ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/768/24 Справа № 203/2110/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000642 від 11.05.2022 рокуза апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 листопада 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.11.2021 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст.75,76 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК з урахуванням п. 1б ч. 1 ст. 72 КК, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з дня його фактичного затримання, тобто з 12 травня 2022 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи про введення Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 воєнного стану в Україні, 10.05.2022 приблизно о 21:30 годині, перебуваючи біля будинку №2-а на вул. Курчатова у місті Дніпрі, побачив раніше йому незнайомого ОСОБА_9 та, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи відкрито, умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_9 та бажаючи подавити його волю до можливого опору, застосував до ОСОБА_9 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а саме, завдав кілька ударів ногами по голові та тулубу ОСОБА_9 .

Вказаними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді саден та гематом м`яких тканин голови, синець - по задній поверхні грудної клітини ліворуч між задньо-пахвовою та лопатковою лініями в проекції 5-ого міжребер`я.

Подавивши таким чином волю потерпілого ОСОБА_9 до можливого опору, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для ОСОБА_9 , ОСОБА_8 відкрито викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме із карманів штанів, в які ОСОБА_9 був одягнений, відкрито викрав мобільний телефон марки Xiomi Redmi Note 9 Forest Green 4 GB RAM 128 GB ROM imei НОМЕР_1 вартістю 6 575 гривень.

Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд, таким чином спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 6 575 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати його, оскільки своєї вини не визнає, бо цей злочин не скоював. Посилається на показання потерпілого, який у судовому засіданні спочатку стверджував, що він- ОСОБА_8 , злочин проти нього не скоював, але потім під тиском прокурора змінив свої покази.

Також вказує на те, що всі документи на досудовому розслідуванні підписувалися ним, але їх зміст його був незрозумілий, бо він є безграмотною людиною, а його клопотання про необхідність перевірки цих обставин органами ДБР залишилися поза увагою суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку місцевого суду та просить просить винести стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 виправдувальний вирок, оскільки вважає, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про винуватість його підзахисного у вчинені інкримінованого йому злочині.

Свої доводи аргументує показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні не заперечував, що 10.05.2022 ввечері бачив потерпілого та що у нього працівниками поліції пізніше вночі був виявлений телефон, який впізнав потерпілий. Натомість, як стверджував обвинувачений, цей телефон він знайшов неподалік від цього місця.

При цьому сторона захисту ставить під сумнів показання потерпілого ОСОБА_9 , який у суді першої інстанції стверджував, що на нього напали 4 чоловіка. З початку вдарили його по голові, потім в бік, від чого він впав, та почали бити ногами. При цьому потерпілий, щоб уникнути ударів по голові, закрив її двома руками. Нападники нічого не казали, лише били та сміялися з нього. Один з них дістав з передньої кишені його штанів телефон Сяомі, зеленого кольору, а із заднього - гроші 600 грн, після цього всі втекли. Після того потерпілий побіг до центрального входу залізничного вокзалу, де знаходилися поліцейські, попрохав про допомогу та вони всі разом поїхали в бік автовокзалу шукати нападників. Рухаючись по Калінінському спуску (зараз Ярмарковий узвіз) побачили, що іде обвинуваченого, якого впізнав потерпілий, але наголошував, що кожного з тих, хто на нього напав, він не пам`ятає взагалі.

Натомість, як зауважує захисник в апеляційній скарзі, вже під час повторного допиту потерпілий було встановлено, що в місці нападу було погане освітлення і обличчя 4 нападників потерпілий не пам`ятає, проти обвинуваченого нібито він запам`ятав за рисами обличчя та одягом.

Отже у сторони захисту виникає питання, як саме потерпілий міг запам`ятати риси обвинуваченого, коли сам лежав обличчям до землі, накривши свою голову обома руками і жодного разу не підіймаючи голови. При цьому бачив, як його били ногами, взутими у нібито червоні кросівки.

Також захисник звертає увагу на позицію прокурора, висловлену у судових дебатах, який на показання потерпілого, що його били 4 особи, зазначив, що під час досудового розслідування не було встановлено, що на ОСОБА_9 напали інші особи, у зв`язку з чим матеріали щодо таких осіб не виділялися з матеріалів даного кримінального провадження.

Виходячи з наведеного апелянт вважає, що таким чином сторона обвинувачення поставила під сумнів допит потерпілого, хоча він про ці обставини казав і під час досудового розслідування, і під час допиту у суді. Тому захист ставить під сумнів, чи дійсно були ці обставини, чи дійсно обвинувачений ОСОБА_8 скоював цей злочин та як саме потерпілий міг впізнати обвинуваченого.

З огляду на викладене захисник просить апеляційний суд скасувати вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 листопада 2023 року та виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК за відсутності в його діях події злочину на підставі п.1ч.1 ст.373 КПК і звільнити його з-під варти.

Прокурор Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 в порядку ст.403 КПК відмовився від поданої ним апеляційної скарги та ця відмова прийнята апеляційним судом.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, однак його неявка, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника на підтримку доводів поданих стороною захисту апеляційних скарг та який наполягав на їх задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Будучи допитаним у суді обвинувачений ОСОБА_8 провину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що 10 числа весною 2022 року, точну дату не пам`ятає, десь о 21.00 годині вечора, стояв з друзями біля залізничного вокзалу, вживали алкоголь, був напідпитку. Пізніше до них підійшов потерпілий зі своєю компанією, серед яких була дівчина та два хлопці, привіталися. У його компанії та компанії потерпілого, коли вони до них підійшли, конфліктів не було. Він запропонував потерпілому пиво, той відмовився і вони пішли в невідомому напрямку, можливо в бік АТБ біля залізничного вокзалу. Потім обвинувачений пішов додому, біля станції метро між аптекою та зупинкою громадського транспорту, зупинився підкурити сигарету та побачив як світиться телефон на землі, підняв його та поклав у кишеню куртки. Хто є власником телефону, він не знав, поруч нікого не було. Пішов далі в бік автовокзалу. Потім його зупинили особи та запитали документи через перебування його на вулиці у комендантську годину. Потім його затримали та вилучили телефон. Крім того, підтвердив, що на фототаблиці до протоколу огляду від 11.05.2022 зображений він і в нього дійсно вилучали телефон з внутрішньої кишені куртки. Також, обвинувачений вказав, що знав про війну в Україні та про воєнний стан.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що в день нападу близько 9 вечора, повертався додому, точної дати не пам`ятає. На АДРЕСА_2 на нього напали 4 чоловіка. З початку вдарили ззаду по голові, потім в бік, від чого він упав, та почали бити ногами. Нападники нічого не казали, лише били та сміялися з нього. Один з них дістав з переднього карману його штанів телефон Сяомі, зеленого кольору, із заднього - гроші, гривень 600, а потім всі втекли. Після цього, він побіг до центрального входу залізничного вокзалу, там стояли поліцейські, яких попросив про допомогу. Вони сіли в машину і поїхали в бік автовокзалу шукати нападника. Їхали по Калінінському спуску (зараз Ярмарковий узвіз) і невдовзі побачили іде обвинувачений, потерпілий його впізнав. Обвинуваченого затримали та вилучили у нього телефон потерпілого, а потім приїхала швидка допомога.

Також, потерпілий зазначив, що кожного з тих, хто напав, не пам`ятає. Обвинуваченого запам`ятав, бо в той час коли він витягував телефон та гроші, потерпілий повернувся до нього. В місці нападу було освітлення, але не дуже добре, проте обвинуваченого запам`ятав за рисами обличчя, одягом. Проблем з зором не має. У відділі поліції з ним проводили впізнання, де він впізнав ОСОБА_8 .

Будучи повторно допитаним потерпілий ОСОБА_9 , крім інших показів, які не суперечать тим, що надані ним раніше, суду пояснив, що лежачи на землі, бачив, як його били ногами, взутими у червоні кросівки, за якими він впізнав ОСОБА_8 під час затримання та пред`явлення його для впізнання. Хто бив його ззаду, не бачив. Кількість нанесених йому ударів не запам`ятав. Зазначив, що пройшло багато часу, а тому, подробиць події він не пам`ятає. Впізнання особи проводилося з ним вживу, а не за фотознімками. Підтвердити наявність грошей при собі в той день не може, оскільки чеки з банкомату не зберігає.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

- протокол огляду місця події від 11.05.2022 року, з ілюстрованою таблицею до нього, відповідно до якого, на відкритій ділянці місцевості за адресою: м. Дніпро, пр. Пушкіна, 40, в ході проведення якого виявлено особу чоловічої статі, який представився, як ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зазначив, що у внутрішній кишені куртки, одягнутої на ньому, знаходиться раніше викрадений ним мобільний телефон Ксіомі, в чорному чохлі, який знаходиться в заблокованому стані (т. 1 а.с. 171-173);

- протокол огляду місця події від 11.05.2022 року, з ілюстрованою таблицею до нього, відповідно до якого, на відкритій ділянці місцевості за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 2. В ході проведення вказаної процесуальної дія виявлено місцевість, яка веде до вул. Курчатова та в бік залізничного вокзалу (т. 1 а.с. 174-176);

- протокол огляду від 11.05.2022 року, з фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду був мобільний телефон Xiomi Redmi Note 9, зеленого кольору, який був вилучений 11.05.2023 року у ОСОБА_8 . Під час огляду ОСОБА_9 вказав, що вказаний телефон належить йому та був викрадений після того як його побив невідомий чоловік 10.05.2023 року близько 21.30 год. біля буд. 2а на вул. Курчатова у м. Дніпрі. В ході огляду встановлено, що телефон Xiomi Redmi Note 9 Forest Green 4 GB RAM 128 GB ROM має imei НОМЕР_1 та має сім карту НОМЕР_2 , телефон має пошкодження скла, на фоновому зображенні видно потерпілого ОСОБА_9 (т. 1 а.с.181-182);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 11.05.2022 року, з фототаблицею до нього, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_9 , за зачіскою, кольором волосся, зростом, одягом (куртка, кросівки), рисами обличчя, впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 10.05.2022 року близько 21:30, на вул. Курчатова, біля буд. 2-а у м. Дніпро побила його та забрала мобільний телефон Ксіомі (т. 1 а.с. 186-190);

- висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №1973-22 від 24.05.2022 року, згідно якого, станом на 10.05.2022 середня ринкова вартість мобільного телефону Xiomi Redmi Note 9 Forest Green 4 GB RAM 128 GB ROM становить 6 575 гривень (т. 1 а.с.195-197);

- висновок експерта за результатами проведення судово-медичної експертизи №1361е від 15.06.2022 року, згідно якого, у ОСОБА_9 виявлені легкі тілесні ушкодження, локалізація, механізм утворення, ступень тяжкості та давність утворення яких це: ??садна та гематом м`яких тканин голови; ??ділянки, що є наслідком загоєння синця - по задній поверхні грудної клітини ліворуч між задньо-пахвовою та лопатковою лініями в проекції 5-го міжребер?я; виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів), частина яких можливо при ударі об такий (такі); ушкодження утворилися незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові; за своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки; за даними медичної документації у ОСОБА_9 клінічно встановлений діагноз: «забій правого плечового суглобу» (т. 1 а.с.201-202).

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діянь, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

При цьому суд проаналізував й надані у судовому засіданні показання потерпілого ОСОБА_9 , та зробив висновок про те, що вони узгоджуються з дослідженими судом письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 11.05.2022 року, в ході проведення якого виявлено особу чоловічої статі, який представився як ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зазначив, що у внутрішній кишені куртки, одягнутої на ньому, знаходиться раніше викрадений ним мобільний телефон Ксіомі, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.05.2022 року та фото таблицею до нього, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка побила його та забрала мобільний телефон Ксіомі, висновком судово-медичної експертизи №1361е від 15.06.2022 року про встановлення у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, визначення ступеня їх тяжкості та термін їх утворення, який відповідає вказаному останнім.

Суд вказав, що під час першого допиту потерпілий ОСОБА_9 ствердно зазначав, що телефон у нього викрав саме ОСОБА_8 . Він тримав правою рукою телефон в правій кишені своїх штанів, а ОСОБА_8 розгинав йому пальці правої руки та забрав його. Точно побачив ОСОБА_8 , оскільки в цей момент, лежачи на землі, потерпілий озирнувся на нього.

Під час повторного допиту потерпілий ОСОБА_9 уточнив, що лежачи на землі, бачив, як його били ногами, взутими у червоні кросівки, за якими він впізнав ОСОБА_8 під час затримання та пред`явлення його для впізнання.

Крім того, як акцентував увагу місцевий суд, сам обвинувачений ОСОБА_8 під час допиту у судовому засіданні зазначив, що ввечері 10.05.2022 року він бачив потерпілого та не заперечував, що пізніше вночі у нього працівниками поліції було виявлено телефон, який впізнав потерпілий ОСОБА_9 .

Те, що під час повторного допиту потерпілий ОСОБА_9 , через сплив з моменту події часу, не зміг чітко вказати на ОСОБА_8 , як на особу, яка викрала його мобільний телефон, за висновками суду, не спростовує доведеності вини обвинуваченого та не є підставою вважати первинні покази потерпілого недостовірними, оскільки він не заперечував їх.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки вони повністю узгоджуються з дослідженими судом доказами у їх сукупності та спростовують наведені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки саме обвинуваченого ОСОБА_8 впізнав потерпілий, як особу, яка скоїла відносно нього злочин та саме у обвинуваченого був вилучений належний потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон Xiomi Redmi Note 9, зеленого кольору.

Ставити під сумнів правдивість показів потерпілого ОСОБА_9 , на що вказує в апеляційній скарзі сторона захисту, не було підстав у суду першої інстанції та не вбачає таких підстав й колегія суддів апеляційного суду, оскільки вони є детальними, послідовними, доповнюються між собою та узгоджуються з сукупністю інших досліджених та наведених у вироку суду доказів.

При цьому, як правильно зазначив місцевий суд, доказів, які б спростовували показання потерпілого, а також, підстав обмовляти обвинуваченого, в судовому засіданні не встановлено. Зазначені показання потерпілого були безпосередньо отримані судом, відомостей щодо їх недостовірності в ході судового розгляду не встановлено, а тому, підстав не приймати їх за основу у суду немає.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника, суд першої інстанції також дав належну оцінку показам потерпілого ОСОБА_9 в частині нападу на нього чотирьох осіб та не встановленню під час досудового розслідування інших осіб, причетних до нападу на потерпілого, а також відсутності виділених матеріалів щодо цих осіб з матеріалів даного кримінального провадження в окреме провадження.

З цього приводу суд, посилаючись на положення ст.337 КПК, обґрунтовано зазначив, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Покази потерпілого ОСОБА_9 про викрадення у нього ОСОБА_8 600 гривень в ході судового розгляду не були підтверджені достатніми доказами, а тому, прокурором в порядку ст. 338 КПК було змінено обвинувачення в цій частині (т.1 а.с.164-166) та проти зміни обвинувачення не заперечував сам потерпілий.

Окрім того суд першої інстанції аргументовано відхилив доводи захисника щодо недопустимості, як доказу, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11.05.2022 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , які мотивовані тим, що потерпілий бачив обвинуваченого перед впізнанням, зокрема, на обвинуваченого потерпілому вказали працівники поліції під час затримання ОСОБА_8 .

