Номер провадження: 11-кп/813/1207/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 26.01.2024 у кримінальному провадженні №0000303, внесеному до ЄРДР 06.12.2022 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іванівка, Іванівського району, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, на момент інкримінованого кримінального правопорушення був військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на посаді старшого стрільця відділення 1 відділення охорони 2 взводу охорони 1 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , у військовому звані солдат, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді 5 (років) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироку суду законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_9 до строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 30.11.2023 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на посаді старшого стрільця відділення 1 відділення охорони 2 взводу охорони 1 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , у військовому звані солдат, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами), строк дії якого продовжено і який діє на теперішній час, приблизно о 20:00 год., 04.11.2022 року самовільно залишив місце служби територію розосередження військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та ухилився від проходження військової служби до 29.06.2023 року, проводячи його на власний розсуд, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу оскільки вважає вирок суду занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності жодного разу не притягувався. Має міцні соціальні зв`язки та постійне місце проживання, є військовослужбовцем, який захищав Україну від агресії російської федерації в лавах Збройних сил України з 2016 року.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_9 покарання за скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання, призначивши йому іспитовий строк терміном на 3 роки та покласти на нього обов?язки, передбачені ст. 76 КК України.

Погоджуючись із рішенням суду першої інстанції прокурор ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу, оскільки вважає, що районний суд ухвалив законний та обґрунтований вирок. Зазначає, що судом вірно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Просить вирок суду першої інстанції залишити в силі.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив фактичні обставини вчинення злочину.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі захисника не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 407 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів захисника з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 районний суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриття злочину.

Обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи суспільну небезпеку і характер вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, його щире каяття в скоєному, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, а також той факт, що ОСОБА_9 переховувався від суду, з метою уникнення покарання, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин, у зв`язку з чим, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання, без застосування положень ст. 75 КК України, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання захисника на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та за своїм розміром є несправедливим, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки характеризуючі дані в сукупності з обставинами вчиненого злочину, враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним, справедливим та призначене у відповідності до вимог ст. 50 та 65 КК України.

Апеляційний суд повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи захисника, яким він мотивує необхідність пом`якшення покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, враховані судом першої інстанції, а покарання обвинуваченому призначене відповідно до санкції ч. 5 ст. 407 КК України та вимог ст. 65 КК України.

Одночасно, апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника про наявність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, оскільки ці обставини не є безумовною підставою для призначення більш м`якого покарання з урахуванням встановлених судом обставин.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що звільнення особи, засудженої за ч. 5 ст. 407 КК України, від відбування покарання з випробуванням, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК, оскільки в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

Зазначені висновки апеляційного суду, узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду викладених в постановах від 22.12.2022 (справа №750/2773/22, провадження №51-3061км22), від 15.11.2023 (справа №608/67/23, провадження №51-4216км23), від 20.09.2023 (справа №944/5954/22, провадження №51-4066км23), від 14.12.2023 (справа №638/336/23, провадження №51-3569км23), в яких зазначено про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України обвинуваченим у скоєнні військових кримінальних правопорушень за ч. 5 ст. 407 КК України.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які сторона захисту вказує у апеляційної скарзі, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченому ОСОБА_9 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 26.01.2024 у кримінальному провадженні №0000303, внесеному до ЄРДР 06.12.2022, відносно ОСОБА_9 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4