УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року

м. Київ

справа № 683/2037/23

провадження № 51-2002ск24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 січня

2024 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 березня 2024 року

у кримінальному провадженні № 0000243 щодо

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Оріхівка Приазовського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу -

23 липня 2012 року за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за частинами 1, 2

ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК)

із застосуванням статей 70, 71 цього Кодексу до покарання

у виді позбавлення волі на строк 6 років,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 січня

2024 року, залишеним без зміни ухвалою Хмельницького апеляційного суду

від 28 березня 2024 року, ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Цим вироком засуджено також ОСОБА_5 , судові рішення стосовно якого

не оскаржуються.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат долі речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, 05 травня 2023 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , перебуваючи

у м. Старокостянтинові Хмельницької області, зустрівши в обідню пору неповнолітнього ОСОБА_6 , звернулись до нього із проханням допомогти їм в орієнтуванні по місту. Надалі неповнолітній ОСОБА_6 зустрів свого знайомого неповнолітнього ОСОБА_7 , разом з яким на прохання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 сіли до автомобіля «Шкода Фабія», номерний знак НОМЕР_1 .

В салоні вказаного автомобіля під час руху ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , яким достовірно було відомо про дію воєнного стану на всій території України, введеного Указом Президент України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, під приводом необхідності проведення операції зі зняття готівкових коштів та здійснення дзвінків, отримали

від неповнолітнього ОСОБА_7 належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9 Pro», а від неповнолітнього ОСОБА_6 - належний йому мобільний телефон марки «Vivo V2120».

В подальшому цього ж дня в проміжку часу між 16:00 та 17:00 ОСОБА_5 та

ОСОБА_4 , діючи умисно, спільно, перебуваючи в салоні вищевказаного автомобіля, припаркованого поблизу магазину «Околиця» на вул. Житомирське шосе

у м. Старокостянтинові, з метою подальшого утримання мобільних телефонів висловили почергово словесні погрози фізичної розправи (спричинення тілесних ушкоджень руками та можливого застосування автоматичної зброї) на адресу неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у разі надходження від них вимог щодо їх повернення. Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , продовжуючи утримувати мобільні телефони неповнолітніх, виставили їх з салону автомобіля та поїхали у невідомому напрямку, заволодівши майном ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та завдавши їм таким чином матеріальну шкоду на загальні суми 5405 грн та 4149 грн відповідно.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що будь-яких незаконних дій (зокрема насильства або погрози застосування насильства), у тому числі він до потерпілих не застосовував. Стверджує, що жодних доказів попередньої домовленості на вчинення грабежу матеріали кримінального провадження не містять. Наголошує, що судом першої інстанції не було встановлено, чи мало місце діяння,

у якому його обвинувачують, чи містить це діяння склад злочину, передбачений ч. 2

ст. 186 КК, та чи винен він у вчиненні саме цього злочину. Вважає протокол обшуку автомобіля недопустимим доказом через проведення вказаної слідчої дії за відсутності власника автомобіля та обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Стверджує,

що застосування кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного стану» є безпідставним, оскільки умови воєнного стану використані не були під час вчинення кримінального правопорушення, а тому і призначати покарання за ч. 4 ст. 186 КК суд не повинен був. Все вище наведене, як зазначає ОСОБА_4 , залишилось і поза увагою апеляційного суду.

Мотиви Суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо

з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту,

а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати і визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначені обставини були досліджені судами першої та апеляційної інстанцій і

не підлягають перегляду в касаційному порядку відповідно до вимог зазначених статей, а отже під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається із копії оскарженого вироку, суд першої інстанції, мотивуючи висновок

про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів

ст. 94 КПК.

Засуджений ОСОБА_4 , як видно з копій оскаржених судових рішень, свою вину

у пред`явленому обвинуваченні не визнав, зазначивши, що жодних погроз на адресу потерпілих він не висловлював, телефон ОСОБА_6 взагалі у руки не брав, телефон ОСОБА_7 залишився в автомобілі, бо був на зарядці.

Незважаючи на таку позицію ОСОБА_4 , суд ретельно проаналізував та дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також обґрунтовано послався на дані, що містяться у: протоколі обшуку від 05 травня 2023 року з відеозаписом вказаної слідчої дії, протоколі огляду від 05 травня 2023 року, протоколі огляду місця події від 06 травня 2023 року з фототаблицями, протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 травня 2023 року, скріншотах з програмного забезпечення «Ruhavik», що встановлене на технічному пристрої ОСОБА_8 - власника автомобіля, який обладнаний GPS-трекером, записами з камер відеоспостереження готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , протоколі огляду речових доказів від 25 травня 2023 року, записах

з камер відеоспостереження кав`ярні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на

АДРЕСА_3 , протоколі слідчого експерименту за участю потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , висновку судово-товарознавчої експертизи

№ СЕ-19/123-23/5074-ТВ від 23 травня 2023 року, довідці ФОП ОСОБА_10 , протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 05 травня 2023 року, також дані інших письмових доказів, яким надана належна правова оцінка в їх сукупності.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 4 ст. 186 КК.

Як убачається з вироку, предметом перевірки суду першої інстанції були твердження обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_11 про недопустимість як доказу протоколу обшуку автомобіля від 05 травня 2023 року з огляду на те,

що обшук був проведений у відсутності обвинувачених, а також власника автомобіля

ОСОБА_8 .

Як зазначив суд, обшук автомобіля проведений в порядку ч. 3 ст. 233 КПК на підставі письмового дозволу власника автомобіля ОСОБА_8 (т. 1 а. с. 90) та письмового дозволу володільця автомобіля ОСОБА_12 (т. 1 а. с. 91). В подальшому

законність проведення обшуку автомобіля була перевірена слідчим суддею Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області, про що свідчить відповідна ухвала слідчого судді від 09 травня 2023 року (т.1 а. с. 104).

При цьому, допитаний в судовому засіданні в якості свідка власник автомобіля

ОСОБА_8 підтвердив, що письмовий дозвіл на проведення обшуку він надав працівникам поліції о 19:43, тоді як обшук було розпочато о 21:40. Отже, посилання захисника на те, що на час проведення обшуку автомобіля дозвіл від власника автомобіля був відсутній, є безпідставним.

Також з приводу посилань захисника на проведення обшуку за відсутності обвинувачених суд вказав на їх неспроможність, оскільки на час проведення обшуку ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не мали відповідного процесуального статусу, який би надавав їм можливість бути присутніми під час обшуку. Крім того, питання щодо залучення для участі у проведені обшуку осіб в силу ч. 3 ст. 233, ч. 1 ст. 236 КПК вирішується лише ініціатором проведення обшуку.

Крім цього, суд зазначив, що на відеозаписі, який вівся безперервно, зафіксовано послідовність проведення обшуку, конкретні місця та речі, які були виявлені та вилучені під час обшуку, що відображено також у протоколі обшуку. Також у протоколі міститься запис про те, що вилучені під час обшуку речі опечатані у сейф-пакети, що також зафіксовано на відеозаписі. Крім цього, факт виявлення та вилучення під час обшуку телефону, двох сім-карт, квитанції з ломбарду, а також їх опечатування у відповідні сейф-пакети підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , який був понятим при проведенні обшуку.

З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав ставити під сумнів допустимість результатів вказаної слідчої дії, оскільки під час її проведення, як було зазначено вище, відбувалась відеофіксація; відеозапис до цієї слідчої дії містить достатні відомості, що відображають хід її проведення.

Також суд, як убачається з вироку, не залишив без уваги твердження захисника ОСОБА_11 про відсутність в матеріалах справи доказів попередньої домовленості між обвинуваченими щодо скоєння злочину.

