ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5475/23

Провадження № 11-кп/4820/170/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

доповідача - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, матеріали кримінального провадження № 0000335 від 27 січня 2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.01.2023 по 31.01.2023, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у виді застави в розмірі 60 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 161040 грн. Після припинення його дії (набрання вироком законної сили) заставу повернути заставодавцю ОСОБА_8 (довідка ДСАУ від 31.01.2023 № 132/23вих, квитанція № 0.0..1 від 30.01.2023).

Накладений на речові докази, ухвалою слідчого судді від 29 січня 2023 року (справа № 686/2790/23) арешт - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3020 грн. 48 коп. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

За вироком місцевого суду ОСОБА_6 , порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, реалізовуючи свій єдиний протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та в подальшому зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, 27 січня 2023 року близько 19 год. 15 хв. в поштоматі № 3372 ТОВ «Нова пошта», що в приміщенні ТЦ «Либідь Плаза» по вул. Кам`янецькій, 19А, в м. Хмельницькому Хмельницької області, отримав посилку з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, масою 309,7653 г, що є особливо великим розміром, таким чином умисно, незаконно придбав та незаконно зберігав її при собі, без мети подальшого збуту, з 19 год. 15 хв. до 22 год. 32 хв. того ж дня - часу її виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення особистого обшуку при затриманні в приміщенні магазину «Goldi», що у ТЦ «Либідь Плаза».

За незаконні придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту в особливо великому розмірі ОСОБА_6 підлягає кримінальній відповідальності за ч. 3 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 3 ст. 309 КК України та на підставі ч. 1,3 ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку. Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не врахував його особу, специфіку і тяжкість інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставини провадження. Зазначає, що участь в інкримінованому злочині в суді першої інстанції не заперечував, кваліфікацію дій за ч.3 ст.309 КК України не оспорював, протягом досудового розслідування і судового розгляду повністю визнавав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв встановленню фактів і обставин кримінального провадження. Переконує, що перебуваючи під вартою, одразу після затримання в січні 2023 року, він зробив належні висновки про протиправність поведінки та її неприпустимість, про що неодноразово повідомляв суд. Також суд, вибірково підійшов до дослідження характеризуючих даних, в яких встановлено, що на його утриманні перебуває малолітня дитина 2011 року народження. Місцевим судом не було враховано, що він є людиною молодого віку, раніше не судимим, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки у місті Хмельницькому, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що його дії не потягнути за собою шкоди, не призвели до тяжких наслідків. Тому уважає, що призначене судом покарання є занадто суворим і йому слід призначити покарання в межах мінімальної санкції інкримінованого злочину, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора, дослідивши характеризуючі дані щодо обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення обвинуваченим злочину та його кваліфікація за ч. 3 ст. 308 КК України, ніким з учасників не оспорюється, а тому на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється лише, в частині покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 .

Відоповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не дотримався.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок тяжкості, є частково обґрунтованими та заслуговують на увагу із врахуванням наступного.

За змістом ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так й іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК ( 2341-14 ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання, суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З огляду на зазначені вище положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема те, що ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які б обтяжували йому покарання. Також те, що він не працює, вчинив умисний тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом психотропних речовин, який визначається високим ступенем небезпечності для суспільства, при цьому будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення іншого кримінального правопорушення.

Підстав для застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд не вбачав.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, в даному випадку існують підстави для зміни оскаржуваного вироку суду, в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

Колегія суддів визнає в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений вину у вчиненому визнав повністю, щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, протягом досудового слідства сприяв його всебічності та повноті, висловлював жаль з приводу вчиненого, та в судовому засіданні висловив готовність понести покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, є особою молодого віку, на його утриманні перебуває малолітня дитина 2011 року народження, має вищу освіту за напрямком підготовки «Військове управління (за видами Збройних Сил України: Сухопутні війська)», згідно з дипломом серії НОМЕР_1 і військове звання молодший лейтенант, згідно тимчасового посвідчення офіцера запасу № НОМЕР_2 від 20.06.2011.

Також, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 , згідно з долученими до матеріалів кримінального провадження копіями довідок від 26.12.2023, за підписом лікуючого лікаря ОСОБА_9 та 29.12.2023 за підписом головного лікаря ОСОБА_10 , знаходився на стаціонарному лікуванні з 21.12.2023 по 29.12.2023 у КНП «Центр терапії залежностей «Соціотерапія» Вінницької обласної ради і пройшов курс добровільного лікування від розладу психіки та поведінки внаслідок вживання психостимуляторів (солі PVP), тобто пройшов добровільне лікування від наркозалежності, що в даному випадку слід віднести до пом`якшуючих обставин, яка, на ряду з іншими обставинами, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання, а тому, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, дійшла висновку, що для ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією зазначеної частини статті.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою наявність в зазначеному кримінальному провадженні підстав для призначення обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, санкцією ч.3 ст.309 КК України, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчиненням ним нових злочинів.

Водночас, колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до статті 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особливо великий розмір вчиненого, а також високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому, а тому не вбачає законних підстав для призначення обвинуваченому покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, як про це просить сторона захисту.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд, в даному випадку, вважає призначене обвинуваченому судом першої інстанції основне покарання у виді 5 років позбавлення волі надто суворим, у зв`язку з чим існують підстави для його пом`якшення та призначення, останньому, покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положенням ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 листопада 2023 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України ОСОБА_6 слід змінити, у частині призначеного покарання, шляхом застосування положень ст. 69 КК України.

На підставі викладеного, керуючись 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 листопада 2023 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3