Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

26 березня 2024 року м. Рівне

Справа № 565/743/22

Провадження № 11-кп/4815/168/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000073 за апеляційною скаргоюзахисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 жовтня 2023 року стосовно

ОСОБА_5 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст.357, ч.ч.1, 2 ст. 361 Кримінального кодексу України (далі - КК),

в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 жовтня 2023 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 361 КК та виправдано за недоведеністю наявності в його діях складу цих кримінальних правопорушень.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.1 ст. 357 КК на 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК - на 3 роки обмеження волі. На підставі ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки обвинуваченого на облік у виправному центрі.

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 15 лютого 2022 року близько 10:20 год., перебуваючи на території МПП «Ринок» в м.Вараш Рівненської області по вул.Ринкова, в приміщенні магазину автозапчастин «Custom Selection», діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що продавець ОСОБА_8 перебуває у іншому приміщенні та не спостерігає за його діями, з метою подальшого заволодіння грошовими коштами останнього, шляхом вільного доступу, таємно викрав належну ОСОБА_8 платіжну банківську карту Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (надалі АТ «Ощадбанк») № НОМЕР_1 , яка згідно п.1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п.1.27 ч.1 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом та засобом доступу до банківського рахунку.

Після цього ОСОБА_5 в м.Вараш Рівненської області, маючи не зняту та не погашену судимість за ч.2 ст. 185 КК, умисно, таємно, повторно, діючи з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, маючи доступ до належної ОСОБА_8 платіжної банківської карти АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 та дізнавшись при невстановлених обставинах ПІН-код до неї, маючи намір на заволодіння наявними на картковому рахунку доступними для зняття коштами, здійснив крадіжку належних потерпілому ОСОБА_8 коштів на загальну суму 7976,25 грн., а саме: 15 лютого 2022 року приблизно о 10:34 год. шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції на суму 364,00 грн. як оплати за придбання товарів у магазині «Купава - 3» по м-ну Будівельників, 71-Б; 15 лютого 2022 року приблизно о 12:14 год. шляхом зняття коштів в сумі 500,00 грн. у банкоматі АТ КБ «Приватбанк» №CARO3968 по м-ну Вараш, 11; 16 лютого 2022 року приблизно об 11:33 год. шляхом зняття коштів в сумі 600,00 грн. у банкоматі АТ «Ощадбанк» №А1700032 по м-ну Будівельників, 45; 16 лютого 2022 року приблизно о 15:06 год. шляхом зняття коштів в сумі 700,00 грн. у банкоматі АТ «Ощадбанк» № А1700045 по м-ну Будівельників, 45; 17 лютого 2022 року приблизно о 10:08 год. шляхом зняття коштів в сумі 700,00 грн. у банкоматі АТ «Ощадбанк» №А1700021 по м-ну Будівельників, 20; 18 лютого 2022 року приблизно об 11:43 год. шляхом зняття коштів в сумі 1000,00 грн. у банкоматі АТ «Ощадбанк» № А1701920 по вул.Кібенка, 4/1; 18 лютого 2022 року приблизно об 11:47 год. шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції на суму 253,50 грн. як оплати за придбання товарів у магазині «Автостоянка» по вул.Кібенка, 4/1; 18 лютого 2022 року приблизно о 15:18год. шляхом зняття коштів в сумі 500,00 грн. у банкоматі АТ КБ «Приватбанк» № CARO2168 по м-ну Будівельників, 49; 18 лютого 2022 року приблизно о 15:23 год. шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції на суму 468,32 грн. як оплати за придбання товарів у магазині «SPAR» по вул.Енергетиків, 19; 19 лютого 2022 року приблизно о 14:25 год. шляхом зняття коштів в сумі 1000,00 грн. у банкоматі АТ «Ощадбанк» №А1700032 по м-ну Будівельників, 45; 20 лютого 2022 року приблизно об 11:20 год. шляхом зняття коштів в сумі 1000,00 грн. у банкоматі АТ АБ «Укргазбанк» № АТМ00604 по м-ну Будівельників, 71-Д; 21 лютого 2022 року приблизно о 15:15 год. шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції на суму 270,00 грн. як оплати за придбання товарів в аптеці «Аптека № 7» по м-ну Будівельників, 20; 23 лютого 2022 року у період часу з 15:56 год. по 15:57 год. шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакцій на суму 352,00 грн. та 1,50 грн. як оплати за придбання товарів у магазині «База» по вул.Комунальній, 9; 23 лютого 2022 року приблизно о 18:27 год. шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції на суму 266,93 грн. як оплати за придбання товарів у магазині «SPAR» по вул.Енергетиків, 19, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 7976,25 грн.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 15.02.2022 приблизно о 12:14 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, за допомогою раніше викраденої належної ОСОБА_8 платіжної банківської карти АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , використовуючи банківський автомат самообслуговування (банкомат) АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , який згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій в сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки у формі підробки, витоку, спотворення процесу обробки інформації та бажаючи їх настання, порушуючи процедуру отримання дозволу на проведення операцій з використанням спеціального платіжного засобу авторизації, несанкціоновано, тобто самочинно, без дозволу держателя спеціального засобу або уповноваженої особи, втрутився в роботу банківського терміналу самообслуговування, що виразилось у введенні відомого йому персонального ідентифікаційного номеру (ПІН-коду) платіжної банківської карти АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , якою він попередньо незаконно заволодів, встановленого на картку для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використанням, та отримав таким чином доступ до електронної автоматизованої системи банкомату, у результаті чого втрутився у робочу вказаної електронної системи без дозволу потерпілого ОСОБА_8 , що призвело до подальшої підробки, витоку та спотворення процесу обробки інформації про зняття коштів від імені останнього.

ОСОБА_5 також обвинувачується у повторному вчиненні аналогічних дій 15 лютого 2022 року приблизно о 12:14 год. з використанням банкомату АТ КБ «Приватбанк» №CARO3968 по м-ну Вараш, 11 в м.Вараш Рівненської області; 16 лютого 2022 року приблизно об 11:33 год. з використанням банкомату АТ «Ощадбанк» № А1700032 по м-ну Будівельників, 45 в м.Вараш Рівненської області; 16 лютого 2022 року приблизно о 15:06 год. з використанням банкомату АТ «Ощадбанк» № А1700032 по м-ну Будівельників, 45 в м.Вараш Рівненської області; 17 лютого 2022 року приблизно о 10:08 год. - банкомату АТ «Ощадбанк» № А1700021 по м-ну Будівельників, 20 в м.Вараш Рівненської області; 18 лютого 2022 року приблизно об 11:43 год. - банкомату АТ «Ощадбанк» № А1701920 по вул.Кібенка, 4/1 в м.Вараш Рівненської області; 18 лютого 2022 року приблизно о 15:18 год. - банкомату АТ КБ «Приватбанк» №CARO2168 по м-ну Будівельників, 49 в м.Вараш Рівненської області; 19 лютого 2022 року приблизно о 14:25 год. - банкомату АТ «Ощадбанк» № А1700032 по м-ну Будівельників, 45 в м.Вараш Рівненської області; 20 лютого 2022 року приблизно об 11:20 год. - банкомату АТ АБ «Укргазбанк» №АТМ00604 по м-ну Будівельників, 71-Д в м.Вараш Рівненської області.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вказаний вирок змінити, призначивши обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді громадських робіт строком 100 годин.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не врахував, що він вчинив вказані злочини всупереч власній волі, а під впливом психічного примусу працівників поліції Вараського РВП ГУНП в Рівненській області, і за цим фактом Третім слідчим відділенням ТУ ДБР в м.Хмельницькому здійснюється досудове розслідування.

При цьому потерпілий не має претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, хоча він і не відшкодував завдані збитки.

Разом з цим зазначив, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття, активне сприяння розслідуванню, за відсутності обставин, які обтяжують покарання. Тому, на переконання захисника, призначений ОСОБА_5 вид та міра покарання є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін як законного та обґрунтованого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ззідно вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Щодо обраного виду та міри покарання обвинуваченому, то колегія суддів вважає, що воно ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність.

Згідно приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, призначивши обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як особі винного, так і встановленим обставинам кримінального провадження.

Так, судом було враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які за клисифікацією ст. 12 КК, є кримінальним проступком і нетяжким злочином, відповідно, однак вчинені з корисних мотивів, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також за результатами судового розгляду у суді першої інстанції не знайшли свого підтвердження обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, зазначені в обвинувальному акті, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду.

Зокрема, як зазначив Верховний Суд у постанові від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 не відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду, а його поведінка не свідчить про розкаяння у вчиненому.

Також апеляційним судом не було встановлено обставин, які б свідчили про сприяння ОСОБА_5 під час досудового розслідування у розкритті інкримінованих йому злочинів.

Крім того, місцевим судом надано належну оцінку даним про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, не працює, будь-якою суспільно-корисною працею не займається.

Судом першої інстанції було враховано досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ризики вчинення ОСОБА_5 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі, для окремих осіб, є високими, а тому існує потреба у призначенні йому покарання у виді позбавлення або обмеження волі.

Сукупність вказаних обставин стала підставою для висновку місцевого суду про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, колегія суддів вважає, що встановлених обставин недостатньо для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК, якою визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Також в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи захисника про вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому злочинів всупереч власній волі, під впливом психологічного примусу з боку працівників поліції.

Зокрема, під час допиту у місцевому суді потерпілий ОСОБА_8 підтвердив усі обставини викрадення його банківської платіжної картки, на картковому рахунку якої були кошти в сумі орієнтовано 7000 грн., вказавши, що на зворотній стороні цієї картки він написав пін-код до неї, адже користувався нею не часто. Зазначив, що переглянувши відеозапис з камери спостереження, яка знаходилась у нього в магазині, та виявив як незнайомий чоловік викрав її 15 лютого 2022 року. При цьому, потерпілий в категоричній формі ствердив, що будь-які працівники поліції чи інші особи до нього ніколи не звертались з проханням інсценувати крадіжку його банківської картки.

Також, зі змісту вироку вбачається, що за фактом повідомлених ОСОБА_5 . обставин, 07.06.2023 прокурором було внесено відомості до ЄРДР про кримінальне провадження №0000017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК.

Як повідомив під час апеляційного розгляду прокурор, на даний час досудове розслідування даного кримінального провадження завершено - 26.12.2023 винесено постанову про закриття цього кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК.

За вказаних вище даних колегія суддів дійшла висновку, що цей вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог сторони захисту не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3