Справа №766/5301/24
н/п 1-кс/766/3234/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку нежитлових приміщень у кримінальному провадженні № 0000342 від 22.03.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 320 КК України,

встановила:

Слідчий СВ Херсонського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Херсонській області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу у кримінальному провадженні № 0000342 на проведення обшуку нежитлового приміщення - аптеки ППФ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка розташована за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 136.

Обґрунтування клопотання:

Слідчим відділенням Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000342 від 22.03.2024 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 320 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що до Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області надійшов рапорт оперуповноваженого УБН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_4 про те, що працівниками УБН ГУНП в Херсонській області зібрано матеріали відносно громадянки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка здійснює продаж без рецепту лікаря 4 блістерів, а саме 40 пігулок «Пенталгін ІС», які в своєму складі містять кодеїну фосфату гемігідрату (у перерахунку на кодеїнову основу) 7 мг.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, кінцевим бенефіціарним власником Приватного підприємства Фірми «Кріста», до економічної діяльності якої належить, зокрема роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах, є ОСОБА_5 .

Здійснює ОСОБА_5 свою підприємницьку діяльність у аптеці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , власником даного об`єкту нерухомого майна відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, є ОСОБА_5 на підставі свідоцтва про право власності САВ 671273 від 16.04.2008 року.

При цьому, ОСОБА_5 під час виконання своїх професійних обов`язків повинна додержуватись вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, наказу МОЗ України № 360 від 19.07.2005, яким затверджено Правила виписування рецептів на лікарські засоби і медичні вироби (далі - Правила), Порядок відпуску лікарських засобів і медичних виробів з аптек та їхніх структурних підрозділів (далі - Порядок), Інструкцію про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків, постанови КМУ № 1203 від 10.10.2007 та постанови КМУ № 770 від 06.05.2000.

Відповідно до п. 4 Порядку забороняється відпуск споживачам з аптечних закладів лікарських засобів та медичних виробів, зазначених у пункті 5 розділу І Правил, без рецепта, крім встановлених законодавством випадків, або за недійсним рецептом.

Пунктом 5 Порядку визначено, що лікарські засоби та медичні вироби, зазначені в пункті 5 розділу І Правил, відпускаються з аптечних закладів за рецептами, виписаними згідно з Правилами.

Пунктом 5 розділу І Правил визначено, що рецепти виписуються для відпуску з аптечних закладів кінцевим споживачам на лікарські засоби (у тому числі наркотичні (психотропні) лікарські засоби), які відповідно до інструкції для медичного застосування підлягають відпуску за рецептом.

Згідно із Списком № 1 Таблиці № 2 постанови КМУ № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» кодеїн належить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Відповідно до п. 11 розділу І та додатку № 5 Правил для кодеїну як наркотичного комбінованого лікарського засобу, встановлено гранично допустиму для відпуску кількість у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на один рецепт у розмірі 0,2 г. Відповідно до наказу МОЗ № 210 від 14 травня 2013 року «Про затвердження критеріїв віднесення лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних речовин або психотропних речовин і прекурсорів, до категорії лікарських засобів, які відпускаються без рецептів», зареєстрованого в Мю України № 1012/8333 від 05 листопада 2013 року, кодеїн не входить до переліку лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів, відпуск яких можливий без рецепту.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 показав, що є наркозалежною особою на протязі останніх 3-х років та вживає пігулки Пенталгін-ІС, які містять кодеїн у своєму складі. Замовляє вказані пігулки в інтернет-магазинах та безпосередньо в м. Херсоні в аптеках без мети збуту. 16.03.2024 року знаходячись по вул. Перекопській в м. Херсон, свідок зайшов до аптеки, що розташована на першому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1 з метою придбати лікарський засіб «Пенталгін ІС», який містить кодеїн. Свідку відомо, що препарат заборонено відпускати без рецепту лікаря, якого у нього не може бути, оскільки він не перебуває на обліку у лікаря. При цьому у свідка був увімкнутий режим зйомки відео на мобільному телефоні, та він фіксував все, що робить. Мобільний телефон я в руки нікому не передавав. В цей час до каси прийшла невідома жінка, як я зрозумів вона працює в даній аптеці завідувачем. На вигляд останній 45-50 років, обличчя овальне повне, волосся руде, очі темні в окулярах, ніс довгий, губи тонкі. Ця жінка спитала, що саме мені потрібно, на що я відповів, що мені потрібен лікарський засіб «аналгін ІС» в кількості 4 блістерів, а саме 40 пігулок, на що вона його поправила та запитала можливо Пенталгін-ІС, на що свідок відповів, що так. Ця жінка в його присутності дістала з шафи 4 блістери лікарського засобу «Пенталгін ІС» і передала свідку, за що він з нею розрахувався грошовими коштами в сумі 210 гривень. Фіскального чеку за придбані пігулки свідку не запропонували і він його не отримав, після чого поклав до кишені своєї куртки і вийшов з аптеки.

