ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/4092/22 Номер провадження 11-кп/814/983/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 червня 2022 року за №0000501, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , безробітного, неодноразово судимого, останній раз

01 листопада 2018 року Червонозаводським районним судом м. Харків за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його тримання під вартою з 30 червня до 02 липня 2023 року та з 04 липня до 05 жовтня 2023 року.

Скасовано арешти майна, накладені за ухвалами слідчого судді Ленінського районного суду м. Полтава від 07 червня 2022 року.

Речові докази:

рюкзак, пакет, мотузку, ножиці, ніж, плоскогубці, гайкові ключі, стамеску, виріб скляний у вигляді хреста повернуто ОСОБА_7 ;

картонну коробку від м`ясорубки, м`ясорубку, фен повернуто ОСОБА_9 .

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 02 червня 2022 року приблизно о 14 годині 30 хвилин в умовах воєнного стану, діючи повторно, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно викрасти належні ОСОБА_9 м`ясорубку та фен для волосся, загальною вартістю 1 235 гривень, сховав їх у свій рюкзак і направився до паркану з метою залишення території домоволодіння, але, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчив злочин із причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 жовтня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до належних ОСОБА_7 мотузки, ножиць, ножа, плоскогубців, гайкових ключів і стамески. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд безпідставно: звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, належним чином не врахувавши те, що останній учинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, який свідчить про підвищену суспільну небезпеку цього злочину та особи ОСОБА_7 , раніше вчиняв корисливі злочини, перебував у розшуку, не працює, не має стійких соціальних зв`язків, а тому його виправлення неможливе без реального відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства; не застосував спеціальну конфіскацію до заздалегідь підшуканих засобів і знарядь у вигляді: мотузки, ножиць, ножа, плоскогубців, гайкових ключів і стамески, за допомогою яких обвинувачений вчинив замах на крадіжку.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу в частині безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і призначення йому внаслідок цього надто м`якого покарання, не підтримавши апеляційну скаргу в частині застосування спеціальної конфіскації, думку обвинуваченого, який просив його суворо не карати або призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідила й перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, в умовах воєнного стану, учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора про безпідставне застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України до обвинуваченого, внаслідок чого призначення йому надто м`якого покарання, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

При призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями ст.ст.65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця (ч.1 ст.68 КК України).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З аналізу приписів ст.75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Санкцією ч.4 ст.185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, повного визнання ним винуватості, особи обвинуваченого, який судимий, на медичних обліках не перебуває, наявності обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, та відсутності обставин, які його обтяжують.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк, який є мінімальним, та звільнив його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку й покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, так як не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з урахуванням того, що обвинувачений неодноразово судимий за умисні кримінальні правопорушення проти власності, в тому числі тяжкий злочин, за що як відбував покарання в місцях позбавлення волі, так і звільнявся від відбування заходу примусу з випробуванням, між тим, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив новий тяжкий корисливий злочин приблизно через пів року після звільнення з місць позбавлення волі. Це свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та вперто не бажає ставати на шлях виправлення (а.п.128-131). Згідно з матеріалами провадження обвинувачений ніде не працює і суспільно-корисною працею не займається.

Не дав належної оцінки суд першої інстанції й індивідуальному ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його фактичним обставинам, а саме те, що обвинувачений здійснив посягання на майно потерпілої за надскладного для суспільства часу, тяжких обставин та умов, у яких опинилося суспільство, коли люди згуртувались, використовуючи, в тому числі власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу й виживання, при цьому, не закінчив крадіжку лише внаслідок того, що був помічений ОСОБА_10 , тобто з причин, що не залежали від його волі, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення вказаного кримінального правопорушення до кінця (помістив викрадене майно в рюкзак і направився до паркану з метою залишити територію домоволодіння).

Наведені вище обставини значно підвищують як суспільну небезпечність учиненого злочину, так і особи ОСОБА_7 .

Окрім того, місцевий суд урахував одні й ті ж обставини при призначенні обвинуваченому мінімального покарання та водночас у ході вирішення питання щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням, що є явно недостатнім.

На переконання апеляційного суду, сама по собі наявність однієї обставини, яка пом`якшує покарання, попри це, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, та його неперебування на спеціальних обліках у медичних закладах, із огляду на всі зазначені вище обставини, що враховуються при обранні заходу примусу в їх сукупності, не вказують на наявність достатніх і мотивованих підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України до ОСОБА_7 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення останньому невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим і пропорційним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Тому оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його характер і високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи із обставин вчинення в умовах воєнного стану повторно та з проникненням у приміщення, те, що обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця, помістив викрадене майно в рюкзак і збирався залишити територію домоволодіння, але не закінчив цей злочин лише внаслідок того, що був помічений іншою особою, тобто з причин, незалежних від його волі, особу ОСОБА_7 , який неодноразово судимий за кримінальні правопорушення проти власності, за що відбував покарання в місцях позбавлення волі, а також звільнявся від відбування заходу примусу на підставі ст.75 КК України, проте продовжує вести системний злочинний спосіб життя (а.п.128-131), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.132-133), не працює, суспільно-корисною працею не займається, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям, однак у мінімальному розмірі.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би пом`якшували покарання та водночас істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.69 КК України також є відсутніми.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За змістом матеріалів справи до обвинуваченого застосовувались заходи попереднього ув`язнення з 30 червня 2023 року (моменту затримання з метою приводу до суду - а.п.31) до 05 жовтня 2023 року (моменту звільнення з-під варти за оскаржуваним вироком а.п.137-138), через це вказаний проміжок часу належить зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день за день.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про наявність підстав для застосування спеціальної конфіскації до речових доказів, а саме: мотузки, ножиць, ножа, плоскогубців, гайкових ключів і стамески, є необґрунтованими.

За правилами п.1 ч.9 ст.100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За змістом п.6 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого (ч.1 ст.92 КПК України).

Тому тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати й підтвердити свої доводи.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався за спрощеною процедурою, під час якої місцевий суд за відсутності заперечень усіх учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів у повному обсязі й обмежився допитом обвинуваченого.

Із фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, які були йому інкриміновані стороною обвинувачення, встановлені місцевим судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та не оспорюються ніким із учасників судового провадження, вбачається, що обвинувачений проник на територію чужого домоволодіння, перелізши через паркан, звідки намагався таємно викрасти належні потерпілій м`ясорубку та фен для волосся, сховав їх у свій рюкзак, після чого намагався залишити місце злочину. Використання ж ОСОБА_7 у процесі замаху на крадіжку мотузки, ножиць, ножа, плоскогубців, гайкових ключів чи стамески не було встановлено як судом першої інстанції, так і стороною обвинувачення, а тому відсутні доведені підстави для застосування спеціальної конфіскації до цих речей.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би визначеними законом підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 05 жовтня 2023 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 червня 2023 року до 05 жовтня 2023 року з розрахунку день за день.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати із 18 квітня 2024 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4