ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/355/24 Справа № 690/823/23 Категорія: ч.4 ст.185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ватутінського міськрайонного суду Черкаської області від 30 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ватутіне, Черкаської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 02.02.2017 Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 22.04.2020 на підставі рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07.04.2020 в порядку ст. 81 КК України звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 21 день;

- 06.11.2023 Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 3 роки, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06 листопада 2023 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня взяття його під варту, тобто з 30 січня 2024 року.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 витрати пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) грн. 00 коп..

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 29.10.2023 о 10 год. 47 хв., в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, та зі змінами, внесеними Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, та зі змінами, внесеними Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, та зі змінами, внесеними Указом від 12.08.2022 №573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, та зі змінами, внесеними Указом від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, та зі змінами, внесеними Указом від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 №2915-IX, із змінами, внесеними Указом від 1 травня 2023 року № 254/2023, затвердженим Законом України від 2 травня 2023 року № 3057-IX), відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 18.08.2023 строком на 90 діб, перебуваючи біля магазину «Твої Улюблені», що розташований за адресою АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, викрав велосипед марки «Україна» із жіночою рамою, сірого кольору, що на праві власності належить ОСОБА_8 та з викраденим майном з місця події зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 770,00 грн..

Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції прокурор в апеляційній скарзі не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діянні, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту вироку встановлено, що судом першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність помилково застосовано положення ч.1 ст.71 КК України, що визначає вимоги до призначення покарання за сукупністю вироків.

Як уачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023 ОСОБА_7 засуджено до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено за новим вироком від 30.01.2024 до реального покарання у виді 5 років позбавлення волі, вчинено ним 29.10.2023, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 06.11.2023.

Натомість суд при ухваленні вироку помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, призначивши остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі

Крім того, судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права при кваліфікації дій обвинуваченого, а саме при кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України необхідно врахувати кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України - вчинення злочину повторно.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання та кваліфікації дій обвинуваченого. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винувати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023 стосовностосовнока виконувати самостійно. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини покарання згідно з положеннями ч.1 ст.71 КК України за цим вироком та вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023. В решті даний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється висновок про доведеність винуватості, який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Так, відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" № 7 від 04.06.2010 за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому, для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 раніше було засуджено:

- 02.02.2017 Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 185 ч.3 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 22.04.2020 на підставі рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07.04.2020 в порядку ст. 81 КК України звільнений від відбуття покарання умовно-достроково за вчинення злочинів проти власності, у тому числі за ст. 185 КК України з невідбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 21 день, при цьому судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

- 06.11.2023 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.4 ст.185 КК України які ним були вчиненні у травні 2023 року до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 засуджено за вчинення нового кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, тому при кваліфікації його дій необхідно враховувати кваліфікуючу ознаку - «вчинено повторно».

За таких обставин колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того районний суд при призначенні покарання ОСОБА_9 дійшов до помилкового висновку про необхідність застосування положень ч.1 ст.71 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 також був засуджений вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023 за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Оскаржуваним вироком суду від 30.01.2024 ОСОБА_9 засуджено до реального покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке ним вчинено 29.10.2023, тобто до ухвалення щодо нього поперднього вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за правилами, передбаченими частиною першою цієї статті, призначається покарання, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи положення закону України про кримінальну відповідальність та правову позицію Верховного Суду, положення ч. 1 ст. 71 КК України не застосовуються, а вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023, за яким ОСОБА_7 засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, необхідно виконувати самостійно.

На підставі вищевикладеного, районний суд при призначенні ОСОБА_9 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

За вказаних обставин необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення покарання ОСОБА_9 згідно з положеннями ч.1 ст.71 КК України за цим вироком та вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023.

Виходячи з вимог ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України враховує особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий, в період не знятої та непогашеної судимості знову вчинив умисний злочин проти власності, вчинив один епізод злочинної діяльності, тяжкість вчиненого правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, вину визнав в повному обсязі, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, характеризується посередньо, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжує покарання.

Колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та кваліфікації дій - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 30.01.2024 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та кваліфікації дій обвинуваченого - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану та призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Ватутінського міського суду Черкаської області від 30.01.2024 щодо ОСОБА_7 рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків згідно ч.1 ст.71 КК України за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 30.01.2024 та вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 06.11.2023.

Вирок Шполянського районного суду від 06.11.2023 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 30.01.2024 щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя -

Судді -