Справа № 443/711/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/151/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 443/711/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Млиниська Жидачівського району, Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 367 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

За обвинувальним актом ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, що 23.05.2017 Жидачівським міським виробничим управлінням комунального господарства (замовник), в особі начальника ОСОБА_8 , що діє на підставі Статуту, та ФОП « ОСОБА_5 » (підрядник), в особі ОСОБА_5 , який діє на підставі свідоцтва, укладено договір підряду №22/05/17 від 23.05.2017, відповідно до якого підрядник зобов`язується у 2017 році виконати роботи по капітальному ремонту дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. І. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського у м. Жидачів (коригування), а замовник прийняти цю роботу та оплатити її.

Зокрема, відповідно до положень вищевказаного Договору:

- пунктом 1 Договору підряду визначено, що підрядник зобов`язується у 2017 році виконати роботи по капітальному ремонту дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. I. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського у м. Жидачів (коригування), а замовник прийняти цю роботу та оплатити її;

- підрядник зобов`язаний: своїми кадрами і матеріально-технічними засобами виконати всі передбачені в п. 1 цього Договору роботи відповідно до Договірної ціни (твердої) погодженої замовником; інформувати замовника про перебіг виконання робіт; забезпечити замовнику право безперешкодного доступу до робіт для перевірки перебігу та якості робіт, що виконуються;

- пунктом 2.2. Замовник зобов`язаний: створити умови та сприяти підряднику у виконанні ним робіт; здійснювати контроль за перебігом та якістю робіт, що виконуються; прийняти від підрядника за актом виконані роботи;

- пунктом 2.3. Замовник зобов`язаний провести оплату за виконані роботи;

- пунктом 3.1. Вартість робіт становить 1 252 045 грн. без ПДВ. із змінами від 07.12.2017;

- пунктом 3.2. Розрахунки за виконані роботи здійснюються перерахуванням коштів на поточний рахунок підрядника, вказаного у розділі 6 даного Договору;

- пунктом 3.3. До початку робіт Замовник перераховує на поточний рахунок підрядника, аванс на виконання робіт у розмірі 30% вартості Договору згідно постанови КМУ №117 від 23.04.2014;

- пунктом 3.4. Підставою для проведення розрахунків є Акт здачі-приймання виконаних робіт;

- пунктом 3.5. Замовник оплачує підряднику вартість виконаних робіт протягом 5 банківських днів з дати підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт;

- пунктом 4.1. За невиконання, або неналежне виконання умов цього Договору винна сторона несе відповідальність згідно з чинним законодавством України;

- пунктом 5.2. Здача приймання виконаних робіт здійснюється підрядником та замовником за актом протягом 3 днів з моменту повідомлення підрядником замовника про виконання робіт передбачених в п. 1 цього Договору в повному обсязі.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_5 являється фізичною особою-підприємцем з основним видом діяльності: Код КВЕД 42.11 Будівництво доріг і автострад.

Відповідно до наказу №5-2017 та трудових договорів №№ 2, 3, 4 від 05.05.2017, у ФОП ОСОБА_5 працевлаштовані 3 фізичні особи: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Відтак, орган досудового розслідування вважає, що у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_5 був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_5 інкримінується, що він, будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. I. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського в м. Жидачеві (коригування)» на замовлення Жидачівського міського виробничого управління комунального господарства, здійснюючи повноваження як фізична особа підприємець, що має реальну можливість виконати роботи по вищезгаданому об`єкту відповідно до договору підряду №22/05/17, неналежно виконав свої службові обов`язки, покладені на нього пунктами 1, 2.1., 3.2., 3.4., 4.1. цього договору, через несумлінне ставлення до них, зокрема, діючи всупереч вимогам п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 зі змінами), додатку Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05.07.13 №293, яким встановлено примірну форму акту приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в (далі ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013), підпункту 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ДБН В.2.3-4:2015, не перевірив фактичне використання матеріалів, об`ємів та вартість виконаних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги по вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. I. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського в м. Жидачів (коригування)», в період із 13.06.2017 по 04.08.2017 на території Жидачівського району Львівської області, більш точний час, спосіб та місце досудовим розслідуванням не встановлено, склав та завірив печаткою «Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 » акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в №1 за червень 2017 від 13.06.2017, №2 за липень 2017 від 18.07.2017, №3 за серпень 2017 від 04.08.2017 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень, липень та серпень 2017 року форми КБ-3 із недостовірними даними в частині виконаних робіт та використаних матеріалів по вищевказаному об`єкту, а саме: розбирання асфальтобетонного покриття вручну 4,3 куб.м., вартістю 235 грн., навантаження сміття вручну на автомобілі- самоскиди 6,8 т, вартістю 198 грн., навантаження сміття екскаватором 0,4 куб.м. 25,3 т, вартістю 196 грн., улаштування підстиляючого та вирівнюючого шару щебеню 15 куб.м., вартістю 13 821 грн., улаштування покриття з дрібно розмірних фігурних елементів мощення 198,4 кв.м., вартістю 41 443 грн., не покладено цементно-піщаної суміші 6,6 куб.м., вартістю 6 834 грн., не перевезено ґрунту на віддаль до 5-ти км 71,7 т, вартістю 1 453 грн., завищено в середньому товщину шару покриття асфальтобетону на 0,37 см, вартістю 63 711 грн., на загальну суму 127 891 грн.

