Номер провадження: 11-кп/813/986/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2023 року у кримінальному провадженні №0000030, внесеному до ЄРДР 19.01.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Врадіївка Миколаївської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, на момент вчинення кримінального правопорушення перебував на посаді інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №1 полку УПП в Одеській області Департаменту патрульної поліції, маючого вищу освіту, одружений, має неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та призначено йому покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю у правоохоронних органах строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. 1-2 ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 19.01.2023 року перебуваючи на посаді інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону № 1 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції виконуючи, службові обов`язки у складі екіпажу «Океан 404», приблизною об 11.30 годині, помітив, що за адресою: АДРЕСА_3 , рядом із узбіччям на проїжджій частині, в порушення правил дорожнього руху, стоїть автомобіль марки «Рено Мастер», білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . ОСОБА_8 , підійшовши до вказаного автомобіля з метою встановлення особи водія та подальшого складання адміністративного протоколу, діючи всупереч вимогам ст. ст. З, 19, 21, 27, 28, 29, 68 Конституції України, ст. ст. 1, 3, 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 2, 3, 6, 7, 18, 23 Закону України «Про Національну поліцію» та грубо порушуючи норми, передбачені ст. ст. 29, 30, 31,36, 37,42,43,44 вказаного Закону, нехтуючи покладеними на нього службовими обов`язками працівника правоохоронного органу, поводячи себе агресивно у грубій формі почав вимагати у водія автомобілю ОСОБА_9 , який сидів за кермом, вийти з автомобіля та надати документи. ОСОБА_10 , з урахуванням грубої та агресивної поведінки співробітника поліції ОСОБА_8 , побоюючись за своє життя та здоров`я, зачинився у салоні автомобіля, та при цьому намагався зателефонувати на гарячу лінію «102» та повідомити про агресивну поведінку ОСОБА_11 . В свою чергу ОСОБА_8 , без наявних на те законних підстав, при відсутності будь-якої загрози як своєму життю і здоров`ю так і оточуючим, а також публічній безпеці та громадському порядку, усвідомлюючи, що його дії явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_9 удар кулаком лівої руки в обличчя.

В результаті вище вказаних незаконних дій з боку інспектора взводу № 1 роти № 8 батальйону № 1 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_9 спричиненні тілесні ушкодження у вигляді садна в правій виличній ділянці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду є незаконний та підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного:

- суд першої інстанції чітко не сформулював рішення про призначення додаткового покарання, оскільки обвинувачений вчинив інкримінований злочин не у зв`язку із зайняттям певної діяльності, а у зв`язку з зайняттям посади інспектора взводу патрульної поліції, тобто працівника правоохоронного органу;

- в порушення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо речових доказів.

На підставі наведеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити.

Виключити з вироку рішення про застосоване додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю у правоохоронних органах.

Доповнити резолютивної частини оскаржуваного вироку вказівкою про те, що на підставі ст. 100 КПК України документи, що є речовими доказами, залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Проте зазначених вимог закону, судом першої інстанції дотримано не було з таких підстав.

З огляду на приписи ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю відповідно до статті 51КК України є одним з видів покарань, які застосовуються судом до осіб, які визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення.

У той же час, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання (частина третя статті 52, частина перша статті 55 КК України). Більш детально процедура призначення покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю регламентовано статтею 55 КК України, згідно якої вказане покарання може бути призначене як основне на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Апеляційний суд акцентує увагу, що заборона займатися певною діяльністю передбачає і заборону обіймати у відповідній галузі будь-які посади. Під посадою розуміють визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 Закону України «Про державну службу». Натомість, заборону обіймати певні посади, не позбавляє права займатися певною діяльністю.

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 02 лютого 2022 року у справі №344/16025/18 зазначив, що рішення суду про позбавлення такого права має бути чітко і ясно сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час його виконання. Якщо в санкції статті Особливої частини КК визначено характер посади або вид (рід) діяльності, то формулювання покарання у вироку має точно відповідати змісту цієї санкції. Якщо ж покарання у санкції зазначене в загальній формі (наведене у формулюванні, що використовується у ст. 55 КК України), суд повинен конкретизувати правову заборону і точно зазначити (описати, окреслити) у вироку характер та коло тих посад або вид (рід) тієї діяльності, права обіймати які чи займатися якою він позбавляє засудженого. Більше того, покарання має формулюватися таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатися забороненою діяльністю в будь-якій галузі (сфері), а також був позбавлений можливості обіймати такі посади або займатися такою діяльністю, які за змістом (характером) і обсягом повноважень є аналогічними тим, з якими було пов`язане вчинення кримінального правопорушення.

Санкція ч. 2 ст. 365 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Абзацом 4 пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснено судам, що якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 призначено додаткове покарання у виді - позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю у правоохоронних органах строком на 1 рік.

Проте колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Посада у правоохоронному органі це зазвичай та, яка визначена штатним розписом відповідного правоохоронного органу. Що ж до зайняття правоохоронною діяльністю, то це поняття є більш широким щодо поняття обіймання певної посади у правоохоронному органі, адже передбачає виконання правоохоронцем усіх обов`язків, які охоплюються правоохоронною функцією.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 було визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України - перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувались насильством. Як убачається з встановлених фактичних обставин справи ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення перебуваючи на посаді інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №1 полку УПП в Одеській області Департаменту патрульної поліції, тобто вчинив злочин, перебуваючи на вказаній посаді.

Тобто, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, пов`язане з посадою, яку він обіймав, тобто обвинувачений сприймався потерпілим як представник правоохоронного органу. Для вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим було використано своє службове становище, а саме посаду працівника правоохоронного органу - інспектора патрульної поліції, що вказує на неможливість залишення останнього на цій посаді.

Під час призначення додаткового покарання працівнику правоохоронного органу важливо, що позбавлення права обіймати певну посаду позитивно вплине на припинення певної злочинної діяльності та на виправлення правоохоронця й запобігання вчинення злочинів надалі.

Колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах строком на один рік, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас у поданій апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції у резолютивній частині вироку не вирішено долю речових доказів.

Згідно з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

При цьому п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України передбачено, що документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

У ході досудового розслідування кримінального провадження №0000030, внесеного до ЄРДР 19.01.2023 року, дізнавачем постановою від 10 лютого 2023 року визнано речовим доказом та долучено до матеріалів вказаного кримінального провадження компакт-диск на якому міститься відеофайл з нагрудних відеореєстраторів поліцейського екіпажу «Океан - 404» з місця події.

Отже, відповідно до вимог ч. 3 та п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України документи, які визнані у цьому провадженні речовими доказами, необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

На підставі наведеного вище, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання та вирішення долі речових доказів, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити у повному обсязі.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2023 року у кримінальному провадженні №0000030, внесеному до ЄРДР 19.01.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, змінити в частині призначення додаткового покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 365 КК України до покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у виді 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. 1-2 ч.1 ст.76 КК України.

Доповнити резолютивної частини оскаржуваного вироку вказівкою про те, що речовий доказ, а саме компакт-диск, на якому міститься відеофайл з нагрудних відеореєстраторів поліцейського екіпажу «Океан - 404» з місця події, - залишити в матеріалах справи.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4