ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/524/21
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/98/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року Херсонський апеляційний суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000530 за апеляційною скаргою прокурора Каховського відділу Каховської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Приморське Василівського району Запорізької області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 годин громадських робіт .

За сукупністю кримінальних правопорушень згідно ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним 11 листопада 2021 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України визначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обрано.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, постановлено зарахувати покарання, яке засуджений ОСОБА_7 буде відбувати за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2021 року.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 липня 2021 року близько 19.30 годин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку по АДРЕСА_3 , на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно звалив з ніг потерпілого ОСОБА_9 , після чого вкусив його зубами в область правого стегна спереду, внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді синця та рани правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Далі, 25 липня 2021 року близько 19.30 годин обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, маючи єдиний умисел та єдиний протиправний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету на спричинення тілесних ушкоджень, в ході конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку по АДРЕСА_3 , умисно схопив потерпілу ОСОБА_10 правою рукою за ліве плече, після чого наніс їй один удар кулаком лівої руки по обличчю, внаслідок чого заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді синця лівого плеча, забитої рани і садна обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок від 22.12.2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч 1 ст. 125 КК у виді громадських робіт строком на 200 год. На підставі положень ч.4 ст. 70, 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та вироком Великолепетиського районного суду від 11.11.2021 року остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців 25 днів.

На підставі ст. 67 КК України визнати обставиною, яка обтяжує покарання Вербового « рецидив злочинів». З резолютивної частини вироку виключити посилання суду про те , що в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, яке засуджений ОСОБА_7 буде відбувати за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2021 року.

Вказує, що суд безпідставно не врахував як обставину , що обтяжує покарання - рецидив злочинів та залишив поза увагою, що те, що ст. 34 КК в редакції, що діяла на час скоєння інкримінованого правопорушення рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, тобто злочину або проступку.

Також посилається на те, що судом невірно застосовано приписи ч. 4 ст. 70 КК, яка передбачає зарахування у строк покарання саме відбутого повністю або частково покарання , а не вірогідного періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення. ОСОБА_7 23.12.2021 року отримав припис про виїзд до місця відбування покарання та 26.12.2021 року прибув до ДУ « Новобузький виправний центр № 103 ».У цих провадженнях до обвинуваченого затримання чи тримання під вартою не застосовувалися.

За твердженням апелянта , суд не дотримався вимог ст. 50, 65 КК при призначенні покарання. Не врахував ступінь та характер суспільної небезпеки діяння ОСОБА_7 , його наслідки, дані, що негативно характеризують особу обвинуваченого, неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності, задовільну характеристику, відсутність законних джерел доходів. Враховуючи обставину, що обтяжує покарання- рецидив злочину, покарання обвинуваченому слід було призначити у максимальних розмірах, передбачених ч.1 ст. 125 КК та шляхом застосування принципу складання покарань.

Позиції учасників.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Потерпілі, які відповідно до матеріалів провадження проживають на тимчасово окупованій території Херсонської області були повідомлені про дату , час апеляційного розгляду були повідомлені шляхом розміщення відповідного оголошення на сайті судової влади України.

Неприбуття потерпілих відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 125 КК, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, зазначав про наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину.

Як видно із вироку , суд не встановив обставин, що обтяжують покарання- рецидив злочину , пославшись на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, а рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують.

Так, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що ст. 34 КК в новій редакції (відповідно до Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VIII) передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, а тому стверджує прокурора рецидив має місце там де особа, яка має не зняту та непогашену судимість за раніше вчинене умисне кримінальне правопорушення вчиняє нове умисне кримінальне правопорушення , тобто злочин або проступок.

Разом із тим, відповідно до п. 1 ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Тобто, відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, а саме п.1ч.1 ст. 67 КК України , в редакції, що діяла на нас скоєння ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального проступку та на час судового розгляду, при призначення покарання, обставиною, що його обтяжує визнається саме рецидив злочинів , а не кримінальних правопорушень, як на те вказує апелянт.

Розширене тлумачення норми закону України про кримінальну відповідальність на погіршення становища обвинуваченого , до чого зводяться доводи апеляційної скарги , є неприпустимими.