27.03.2024 року в період часу з 10:55 год. 11:10 год. старшим слідчим СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області капітаном поліції ОСОБА_3 у приміщенні службового кабінету Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області по вул. Маяковського, 10 у м. Херсоні проведено огляд, в ході якого громадянином ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у присутності двох понятих було добровільно видано: 4 блістери з назвою «ПЕНТАЛГІН ІС», в яких знаходяться 40 таблеток округлої форми, які було поміщено до сейф-пакету PSP1163150, та призначено експертизу матеріалів, речовин та виробів, виконання якої було доручено експертам Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/115-24/5787-НЗПРАП від 03.04.2024, надані на експертизу таблетки у чотирьох конвалютах, містять у своєму складі: наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускається виключення деяких заходів контролю - кодеїн, психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю - фенобарбітал.

Загальна маса кодеїну основи в перерахунку на загальну кількість таблеток становить 0,2742 г. Загальна маса фенобарбіталу в перерахунку на загальну кількість таблеток становить 0,3953 г.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 показав, що підтримує товариські відносини з ОСОБА_6 , 1988 р.н., з яким знайомий на протязі декількох років. Також свідку відомо, що ОСОБА_6 є наркозалежною особою на протязі останніх 3-х років, а саме він періодично вживає пігулки Пенталгін-ІС, які містять кодеїн у своєму складі. Так, 16.03.2024 року знаходячись по вул. Перекопській в м. Херсон, ОСОБА_7 зайшов до аптеки, що розташована на першому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1 . У той час до приміщення аптеки зайшов його знайомий ОСОБА_6 , який підійшов до каси, де його жінка спитала, що саме ОСОБА_8 потрібно, на що той відповів, що йому потрібен лікарський засіб «аналгін ІС» в кількості 4 блістерів, а саме 40 пігулок, на що вона його поправила та списала можливо ОСОБА_9 -ІС, на що той відповів, що так. Ця жінка дістала з шафи коробку з якої витягнула 4 блістери таблеток жовтого кольору та передала йому, за що ОСОБА_8 з нею розрахувався готівкою. Фіскального чеку за придбані пігулки вона не запропонувала, після чого ОСОБА_8 поклав до кишені своєї куртки і вийшов з аптеки. Тоді через хвилину ОСОБА_7 придбав необхідні лікарські засоби та вийшов на вулицю, де наздогнав ОСОБА_8 , з яким попрямували разом. При розмові ОСОБА_6 повідомив, що не помітив ОСОБА_10 у аптеці, де придбав собі «Пенталган-ІС», які він хоче вжити, оскільки там наявний кодеїн. На питання як він зміг придбати його без рецепту лікаря, ОСОБА_8 відповів, що у цій аптеці такі лікарські засоби можна придбати без рецепту.