На підставі вищезгаданих документів, Жидачівським міським виробничим управлінням комунального господарства, юридична адреса: 81700, Львівська область, м. Жидачів, вул. Кобзарева, 19, у період часу з 23.05.2017 по 04.08.2017, здійснено перерахування грошових коштів з належного йому розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ у Львівської області, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в Західному ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк», належний ФОП « ОСОБА_5 », який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , чотирма платежами: 375 613,50 грн., 395 648 грн., 422 193,50 грн., 58 560 грн. відповідно, на загальну суму 1 252 015 грн., з яких 127 891 грн. були перераховані в якості оплати за фактично невиконані роботи.

На думку сторони обвинувачення, внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_5 спричинено шкоду інтересам територіальної громади м. Жидачів на загальну суму 127 891 грн., що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України, є істотною шкодою охоронюваним законом державним інтересам, оскільки у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до яких завдано істотної шкоди громадським інтересам.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 450 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у сфері будівництва доріг і автострад на замовлення органів державної та місцевого самоврядування на строк до 2 років.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Не погоджується з твердженням суду, що обвинувачення вказане у обвинувальному акті за ст. 367 КК України повинно бути більш конкретизованим, а саме повинно бути зазначено, які саме обов`язки покладались на певну службову особу, та які із цих обов`язків не виконані чи виконані неналежним чином, а також конкретні нормативні акти порушені обвинуваченим.

Звертає увагу, що в обвинувальному акті чітко зазначено як покладені на ОСОБА_5 відповідно до договору підряду № 22/05/17 від 23.05.2017, укладного між Жидачівським міським виробничим управлінням комунального господарства (замовник) та ФОП « ОСОБА_5 » (підрядник) обов`язки, які ним порушено, так і нормативно-правові акти, в порушення яких останній підписував офіційні документи, що стали підставою перерахування йому грошових коштів за невиконані ним роботи.

Апелянт зазначає, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 особа визнається службовою у випадку наявності у неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків. Згідно абз. 3 та 4 п. 1 цієї постанови з поміж інших, такими вважаються обов`язки зі здійснення керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, тощо, такі функції виконують, зокрема, керівники колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Прокуоро вказує на те, що стороною обвинувачення наголошувалось суду на тому, що ОСОБА_5 залучав до виконання робіт по об`єкту найманих працівників, більше того судом оглянуто накази про прийняття на роботу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , в ході допиту ОСОБА_5 такий також підтвердив той факт, що немає відповідної будівельної освіти, відтак до виконання робіт залучав згаданих осіб. Під час виконання вказаних робіт, останній і здійснював керівництво вищезгаданим колективом працівників, ділянкою роботи по здійсненню капітального ремонту ділянки дороги, ставив перед ними завдання, визначав розпорядок робочого дня та розмір заробітної плати.

Апелянт вважає неправильним є твердження суду про те, що використання підприємцями праці найманих працівників за своєю суттю є цивільно-правовою угодою, а не виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків.

Прокурор вказує на те, що всупереч твердженням суду в обвинувальному акті чітко вказано, що відповідно до наказів та трудових договорів N 2,3,4 від 05.05.2017 працевлаштовано кількох осіб, більше того на підтвердження даних фактів стороною обвинувачення надано суду накази про прийняття працівників на роботу, що підтверджує той факт що працівники перебували із ОСОБА_5 в трудових відносинах, долучено акти приймання виконаних робіт за червень, липень, серпень 2017 року в яких зазначено суми заробітної плати нарахованої згаданим працівникам, більше того, в ході допиту ОСОБА_5 ствердив, що дійсно наймав працівників для сприяння йому у виконанні робіт по об`єкту, організовував їх робочий час, виплачував заробітну плату, що у свою чергу згідно положень ст. 23 КПК України досліджувалось судом безпосередньо в судовому засіданні.

Апелянт переконаний, що надані суду докази повністю стверджують факт вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, як і те, що останній при виконанні будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дороги на вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. І. Мазепи до перехрестя з вул. М. Грушевського в м. Жидачів (коригування)», використовував найманих працівників, які були офіційно працевлаштовані на підставі трудових договорів та наказів про прийняття на роботу, відтак останній був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями та в розумінні роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 5 постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 визнається службовою особою.

Будучи належним чином повідомленими про дату час та місце судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_13 у судове засідання апеляційного суду не прибули.

Від обвинуваченого ОСОБА_5 на адресу Львівського апеляційного суду скеровано клопотання, у якому він просить розгляд справи щодо нього проводити без його участі, оскільки він не має ні фізичної, ні матеріальної можливості прибути у судове засідання апеляційного суду.

Окрім цього ОСОБА_5 клопоче про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. Додатково зазначає, що процесуальні наслідки у разі задоволення його заяви йому відомі і зрозумілі.

Прокурор ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду справи у відсутності обвинуваченого ОСОБА_5 . Просив призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 у суді першої інстанції, де зокрема і вирішити питання закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 щодо поданої ОСОБА_5 заяви, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, за яке передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У зв`язку з цим ОСОБА_5 звернувся до суду апеляційної інстанції з заявою про звільнення його від кримінальності відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Проте, ст. 417 КПК України, передбачено можливість скасування судом апеляційної інстанції лише обвинувального вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження у випадку встановлення підстав, передбачених ст. 284 цього Кодексу.

Оскільки щодо ОСОБА_5 судом першої інстанції ухвалено виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості на стадії апеляційного розгляду прийняти рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до п.2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення щодо закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 5-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять вищевказані обставини, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.19 ст. 7, статей 20, 26 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення належного рішення по справі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Миколаївському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 367 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4