ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1006/23 Справа № 192/893/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000177 за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Кам`яне Солонянського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції невмотивовано рішення в частині не прийняття як доказу протоколу огляду місця події від 18.06.2021 року, в якому докладно викладено умови і результати його проведення, складено фототаблицю. Окрім того, судом вказаний доказ досліджувався поверхнево, його не було оголошено в суді, що свідчить про відсутність його безпосереднього дослідження судом. Також судом не зазначено, які саме порушення при складанні цього доказу допущено стороною обвинувачення для визнання його недопустимим. Зазначає, що проводився огляд відкритої ділянки місцевості і залучення понятих для даної слідчої дії не потребується.

Стверджує, що зауваження та доповнення при складанні відповідних протоколів не надходили, ці питання оголошено лише стороною захисту під час судового розгляду. В процесі слухання справи першим складом суду, обвинувачений визнавав вину повністю та наполягав на спрощеному розгляді кримінального провадження, на що йому було відмовлено судом.

Посилається на те, що покази, надані обвинуваченим в суді першої інстанції, не узгоджуються із зібраними доказами та є способом захисту обвинуваченого. Разом з тим, вони не є різко протилежними із зібраними та дослідженими письмовими доказами, які було частково визнано недопустимими.

Зазначає, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомив, що восени 2020 року бачив чоловіка, схожого на ОСОБА_9 , який на тракторі обробляє землю на земельній ділянці, де розташований курган, та через значний проміжок часу та отриману травму не пам`ятає місце розташування кургану відносно його місця розташування.

Вказує на те, що технічна документація про визначення меж території пам`яток археології на землях Василівської сільської ради ТОВ фірма «АТЕКС» 2011 містить в собі координати, поворотні точки та місце розміщення кургану, що має державну власність і охоронну зону.

Аналогічні відомості викладені в технічній документації на замовлення ОСОБА_11 в 2019 році.

Разом з тим, в описовій частині вироку відсутнє посилання на долучений прокурором витяг з публічної кадастрової карти, де розміщена курганна група, та відомості про те, чи є даний письмовий доказ належним та допустимим.

Технічна документація визнана допустимим доказом, однак судом не врахований зміст цієї технічної документації, який містить курганну групу та курган №5189-1 на земельній ділянці, охоронну зону та межі, яку самовільно зайняв обвинувачений.

Посилається на те, що для усунення розбіжностей в обставинах при складанні акта перевірки та протоколу про адміністративне правопорушення прокурором заявлено клопотання про допит спеціаліста ОСОБА_12 , разом з тим судом в його допиті було відмовлено без мотивування причин.

Посилання суду з приводу неналежного залучення спеціаліста не перевірені належним чином, наявність відомостей, на які посилається суд, не витребувано, а лише зазначено про відсутність постанови, однак яким чином це порушило інтереси ОСОБА_9 або інших осіб у мотивувальній частині вироку не вказано.

Зазначає, що судом не взято до уваги доводи сторони обвинувачення та не перевірено їх належним чином з приводу долученого стороною захисту протоколу про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 №763-ДК/0069П/07/01-21, складеного з приводу того, що останній займає земельну ділянку та користується нею без переоформлення права власності на неї в порушення ст. 125, 126 Земельного кодексу України, крім того, він також самовільно зайняв земельну ділянку, на якій розташований курган.

ОСОБА_9 визнав обставини в частині користування земельною ділянкою без переоформлення права власності, а також наявність на ній кургану, та добровільно сплатив штраф. Дані протоколи ніким не оскаржувались та долучені саме стороною захисту.

Провадження про адміністративне правопорушення в частині самовільного зайняття земельної ділянки - кургану 07.07.2021 постановою №763-ДК/0066По/08/01/-21 закрито, оскільки вчинене містить ознаки іншого кримінального правопорушення, а саме ч.2 ст. 197-1 КК України, притягнення до адміністративної відповідальності відсутнє.

Отримані відомості не були визнані недопустимими доказами, однак належної оцінки їм надано не було.

Вказує, що наявна упередженість та однобічність суду при розгляді провадження, навіть при встановленні порядку дослідження доказів, а також у зв`язку із тим, що судом не було допитано всіх заявлених свідків.

Зазначає, що вирок суду не містить необхідних складових виправдувального вироку, а саме відсутнє рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження, що є прямим порушенням вимог ст. 374 КПК України.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що відповідно до частини 2 статті 54 Земельного кодексу України, навколо історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій, музеїв просто неба, меморіальних музеїв-садиб, пам`яток культурної спадщини, їх комплексів (ансамблів) встановлюються зони охорони пам`яток із забороною діяльності, що шкідливо впливає або може вплинути на додержання режиму використання таких земель.

Відповідно до частини 1 статті 150 Земельного кодексу України до особливо цінних земель відносяться землі історико-культурного призначення.

Відповідно до пункту «а» частини 1 статті 112 Земельного кодексу України, охоронні зони створюються навколо особливо цінних природних об`єктів, об`єктів культурної спадщини, гідрометеорологічних станцій тощо з метою охорони і захисту їх від несприятливих антропогенних впливів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» об`єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність.

Окрім того, вищевказаною нормою законодавства визначено, що нерухомий об`єкт культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який не може бути перенесений на інше місце без втрати його цінності з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду та збереження своєї автентичності.

Положеннями частини 2 статті 2 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що археологічні об`єкти культурної спадщини - рештки життєдіяльності людини (нерухомі об`єкти культурної спадщини: городища, кургани, залишки стародавніх поселень, стоянок, укріплень, військових таборів, виробництв, іригаційних споруд, шляхів, могильники, культові місця та споруди, їх залишки чи руїни, мегаліти, печери, наскельні зображення, ділянки історичного культурного шару, поля давніх битв, а також пов`язані з ними рухомі предмети), що містяться під земною поверхнею та під водою і є невідтворним джерелом інформації про зародження і розвиток цивілізації.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини» відсутність охоронного договору не звільняє особу від обов`язків, що випливають із цього Закону.

Відповідно до статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, забороняються зокрема, ландшафтні перетворення, меліоративні, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Так, згідно із розпорядженням голови Солонянської районної державної адміністрації від 03.03.2017 № Р-80/0/226-17 «Прo охорону пам`яток археології у Солонянському районі у 2017 році» визначено, що землі на території Солонянського району, на яких розташовані об`єкти культурної спадщини - пам`ятки археології, належать до земель історико-культурного призначення.

Відповідно до інформації наданої Солонянською селищною радою до Переліку нерухомих пам`яток археології (курганів) по Солонянському району Дніпропетровської області за обліковим № 102 до Переліку об`єктів культурної спадщини включена курганна група, що складається з семи курганів (№ 5189 - 1,2,3,4,5,6,7) датовані ІІ тис. до н.е. місцевого значення, виявлені (відкриті) у 1982 р. археологом ОСОБА_13 Курган розташований с. Кам`яне Солонянського району, Дніпропетровської області розташовані на відстані 0,2-1,1 км на схід, північний схід від східної околиці села та розтягнуті ланцюжком з півночі на південь 1 км, найпівденіший 0,15 км від межі земель Башмачанської сільської ради, найпівнічніший 0,4 км від межі земель Микільської сільської ради. Курган №5189-1 з координатами центру Х 330301,50 та Y 261111,23 радіус кургану 25 м, з охоронною зоною 35 м, висотою 1,7 м, площа з охоронною зоною (10 м) 0,3848 га.

Вказаний об`єкти взято під охорону держави на підставі рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р.

Відповідно до даних Державного земельного кадастру земельна ділянка площею 7,2827 га з кадастровим номером :02:001:0052 перебуває у власності ОСОБА_11 на підставі державного акта на право приватної власності на землю ІІ-ДП № 100752 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва віднесена до категорії земель сільськогосподарського призначення та фактично використовується ОСОБА_9 . Після смерті батька, прийняв спадщину.

В межах вказаної земельної ділянки знаходиться об`єкт культурної спадщини курган № 5189-1 навколо якого встановлена вказана вище охоронна зона, про що наявні позначки в кадастрових планах земельних ділянок, долученого до технічної документації земельної ділянки.

В порушення вищевказаних вимог законодавства ОСОБА_9 в кінці листопаду 2020 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), достовірно знаючи про наявність на території земельної ділянки з кадастровим номером :02:001:0052, об`єкту археології курган № 5189-1 з визначеною охоронною зоною загальною площею 0,3848 га, а також про заборону ведення земельних робіт на території земельної ділянки в межах охоронної зони та насипу кургану місця розташування об`єкта культурної спадщини, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, особисто використовуючи сільськогосподарську техніку невстановленої моделі та оснащення, здійcнив культивацію земельної ділянки сільськогосподарського призначення, з метою подальшого використання для здійснення сільськогосподарського товарного виробництва, шляхом розорювання, тобто самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,17 га (курган) № 5189-1, культивував поверхневий шар ґрунту та висіяв на ній посівний матеріал (зерна) пшениці.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, тобто самовільному зайнятті земельної ділянки, вчиненому щодо земель в охоронних зонах.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які під час апеляційного перегляду частково підтримали вимоги апеляційної скарги та просили направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд з тих підстав, що не був допитаний свідок ОСОБА_14 , обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції проаналізував у вироку докази, надані сторонами обвинувачення та захисту, і дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела, що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, у зв`язку з чим виправдав його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

На думку колегії суддів, доводи прокурора щодо доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, не є слушними з огляду на таке.

Так, під час апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було досліджено:

- покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який в суді апеляційної інстанції показав, що в його батька була своя ділянка землі, а в нього своя. На прохання батька він допомагав розорювати його землю, однак розорювання кургану він не здійснював;

- покази свідка ОСОБА_14 , який в суді апеляційної інстанції показав, що у 2020 році восени після обіду він йшов з Василівки по дорозі, проходив повз курган та побачив як ОСОБА_9 обробляв землю тракторами. Кому належить ця земельна ділянка йому невідомо. Щоб обробляли курган - він не бачив. ОСОБА_9 працював в полі, а курган був в стороні. Коли він підійшов до ОСОБА_9 , то від них до кургану було десь 1,5 км;

- покази свідка ОСОБА_10 , який в суді апеляційної інстанції показав, що він не пам`ятає, коли відбувались обставини кримінального правопорушення, однак повідомив, що коли він їхав на Новий Світ, то бачив, як чоловік, схожий на обвинуваченого, розорював землю. При цьому обличчя цього чоловіка він не бачив. Потім від місцевих мешканців він дізнався, що ОСОБА_9 розорав курган.

Також під час апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було досліджено письмові докази:

- Державний акт на право приватної власності на землю серія ІІ-ДП №100752 від 02.03.2001 №35, згідно із яким ОСОБА_11 на підставі рішення 14 сесії 23 скликання Василівської сільської ради №194 від 26.12.2000 р. передано у приватну власність земельну ділянку площею 7,2827 га, розташовану на території Василівської сільської ради для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (а.п. 18 т.1);

- технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі на місцевості ОСОБА_11 , розробленої в 2019 році, згідно із якою, за результатами розробки технічної документації, земельній ділянці ОСОБА_11 площею 7,2827 в с.Кам`яне присвоєно кадастровий номер :02:001:0052 (а.п.19-35 т.1);

- протокол огляду місця події від 18.06.2021 року з фототаблицею до нього, згідно із яким, слідчим за участі ОСОБА_9 проведено огляд земельної ділянки з кадастровим номером :02:001:0052 площею 7,2827га, яка засіяна озимою пшеницею на стадії зростання та дозрівання, по центру вказаної земельної ділянки праворуч наявний пагорб земельного ґрунту, який також засіяний пшеницею (а.п.36-38 т.1);

- протокол огляду місця події від 24.06.2021 року з фототаблицею до нього, згідно із яким слідчим за участі ОСОБА_9 та головного спеціаліста Держгеокадастру у Дніпропетровській області ОСОБА_12 проведено огляд земельної ділянки з кадастровим номером :02:001:0052 площею 7, 2827, яка засіяна озимою пшеницею на стадії зростання та дозрівання, на земельній ділянці праворуч в напрямку північної сторони наявний пагорб насипу ґрунту, який також засіяний пшеницею (а.п.39-41 т.1);

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельною ділянкою від 24.06.2021 року №763-ДК/779/АП/09/01/-21, згідно із яким встановлено, що земельна ділянка з кадастровим № :02:001:0052 межує з земельною ділянкою, на якій розташована пам`ятка культурної спадщини курган, площею 0,17 га, який також використовується для товарного сільськогосподарського виробництва, за що передбачена відповідальність за п. «б» ст. 211 Земельного кодексу України, ст. 53-1 КУпАП та ч.2 ст. 197-1 КК України (а.п.42 т.1);

- відповідь відділу культури, туризму, молоді та спорту Солонянської селищної ради №140 від 25.06.2021 року, згідно із якою до Переліку нерухомих пам`яток археології (курганів) по Солонянському району Дніпропетровської області за обліковим № 102 до Переліку об`єктів культурної спадщини включена курганна група, що складається з семи курганів (№ 5189 - 1,2,3,4,5,6,7) датовані ІІ тис. до н.е. місцевого значення, виявлені (відкриті) у 1982 р. археологом ОСОБА_13 . Кургани розташовані в с. Кам`яне Солонянського району, Дніпропетровської області, на відстані 0,2-1,1 км на схід, північний схід від східної околиці села та розтягнуті ланцюжком з півночі на південь 1 км, найпівденіший 0,15 км від межі земель Башмачанської сільської ради, найпівнічніший 0,4 км від межі земель Микільської сільської ради. Курган №5189-1 з координатами центру Х 330301,50 та Y 261111,23 радіус кургану 25 м, з охоронною зоною 35 м, висотою 1,7 м, площа з охоронною зоною (10 м) 0,3848 га. Курганна група взята під охорону держави на підставі рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р. (а.п.43 т.1);

- розпорядження Голови районної державної адміністрації від 03.03.2017 року №Р-80/0/226-17 з довідкою, пояснювальною запискою та відомостями курганної групи 5189- 1,2,3,4,5,6,7 згідно із яким сектору культури, туризму, національностей та релігій визначено продовжити роботу щодо організації укладання охоронних договорів на кожну пам`ятку археології з сільськими, селищними радами, рекомендовано відділу Держгеокадастру у Солонянському районі Дніпропетровської області при розгляді заяв щодо реєстрації земельних ділянок в системі ДЗК, на яких розміщені пам`ятки археології: кургани, давні поселення, городища враховувати обмеження у використанні земель з врахуванням їх охоронних зон, рекомендовано взяти сільським, селищним радам на баланс пам`ятки археології (а.п.44-46 т.1);

- свідоцтво про смерть ОСОБА_11 Серія НОМЕР_1 від 16.12.2020 року, згідно із яким він помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в с.Кам`яне (а.п.47 т.1);

- витяг зі спадкового реєстру від 17.04.2021 року, згідно із яким після смерті ОСОБА_11 заведено спадкову справу №126/2021 (а.п.48 т.1);

- протокол про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 року №763-ДК/0069П/07/01/-21, згідно із яким 24.06.2021 року ОСОБА_9 самовільно займає земельну ділянку історико-культурного значення, на якій розташований об`єкт культурної спадщини - курган, площею 0,17 га для товарного сільськогосподарського виробництва на території Солонянської селищної ради, чим порушує ст.ст.125, 126 Земельного кодексу України, за що передбачена відповідальність за ст. 53-1 КУпАП та п. «б» ч.1 ст. 211 Земельного кодексу України (а.п.75 т.1);

- постанову про закриття справи від 07.07.2021 року №№763-ДК/0066По/08/01/-21, згідно із якою справу за ст. 53-1 КУпАП щодо самовільного зайняття та використання земельної ділянки площею 0,17 га в межах охоронної зони об`єкту культурної спадщини - кургану на території Солонянської селищної ради, закрито на підставі п.1 ст. 247 КУпАП (а.п.76 т.1);

- квитанцію №N1BUT3707M від 06.07.2021 року про оплату ОСОБА_9 на рахунок ГУ Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області - 3713,65 грн (а.п.77-78 т.1);

- рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 року про взяття на облік та державну охорону пам`ятків історії та культури області, згідно із яким під державний контроль взято пам`ятки археології, історії та мистецтва, затверджено їх охоронні зони згідно із додатком, зобов`язано облвиконком міських та районних рад, управління культури облвиконкому внести зміни до загального обліку та забезпечити їх охорону з покладенням контролю за виконання рішення на начальника управління культури облвиконкому (а.п.79-80 т.1);

- витяг з ЄРДР, в якому зазначено, що дані про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 197-1 КК України, внесено о 18.09 годин 17.06.2021 року (а.п.92 т.1);

- запит до управління Держгеокадастру від 18.06.2021 року щодо проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земельної ділянки з кадастровим номером :02:001:0052 поблизу с.Кам`яне Дніпропетровської області (а.п.93 т.1);

- запит слідчого до директора Дніпропетровського обласного центру охорони історико-культурних цінностей ОСОБА_15 від 29.06.2021 року щодо надання інформації стосовно об`єкту культурної спадщини - курганної групи, що складається з семи курганів (№5189-1,2,3,4,5,6,7), що розташовані в с. Камяне Солонянського району Дніпропетровської області та копії рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 року Про взяття вказаного об`єкту під охорону держави (а.п.94 т.1);

- вимогу слідчого про надання інформації про судимість ОСОБА_9 від 18.06.2021 року (а.п.95 т.1);

- відповідь з військомату на запит слідчого від 18.06.2021 року (а.п.96 т.1);

- копію технічної документації по визначенню меж території пам`яток археології на землях Василівської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області ТОВ фірма «АТЕКС» 2011, згідно із якою на території Василівської сільської ради наявний, зокрема, курган 5189-1 з радіусом 25 м та радіусом з охоронною зоною 35 м, висота кургана 0,17 м, площа кургана 0,1963, площа кургана з охоронною зоною 0,3848, координати центру кургана Х-330301,50 Y 261111,23 (а.п.170-206 т.1, а.п.32-33 т.2);

- копію листа голови Василівської сільської ради від 26.02.2013 №194, згідно із яким ОСОБА_11 та ОСОБА_16 попереджено про те, що на їх земельних паях №44 та №45 знаходяться кургани, які мають історико-культурну цінність, у зв`язку з чим заборонено розпахування курганів та їх охоронних зон (а.п.207-208 т.1);

- копію з технічної документації зі складання державних актів на право приватної власності на земельну частку (пай) громадянам Василівської сільської ради за рахунок земель колишнього КСП «Нива» від 2001 року із висновком Солонянського районного відділу земельних ресурсів, яким погоджено передачу у власність земельних часток (паїв) громадянам Василівської сільської ради за планом поділу, розробленим Дніпропетровським філіалом інституту землеустрою, згідно із додатком. Відповідно до списку власників земельних часток (паїв), в межах яких є обмеження по використанню земель, зазначено об`єкти в межах ділянок (паїв), на яких зазначені могили історико-культурного призначення, а також, що на території паю під №44 на земельній ділянці ОСОБА_11 наявна могила площею 0,15 га, на території паю під №43 на земельній ділянці ОСОБА_9 наявна могила площею 0,10 га (а.п. 209-210 т.1, а.п. 36-41 т.2);

- копію розпорядження Солонянського селищного голови від 01.12.2021 року №Р-232 «Про створення комісії з інвентаризації об`єктів культурної спадщини в Солонянській селищній територіальній громаді та затвердження плану проведення моніторингу пам`яток культурної спадщини», згідно із яким визначено комісію та затверджено план її роботи у 2022 році (а.п.211-213 т.1);

- копію рішення виконавчого комітету Солонянської селищної ради від 16.09.2021 року №184 «Про стан збереження пам`яток історії та культури, які розташовані на території Солонянської селищної територіальної громади», згідно із якою взято до відома інформацію про стан збереження пам`яток історії та культури, які розташовані на території Солонянської селищної територіальної громади (а.п.214-215 т.1).

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні,- колегія суддів не знаходить, а тому частково не погоджується з наданою оцінкою доказам в частині визнання їх недопустимими судом першої інстанції.

Висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим протоколу огляду місця події від 18.06.2021 з підстав відсутності відомостей, які б ідентифікували оглянутий об`єкт, - не відповідає положенням ст.87 КПК України, оскільки не містить посилання на істотне порушення прав та свобод людини. Також є необґрунтованими посилання суду на необхідність отримання ухвали слідчого судді чи згоди володільця, оскільки проводився огляд місця події та будь-якого проникнення до володіння особи як передбачає ст.233 КПК України не було встановлено, здійснено візуальний огляд земельної ділянки на відстані, присутність володільця ОСОБА_9 під час огляду, відсутність заперечень проти проведення цієї слідчої дії, свідчить про його згоду на участь у проведенні слідчої дії.

Також не є обґрунтованими висновки суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 24.06.2021 з підстав неприйняття слідчим постанови про залучення спеціаліста, відсутності згоди ОСОБА_9 та понятих.

Так, ч.3 ст.237 КПК України надає право слідчому запросити спеціаліста, що не вказує на необхідність прийняття процесуального рішення. Частиною 7 ст.223 КПК України не передбачено обов`язкову участь понятих під час огляду місця події.