Надання визначення у ст. 34 КК України рецидиву кримінальних правопорушень, на що вказує прокурор, не вказує на те, що обставиною, яка обтяжує покарання ст. 67 КК передбачено саме рецидив кримінальних правопорушень , а не рецидив злочинів, як вказано у самій нормі ст. 67 КК.

Те, що законодавець передбачив в якості обставини, що обтяжує покарання саме рецидив злочинів, а не кримінальних правопорушень, свідчить та обставина, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, поряд із змінами , внесеними до ст. 34 КК , на які посилається апелянт, внесено зміни до ст. 67 КК , а саме зазначено : у пунктах 2-4, 6-9, 13 частини першої, у частинах другій і четвертій статті 67 слово "злочин" в усіх відмінках і числах замінити словами "кримінальне правопорушення" у відповідному відмінку і числі.

Разом із тим, цим Законом змін до п. 1ч.1 ст. 67 КК внесено не було.

Отже при призначенні покарання , як обставина що його обтяжує визнається підлягає саме рецидив злочинів, як вказано у п.1.ч.1. ст. 67 КК.

За приписами ч.3 ст. 67 КК при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини , які не зазначені у ч.1 ст. 67 КК.

Згідно з класифікацією кримінальних правопорушень , визначених ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 125 КК віднесено до категорії кримінальних проступків, а не злочинів, тому , як вірно зазначив суд , при призначенні покарання ОСОБА_7 не може бути врахований рецидив злочину , як обставина що обтяжує покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, тому їх колегія суддів відхиляє.

Аналізуючи доводи апелянта про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної йної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

При визначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання , як видно із вироку, суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, посередню характеристику, відсутність обставин, що обтяжують покарання , обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття , та дійшов висновку , що обвинуваченому має бути призначене покарання у виді громадських робіт.

Вид призначеного судом покарання за ч.1 ст. 125 КК в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

На думку колегії суддів суд першої інстанції в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, що дало йому підстави для призначення покарання за ч.1 ст. 125 КК у виді громадських робіт на у розмірі , що є більше мінімальної межі , передбаченої цією статтею для даного виду покарання.

Як видно, обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, в обвинувальному акті зазначено про наявність у нього двох неповнолітніх дітей, не одружений, не працює, на обліку і лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, вину в інкримінованому злочині визнав, раніше судимий. Позиція його щодо визнання вини була послідовною. Наявність обставини, що пом`якшує покарання- щире каяття в апеляційній скарзі прокурором не спростовується.

Сам по собі факт наявності у обвинуваченого попередніх судимостей та те, що він не був працевлаштований, на що посилається апелянт , не вказують на явну несправедливість призначеного покарання внаслідок м`якості .

Прокурор не навів переконливих мотивів про те, що суд призначив ОСОБА_7 явно несправедливе покарання через надмірну м`якість , і що покарання за сукупністю кримінальних правопорушень має бути визначене саме шляхом повного складання призначених покарань.

Доводи прокурора про те, що призначене судом покарання як за ч.1 ст. 125 КК так і за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням попереднього вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області від 11.11.2021 року , який набрав чинності 14.12.2021 року , не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК позбавлені належного обґрунтування.

Законність , вмотивованість та обґрунтованість вироку суду першої інстанції встановлюється виходячи з обставин, що існували та були відомі суду першої інстанції на день його ухвалення.

Звільнення ОСОБА_7 після ухвалення оскаржуваного вироку від подальшого відбування покарання 06.03.2022 року на підставі Указу Президента від 04.03.2022 року , не є підставою для висновку про незаконність ухваленого судом вироку від 22.12.2021 року, що є предметом апеляційного розгляду.

Вирішення питання , що виникають під час виконання вироку , може бути здійснено у порядку , що передбачений ст. 537, 539 КПК .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у резолютивній частині вироку суд вказав на необхідність зарахування покарання , яке ОСОБА_7 буде відбувати за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2021 року, не можна визнати достатньою підставою для зміни вироку в цій частині. Вбачається , що до набрання законної сили вироком, що оскаржується , ОСОБА_7 почав відбувати покарання, призначене йому за попереднім вироком від 11.11.2021 року, а відтак посилання суду на необхідність зарахування у строк призначеного покарання частково відбутого за попереднім вироком покарання не суперечить приписам ч.4 ст. 70 КК.

Підстав для закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 125 КК відповідно до ст. 49 КК не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, ч.2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня оголошення та з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3