Провадження № 11-кп/811/225/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

встановила:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 19 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання: за ч.4 ст.185 КК України з урахуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі;за ч.1 ст.309 КК України у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 17000 грн. в доход держави; за ч.1 ст.357 КК України у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 в доход держави.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_7 в місцях попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 06.10.2023 року і до 18.01.2024 року.

Запобіжний захід тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про арешт майна, речові докази та процесуальні витрати.

На цей вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинувачено ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити оскаржуваний вирок та застосувати до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку. Звільнити ОСОБА_7 з-під варти із зали суду.

На підтримку своїх апеляційних вимог захисник покликається, що обвинувачений як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду свою вину у вчинено визнав повністю та щиро розкаявся.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не було враховано наявність у нього захворювання на туберкульоз, що підтверджується наданими документами, і за станом здоров`я він не може утримуватись у місцях позбавлення волі, оскільки потребує постійного медичного лікування.

Наголошує, що характер вчиненого обвинуваченим діяння не свідчить про значну суспільну небезпеку обвинуваченого. Судовий розгляд кримінального провадження за згодою обвинуваченого було проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Акцентує, що після інкримінованих подій ОСОБА_7 у повній мірі усвідомив протиправних характер своїх дій та щиро розкаявся у вчиненому, інших кримінальних правопорушень не вчиняв. Звертає увагу на позицію потерпілих, які у поданій до суду заяві не просили застосовувати до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі.

Крім цього матеріальна шкода потерпілим відшкодована шляхом повернення майна, яке обвинувачений видав добровільно.

Також покликається, що раніше до обвинуваченого не застосовувались положення ст. 75 КК України. Вказує, що він має на утриманні малолітню дитину, приймав участь у бойових діях, де отримав поранення.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у період часу з 12 год. 30 хв. і до 16 год. 30 хв., достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на території України, згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, введено воєнний стан дія якого продовжується по даний час, керуючись корисливим мотивом та з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом віджим у металопластикового вікна квартири АДРЕСА_1 , незаконно проник у квартиру, яка належить ОСОБА_9 та якою на законних підставах користується ОСОБА_10 , де таємно, викрав: Фотоапарат марки «OLYMPUS IMAGING CORP» номер «SP-800UZ IMAGE STABILIZATION 14 MEGAPIXEL», вартістю: 1766,56 грн.;Сумку для фотоапарата торговельної марки «CaseLogic», вартістю: 317,33 грн.;Портативну Bluetooth колонку червоного кольору діаметром 4 см., вартістю: 103,50 грн.;Смарт годинник «Smartbabywatch q12» жовтого та чорного кольорів, IMEI: НОМЕР_1 , вартістю: 345,00 грн.;Ліхтарик ручний з маркувальним написом «HaemaBlutspendedienst», сірого кольору, вартістю: 140,00 грн.;Куртку спортивну з маркувальним написом «Adidas», зеленого кольору, вартістю: 123,33 грн.; Пару сережок виготовлених із металу жовтого кольору, вартістю: 59,67 грн.;Одну сережку виготовлену із металу жовтого кольору зі вставками з каменів коричневого і жовтого кольорів, вартістю: 33,33 грн.;Ланцюжок з кулоном у вигляді ікла з маркувальним написом «ZARA», вартістю: 55,00 грн.;Ланцюжок з кулоном у вигляді розрізаних частинок металу з маркувальним написом «ZARA», вартістю 55,00 грн.;Пара сережок з недорогоцінного металу (біжутерія) сірого кольору у формі кілець з камінцями сірого кольору, вартістю: 127,98 грн.;Пара сережок з недорогоцінного металу (біжутерія) сірого кольору у вигляді гілочок з краплею сірого кольору, вартістю: 70,66 грн.,Ланцюжок з трьома кулонами, вартістю: 76,33 грн.;Кулон у вигляді хреста, вартістю: 80,00 грн.;Вживаний набір столових приборів марки «Millerhaus MH-9439» на 24 предмета в дерев`яній коробці, вартістю: 1491,59 грн.;Набір столових приладів торговельної марки «ELIT» моделі 35s-24 серії «Квітка» срібло (24 предмети), вартістю: 917,70 грн.; Вживана сумка для покупок (екошопер) з написом «SABLANKA» розмірами 27Х34 см., чорного кольору, вартістю: 10,50 грн.;Мішечок на затяжках з маркувальним написом «Serenity 2000-It`s Magnetic» чорного кольору розміром 7х9 см., вартістю: 35,00 грн.;Перехідники для карт пам`яті типу «Micro SD» на карти пам`яті типу «SD» марки торговельної марки «Самсунг», у кількості 2 шт., перехідника для карт пам`яті типу «Micro SD» на карти пам`яті типу «SD» торгівельної марки «Kingstone», перехідника для карт пам`яті типу «Micro SD» на карти пам`яті типу «SD» торговельної марки «Kingmax», перехідника для карт пам`яті типу «Micro SD» на карти пам`яті типу «SD» торговельної марки «GoodRam», перехідника для карт пам`яті типу «XD» на карти пам`яті типу «Micro SD TF» торговельної марки «Olympus» (MASD-1), вартістю: 260, 00 грн.;Ланцюжок, металу золото вагою 5,69 гр., вартістю: 6900,00 грн.;Ланцюжок, металу золотого, вагою 3,98 гр. вартістю: 5805,00 грн.;Браслет «Pandora» 925 проби, вагою 15,78 гр. вартістю: 500, 00 грн.;Срібна підвіска у виді коляски, вагою 3, 33 гр. вартістю: 5, 75 грн.;Шарм круглої форми «Безкінечність» до браслета «Pandora» вагою 2, 64 гр. вартістю: 1905, 00 грн.;Шарм круглої форми «Поляна Маргариток» до браслета «Pandora» вагою 2, 70 гр. вартістю: 613 грн.;Шарм круглої форми «Сім`я» до браслета «Pandora» вагою 1, 45 гр. вартістю: 370 грн.

Вищевказані речі, належать ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_11 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 22 167,23 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у житло та вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Також, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 незаконно перебуваючи у квартирі АДРЕСА_1 , викрав дві банківські карти банку «Приватбанк» № НОМЕР_2 та «Укрсіббанк» № НОМЕР_3 , які належить ОСОБА_12 та які згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4,1.14, 1.31, ст. 1, п.15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закон України «Про банки та банківську діяльність», п.1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банків, рахунку, та таким чином викрав їх з корисливих мотивів.

Після чого, утримуючи вищевказаний офіційний документ при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у привласненні офіційних документів, вчиненому з корисливих мотивів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Також, 05 жовтня 2023 року приблизно 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , прогулюючись вул.Пилипа Орлика, що у м. Львові, на стежці із бруківки, поблизу будинку №2, що поряд із маркетом «Єнот» знайшов прозорий безбарвний полімерний пакет (розмір 4,5х7,5 см) з пазовим замком та смужкою фіолетового кольору в котрому міститься речовина блідо- синього кольору, маса речовини становить 0,4659 грам, два фрагменти прозорої безбарвної скляної трубки на одну з яких вмотано фрагмент полімерної трубки червоного кольору, а на другу вмотано фрагмент полімерної трубки чорного кольору з ознаками термічної дії, у яких на внутрішніх поверхнях виявлено нашарування речовини темно-коричного кольору, маса речовини становить 0,0089 грам та фольговий згорток в котрому міститься речовина білого кольору, маса речовини становить 0,1463 грам. Зрозумівши, що це психотропна речовина, ОСОБА_7 вирішив зберігати знайдений прозорий безбарвний полімерний пакет (розмір 4,5х7,5 см) з пазовим замком та смужкою фіолетового кольору в котрому міститься речовина блідо-синього кольору, два фрагменти прозорої безбарвної скляної трубки на одну з яких вмотано фрагмент полімерної трубки червоного кольору, а на другу вмотано фрагмент полімерної трубки чорного кольору з ознаками термічної дії, у яких на внутрішніх поверхнях виявлено нашарування речовини темно-коричного кольору та фольговий згорток в котрому міститься речовина білого кольору, з метою власного періодичного вживання, без мети збуту.

Цього ж дня 05 жовтня 2023 року, близько о 14 год. 30 хв., працівниками поліції УПП у Львівській області ДПП, поблизу будинку №93 що на вул.Топольна у м.Львові, було зупинено ОСОБА_7 , у якого в подальшому працівниками поліції під час огляду місця події з 16:05 год. по 16:09 год. 05.10.2023 було вилучено прозорий безбарвний полімерний пакет (розмір 4,5х7,5 см) з пазовим замком та смужкою фіолетового кольору в котрому міститься речовина блідо-синього кольору, два фрагменти прозорої безбарвної скляної трубки на одну з яких вмотано фрагмент полімерної трубки червоного кольору, а на другу вмотано фрагмент полімерної трубки чорного кольору з ознаками термічної дії, у яких на внутрішніх поверхнях виявлено нашарування речовини темно-коричного кольору та фольговий згорток в котрому міститься речовина білого кольору.

У виявленій та вилученій у ОСОБА_7 речовині блідо-синього кольору, яка знаходилась у прозорому безбарвному полімерному пакеті (розмір 4,5х7,5 см) з пазовим замком та смужкою фіолетового кольору, виявлено - PVP, нашаруванні речовини темно-коричневого кольору, яка знаходилась на внутрішній поверхні двох фрагментів прозорої безбарвної скляної трубки на одну з яких вмотано фрагмент полімерної трубки червоного кольору, а на другу вмотано фрагмент полімерної трубки чорного кольору з ознаками термічної дії, виявлено - PVP, речовині білого кольору, яка знаходилась у фольговому згортку, виявлено - PVP, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», що затверджений постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Загальна маса PVP, яка вилучена у ОСОБА_7 , становить 0,5061 грама.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши аналогічні доводи у судовому засіданні, та просили таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційні доводи захисника, з огляду на безпідставність таких, тапросив залишити без змін оскаржуване судове рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.357 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому судом апеляційної інстанції вирок суду у цій частині не переглядається.

Також, згідно апеляційної скарги стороною захисту не оспорюється в апеляційному порядку вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчиненні кримінальні правопорушення.

В апеляційні скарзі захисник покликається на можливість застосування положень ст. 75 КК України та просить звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Перевіривши апеляційні доводи сторони захисту, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у повній мірі відповідає вимогам закону.

Згідно матеріалів справи, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання місцевим судом у повній мірі врахованохарактер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який є молодого віку, працездатний, не працевлаштований, на обліку у психоневрологічному та наркодиспансері не числиться, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім цього, місцевий суд, врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 у повному обсязі визнав свою провину і щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, а також дані про особу винного, який є військовослужбовцем за мобілізацією, приймав участь в бойових діях по захисту держави від агресора та був поранений, те, що він на обліку у психіатра та нарколога не значиться, відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції даної статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК Україниякщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до роз`яснень п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, застосування положень ст. 75 КК України у будь якому випадку потребує наведення судом у своєму рішенні окремих мотивів, пов`язаних саме із можливістю звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, інших обставин, окрім тих, що були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, у тому числі і за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено.

Всупереч апеляційним доводам захисника, у матеріалах справи не має даних про неможливість відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, у матеріалах справи є лист начальника філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» у Львівській області, згідно ОСОБА_13 прибув до ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» 06.10.2023. При прибутті до ЛУВП №19 скарг на стан здоров`я не виказував.За час перебування в ЛУВП №19 пройшов первинний медичний огляд із використанням наявних методів обстежень, проконсультований лікарями амбулаторно-поліклінічного відділення Львівської багатопрофільної лікарні №19 . Встановлено діагноз: ЗЗТБ верхніх часток обох легень (вогнища, фіброз) кат. 5.1. З приводу встановленого діагнозу лікарем- фтизіатром АПВ ЛБЛ №19 поставлений на диспансерний облік.29.11.2023 оглянутий лікарем-фтизіатром АГІВ ЛБЛ №19 у зв`язку зі скаргами на кашель та підвищення температури тіла. Призначено додаткові методи лабораторно-інструментального дообстеження.30.11.2023 після отримання результатів лабораторно-інструментальних методів обстеження повторно оглянутий лікарем-фтизіатром АПВ ЛБЛ №19. Встановлено діагноз: ІТБ (30.11.2023) обох легень (вогнища), Д МБТ +, М МГ +, РІФ кат. 2, ког. 4. Пацієнта відразу було ізольовано до інфекційного ізолятора АПВ ЛБЛ №19, призначено необхідне лікування та дієтичне харчування.На теперішній час стан здоров`я ОСОБА_7 задовільний. Отримує попередньо призначене лікування та дієтичне харчування на постійній основі. (а.с. 43-44).

З приводу апеляційних доводів захисника про відшкодування потерпілим заподіяної шкоди, шляхом повернення викраденого майна, то матеріали справи не містять підтвердження такої обставини.

Згідно наявних у матеріалах справи заяв потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , останні зазначили про відсутність до обвинуваченого матеріальних претензій, однак не вказували про відшкодування заподіяної їм шкоди (а.с. 70, 71).

При цьому, згідно даних обвинувального акта у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, заподіяна потерпілому ОСОБА_10 шкода на загальну суму 22 167, 23 грн. не відшкодована.

Ураховуючи наведене колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.357 КК України, у повній мірі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду щодо призначеного обвинуваченому покарання, з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання, та належним чином вмотивовані.

Підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, оскільки не містить правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, зокрема у частині призначеного обвинуваченому покарання.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи порушень вимог кримінального процесуального закону, що мало б наслідком скасування або зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядкушляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: