Номер провадження: 11-кп/813/529/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2022 року, у об`єднаному кримінальному провадженні кримінальному провадженні №0003948 від 25.06.2018 року, №0001709 від 06.07.2018 року та № 0004011 від 25.12.2019 року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, українки, маючу середньо - технічну освіту, незаміжню, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимої,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання рішенням законної сили - залишено без змін.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 09.07.2018 року по 14.12.2018 року за ухвалами Приморського районного суду м. Одеси про обрання запобіжного заходу, з 20.01.2020 року по 12.05.2020 року за ухвалами Малиновського районного суду м. Одеси, а також з 12.05.2022 року, тобто з дня обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі зараховано строк її фактичного затримання з 06.07.2018 року включно по 09.07.2018 року, а також час перебування під вартою з 09.07.2018 року по 14.12.2018 року, 20.01.2020 року по 12.05.2020 року, а також з 12.05.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову та долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 25.06.2018 року, в період часу з 20:40 до 20:45, ОСОБА_8 знаходилася за адресою: м. Одеса, вул. Канатна кут вул. Єврейська, заздалегідь маючи злочинний намір, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, маючи при цьому заздалегідь підготовлений пристрій для нанесення тілесних ушкоджень, а саме газовий балончик, де побачила раніше незнайому їй потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якої на шиї висів золотий ланцюжок та підвіска у вигляді знаку зодіаку «Терези».

В цей же час у ОСОБА_8 виник злочинний план, направлений на заволодіння чужим майном, а саме відкритого викрадення золотого ланцюжка та підвіски у вигляді знаку зодіаку «Терези», які знаходилися на шиї у потерпілої ОСОБА_9 , шляхом застосування предмету, ззовні схожого на газовий балончик.

Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 підійшла до потерпілої ОСОБА_9 ззаду, а потім дістала з кишені предмет, ззовні схожий на газовий балончик, з метою попередження можливого супротиву ОСОБА_9

Потім ОСОБА_8 шляхом ривка зірвала з шиї потерпілої ОСОБА_9 золотий ланцюжок та підвіску у виді знаку зодіаку «Терези». В той час, коли потерпіла повернулася та побачила ОСОБА_8 , остання застосувала стосовно ОСОБА_9 предмет, ззовні схожий на газовий балончик, чим спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження.

Заволодівши вищевказаним майном потерпілої, ОСОБА_8 зникла з місця вчинення кримінального правопорушення у невідомому напрямку.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 6853 грн.

Крім того, 06.07.2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи в денний час на вулиці Торгова кут Новобазарного провулку в місті Одесі, побачила ОСОБА_10 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок.

В цей час у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме золотого ланцюжка, належного ОСОБА_10 .

Реалізуючі свій злочинний намір, обравши метою свого злочинного посягання золотий ланцюжок потерпілої, 06.07.2018 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 підійшла із-за спини до ОСОБА_10 , яка знаходилася на вулиці Торгова кут Новобазарного провулку в місті Одесі, та схопила правою рукою золотий ланцюжок ОСОБА_10 .

Далі, після того, як ОСОБА_10 обернулася в сторону ОСОБА_8 , остання, з метою подолання опору потерпілої, умисно нанесла ОСОБА_10 один удар долонею правої руки в область обличчя, застосувавши тим самим до ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Подавивши волю потерпілої до опору, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, умисно, відкрито, з корисливих мотивів, шляхом ривку, зірвала з шиї ОСОБА_10 належний останній золотий ланцюжок, вартістю 8 000 гривень.

Відкрито викравши належний ОСОБА_10 золотий ланцюжок та спричинивши останній матеріальний збиток в розмірі 8 000 гривень, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення скрилась, але невдовзі була затримана перехожими громадянами.

Крім того, 24.12.2019 року, у ОСОБА_8 , яка перебувала у приміщенні магазину «Таврія-В «Аеропортівський» ПП «Таврія плюс», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Гастелло, буд. 50, раптово виник злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення магазину.

З цією метою, 24.12.2019 року, у проміжок часу з 17:14 17:36, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистої наживи, переконавшись, що її дії залишаться непоміченими для оточуючих, достовірно знаючи, що на полиці магазину знаходяться товари, які належать ПП «Таврія Плюс», шляхом вільного доступу, викрала продовольчі товар, а саме: 25 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Лісової ягоди», загальною вартістю 224,31 грн. (без ПДВ), 30 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Фантастичний апельсин», загальною вартістю 268,95 грн. (без ПДВ), 27 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Вайт», загальною вартістю 241,81 грн. (без ПДВ), 30 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Світ Мінт», загальною вартістю 269,88 грн. (без ПДВ), 3 упаковки жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Вайт Фрет», загальною вартістю 26,94 грн. (без ПДВ), 3 упаковки форелі слабосоленої ТМ «Українська зірка», вагою по 200г., 234 г., 172 г. загальною вартістю 318,15 грн. (без ПДВ), 1 упаковка масла «Президент» 82%, вагою 400г. вартістю 160,05 грн. (без ПДВ), 6 упаковок масла «Селянське» 82%, вагою по 200 г., загальною вартістю 274,75 грн. (без ПДВ), 4 консервованих банки тунця із надписом «Тунець цілий в олії», вагою 185г. кожна, загальною вартістю 195,74 грн. (без ПДВ), 1 упаковка крабових паличок ТМ «Водний мир», вагою 400 г., вартістю 51,64 грн. (без ПДВ). Загальна вартість викрадених продовольчих товарів без врахування ПДВ становить: 2 032 грн. 22 коп. Бажаючи приховати свої злочинні дії, 24.12.2019 о 17:34, ОСОБА_8 підійшла до каси магазину та, маючи намір продемонструвати оточуючим оплату придбаних товарів, з метою відволікання уваги від своїх злочинних дій, оплатила наступні товари: пакет кольоровий (у кількості 2-х шт.), майонезний соус «Чумак», олія соняшникова «Семерка», вода «Пепсі» (1л.), картопля (вагою 1584 г.), цибуля (740 г.), консервована кукурудза цукрова, яйця курячі (10 шт.).

Надалі, ОСОБА_8 , оплативши частину товару, а іншу частину товару, попередньою сховавши у внутрішню частину куртки, у яку вона була одягнена, а також у жіночу сумку чорного кольору, яка належить ОСОБА_8 , а саме: 25 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Лісової ягоди», загальною вартістю 224,31 грн. (без ПДВ), 30 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Фантастичний апельсин», загальною вартістю 268,95 грн. (без ПДВ), 27 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Вайт», загальною вартістю 241,81 грн. (без ПДВ), 30 упаковок жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Світ Мінт», загальною вартістю 269,88 грн. (без ПДВ), 3 упаковки жувальної гумки ТМ «Орбіт» зі смаком «Вайт Фрет», загальною вартістю 26,94 грн. (без ПДВ), 3 упаковки форелі слабосоленої ТМ «Українська зірка», вагою по 200г., 234 г., 172 г. загальною вартістю 318,15 грн. (без ПДВ), 1 упаковка масла «Президент» 82%, вагою 400г. вартістю 160,05 грн. (без ПДВ), 6 упаковок масла «Селянське» 82%, вагою по 200 г., загальною вартістю 274,75 грн. (без ПДВ), 4 консервованих банки тунця із надписом «Тунець цілий в олії», вагою 185г. кожна., загальною вартістю 195,74 грн. (без ПДВ), 1 упаковка крабових паличок ТМ «Водний мир», вагою 400 г., вартістю 51,64 грн. (без ПДВ), не розрахувавшись за вказаний товар на касі магазину, пройшла повз електромагнітну рамку та намагалась покинути місце вчинення злочину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно, що належить ПП «Таврія Плюс» та спричинити матеріальну шкоду на загальну суму 2 032 гривень 22 копійок (без урахування ПДВ), однак злочин не закінчила з причин, які не залежали від її волі, оскільки була зупинена співробітником служби охорони магазину при виході з приміщення магазину.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачена ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації її дій, звернулась до суду із апеляційною скаргою, яку у подальшому доповнела, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні як занадто суворий, з огляду на наступне:

- судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень у наслідок тяжких особистих обставин;

- часткове відшкодування матеріальної шкоди відповідно до вимог цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 ;

- судом залишено поза увагою стан здоров`я, а сама наявність тяжких захворювань, та необхідність лікування;

- судом не враховано наявність міцних соціальних зв`язків, перебування у неї на утриманні матері та свекрухи, які потребують сторонньої допомоги;

З урахуванням викладеного обвинувачена просить вирок змінити в частині призначеного покарання та застосувати до неї положення ст. 69, 75 КК України, та зарахувати відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачена та захисник підтримали вимоги поданої апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор та потерпіла ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, з клопотанням про відкладання справи не подавали, тому, з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення у повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень при обставинах, викладених в обвинувальних актах, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченої відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченої.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України , як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно; за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно; за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Зі змісту поданої апеляційної скарги убачається, що обвинувачена фактично порушує питання про недотримання судам першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання

конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч

і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, призначаючи ОСОБА_8 покарання, взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; характеристику особи обвинуваченої; фактичні обставини справи щире каяття, вчинення злочину стосовно особи похилого віку, а також наявність невідшкодованих збитків потерпілій ОСОБА_9 .

Крім того, як обґрунтовано послався у вироку суд першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, після скасування вироку Приморським районним судом м. Одеси від 14.12.2018 року в рамках об`єднаних кримінальних проваджень № 0003948 від 25.06.2018 року, №0001709 від 06.07.2018 року, та призначення нового судового розгляду, під час якого було скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченої свідчить про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не бажає ставати, не бажає змінювати життєву позицію, проявляє суспільну небезпечність, яка виражається у неодноразовому вчиненні тяжких злочинів, що порушує нормальний порядок співіснування у соціумі, за дотримання якого правове життя набуває стабільності та передбачуваності, що вказує на її не зацікавленість у збереженні соціального порядку.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання майже у мінімальних межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень та дотримання імперативних положень ст. 69-1 КК України.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченої щодо необхідності врахування обставин, які пом`якшують її покарання, як визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне часткове відшкодування завданого збитку потерпілій стороні, колегія суддів зазначає наступне.

Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то таким необхідно вважати надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна. Отже, визнання ОСОБА_8 своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявність такої обставини, що пом`якшує покарання. При цьому, в апеляційній скарзі обвинувачена не зазначила у чому саме полягала її активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам під час розслідування.

Надаючи оцінку твердженням апеляційної скарги обвинуваченої щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, складовою якого є визнання вини, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Окрім цього, варто зазначити, що вчинення кримінальних правопорушень у наслідок тяжких особистих обставин, як зазначає обвинувачена в апеляційній скарзі, є недоречним, оскільки необхідність коштів на лікування не може зумовити вчинення кримінальних правопорушень та вважатися обставиною, яка пом`якшує покарання.

Водночас, доводи апелянта про безпідставне неврахування судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання часткове відшкодування збитків, є слушними.

Факт відшкодування завданої кримінальним правопорушенням, як матеріальної, так і моральної шкоди повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що під добровільним відшкодуванням шкоди слід розуміти активну поведінку винної особи, яка спрямована на усунення заподіяних нею негативних наслідків кримінально-караного діяння, тобто в першу чергу це вольові та активні дії винного.

Колегія суддів звертає увагу, що 06.12.2018 року у суді першої інстанції захисником ОСОБА_11 було надано квитанцію щодо часткового відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_9 у розмірі 2100 гривень (а.с.90-91 т.1).

Разом з тим, дії обвинуваченої у даному кримінальному провадженні, зокрема щодо відшкодування потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди не мали ознак вольових, оскільки повернення потерпілій викраденого майна відбулося органами досудового розслідування (а.с.78 т.1).

Окрім того, слід зазначити, що збитки потерпілому ПП «Таврія Плюс» (ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України) фактично заподіянні не були, оскільки обвинувачена була зупинена співробітниками служби охорони, однак обвинувачена виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Також, апеляцій суд до уваги не бере, твердження обвинуваченої про те, що на її утриманні перебуває мати та свекруха, оскільки доказів на підтвердження вказаного, матеріали справи не містять. Натомість, обвинувачена офіційного джерела доходу немає, що і стало підґрунтям для вчинення декількох умисних кримінальних правопорушень, з метою особистого збагачення. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 усвідомлюючи, що має близьких людей, які на її думку, потребують її догляду та допомоги, не завадило останній вчинити декілька корисливих злочинів, об`єктом посягання, яких було право власності, яке визнано найціннішим соціальним благом.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо наявності ряду захворювань, що унеможливлює її лікування під час відбування покарання у виді позбавлення волі, не заслуговують на увагу суду, оскільки згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Враховуючи вищевказане положення, особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах в присутності персоналу медичної частини.

А тому, перешкоди для лікування ОСОБА_8 під час відбування покарання відсутні. При цьому, відповідно до медичної довідки від 23.09.2022 року, яка видана медичною частиною ДУ «Одеський слідчий ізолятор №21», обвинувачена постійно проходить медичні обстеження та отримує відповідне лікування ( а.с.41-42 т.2).

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі обвинуваченої через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства.

При цьому, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість.

До того ж, зважаючи на те, що ОСОБА_8 вчинила інкриміновані злочини 25.06.2018 року, 06.07.2018 року та 24.12.2019 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_8 застосовується ч. 5 ст. 72 в редакції Закону № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Положеннями ч.2 ст.127 КПК України встановлено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

З огляду на це під час вирішення цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати учасників і характер правовідносин, що склалися між ними, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також визначити порядок її відшкодування.

За змістом ч.1 ст.129 КПК суд, ухвалюючи, зокрема, обвинувальний вирок, залежно

від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Так, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження потерпілою ОСОБА_9 було заявлено цивільний позов до обвинуваченої ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 10000 гривень, який судом першої інстанції був задоволений у повному обсязі.

Однак, враховуючи те, що під час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 частково відшкодувала завдану матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 , що підтверджується квитанцією ПриватБанк від 06.12.2018 року, колегія суддів дійшла висновку, що суму, яка підлягає стягненню з ОСОБА_8 на користь потерпілої необхідно зменшити.

З урахуванням наведеного вирок в частині вирішення цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди підлягає зміні.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2022 року, у кримінальному провадженні №0003948, внесеному до ЄРДР 25.06.2018 року, №0001709, внесеному до ЄРДР 06.07.2018 року, та № 0004011, внесеному до ЄРДР 25.12.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, - змінити в частині вирішення цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 грошову суму у розмірі 7900 гривень 00 копійок матеріальної шкоди в рахунок відшкодування заподіяної нею шкоди по заявленому цивільному позову.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4