Провадження №11-кп/824/723/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демшин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. На останнього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 листопада 2022 року апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 186 КК України, - без зміни.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 вересня 2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції, 19.10.2020 року приблизно о 01 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поруч з кіоском « Шаурма », який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жолудева, 4, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та намагався розпочати діалог на різні теми. Після чого, потерпілий повідомив ОСОБА_7 про те, що не бажає спілкуватися з останнім і запропонував відійти, однак вказані дії викликали агресивну поведінку у ОСОБА_7 , внаслідок чого останній розпочав бійку із потерпілим. По завершенню конфлікту ОСОБА_7 , шляхом телефонного дзвінка повідомив невстановлених досудовим розслідуванням осіб про їх місцезнаходження та обставини конфлікту.

Після приїзду невстановлених осіб, ОСОБА_7 разом з цими особами, 19.10.2020 року, приблизно о 01 годині 20 хвилин, почали наносити потерпілому ОСОБА_9 удари в область голови та тулуба, в ході чого обвинувачений вибив у потерпілого з кишені мобільний телефон марки «Ксяомі МІ 9Т», чорного кольору. В подальшому бійка перемістилася до трамвайних колій, де і закінчилась, після чого ОСОБА_7 разом з невстановленою особою повернулися до кіоску «Шаурма». Помітивши на землі біля кіоску мобільний телефон потерпілого, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 . З метою реалізації свого злочинного умислу, усвідомлюючи, що за його протиправними діями спостерігає кухар кіоску «Шаурма» ОСОБА_10 та потерпілий, ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «Ксяомі МІ 9Т pro», чорного кольору, вартістю 12 000 (з ПДВ), ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , пішов з місця події та розпорядився вищевказаним мобільним телефоном шляхом його передачі невстановленій особі.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Такі вимоги мотивує тим, що місцевий суд при оцінці доказів не обгрунтовано дійшов висновку, що "попередня змова групи осіб у вчиненні грабежу виключається за недоведеністю цієї кваліфікуючої ознаки стороною обвинувачення", оскільки потерпілого били спільно групою осіб, а викрадення мобільного телефону було вчинено ОСОБА_7 .

Прокурор вказує, що домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його скоєння до моменту виконання його об`єктивної сторони і ця домовленість можлива на стадії готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як убачається із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість має стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо) і така домовленість може відбуватися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Зазначає, що судом досліджувались показання потерпілого, який послідовно зазначав «обвинувачений комусь зателефонував, і 5-10 хвилин приїхали приблизно 10 чоловіків, повалили потерпілого на і почали бити по голові, тулубу, інших частинах тіла, потягли до трамвайних колій, де залишили. В ході бійки ОСОБА_7 вибив з лівої кишені ОСОБА_9 мобільний телефон.. і забрав собі».

Також, єдиний очевидець конфлікту, продавець у кіоску «Шаурма», ОСОБА_10 показав, що «обвинувачений зі свого телефону зателефонував на місце події швидко приїхали близько 5 людей, почали бити . ОСОБА_9 ....в ході бійки ОСОБА_7 взяв з кишені потерпілого .потерпілий просив повернути телефон, але вони всі пішли».

Таким чином, прокурор зазначає, що при оцінці доказів, суд не обґрунтовано дійшов висновку, що попередня змова групи осіб у вчиненні грабежу виключається за недоведеністю цієї кваліфікуючої ознаки стороною обвинувачення», оскільки "невстановлені особи, які прибули на місце події після телефонного дзвінка обвинуваченого, і спільно вони лише били потерпілого,а безпосереднє викрадення мобільного телефону потерпілого було вчинено одним обвинуваченим ОСОБА_7 ».