Крім того, будь-якого проникнення до володіння особи як передбачає ст.233 КПК України не було встановлено, здійснено візуальний огляд земельної ділянки на відстані, присутність володільця ОСОБА_9 під час огляду, відсутність заперечень проти проведення цієї слідчої дії, свідчить про його згоду на участь у проведенні слідчої дії.

Отже, підстав, передбачених ст.87 КПК України та вказаних судом у вироку суду, для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 24.06.2021 та похідного доказу - акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.06.2021 - колегією суддів не встановлено.

Однак колегія суддів, безпосередньо дослідивши перелічені докази, вважає за необхідне надати їм іншу оцінку, ніж була надана судом першої інстанції, та оцінивши досліджені докази на предмет належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, у відповідності до ст.94 КПК України, дійшла таких висновків.

З досліджених судом апеляційної інстанції доказів вбачається, що вони не доводять наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, в ході судового розгляду судом першої інстанції не було встановлено часу, коли саме було здійснено розорювання об`єкту культурної спадщини - кургану, та стороною обвинувачення не було спростовано доводи сторони захисту про вчинення цих дій до передачі земельної ділянки у власність.

Також, під час апеляційного перегляду встановлено, що Державний акт на право приватної власності на землю серія ІІ-ДП №100752 від 02.03.2001 №35 був виданий ОСОБА_11 , на час його видачі не містив кадастрового номеру земельної ділянки, позначений на схемі земельної ділянки восьмикутник не вказаний як обмеження у використанні земельної ділянки, яка передана у власність ОСОБА_11 (т.1 а.п.18).

Згідно із технічною документацією із землеустрою від 19.08.2019 (т.1 а.п. 19-34) встановлено, що земельна ділянка ОСОБА_11 має кадастровий номер :02:001:0052, крім того, у переліку обмежень щодо використання земельної ділянки ОСОБА_11 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва не зазначено щодо обмежень у використанні наданої йому земельної ділянки (т.1 а.п.27 зворот). При цьому, список межових знаків, переданих на зберігання (а.п.28-31 т.1) свідчить, що вони передавались ОСОБА_11 , а не обвинуваченому ОСОБА_9 .

Також з акту приймання-передачі межових знаків на зберігання вбачається, що власник ОСОБА_11 земельної ділянки попереджений лише про адміністративну відповідальність за знищення межових знаків (а.п.32 т.1), однак про наявність кургану та відповідальність за його розорювання не попереджений.

Відповідно до матеріалів провадження за порушення меж земельної ділянки попереджено батька обвинуваченого ОСОБА_11 , а не самого обвинуваченого ОСОБА_9 (т.1 а.п.32 зворот).

Таким чином, дослідженням землевпорядної документації не встановлено того, що обвинувачений був обізнаний про обмеження щодо використання земельної ділянки ОСОБА_11 через наявність кургану на земельній ділянці його батька та відповідальність за його розорювання.

Окрім того, відповідно до дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду місця події від 18.06.2021 року, ОСОБА_9 не вказує, що пагорб є курганом та що він здійснював його розорювання та засіювання озимою пшеницею, тому посилання прокурора на те, що вказаний протокол складений відповідно до вимог КПК України є безпідставним, оскільки він жодним чином не підтверджує винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Доводи прокурора про те, що протокол огляду місця події від 18.06.2021 року не було оголошено судом є безпідставними, оскільки спростовуються технічним записом судового засідання від 24.01.2022 року, відповідно до якого вказаний протокол судом був оголошений в повному обсязі.

Також під час дослідження протоколу огляду місця події від 24.06.2021 року з фототаблицею до нього колегією суддів встановлено, що долучені до протоколу фотографії не відповідають за описом самому протоколу огляду, оскільки у протоколі, який підписаний ОСОБА_9 вказано про пагорб та не зазначається, ким оброблялась земельна ділянка, та у фактичному використанні кого знаходилась, тоді як у додатках слідчий без інших учасників цієї процесуальної дії вказує інший опис фотографій, а саме, що ОСОБА_9 вказує на розташування кургану на земельній ділянці, яка перебуває у його користуванні.

Таким чином, досліджені протоколи огляду місця події не свідчать про те, що ОСОБА_9 вказував на те, що ним особисто було зроблено оранку та засіяно курган на земельній ділянці, що належала його батькові.

Крім того, акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельною ділянкою від 24.06.2021 року №763-ДК/779/АП/09/01/-21, складений державним інспектором ОСОБА_12 , містить інформацію, що після смерті власника земельної ділянки ОСОБА_11 (помер ІНФОРМАЦІЯ_2 - а.п. 47 т.1) земельною ділянкою користується ОСОБА_9 , без державної реєстрації права, за результатами візуального огляду встановлено, що ОСОБА_9 при користуванні земельної ділянки використовує суміжну земельну ділянку, на якій розташовано об`єкт культурної спадщини-курган (т.1, а.п.42). Зазначений акт підписаний державним інспектором ОСОБА_12 , який був присутнім під час огляду місця події від 24.06.2021 року, за яким таких обставин не встановлено.

Щодо зазначення у цьому акті про наявність кургану, який використовує ОСОБА_9 , то така інформація не відповідає протоколу огляду місця події від 24.06.2021 року, що підписаний спеціалістом ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , за яким таких обставин не встановлено, а тому наявність у вказаному акті від 24.06.2021 року інформації, що не відповідає протоколу огляду, має сумнівне та не встановлене походження. Фотографії до протоколу огляду з описом про те, що ОСОБА_9 вказує на користування земельною ділянкою, на якій розташований курган, складені слідчим ОСОБА_17 та не містять підпису інших учасників, зокрема, самого ОСОБА_9 , вказана в них інформація не відповідає протоколу огляду, в якому хоча і зазначено щодо засівання пагорбу, однак відсутні відомості, ким це було зроблено, а тому зазначені докази не є належні та не можуть бути взяті на підтвердження винуватості ОСОБА_9 .

Що стосується протоколу про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 року, то він складений державним інспектором ОСОБА_12 за результатами перевірки дотримання вимог земельного законодавства, що відповідно до протоколу огляду від 24.06.2021 року не містить інформації, зазначеної ОСОБА_9 про засівання ним кургану. Також вказаний протокол, складений щодо події від 24.06.2021 року, не відповідає обвинувальному акту, згідно із яким користування земельною ділянкою ОСОБА_9 було в кінці листопада 2020 року. Тому обставини за протоколом про адміністративне правопорушення та обвинувальним актом не є тотожними та сплата штрафу не свідчить про підтвердження обставин по обвинувальному акту. Крім того, на квитанції відсутній підпис платника, а також відповідно до рішення якого органу ОСОБА_9 було зобов`язано сплатити штраф 06 липня 2021 року та за які події, оскільки протокол про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 (т.1 а.п.75) був розглянутий лише 07.07.2021 року (т.1 а.п.76) та винесено постанову про закриття справи у зв`язку з передачею матеріалів до ГУНП в Дніпропетровській області.

Доводи прокурора про те, що йому судом було відмовлено у задоволенні клопотання про допит спеціаліста ОСОБА_12 без мотивування причин є безпідставними, оскільки під час апеляційного перегляду встановлено, що складені за участю цього спеціаліста документи не можуть бути доказами вини по висунутому ОСОБА_9 обвинуваченню, крім того, вказана обставина не є підставою для скасування судового рішення, оскільки колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції в судовому засіданні від 21.10.2022 року вказане клопотання прокурора було розглянуто відповідно до вимог ст.350 КПК України, відмовлено у його задоволенні та зазначено, що прокурор не позбавлений можливості надати докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, окрім того, зазначений свідок не був допитаний в якості свідка сторони обвинувачення, а є лише посадовою особою органу, та яким складено протокол про адміністративне правопорушення, що наданий прокурором в якості письмового доказу.

Вказівка прокурора на те, що ОСОБА_9 користувався земельною ділянкою без переоформлення права власності після смерті ОСОБА_11 не є підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності, оскільки він як син власника земельної ділянки входить до кола спадкоємців першої черги.

Також не є доказом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення технічна документація (т.1 а.п. 170-206, 209-210, т.2 а.п.29-43), яка хоча і містить інформацію про розташування курганів, однак ця інформація була доведена до відома ОСОБА_11 та ОСОБА_16 (а.п. 207-208 т.1, а.п. 42-43 т.2), та не містить інформації про доведення до відома такої інформації ОСОБА_9 .

Окрім того, не підтверджує те, що ОСОБА_9 розорював і засівав курган на земельній ділянці ОСОБА_11 і долучена документація на земельну ділянку обвинуваченого (а.п.38-40 т.2), оскільки в ній зафіксовані обмеження із суміжним землекористувачем ОСОБА_18 , а не ОСОБА_11 .

Що стосується свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , які були допитані в суді апеляційної інстанції, то покази вказаних свідків не підтверджують винуватість ОСОБА_9 за ч.2 ст.197-1 КК України, оскільки жоден з них не бачив як обвинувачений розорював курган, так як за показами ОСОБА_10 він бачив лише як особа, схожа на ОСОБА_9 , розорювала курган, при цьому обличчя цієї особи він не бачив, тобто з впевненістю вказаний свідок не може вказати, що саме обвинувачений обробляв земельну ділянку, на якій розташований курган, а ОСОБА_14 взагалі зазначив, що відстань від кургану та місця, де працював обвинувачений, була десь 1,5 км, щоб хтось обробляв курган та техніку на ньому він не бачив.

Доводи апеляційної скарги про те, що зауваження та доповнення при складанні відповідних протоколів не надходили, ці питання оголошено стороною захисту лише під час судового розгляду не заслуговують на увагу, оскільки як обвинувачений, так і захисник відповідно до ст.42, ч.4 ст.46 КПК України мають право користуватися своїми процесуальними правами також під час судового розгляду, окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 не має юридичної освіти та під час досудового розслідування захисника не мав.

Твердження прокурора, що під час слухання справи першим складом суду, обвинувачений визнавав вину та наполягав на спрощеному розгляді кримінального провадження, на що йому було відмовлено судом, не заслуговує на увагу, оскільки розгляд провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України є правом суду, а не обов`язком.

Посилання прокурора на те, що судом не було допитано всіх заявлених свідків є безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що судом не було допитано лише свідка ОСОБА_14 , який є свідком сторони обвинувачення, на адресу якого судом направлялись повістки про виклик (а.п. 219, 225 зворот т.1) та щодо якого постановлювались ухвали про привід, а саме: 05.07.2022 року та 29.08.2022 року (а.п. 241 т.1, 2 т.2), однак вказані ухвали виконані не були, та рапорту щодо причин їх невиконання суду надано не було.

За змістом ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні його явки шляхом здійснення судового виклику.

Колегія суддів вважає, що прокурор не виконав належним чином свого процесуального обов`язку, визначеного ст. 327 КПК України, та не забезпечив прибуття в судове засідання заявленого ним свідка, натомість, місцевий суд, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, здійснив усі можливі дії для виклику, тим самим сприяв стороні обвинувачення у забезпеченні явки.

Під час апеляційного перегляду прокурор ОСОБА_7 , який подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із тим, що не був допитаний свідок ОСОБА_14 . Однак до початку апеляційного розгляду прокурором не було подано зміни до апеляційної скарги відповідно до ст.403 КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів продовжила розгляд апеляційної скарги відповідно до зазначених у ній вимог, з повторним дослідженням доказів, в тому числі допитом свідка ОСОБА_14 .

Позиція прокурора ОСОБА_7 щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції не підлягає задоволенню, оскільки під час апеляційного перегляду свідок ОСОБА_14 був допитаний, а те, що він не був допитаний в суді першої інстанції не є обставиною відповідно до ч.1 ст.415 КПК України для призначення нового судового розгляду.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, проте сторона обвинувачення не надала як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції достатніх, належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що вирок суду не містить необхідних складових виправдувального вироку є необґрунтованими, оскільки прокурор не зазначає про поновлення яких саме прав обвинуваченого суд не ухвалив рішення, разом з цим, колегією суддів встановлено, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 за змістом відповідає вимогам ст.374 КПК України щодо ухвалення виправдувальних вироків, оскільки містить всі необхідні його складові частини, при цьому матеріали провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений був обмежений в правах під час цього кримінального провадження.

Згідно із ч.3 ст.409 КПК України встановлена заборона на скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дослідив та зробив аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, переоцінка їх судом апеляційної інстанції не впливає на висновок суду щодо виправдання обвинуваченого з підстав п.3 ч.1 ст.373 КПК України, а тому дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів того, що в діянні ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2022 року - залишити без задоволення.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4