Справа № 463/2420/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/727/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 463/2420/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 08 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 08 червня 2023 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України приєднано частково покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2014 року і визначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до штрафу та вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30.07.2020, яким його засуджено до покарання у виді одного року обмеження волі з іспитовим строком на два роки, встановлено виконувати окремо.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з часу вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він 12 березня 2017 року о 13 год. 40 хв., повторно, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину ФОП « ОСОБА_11 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрав із стелажа одну банку оливкової олії марки «Extra Virgin» ємністю 1 літр вартістю 300 грн, яку заховав з лівої сторони під куртку, у яку був одягнутий, та в подальшому, утримуючи викрадене, покинув приміщення магазину, чим заподіяв фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 матеріальної шкоду на загальну суму 300 грн.

Окрім цього, ОСОБА_5 24.03.2017 о 16 год. 45 хв., повторно, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину ФОП « ОСОБА_11 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрав із стелажів одну банку кунжутної олії (LV) ємністю 0,5 літра вартістю 132 грн. та два набори «Джем міні з 4-х смаків» вартістю 77,77 грн. (кожен), загальною вартістю 155 грн. 54 коп., які заховав з лівої сторони під куртку, у яку був одягнутий, та в подальшому, утримуючи викрадене, покинув приміщення магазин, чим заподіяв фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 матеріальної шкоду на загальну суму 287 грн. 54 коп.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок щодо ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за цим вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 07.06.2022 покарань. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 17.09.2014 та призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2020 та вирок Шевченівського районного суду м. Львова від 30.07.2020 виконувати окремо.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції не врахував, що кримінальні правопорушення за цим вироком були вчинені до ухвалення вироку Львівського апеляційного від 07.06.2022 року, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Зокрема, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому повинен був спочатку призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, після цього з врахуванням вироку від 07.06.2022 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а в подальшому приєднати відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком від 17.09.2014 та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Також подала апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 , у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити.

В обґрунтування свої апеляційних вимог захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неприавльного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Зокрема, в судовому засіданні з технічних причин не вдалося відтворити відеозапис з камер відеоспостереження, на яких зафіксовано крадіжку, однак суд взяв до уваги як доказ складений слідчим протокол про перегляд DVD R-16 х4.7, на якому містився вказаний запис. Адвокат звертає увагу, що в тексті судового рішення не наведено достовірних відомостей, що на відео саме обвинувачений вчиняє крадіжку, а лише вказано, що «особа, схожа на ОСОБА_10 ».

Окрім цього, апеляційна скарга містить доводи щодо неналежності та недопустимості таких доказів як довідка про вартість товару, актів інвентаризації та накладних на товар, оскільки, на думку апелянта, вони жодним чином не підтверджує факт викрадення товару, а лише свідчать про його наявність чи відсутність.

Таким чином, апелянт вважає, що рішення суду не ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому досліджені обставин справи, а тому повинно бути скасоване апеляційним судом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу захисника та підтримав апеляційну скаргу прокурора з наведених у ній мотивів, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_5 після оголошення у суді першої інстанції обвинувального акта вину у вчиненому визнав повністю, проте після дослідження доказів та встановлення судом першої інстанції, що диск з відеозаписом з камер спостереження з технічних причин не відтворюється, свою позицію змінив та факт крадіжки заперечив повністю.

Разом з тим вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджується покладеними в основу вироку доказами, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_12 , протоколом огляду відео від 03.05.2014; протоколом демонстрації відео зйомки від 03.05.2017; довідкою про вартість товару від 03.05.2017; інвентаризаційним описом від 13.03.2017; інвентаризаційним описом від 27.03.2017; накладною від 15.02.2017; накладною від 28.02.2016.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Незважаючи на те, що у суді першої інстанції не виявилося можливим відтворити диск з відеозаписом з камер спостереження, який визнаний речовим доказом постановою від 03.05.2017, з технічних причин, вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується шляхом аналізу сукупності інших доказів у кримінальному провадженні.

Як вбачається із матеріалів провадження, диск з відеозаписами з камер відеоспостереження з магазину «ЕКО-ЛАВКА», що знаходиться на вул. І.Франка, 24 у м. Львові, на якому зафіксовано обставини вчинення ОСОБА_5 крадіжки товарів з вказаного магазину, надано потерпілою ОСОБА_12 на запит від 03.05.2017.

У подальшому, слідчим надані відеофайли на диску були оглянуті і складено протокол огляду предмету, аналізу інформації від 03 травня 2017 року. Вказаний протокол відповідає вимогам ч. 3 с. 104 КПК України. Електронний DVD-R диск з відеозаписами з камери відеоспостереження слідчим визнано речовим доказом та винесено відповідну постанову.

Відповідно до протоколу огляду на DVD - R-16 x4.7 диску, наданому потерпілою ОСОБА_12 , міститься дві папки в першій ЕКО Франка чотири файли, в другій ЕКО Франка 2 - сім файлів із зображенням записів камер внутрішнього та зовнішнього відеоспостореження. Окрім цього, у протоколі огляду було відображено детальний зміст відеозаписів, щодо обставин вчинення ОСОБА_5 крадіжок товару у магазині «Еко-Лавка» 12 березня 2017 року та 24 березня 2017 року.

Інформація, яка міститься у протоколі огляду від 03 травня 2017 року повністю узгоджується з показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка, будучи допитаною у суді першої інстанції, ствердила, що станом на березень 2017 року займалася підприємницькою діяльністю і здійснювала торгівлю екопродуктами у магазині «ЕКО-ЛАВКА», що на вул. Ів. Франка, 24 у м. Львові. У зв`язку з частими крадіжками майна у магазині поставила камери відеоспостереження. Пригадала, що в день коли сталася друга крадіжка майна працівниця магазину зателефонувала і повідомила, що виявила на камері відео спостереження, як невідомий чоловік викрав пляшку оливкової олії. Після перегляду відео встановили, що крадіжку скоїв мужчина, як згодом стало відомо - ОСОБА_5 . При перегляді відео також було встановлено, що за декілька днів до події він також викрав із магазину пляшку олії і дві упаковки джему. Окрім цього, потерпіла повідомила, що спілкувалася з ОСОБА_5 і він визнавав, що крадіжку скоїв він, просив не писати заяву в поліцію, оскільки має кормити свого сина, який є на утриманні. Ствердила, що на відео зафіксовано, що крадіжки вчинив саме ОСОБА_5 і вона підтверджує, що саме він скоїв крадіжку, оскільки впізнає особу.

Також, як вбачається з протоколу демонстрації відеозйомки від 03 травня 2017 року вищевказані відеозаписи були продемонстровані ОСОБА_5 . Жодних заяв чи зауважень обвинувачений ОСОБА_5 з цього приводу не мав.

Вищевказане суперечить твердженням захисника в апеляційній скарзі про відсутність належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Окрім того, як вбачається з журналу судового засідання від 28.09.2022, до моменту, як у судовому засіданні суду першої інстанції не вдалося відтворити з технічних причин відеозапис з камери спостереження, ОСОБА_5 визнавав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

На думку колегії суддів така зміна позиції обвинуваченого викликана бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, у повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом повно, всебічно та об`єктивно досліджено усі докази, які були надані сторонами, й таким чином вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, доведена повністю.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою, та така задоволенню не підлягає.

Разом з тим апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора.

Так, визначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його характер та суспільну небезпеку; особу винного, який раніше судимий, відсутність обтяжуючих чи пом`якшуючих покарання обставин, те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_5 вчинив у період іспитового строку, у вчиненому не розкаявся, шкоду не відшкодував, й призначив покарання в межах санкції статті інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з чим погоджується апеляційний суд. Таке покарання є необхідним і достатнім як для виправлення ОСОБА_5 , так і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Окрім цього, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження, 17 вересня 2014 року ОСОБА_5 засуджено Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК України, 28 квітня 2020 року - Сихівським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 185 КК України, 30 липня 2020 року - Шевченківським районним судом м. Львова, та 07 червня 2022 року - Львівським апеляційним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

А тому при призначенні покарання слід було врахувати вирок Львівського апеляційного суду від 07 червня 2022 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що кримінальні правопорушення за цим вироком вчинені ОСОБА_5 12 березня 2017 року та 24 березня 2017 року, тобто до ухвалення вироку 07 червня 2022 року Львівським апеляційним судом.

Вказаних обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання повинен був спочатку призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, після чого, з врахуванням вироку Львівського апеляційного суду від 07 червня 2022 року призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, після чого приєднати невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2014 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

При цьому апеляційний суд, з врахуванням тяжкості кримінальних правопорушеньта особи обвинуваченого, який має на утриманні неповнолітнього сина, відсутності обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченому, наслідки вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, вважає за можливе застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим під час призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім цього, апеляційний суд враховує, що після скоєння цих кримінальних правопорушень, ОСОБА_5 вчинив інші кримінальні правопорушення, а саме: вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 квітня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн, а вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 30 липня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки.

Оскільки за скоєння даних кримінальних правопорушень призначено покарання, не пов`язане із реальним позбавленням волі - вказані вироки слід виконувати самостійно.

З врахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 .

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Львівського апеляційного суду від 07 червня 2022 року визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2014 року й визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28 квітня 2020 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн, та вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 липня 2020 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4