише саме з дня отримання «Висновку про час настання інвалідності» - форми №157-2/0.

В подальшому, як встановив суд ОСОБА_7 та ОСОБА_11 зустрілись 03.08.2021, приблизно о 13 год. 40 хв. та ОСОБА_7 продовжила вимагати від ОСОБА_11 грошові кошти в якості неправомірної вигороди на виконання раніше досягненої домовленості.

Після чого ОСОБА_7 одержала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 5 000 грн. для себе особисто за вчинення нею дій в інтересах останньої, а саме за видачу ОСОБА_11 висновку про час настання інвалідності (форми 157-2/о) від 16.07.2021 за вих. К-59, який був виданий останній.

Натомість, судом не звернуто уваги на той факт, що висновок про час настання інвалідності (форми 157-2/о) вже був готовий 16.07.2021 року, тобто через три дні після звернення за ним ОСОБА_11 та про це вже було відомо останній ще до їх з ОСОБА_7 , зустрічі, яка відбулась 03.08.2021 року.

Більше того, з дослідженого судом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 04.08.2021 вбачається, що Після заповнення формальниї даних щодо ОСОБА_11 , вона сказала, що довідка вже готова та попросила ОСОБА_11 пройти у коридор службового приміщення. Там ОСОБА_7 сказала ОСОБА_11 «давай», та вказала на її гаманець, після чого остання дістала грошові кошти в сумі 2000 (дві тисячі) гривень, на що ОСОБА_7 сказала, що необхідно «ще трішки» грошових коштів, після чого ОСОБА_11 дістала ще 3000 (три тисячі) гривень та сказала, що є всього тільки 5000 (п`ть тисяч) грн.., на що ОСОБА_7 погодилась, та взяла вказані грошові кошти в сумі 5000 (п`ять тисяч) грн.., та поклала їх собі попереду у брюки. В подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_7 прощалися (т. 2 а.с. 74-75);

Таким чином, є суперечливими висновки суду щодо факту продовження ОСОБА_7 саме вимагання у ОСОБА_11 грошових коштів саме 03.08.2021 р. оскільки результат, якого прагнула ОСОБА_11 вже був досягнутий, а отже у цьому випадку вимагання могло б мати місце лише у випадку висловлення погрози скасувати вже досягнутий результат, чого з досліджених судом першої інстанції доказів не вбачається.

Також колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від

21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Вказана правова позиція неодноразово викладалася у судових рішеннях і Верховним Судом (постанова від 19 вересня 2018 року провадження № 51-2672км18, справа № 347/350/16; постанова від 20 листопада 2018 року провадження № 51-3253км18, справа № 621/2190/16-к; постанова від 05 грудня 2019 року провадження № 51-10349км18, справа № 464/8036/15-к).

Згідно показів потерпілої ОСОБА_11 , які наведені вище, вона звернувшись до Київської МСЕК КЗОЗ «Обласний центр медико-соціальної експертизи». 13.07.2021 року, розраховуючи та бажаючи отримати «Висновок про час настання інвалідності» - форму №157-2/0 (далі - «Довідку») саме в день звернення.

Як слідує з її показів вона чекала майже цілий робочий день та наприкінці його звернулась безпосередньо до ОСОБА_7 з проханням отримати «Довідку», попередньо надавши на реєстрацію всі необхідні для цього документи.

Таким чином, із показів потерпілої слідує, що вона ( ОСОБА_11 ) наполягала на отриманні бажаного для неї результату саме в день звернення та саме з цього приводу і спілкувалась із ОСОБА_7 під час їхньої першої зустрічі.

Натомість, судом першої інстанції не з`ясовано, чи можлива та чи відповідає установленій процедурі видача «Висновку про час настання інвалідності» - форми №157-2/0 саме у день звернення за нею, враховуючи, що безпосередньому підписанню цього висновку передує рішення за результатами засідання лікарської комісії.

Також, колегія суддів вбачає і інші істотні суперечності у висновках суду.

Суд першої інстанції робить категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні відсутня провокація.

Між тим, Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції. Визначення провокації наведене у Рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 05лютого 2008 року.

Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Згідно рішення ЄСПЛ у справі Баннікова проти Росії від 26 травня 2016 року для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв, а саме: змістовний та процесуальні критерії. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Так у вироку суд першої інстанції зазначив, що відсутні підстави ставити під сумнів покази як потерпілої так і свідків оскільки, всі вони узгоджуються між собою, є належними, допустимими, достовірними доказами, та не викликають сумнівів у суду.

Згідно показів обвинуваченої ОСОБА_7 13.07.2021 року під час їх першої зустрічі із ОСОБА_11 пропонувала їй подяку за видачу довідки саме в цей день (13.07.2021).

Також судом досліджено покази свідка ОСОБА_15 , яка повідомила суду, що працює медсестрою у МСЕК Київського району м.Харків, та є підлеглою ОСОБА_7 .

ОСОБА_11 вона знає. Остання в липні 2021 року звернулась до МСЕК з запитом для отримання довідки про те що вона могла бути інвалідом до 18 років, яка їй була необхідна для дачі до Пенсійного фонду для підвищення пенсії по втраті годувальника. Довідку ОСОБА_13 просила надати їй терміново. Вона повідомила ОСОБА_13 , що це не можливо та занесла запит ОСОБА_12 . Потім вони знайшли її справу, яка згодом залишилась у ОСОБА_12 .

ОСОБА_13 в той день довго чекала, пропонувала подяку та пішла.

Таким чином, судом першої інстанції не надано оцінку тій обставині, що як вбачається із показів обвинуваченої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_15 потерпіла ОСОБА_11 не менш ніж двічі виступила із ініціативою надання «подяки».

На переконання колегії суддів, вищезазначене залишилось без належної оцінки та суд без наведення достатніх мотивів дійшов висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_7 саме за ч.3 ст. 368 КК України, відсутність факту провокації, формально пославшись тільки на те, що дослідженні судом докази вказують на її відсутність.

Отже, на переконання апеляційного суду, суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, належним чином не перевірив доводи прокурора та сторони захисту, не проаналізував та не співставив їх із наявними у провадженні доказами, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду, а також не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Водночас, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тож, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Водночас, враховуючи визначені ч. 1 ст. 404 КПК України особливості та межі апеляційного розгляду, відсутність клопотання сторін про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповтоти судового розгляду, з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 415 КПК України не перевіряє інші доводи апеляційних скарг сторони захисту, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді першої інстанції, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисників адвоката ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 22 листопада 2023 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді