ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1185/24 Справа № 180/1334/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000201 від 05.05.2023 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Нікополь, Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, має середньою спеціальну освіту, не працює, без місця реєстрації, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-19.03.2018 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України (далі- КК) до позбавлення волі строком на 2 роки. 15.05.2020 року звільнений з місця позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

-22.05.2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.4 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК до позбавлення волі строком на 5 років;

-22.05.2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.162 КК до обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,-

визнано винним та засуджено до покарання:

- за ч.4 ст.185 КК у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.357 КК у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, частково, у вигляді 1 місяція, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2023 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання рахується з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 за вироком Марганецького міського суду від 22 травня 2023 року (справа №180/370/23).

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

18 квітня 2023 року, в період часу з 15 год. 32 хв. до 15 год. 36 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Варус-30», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Лермонтова, буд.№10-А, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, встановленого указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в України" від 24.02.2022 № 2102-X1, викрав дві банки з маскою «Miracles об`єм та сила Пантін» об`ємом 160 мл., торгової марки «Procter Gamble», ринкова вартість кожної становить 165,58 грн та коробку з засобом для догляду за волоссям Інтенсивне відновлення Пантін 3х15 мл, торгової марки «Procter Gamble», ринкова вартість якої становить 209,16 грн., викраденим майно розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Омега» майнову шкоду на загальну суму 374,74 грн.

Крім того, 19 квітня 2023 року в період часу з 16 год. 50 хв. до 16 год. 51 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Лермонтова, буд.№29, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, встановленого указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в України" від 24.02.2022 № 2102-X1, викрав три банки з твердим антиперспірантом «Old Spice Wolfthorn» об`ємом 85 мл., торгової марки «Procter Gamble», ринкова вартість кожної банки становить 172,27 грн. та одну банку з твердим антиперспірантом «Old Spice Wolfthorn», об`ємом 85 мл., торгової марки «Procter Gamble», ринкова вартість якої становить 172,27 грн. , викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» майнову шкоду на загальну суму 689,08 грн.

Також, 20 квітня 2023 року, в період часу з 14 год. 37 хв. до 14 год. 41 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Варус-30», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Лермонтова, буд.№10-А, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, встановленого указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в України" від 24.02.2022 № 2102-X1, викрав банку з кремом для обличчя денний Енергія молодості 35+, об`ємом 50 мл., торгової марки «Nivea», ринкова вартість якої становить 211,1 грн., банку з кремом для обличчя нічний Енергія молодості 35+, об`ємом 50 мл., торгової марки «Nivea», ринкова вартість якої становить 211,1 грн., банку з кремом для обличчя Гіалурон Експерт відновлення/зволоження догляд SPF20, об`ємом 50 мл., торгової марки «Loreal Paris», ринкова вартість якої становить 269,16 грн., викраденим майно розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Омега» майнову шкоду на загальну суму 691,36 грн.

Крім того, 09 червня 2023 року приблизно о 08 год. 01 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території парку, розташованого по вул.Таврійській в м.Марганці Дніпропетровської області, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, встановленого указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в України" від 24.02.2022 № 2102-X1, викрав мобільний телефон марки «NOKIA», моделі ТА-1114, вартість якого становить 733,6 грн., мобільний телефон марки «NOKIA», моделі ТА-1139, вартість якого становить 1319,2 грн., жіночу сумку та гаманець, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_9 не представляють, викраденим майно розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2052,80 грн.

Крім того, 09 червня 2023 року приблизно о 08 год. 01 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території парку, розташованого по АДРЕСА_2 , шляхом крадіжки, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, встановленого указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в України" від 24.02.2022 № 2102-X1, незаконно заволодів паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_1 виданий Марганецьким МВ УМВС України в Дніпропетровській області 05.11.1995 року та пенсійним посвідченням на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_2 видане Пенсійним фондом України 22.09.2020 року, яке є важливим особистим документом.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; за ч.3 ст.357 КК, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом та іншим важливим особистим документом.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правової кваліфікації його дій за ч.4 ст.185, ч.3 ст.357 КК, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції при вирішення питання щодо покарання обвинуваченому, хоча і застосував вимоги ст.71 КК та приєднав ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22.05.2023 за ч.4 ст.185, ч.3 ст.297 КК, яким його було засуджено до 5 років позбавлення волі, але не врахував, що злочини у цій справі ОСОБА_7 вчинив також в період відбування іспитового строку за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22.05.2023 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.162 КК, яким його було засуджено до обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, та не приєднав невідбуту частину покарання за вказаним вироком до остаточного покарання у цій справі за правилами ст.71 КК.

Отже, посилаючись на правові висновки, викладені у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 14.06.2021, апелянт вважає, що місцевий суд безпідставно не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК за усіма (трьома) вироками, чим припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.4 ст.185 КК у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; - за ч.3 ст.357 КК у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за обома вироками Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 та представники потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та яка наполягала на її повному задоволенні, вислухавши обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185, ч.3 ст.357 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Згідно роз`яснень, що містяться у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71,72 КК.

Як зазначено у правових висновках Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що викладені у постанові від 14.06.2021 (справа № 443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20) та на які слушно посилається апелянт, правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Під час складання покарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до ч.5 ст.71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Згідно з ч.3 ст.78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому у ст.71 КК, як зауважив Суд, законодавцем не визначено правил призначення покарання за сукупності вироків за умови наявності невідбутих частин покарань за двома і більше вироками, які виконувалися самостійно.

Натомість Суд врахував, що у постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 23 жовтня 2018 року (справа №202/1154/17) висловлено позицію проте, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками щодо неї, за якими її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувалися самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст.71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.

Як убачається з матеріалів нашого кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_12 раніше був засуджений вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22.05.2023 року за ч.4 ст.185, ч.3 ст.297 КК до позбавлення волі строком на 5 років, а також вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22.05.2023 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.162 КК до обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки (том №1 а.с.93-95, 96-99).

Між тим, після ухвалення вказаних вироків, але до повного відбуття призначених покарань, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нові злочини за ч.4 ст.185, ч.3 ст.357 КК у цьому кримінальному провадженні.

Натомість суд першої інстанції, всупереч наведеним вимогам кримінального закону та правозастосовчій практиці Верховного Суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 при призначенні остаточного покарання за скупністю вироків за правилами ч.1 ст.71 КК, безпідставно не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22.05.2023 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.162 КК, яким його було засуджено до обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185, ч.3 ст.357 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.4 ст.185 КК у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.357 КК у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за обома вироками Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4