Так, оцінюючи вказаний доказ, суд у вироку зазначив, що згідно наявного в матеріалах справи рапорту працівника поліції (а.с. 168), під час обстеження прилеглої до місця події території, за адресою: м. Дніпро, пр. Пушкіна біля буд. 40б, був виявлений ОСОБА_8 , оскільки саме потерпілий ОСОБА_9 впізнав та вказав поліцейським на нього, а не навпаки, як про це зазначав захисник. У подальшому в кармані куртки ОСОБА_8 було виявлено телефон ОСОБА_9 . При цьому, суд зауважив, що потерпілий ОСОБА_9 не зміг би вказати на ОСОБА_8 , якщо б не бачив, що саме він викрав у нього мобільний телефон.

Зі змісту протоколу вбачається, що вказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст. 228 КПК, порушень прав обвинуваченого під час її проведення судом не встановлено. Крім того, будучи допитаним в судовому засіданні потерпілий підтвердив, що під час досудового розслідування з ним проводилося впізнання, під час якого, він вказав саме на ОСОБА_8 , як на особу, яка побила його та забрала мобільний телефон.

Таким чином суд проаналізував версію сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та дав їй критичну оцінку його твердженням про те, що він знайшов телефон та потерпілого не бив, у зв`язку з чим, в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, яке йому інкримінують, оскільки така версія подій спростовуються вищенаведеними у вироку доказами у їх сукупності та суд розцінив такі твердження обвинуваченого, як обраний спосіб захисту з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

З огляду на вищенаведене колегія суддів відкидає, як неспроможні, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його посилання на те, що всі документи на досудовому розслідуванні підписувалися ним, але їх зміст його був незрозумілий, бо він є безграмотною людиною, оскільки протокол огляду місця події від 11.05.2022 (т.1 а.с.171-173) та протокол пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.с.186-190), які були складені за участю ОСОБА_8 , були ним підписані особисто без будь-яких зауважень чи заперечень та зафіксована в цих процесуальних документах інформація щодо виявлення саме у нього мобільного телефону, що належить потерпілому ОСОБА_9 , та обставини його впізнання потерпілим під час досудового розслідування, не заперечувалася самим обвинуваченим у суді першої інстанції.

Водночас доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його клопотання про необхідність перевірки цих обставин органами ДБР залишилися поза увагою суду, не заслуговують на увагу, оскільки не мають об`єктивного підтвердження, бо в матеріалах даного кримінального провадження відсутні відповідні заяви чи клопотання до суду сторони захисту. Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне зауважити на тому, що сторона захисту не була позбавлена права самостійно звернутися з відповідною заявою до компетентного органу, але не скористалася таким правом.

При цьому, як убачається зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27.06.2022 в порядку ст.290 КПК (т.1 а.с.235), сторона захисту не мала зауважень щодо порушення процедури проведення всього досудового розслідування, зокрема й проведення вищевказаних процесуальних дій, а отже у апеляційного суду відсутні сумніви щодо добровільності підписання обвинуваченим ОСОБА_8 протоколу огляду місця події від 11.05.2022 та протоколу пред`явлення особи для впізнання, які були покладені судом в основу обвинувального вироку, та в обізнаності про їх зміст.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про винуватість його підзахисного у вчинені інкримінованого йому злочині, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186КК, при обставинах, встановлених вироком суду.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, дане кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку, визначеного йому за попереднім вироком суду, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення, не одружений, не працевлаштований, в 1996 році звертався до лікаря психіатра з приводу розумової відсталості в ступені легкої дебільності з порушенням поведінки, у 2000 році знятий з нагляду по виїзду, в подальшому не звертався, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

Обставин, які відповідно до ст.ст.66, 67 КК, пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , як за ч.4 ст.186 КК, так і за правилами ч.1 ст.71 КК у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі, яке слід відбувати реально, у даному конкретному випадку, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання в межах, наближених до мінімальної санкції ч.4 ст.186 КК,- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 листопада 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 листопада 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.186КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4