В ході досудового розслідування виникла необхідність у відшуканні лікарських засобів «Пенталгін ІС», що містять діючу наркотичну речовини «Кодеїн» та психотропну речовину «Фенобарбітал», яка віднесена до таблиці ІІ списку І наркотичних засобів, обіг яких обмежено згідно постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів»; журналу обліку отруйних сильнодіючих та комбінованих лікарських засобів, які підлягають предметно-кількісному обліку; журналу обліку рецептів; журналу обліку лікарських засобів, які містять кодеїн; інших знарядь вчинення злочину, які можуть мати значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, які можуть мати значення для встановлення істини у досудовому розслідуванні та можуть знаходитись в приміщенні аптеки ППФ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Вилучені під час обшуку речі, предмети можуть бути використані як докази у ході досудового розслідування та судового розгляду, які іншим способом не можливо отримати.

Доводи сторін кримінального провадження.

У судовому засіданні слідчий підтримав клопотання, просив суд його задовольнити.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення слідчого, дослідивши додані до клопотання документи, слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав:

Відповідно до ч.1 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України, у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Згідно вимог другого абзацу ч.3 ст.234 КПК України, до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

В порушення вимог частини 3 статті 234 КПК України слідчим у клопотанні не викладено обставин вчинення кримінального правопорушення, а тільки загальною фразою зазначено, що до «до Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області надійшов рапорт оперуповноваженого УБН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_4 про те, що працівниками УБН ГУНП в Херсонській області зібрано матеріали відносно громадянки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка здійснює продаж без рецепту лікаря 4 блістерів, а саме 40 пігулок «Пенталгін ІС», які в своєму складі містять кодеїну фосфату гемігідрату (у перерахунку на кодеїнову основу) 7 мг».

Далі слідчий детально виклав показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Так, ОСОБА_6 показує, що він є наркозалежною особою і 16.03.2024 придбав в аптеці по АДРЕСА_1 без рецепту лікаря придбав40 пігулок (4 блістери) пігулок «Пенталгін ІС». Інший свідок ОСОБА_7 показує, як він був свідком придбання 16.03.2024 Цілінським А. 40 пігулок (4 блістерів) у аптеці по АДРЕСА_1 . Обидва свідки показують, що після придбання пігулок ОСОБА_6 поклав пігулки у карман куртки.

Частиною 3 ст.234 КПК України не передбачено викладати у клопотанні показання свідків чи зміст доказів. Слідчий зобов`язаний викласти у клопотанні обставини вчинення кримінального правопорушення, а до клопотання мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до п.3 ч.3 ст. 234 КПК України у клопотанні має бути зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

У клопотанні зазначено тільки норму закону, за якою здійснюється досудове розслідування - ч.2 ст.320 КК України, але при цьому не зазначено кваліфікації кримінального правопорушення. У кримінальному праві під кваліфікацією злочину розуміється встановлення точної відповідності ознак скоєного суспільно-небезпечного діяння ознакам передбаченого кримінальним законом складу злочину.

Частина 2 ст. 320 КК України визначає декілька складів кримінальних правопорушень, а саме: порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин, вчинених повторно, або якщо вони спричинили нестачу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих розмірах, або призвели до викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Із диспозиції ч.2 ст.320 КК України слідує, що вона містить склади декількох видів кримінальних правопорушень, а отже має бути визначено який саме із зазначених у ч.2 ст.320КК України кримінальних правопорушень розслідується. Адже з урахуванням кваліфікації кримінального правопорушення слідчий має визначити предмет доказування у кримінальному провадженні.

Згідно змісту клопотання йдеться про торгівлю лікарськими препаратами, продаж яких заборонена без рецепту, а в статті 320 КК України йдеться про наркотичні засоби та інше, але про продаж ліків не йдеться.

Зазначення кваліфікації кримінального правопорушення має суттєве значення, оскільки дає можливість слідчому судді визначити чи мають значення у даному кримінальному провадженні речі та предмети, про відшукання яких йдеться у клопотанні.

В порушення вимог п.7 ч.3 ст.234 КПК України у клопотанні не зазначено про зв`язок речей і документів, які планується відшукати, із вчиненим кримінальним правопорушенням.

Слідчий просить дозвіл на відшукання та вилучення невизначених речей, зазначаючи їх як «інших знарядь вчинення злочину, які можуть мати значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, які можуть мати значення для встановлення істини у досудовому розслідуванні та можуть знаходитись у приміщенні аптеки». У судовому засіданні слідчий і приблизно не зміг назвати що це можуть бути за «знаряддя вчинення злочину». Ч.3 ст.234 КПК України не передбачено зазначати у клопотанні можливість відшукання та вилучення невизначених речей та предметів. Що стосується встановлення за допомогою вилучених речей і предметів «істини у кримінальному провадженні», то КПК України взагалі не містить такого поняття як «істина у кримінальному провадженні» та «істина по досудовому розслідуванні», тоді як слідчий пояснив, що істина у кримінальному провадженні означає встановлення складу кримінального правопорушення при досудовому розслідуванні.

Частиною 5 статті 234 КПК України передбачено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи

Клопотання не містить достатніх даних про те, що було вчинено кримінальне правопорушення, оскільки у клопотанні не виписані конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а ті докази, на які посилається слідчий, є досить сумнівними, що підтверджується наступним.

Так, згідно витягу з ЄРДР відомості внесені 22.03.2024 на підставі рапорту оперуповноваженого УБН ГУНП в Херсонській області про те, що працівниками УБН ГУНП зібрано матеріали відносно громадянки ОСОБА_11 , яка здійснює продаж без рецепту лікаря 4 блістерів, а саме: 40 пігулок «Пенталгін ІС», які в своєму складі містять кодеїну фосфат темігідрату ( у перерахунку на кодеїнову основу) 7 мг. Проте, згідно протоколу огляду від 27.03.2024 у службовому кабінеті слідчого тільки 27.03.2024 у свідка ОСОБА_6 було вилучено 40 пігулок у 4-х блістерах з назвою «Пенталгін ІС». Якось дивно, що наркозалежний свідок ОСОБА_6 16 березня 2024 року придбав для власного споживання 40 пігулок і тримав їх 11 днів, щоб 27 березня 2024 року у службовому кабінеті передати їх слідчому. Незрозуміло як було відшукано свідка після того, як були внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

У клопотанні не зазначено яке значення у кримінальному провадженні мають відшукувані речі, які обставини та факти мають бути встановлені за допомогою речей і документів, які будуть відшукані у приміщенні під час обшуку.

Крім того, частиною 6 ст. 234 КПК України передбачено, що у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 15.04.2024 у справі № 766/5301/24 (провадження № 1-кс/766/2843/24) відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку нежитлових приміщень у кримінальному провадженні № 0000342, а саме: приміщенні аптеки ППФ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Слідчий, звернувшись повторно із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, дослівно виклав обґрунтування позиції сторони обвинувачення, яке було викладено у клопотанні від 09.04.2024, додавши тільки пояснення ще одного свідка.

Нових обставин, які не розглядалися слідчим суддею в ухвалі від 15.04.2024, слідчим не зазначено.

Частина 6 ст.234 КПК України містить заборону слідчому повторно звертатися із клопотанням про надання дозволу на обшук без наявності нових обставин, проте КПК України не містить припису щодо дій слідчого судді в разі отримання повторного клопотання слідчого без зазначення нових обставин. Оскільки ч.5 ст.234 КПК України зазначає умови відмови у задоволенні клопотання про надання обшуку, а ст.235 КПК України визначає вимоги до ухвали слідчого судді при наданні дозволу на обшук, то з цього слідує, що слідчий суддя має розглянути клопотання і постановити ухвалу про надання дозволу на обшук або відмову у наданні такого дозволу.

Обшук є найбільшим втручанням у права особи, а тому мають бути достатні законні підстави для надання дозволу для проведення обшуку, а таких підстав слідчому судді не надано Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З підстав, викладених у мотивувальній частині ухвали, клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 234, 235, ч.2 ст.235 КПК України, слідчий суддя -

постановила:

Відмовити старшому слідчому СВ Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_3 у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку нежитлових приміщень у кримінальному провадженні № 0000342, а саме: приміщенні аптеки ППФ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташоване за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 136.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1