Також, прокурор звертає увагу на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема судом залишено поза увагою, наслідки, що настали в результаті вчинення кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, не вжив жодних заходів щодо відшкодування потерпілому завданої шкоди, категорично заперечив свою винуватість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 доведена у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), і вчинене ним діяння слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки саме така кваліфікація є вірною, враховуючи обставини кримінального правопорушення та докази.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також про необгрунтованість висновків суду в частині визнання недоведеною кваліфікуючу ознаку " вчинення грабежу за попередньою змовою групи осіб", не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не визнав та показав, що 19.10.2020 року приблизно о 01 годині 30 хвилин замовив шаурму та очікував на її приготування, в той час до нього підійшов ОСОБА_9 та почав діалог, в результаті чого почалася словесна перепалка, яка переросла в штовханину та бійку. По завершенню бійки ОСОБА_7 залишив потерпілого, та повертаючись до кіоску помітив мобільний телефон, але не зрозумів чий він. Піднявши телефон, обвинувачений прийшов додому, де його чекав товариш.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що 19.10.2020 року, приблизно о 01 год. 30 хв., проходив повз кіоску «Шаурма», де стояв обвинувачений, з яким у них зав`язалась бійка. Після бійки обвинувачений комусь зателефонував, і через 5-10 хвилин приїхали приблизно десять чоловіків, повалили потерпілого на землю і почали бити по голові, тулубу, інших частинах тіла, потягли до трамвайних колій, де залишили. В ході бійки ОСОБА_7 вибив з лівої кишені ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Ксяомі». Коли побиття припинилось, ОСОБА_9 побачив, як ОСОБА_7 підняв з землі, а саме біля кіоску «Шаурма», його мобільний телефон і забрав собі; на прохання потерпілого повернути телефон обвинувачений не відповів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що працює кухарем в кіоску «Шаурма» де після 01 години готував шаурму, яку замовив ОСОБА_7 . Пізніше повз кіоску проходив ОСОБА_9 , і до нього звернувся обвинувачений. Коли потерпілий не захотів з ним розмовляти, ОСОБА_7 почав чіплятися до нього та розпочав бійку. Пізніше обвинувачений зі свого телефону зателефонував комусь, на місце події швидко приїхали чотири молодих чоловіки та дівчина, почали бити ОСОБА_9 . ОСОБА_10 побачив, як в ході бійки ОСОБА_7 взяв з кишені потерпілого телефон. Потерпілий просив повернути телефон, але його не повернули.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, зазначених в обвинувальному акті органом досудового розслідування було надано також письмові докази: протокол огляду місця події від 20.10.2020 року, та план-схему до нього; протокол огляду від 05.11.2020 року, та заяву від 05.11.2020 року, про добровільне повернення мобільного телефону; протокол пред`явлення особи для впізнання та відеозапису даної слідчої дії; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2020 року, ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 ; довідку КМКЛ № 7 від 19.10.2020 року щодо огляду ОСОБА_9 .

Оцінивши зібрані матеріали в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж) доведена повністю, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, з чим погоджується апеляційний суд.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що кілька невстановлених осіб брали участь в бійці, де ОСОБА_9 був побитий та залишений неподалік кіоску «Шаурма» і, ці невстановлені особи, прибули на місце події після телефонного дзвінка обвинуваченого.

При цьому, дослідженими судом першої інстанції доказами, встановлено, що ці невстановлені особи, спільно лише били потерпілого, в той час як безпосереднє викрадення мобільного телефону потерпілого ОСОБА_9 було вчинено одним обвинуваченим ОСОБА_7 та уже після того, як невстановлені особи пішли з місця вчинення злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження між співучасниками злочину об`єкту щодо злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту (обсягу) виконуваних функцій кожного, як окремо взятого злочинця, так і скоординованість їх спільних дій, яка може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у вербальній формі, та знаходиться своє відображення безпосередньо через поведінку осіб, зокрема вжиття ними певних дій, які заздалегідь погоджені між співучасниками злочину, з яких можна зробити висновок про їх намір, готовність, як розпочати кримінальне правопорушення, так і довести злочинний умисел до кінця.

Суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок про те, що відкрите викрадення майна потерпілого вчинено одним обвинуваченим ОСОБА_7 та уже після того, як невстановлені особи пішли з місця вчинення злочину, при цьому, ОСОБА_7 , самостійно розпорядився викраденим чужим майном, відтак, суд першої інстанції вмотивовано встановив, що в даному випадку попередня змова групи осіб у вчиненні грабежу виключається за недоведеністю цієї кваліфікуючої ознаки стороною обвинувачення, і такі висновки суду першої інстанції не спростовуються доводами апеляційної скарги прокурора.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення через м`якість є неспроможними. Суд першої інстанції, постановляючи вирок, надав оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 та, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, судом першої інстанції враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав задоволення апеляційних вимог прокурора в цій частині.

На переконання колегії суддів таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України і обґрунтовано застосував положення ст. ст. 75,76 КК України.

Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через м`якість, як на те вказує прокурор, колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні поданої апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: