Номер провадження: 11-кп/813/1012/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2023 року, у кримінальному провадженні №0001159, внесеному до ЄРДР 24.08.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пужайково, Балтського району, Одеської області, громадянина України, не працюючого, який має середню освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

01.08.2023 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбуття покарання згідно ст.ст.75, 76 КК України на строк 1 рік,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту ОСОБА_8 частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду міста Одеси від 01.08.2023 року, та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту фактичного виконання даного вироку.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 у невстановлений час, знаходячись на городі орендованого будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , побачив дикорослий кущ коноплі, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, зірвав його, подрібнив, висушив, та поклав у металеві банки, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс та почав незаконно зберігати його при собі для особистого вживання без мети збуту.

16.05.2023 року приблизно о 12:44 в ході проведення обшуку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено чотири металеві банки з наявним в середині особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, загальний кількісний вміст якого становить 58,618г, який ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту

Таким чином, дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи вини та правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначила, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, оскільки покарання за скоєння кримінального проступку є надмірно суворим. Крім того, судом першої інстанції не враховано характеризуючи дані про особу обвинуваченого, відомості про стан його здоров`я та наявності у нього важкого хронічного захворювання.

На підставі викладеного адвокат просить змінити оскаржуваний вирок та призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та змінити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та вироком Приморського районного суду міста Одеси від 01 серпня 2023 року, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням відповідних обов`язків. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, останній вчинив 16 травня 2022 року, тобто до постановлення вироку Приморського районного суду міста Одеси від 01 серпня 2023 року.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила задовольнити її у повному обсязі, однак заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Захисник та обвинувачений підтримала апеляційну скаргу сторони захисту та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Згідно з положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У свою черги норми ст. 71 КК України урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі вимоги закону України про кримінальну відповідальність носять імперативний характер та є обов`язковими для суду.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2023 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбуття покарання згідно ст.ст.75, 76 КК України на строк 1 рік.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке вчинене 16 травня 2023 року, тобто до засудження останнього за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2023 року, а тому після призначення покарання за даним вироком належить призначити покарання відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримано не було, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Санкція кримінального правопорушення ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років

Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує суспільну небезпеку та характер вчиненого кримінального проступку та його тяжкість; конкретні обставини справи, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченого, зокрема, що на протязі іспитового строку встановленого вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2023 року ОСОБА_8 нового злочину не вчиняв, а також стан його здоров`я.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України буде справедливим та відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408,409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2023 року, у кримінальному провадженні №0001159, внесеному до ЄРДР 24.08.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Приморського районного суду міста Одеси від 01 серпня 2023 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування основного покарання у виді обмеження волі строком з випробуванням строком на 1 (один) рік, із покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1-2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4