Провадження №1-кп/127/507/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.03.2023 за № 0000370, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу положень статті 89 Кримінального кодексу України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог статей 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів), маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений, - канабіс, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі.

У подальшому, 31.03.2023 приблизно о 16.12 год. підчас проведеного контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, ОСОБА_5 , переслідуючи корисливий мотив та умисел направлені на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_6 , що діяв на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину з відома та під контролем працівників поліції під час проведення контрольованої та оперативної закупки за грошові кошти в сумі 400 гривень, речовину схожу на особливо небезпечний наркотичних засіб «канабіс», що знаходилась в двох прозорих поліетиленових пакетах.

Речовини рослинного походження - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 3,44 г.

Окрім того, ОСОБА_5 , продовжуючи свою злочинну діяльність, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог зазначених вище нормативно-правових актів, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі.

У подальшому, 11.04.2023 приблизно о 12.30 год. під час проведеного контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, ОСОБА_5 , переслідуючи корисливі мотив та умисел направлені на незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_6 , що діяв на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину з відома та під контролем працівників поліції під час проведення контрольованої та оперативної закупки за грошові кошти в сумі 600 гривень, речовину схожу на особливо небезпечний наркотичних засіб «канабіс», що знаходилась в трьох прозорих поліетиленових пакетах.

Речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабіс, загальна маса якого (у перерахунку на висушену речовину 4,07 г.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив зазначені діяння за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Зокрема, повідомив суду, що він двічі - 31.03.2023 та 11.04.2023 збув наркотичну речовину - канабіс. У подальшому його затримали.

Він звернувся до поліції з викривальною заявою, в якій повідомив, де він придбав наркотичну речовину.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 КПК на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол затримання від 11.04.2023, згідно з яким ОСОБА_5 11.04.2023 о 12.35 год. був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК); під час затримання у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено: мобільний телефон чорного кольору марки «Samsung», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою НОМЕР_3 ; грошові кошти: 1 купюра номіналом 500 грн. № ЛЗ3536851, 1 купюра номіналом 200 грн. № ГЗ7600170, 1 купюра номіналом 100 грн. № ІГ5373698; грошові кошти: номіналом 200 грн. - 1 купюра, номіналом 100 грн. - 1 купюра, номіналом 50 грн. - 1 купюра, 20 грн. - 1 купюра, 10 грн. - 2 купюри та 5 грн. - 1 купюра;

-протокол огляду грошових купюр від 31.03.2023, відповідно до якого в період часу з 15.00 год. до 15.10 год. заступник начальника СВ Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_7 у присутності двох понятих здійснив огляд грошових коштів у сумі 400 грн., призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс» - 2 купюри номіналом 200 грн. серії УТ 2768010 та ДД 9461073, які у подальшому були ксерокопійовані та скріплені підписами; в ході огляду купюр зауважень та доповнень не надійшло;

-протокол огляду покупця від 31.03.2023, згідно з яким заступник начальника СВ Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_7 у присутності двох понятих у службовому кабінеті № 334 здійснив огляд покупця - гр. ОСОБА_6 , зафіксовано одяг покупця та останньому видано грошові кошти у сумі 400 грн.;

-протокол огляду покупця від 31.03.2023, відповідно до якого в період часу з 16.12 год. до 16.20 год. біля будинку № 21 по вул. Юності в м. Вінниці ОСОБА_6 передав працівникам поліції два поліетиленових пакети з невідомою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яку він придбав у гр. ОСОБА_8 за ціною 400 грн. о 16.05 год. особисто шляхом передачі з рук у руки;

-висновок експерта № СЕ-19/102-23/6344-НЗПРАП від 05.04.2023, згідно з яким надані на експертизу речовини рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 3,44 г (1,78 г + 1,66 г);

-протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2023, згідно з яким зафіксований аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_5 , який проводився 31.03.2023 з 15.44 год. по 16.14 год., зафіксовані розмови ОСОБА_5 та його рухи. До протоколу доданий DVD-диск, на якому містяться відеозаписи НСРД;

-протокол огляду грошових купюр від 11.04.2023, відповідно до якого в період часу з 11.20 год. до 11.30 год. заступник начальника СВ Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_7 у присутності двох понятих здійснив огляд грошових коштів у сумі 600 грн., призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс» - купюри номіналом 100 грн. серія ЛЗ 3536851 та номіналом 500 грн. серія УГ 5373698, які у подальшому були ксерокопійовані та скріплені підписами; в ході огляду купюр зауважень та доповнень не надійшло;

-протокол огляду покупця від 11.04.2023, згідно з яким заступник начальника СВ Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_7 у присутності двох понятих у службовому кабінеті № 334 здійснив огляд покупця - гр. ОСОБА_6 , зафіксовано одяг покупця та останньому видано грошові кошти у сумі 600 грн.;

-протокол огляду покупця від 11.04.2023, відповідно до якого в період часу з 12.40 год. до 12.50 год. біля будинку № 14а по вул. Юності в м. Вінниці ОСОБА_6 передав працівникам поліції три поліетиленових пакети з невідомою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яку він придбав у гр. ОСОБА_8 за ціною 600 грн. о 12.25 год. особисто шляхом передачі з рук у руки;

-протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 11.04.2023, згідно з яким зафіксований перебіг подій, за яких був вчинений злочин;

-протокол обшуку від 11.04.2023, відповідно до якого в період часу з 14.29 до 15.00 год. в приміщенні квартири АДРЕСА_2 був проведений обшук, під час якого нічого не виявлено та не вилучено;

-висновок експерта № СЕ-19/102-23/6927-НЗПРАП від 11.04.2023, згідно з яким надані на дослідження речовини рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4,07 г;

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30.05.2023, відповідно до якого зафіксовані результати проведення контролю за телефонними розмовами ОСОБА_5 за номером НОМЕР_4 . Інформація, яка б мала оперативний інтерес по кримінальному провадженню, не знайдена;

-протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 01.06.2023, згідно з яким зафіксований аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_5 , який проводився 11.04.2023 з 12.14 год. по 12.36 год., зафіксовані розмови ОСОБА_5 та його рухи. До протоколу доданий DVD-диск, на якому містяться відеозаписи НСРД.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду сторонами кримінального провадження докази, суд дійшов до переконання, що в судовому засіданні був підтверджений факт незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні зазначених обставин не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, показання обвинуваченого повністю узгоджуються з наданими стороною обвинувачення доказами. Зокрема, прокурор надав суду ряд доказів (зміст яких наведений вище), якими підтверджений незаконний збут ОСОБА_5 наркотичних засобів особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_6 , який діяв на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину з відома та під контролем працівників поліції під час проведення контрольованої та оперативної закупки за грошові кошти в сумі 400 та 600 гривень.

Крім того, з наданих суду стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження випливає, що за результатами проведення судово-хімічних експертиз встановлено, що збуті ОСОБА_5 речовини є наркотичним засобам - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Сторона захисту в судовому засіданні процесуальну підставу наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 не заперечувала. Крім того, суд враховує, що в судовому засіданні правова кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорювалась.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, суд враховує таке.

У постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18) Верховний Суд (далі - ВС) зауважив, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторність», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.

Отже, як зауважив ВС, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Як встановив суд у судовому засіданні, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні двох епізодів збуту наркотичних засобів.

З огляду на викладене, аналізуючи показання обвинуваченого та надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 за фактом збуту наркотичних засобів 31.03.2023 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за фактом збуту наркотичних засобів 11.04.2023 - охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі -ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні корисливі тяжкі злочини, винуватість у вчиненні яких визнав, надавши суду чіткі й послідовні показання щодо обставин їх вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся. Суд враховує, що ОСОБА_5 в силу статті 89 КК є особою раніше несудимою, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

З наданих стороною захисту матеріалів також випливає, що ОСОБА_5 звернувся до поліції з викривальною заявою щодо осіб, які збувають заборонені речовини, що на переконання суду свідчить про наявність в діях ОСОБА_5 ознак активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З огляду на викладене, аналізуючи надані суду матеріали, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, приписи статей 50, 65 КК, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Санкцією кримінального закону встановлена тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі на строк від 6 до 10 років за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 КК.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як вже суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, надав суду чіткі та послідовні показання, а також активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. А тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону (частини друга статті 307 КК), у виді конфіскації майна, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Санкцією частини другої статті 190 КК визначене безальтернативне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Зазначена правова норма є імперативною.

Суд враховує роз`яснення, надані у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

Отже, враховуючи зазначені роз`яснення, а також те, що ОСОБА_5 вчинив умисні тяжкі злочини саме з корисливих мотивів, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому додаткове покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

Захисники обвинуваченого, виступаючи з промовою у судових дебатах, послались на ту обставину, що ОСОБА_5 активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, повідомив усі обставини їх вчинення, надав суду чіткі та послідовні показання під час його допиту в судовому засіданні, а також розкаявся у вчиненому. Враховуючи викладене, сторона захисту просила суд при визначенні обвинуваченому покарання застосувати положення статті 69 КК.

Зважаючи на таку позицію сторони захисту, суд вважає за доцільне зазначити таке.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлено наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Також суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив активні дії спрямовані на викриття осіб, які займаються розповсюдженням наркотичних засобів. Хоча діяння обвинуваченого не втратило своєї суспільної небезпечності, однак з наданих суду відомостей випливає, що обвинувачений своїми активними діями сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, вчиняв дії, спрямовані на викриття та встановлення осіб, які можуть бути причетними до розповсюдження наркотичних засобів. Тому, аналізуючи надані суду матеріали справи, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі кримінального покарання, встановленого у санкції відповідної статті.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченій положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, ВС зауважував, що загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, характер вчинених ним діянь, вид та міру кримінального покарання, яке суд вирішив доцільним призначити ОСОБА_5 , суд дійшов до переконання, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 КК відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

З наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_5 був затриманий 11.04.2023 і у подальшому до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 11.04.2023 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі - КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі - Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 13.04.2023 на речові докази у кримінальному провадженні, накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України та призначити покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 Кримінального кодексу України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 11.04.2023 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Речові докази, а саме:

- особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - канабіс, масою 3,44 г, який поміщений до спецпакету № 5342445 та переданий до кімнати зберігання речових доказів Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- мобільний телефон марки «Samsung», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою НОМЕР_3 , який поміщений до спецпакету НПУ СУ FPS 5007876 та переданий до кімнати зберігання речових доказів Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_5 ;

- грошові кошти: 1 купюра номіналом 500 грн. № ЛЗ3536851, 1 купюра номіналом 200 грн. № ГЗ7600170, 1 купюра номіналом 100 грн. № УГ5373698, які поміщені до спецпакету НПУ СУ FPS 5007875 та передані на зберігання уповноваженому банку відділення №220/01 АБ «Укргазбанк», - конфіскувати в дохід держави;

- грошові кошти: номіналом 200 грн. - 1 купюра, номіналом 100 грн. - 1 купюра, номіналом 50 грн. - 1 купюра, 20 грн. - 1 купюра, 10 грн. - 2 купюри та 5 грн. - 1 купюра, які поміщені до спецпакету НПУ СУ FPS 5007874 та передані на зберігання уповноваженому банку відділення №220/01 АБ «Укргазбанк», - повернути ОСОБА_5 ;

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 13.04.2023 на речові докази - скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 3398 (три тисячі триста дев`яносто вісім) гривень 04 (чотири) копійки витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: