ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 663/3442/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/66/24 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000585 від 16.11.2021 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 14.01.2022 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чаплинка, Чаплинського району, Херсонської області, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23.12.2010 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 15.08.2014 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 10 місяців 16 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 14.01.2022 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 16.11.2021.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком суду чинності залишено без змін.

Скасовано арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Скадовського районного суду Херсонської області від 23.11.2021.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 16.11.2021 в період часу приблизно з 03:00 год. до 05:00 год. знаходячись біля багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, всупереч волі потерпілого ОСОБА_9 , повторно, незаконно заволодів транспортним засобом «ВАЗ 2109» д.н. НОМЕР_1 , білого кольору, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_10 , але перебуває у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_9 , після чого розпорядився ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду першої інстанції в частині призначення занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Також зазначає, що судом повною мірою не враховано обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того вважає, що відповідно до ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставини, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 14.01.2022 в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 14.01.2022 щодо ОСОБА_8 незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 25.03.2019 ОСОБА_8 знятий з обліку Чаплинського районного відділу пробації за вироком від 27.03.2018 Чаплинського районного суду Херсонської області та 13.06.2019 звільнений з Казанківської виправної колонії по відбуттю покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.02.2019.

Таким чином, судимість ОСОБА_8 за вироками від 27.03.2018 та 13.02.2019 та погашені.

Просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий: 27.03.2018 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, знятий з обліку 25.03.2018; 13.02.2019 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, відбув 13.06.2019. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному розгляді, не надходило.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Незважаючи на те, що вид призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України учасниками судового провадження не оскаржується, на думку колегії суддів, воно призначене судом першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України, відповідно до сталої судової практики про призначення судами кримінального покарання і узгоджується із принципами справедливості, співмірності та індивідуалізації, відповідає характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Що ж до доводів прокурора про виключення з вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий, колегія суддів визнає слушними.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_8 , судимий:

27.03.2018 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, знятий з обліку 25.03.2018;

13.02.2019 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, відбув 13.06.2019.

Відповідно до п.2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, 25.03.2019 ОСОБА_8 знятий з обліку Чаплинського районного відділу пробації за вироком від 27.03.2018 Чаплинського районного суду Херсонської області та 13.06.2019 звільнений з Казанківської виправної колонії по відбуттю покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.02.2019.

Відповідно до ст.12 КК України, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 125, ч.2 ст.389 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків.

Таким чином, судимості ОСОБА_8 за вироками від 27.03.2018 та 13.02.2019 погашені, а тому вирок суду першої інстанції у вступній частині необхідно змінити шляхом їх виключення з цієї частини вироку.

Що ж до доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для зміни вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі більшого, ніж передбачено кримінальним законом, з урахуванням приписів ст.69-1 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Частина 2 ст.50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно сталої судової практики про призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував, що він вчинив тяжкий злочин, дані про його особу.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд визнав - щире каяття та відсутність претензій з боку потерпілого.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції виходив з особи винного, наявності вищезазначених двох обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання, та дійшов до висновку про необхідність призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Так, положеннями ст.69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 та 2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В свою чергу, обставинами, що пом`якшують покарання та передбачені вищевказаними п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, які в своїй сукупності виступають умовою можливості застосування щодо обвинуваченої особи положень ст.69-1 КК України, є з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Із системного та логічного аналізу змісту вимог вищевказаної ст.69-1 КК України випливає, що передумовою її застосування, наряду з відсутністю обставин, що обтяжують покарання та визнання обвинуваченим вини у вчиненому, виступає також наявність сукупності двох обставин, які пом`якшують покарання, що свідчить про те, що у разі відсутності однієї із таких обставин, передбачених вищезгаданими п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, застосування стосовно особи положень ст.69-1 КК України неможливе.

Відповідно до вироку, судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , визнано, крім щирого каяття (п.1 ст.66 КК України), ще і відсутність претензій з боку потерпілого, що в свою чергу не підпадає під п.2 ст.66 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 був зупинений та затриманий працівниками поліції, а транспортний засіб вилучений.

Отже, суд першої інстанції, при призначені покарання дотримався вимог кримінального процесуального закону та обґрунтовано не застосував при призначенні покарання положення ст.69-1 КК України, з чим погоджується колегія суддів.

У зв`язку з чим, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 14.01.2022 щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий:

27.03.2018 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, знятий з обліку 25.03.2018;

13.02.2019 Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, відбув 13.06.2019.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4