Як зазначив суд у вироку, відповідно до положень ч. 2 ст. 28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовились про спільне його вчинення. При цьому, форма змови - вербальна (словесна) - усна чи письмова або у формі конклюдентних дій - для наявності співучасті не має значення. Змова про вчинення злочину може відбуватись задовго до вчинення злочину чи прямо перед його вчиненням. Ступінь стійкості взаємовідносин між співучасниками не має значення. Ця форма співучасті може бути як простою (співвиконання), так і складною, тобто з розподілом ролей.

Суд першої інстанції ствердив, що досліджені судом докази, а також поведінка обвинувачених під час вчинення злочину, свідчать про те, що обвинувачені вчинили даний злочин саме групою осіб за попередньою змовою.

Як убачається з вироку, суд зважив на те, що у цій справі потерпілі є неповнолітніми особами. Дійсно, вони знаходились у людних місцях та мали змогу залишити обвинувачених або попросити про допомогу, про що зазначав і ОСОБА_4 . Однак, із показань потерпілих вбачається, що обвинувачені не застосовували до них силу,

а лише погрожували таку силу застосувати, належні їм мобільні телефони залишались у обвинувачених, і вони мали надію, що телефони їм все ж таки повернуть. При цьому, як пояснив потерпілий ОСОБА_7 , обвинувачені їх не били, а якби почали бити,

то вони б тікали. Про те, що потерпілі відчували загрозу з боку обвинувачених свідчить і той факт, що потерпілий ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що телефони їм не повернуть, попросив у обвинувачених свій телефон, де була сім-карта ОСОБА_4 , щоб нібито зробити дзвінок матері, однак зателефонував до свого знайомого ОСОБА_13 , тим самим зафіксувавши номер телефону ОСОБА_4 .

Таким чином, досліджені судом докази, а саме, показання потерпілих

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 , які повністю узгоджуються між собою, дані протоколу обшуку від 05 травня 2023 року, в ході якого в автомобілі, в якому знаходились обвинувачені, вилучено телефон та сім-карти, які належали ОСОБА_7 , а також квитанцію про здачу телефону, який належав ОСОБА_6 , у ломбард, показання обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які не заперечували обставини їх знайомства та спілкування із потерпілими та користування телефонами потерпілих, перебування разом на місці події та залишення місця події із телефонами потерпілих, а також інші досліджені судом докази, які узгоджуються між собою, в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_4 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК.

Відповідно до ст. 374 КПКу мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, є законним та вмотивованим, про що також ствердив суд апеляційної інстанції, переглянувши вказане судове рішення за апеляційними скаргами сторони захисту.

Погоджуючись із висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі вказав на те, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних

у кримінальному провадженні та досліджених у судовому засіданні доказів, які суд оцінив у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Зважаючи на викладене, закон України про кримінальну відповідальність застосовано вірно, про що обґрунтовано ствердив і суд апеляційної інстанції, переглянувши вказаний вирок, у тому числі за апеляційними скаргами обвинуваченого

ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_11 , доводи яких аналогічні доводам у його касаційній скарзі.

Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.

З наведеними в оскаржених вироку та ухвалі висновках погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Що стосується доводів засудженого у касаційній скарзі з приводу невірної кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК з огляду на безпідставність застосування кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного стану», то вони є безпідставними, оскільки для кваліфікації грабежу за вказаною ознакою є необов`язковим доведення обставин використання умов воєнного стану під час вчинення кримінального правопорушення.

Варто зауважити, що відповідно до правової позиції, сформульованої у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 722/594/22, за ч. 4 ст. 185 КК кримінальна відповідальність передбачена

за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Покарання призначено ОСОБА_4 з урахуванням положень ст. 65 КК, і підстав уважати таке покарання несправедливим через суворість колегія суддів касаційного суду не вбачає.

З огляду на наведене підстави для скасування оскаржених вироку та ухвали внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень, у касаційній скарзі засудженого також не наведено.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданої копії судового рішення убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити засудженому ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 січня 2024 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 березня 2024 року щодо нього.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3