Номер провадження: 11-кп/813/1329/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000458, внесеному до ЄРДР 19.07.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Камишківки, Камишківського району, Володимирської області, Російської Федерації, без громадянства, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований, та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

-20.10.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 03.01.2019 року умовно-достроково на 1 місяць 10 днів, згідно до ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.12.2018 року,

-06.09.2021 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.1 ст.395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 2 місяці,

-10.11.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, із іспитовим строком на 3 роки, та покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 /два/ роки.

На підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте ним покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 10.11.2022 року у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців, та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 /п`ять/ років 6 /шість/ місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , по цьому вироку Приморського районного суду м. Одеси, визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Вироком також скасовано арешт майна, вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 19.07.2023 року ОСОБА_7 , у невстановлений час та місці, через телеграм канал, незаконно придбав у невстановленої особи, для особистого вживання психотропну речовину, яка знаходилась в дванадцяти полімерних zip-lock пакетах з грудочкоподібною речовиною білого кольору, яку в подальшому почав зберігати у своїй нагрудній сумці чорного кольору для особистого вживання, без мети збуту.

Так, 19.07.2023 року приблизно о 09 годині 23 хвилині, ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_2 був зупинений працівниками БПОП ГУНП в Одеській області, які виявили та на місце події викликали слідчо - оперативну групу ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, якою в ході проведення обшуку ОСОБА_7 були вилучені дванадцять полімерних zip-lock пакетів з речовиною білого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісний вміст яких склав 1,146 грама, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, у якій вважає вирок занадто суворим, посилаючись на те, що в нього залишилась хвора мати, яка потребує його допомоги, він хворіє на Віч, та згоден вступити до ЗСУ.

На підставі наведеного, просить пом`якшити йому покарання, призначене вироком суду першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду

Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі не заявляв клопотання про свою обов`язкову участь під час апеляційного розгляду. 10 квітня 2024 року обвинувачений під розписку в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» отримав копію ухвали про відкриття апеляційного провадження (а.с. 51-52 т.1).

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку прокурора, яка вважала за можливим проводити розгляд справи за відсутності обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останнього, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для його повідомлення про призначення судового засідання в апеляційному суді, а обвинувачений не заявляв клопотання про свою обов`язкову участь під час апеляційного розгляду.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення вчинення кримінального проступку; особу обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності; обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та обставину, яка обтяжує покарання рецидив.

Посилаючись у вироку на зазначені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому покарання в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Слід зауважити, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений останній раз вироком Київського районного судом м. Одеси від 10.11.2022 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки, тобто інкриміноване кримінальне правопорушення вчинив у період іспитового строку, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Доводи апеляційної скарги щодо стану здоров`я обвинуваченого, що унеможливлює його лікування під час відбування покарання у виді позбавлення волі, не заслуговують на увагу суду, оскільки на медичну частину установи виконання покарань покладається обов`язок здійснення контролю за станом здоров`я засуджених шляхом проведення медичних оглядів, обстежень, здійснення диспансерного нагляду, надання первинної медичної допомоги, екстреної медичної допомоги, амбулаторної та стаціонарної медичної допомоги відповідно до Основ законодавства про охорону здоров`я, згідно з Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 №1348/5/572. А тому, перешкоди для лікування ОСОБА_7 під час відбування покарання відсутні.

Також, апеляційний суд до уваги не бере твердження обвинуваченого про те, що на його утриманні перебуває мати, яка потребує догляду, оскільки доказів на підтвердження вказаного, матеріали справи не містять. Натомість, обвинувачений офіційного джерела доходу немає. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що має близьку людину, яка, на його думку, потребують його догляду та допомоги, що не завадило останньому вчинити кримінальний проступок у період іспитового строку.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності врахування такої пом`якшуючих обставини як бажання останнього вступити на військову службу, апеляційний суд зазначає, що висловлення такого наміру не гарантує його дійсної реалізації, та не може бути підставою для застосування норм статті 69 або 75 КК України.

З огляду на викладене, враховуючи попередню соціальну поведінку обвинуваченого та його характеристику у загальносоціальному плані, колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело б до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000458, внесеному до ЄРДР 19.07.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4