Справа № 158/3746/23 Провадження №11-кп/802/325/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 04 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, солдата військової служби за контрактом, не одруженого, раніше судимого вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28.10.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, звільненого з ДУ Маневицька виправна колонія (№42) 07.06.2022 року у зв`язку із відбуттям строку покарання, в силу ст. 89 КК України судимість не погашена, відносно якого 26.10.2022 року скеровано для розгляду по суті до Ківерцівського районного суду Волинської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000474 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та 15.01.2023 року скеровано для розгляду по суті до Ківерцівського районного суду Волинської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000512 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 361 КК України; засуджено:

- за ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання 06.11.2023 року.

До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_7 попередньо обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком також вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат за проведення експертизи та арешт майна.

Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 30.01.2023 року відповідно до наказу №15-РС призначений на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 Десантно-штурмових військ Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 19.03.2023 року №78 солдата ОСОБА_7 з 19.03.2023 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 і визнано таким, що з 19.03.2023 року прийняв посаду і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Згідно статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який продовжено та діє до теперішнього часу.

Згідно вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бездоганно і неухильно додержуватись порядку правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, поважати честь і гідність кожної людини.

Однак, солдат військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_7 , під час проходження військової служби у Збройних Силах України, в порушення вищезазначених нормативно-правових актів 15.10.2023 року в після обідню пору доби, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом і метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає його знайома ОСОБА_9 , переконавшись у її відсутності в помешканні, достовірно знаючи про місце зберігання останньою належних їй грошових коштів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав грошові кошти в сумі 11500 гривень, які знаходились під матрацом спального ліжка, яке розташоване в кімнаті спальні вищевказаної квартири, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 , майнову шкоду на вищевказану суму.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації дій, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання належним чином не було враховано тих обставин, що обвинувачений в ході досудового розслідування та судового розгляду вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно відшкодував шкоду потерпілій під час досудового розслідування, окрім того потерпіла не наполягала на суворій мірі покарання, просила не позбавляти обвинуваченого волі. Разом з тим, зазначає, що обвинувачений має постійне місце реєстрації та проживання, а також міцні соціальні зв`язки, батьків інвалідів з вадами слуху, а його матір потребує стороннього догляду, є особою молодого віку та бажає продовжити військову службу, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення не завдало тяжких суспільних наслідків. Посилаючись на вищевикладене, просить оскаржуваний вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

Разом з тим, на адресу Волинського апеляційного суду прокурором було подано заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту, в яких останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Вважає, що викладені у апеляційній скарзі доводи є необґрунтованими, а твердження сторони захисту про підстави для зміни вироку безпідставними.

В апеляційний суд потерпіла ОСОБА_9 , не з`явилась, хоча була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за №917, й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин її неявки від неї не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали з підстав викладених у ній, думку прокурора, який вважає скаргу безпідставною, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч. 4 ст.185 КК України є правильною.

При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст. ст.69, 75 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, повною мірою врахувавши вказані обставини, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі, яке є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

Щодо можливості застосування при призначенні обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України вимог статтей 69 та 75 КК України, на думку захисника, то колегія суддів вважає, що з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин вчинення злочину і характеризуючих даних особи винного, зазначені доводи в апеляційній скарзі захисника не є переконливими, оскільки не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та що таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке за класифікацією відповідно до статті 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та конкретні обставини справи; відношення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, в силу ст. 89 КК України судимість не погашена, відносно якого 26.10.2022 року скеровано для розгляду по суті до Ківерцівського районного суду Волинської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000474 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та 15.01.2023 року скеровано для розгляду по суті до Ківерцівського районного суду Волинської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000512 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 361 КК України, при цьому, будучи військовослужбовцем (мобілізований до лав ЗСУ), самовільно залишивши район виконання бойового завдання (відповідно до витягу із наказу №264 від 20.09.2023 року) вчинив злочин в умовах воєнного стану.

При цьому обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , місцевий суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

В той час, встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, за своєю суттю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного корисливого злочину проти власності. їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовного застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Крім того, таке рішення приймається не тільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, як помилково вважає захисник, а й з урахуванням особи винного.

Також колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності при цьому, будучи військовослужбовцем, самовільно залишивши район виконання бойового завдання, у несприятливий для суспільства час, а саме у період дії воєнного стану, що є кваліфікуючою ознакою цього злочину, маючи непогашену судимість, тому наведені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений на шлях виправлення не бажає ставати, а ризик того, що перебуваючи у суспільстві ОСОБА_7 продовжить вести свою злочинну діяльність, є високим.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що викрадене обвинуваченим майно не є товарами першої необхідності.

Висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного суду, викладеною у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, відповідно до якої частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідають двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, зважаючи на викладені обставини справи, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не знаходить підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість, тому не вбачає підстав для його пом`якшення, із застосуванням вимог статей 69, 75 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував думку потерпілої ОСОБА_9 , яка у поданій нею заяві зокрема зазначала, що матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого не має, у зв`язку із повним відшкодуванням збитків, просила суворо не карати ОСОБА_7 не позбавляти волі, не береться до уваги, оскільки позиція потерпілої не є обов`язковою для суду, натомість враховується у сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними переваги.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачається підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді