ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/777/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 183 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2023 року, якою у відношенні

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не маючого на утриманні дітей, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, який перебуває на посаді діловода речової служби військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 21 січня 2024 року включно, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_9 за погодженням з прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотанням про застосування у відношенні ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави.

За матеріалами провадження ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за наступних обставин.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №17 від 26 лютого 2022 року солдата за мобілізацією ОСОБА_8 призначено на посаду діловода групи логістики військової частини НОМЕР_1 зараховано до списків особового складу на всі види забезпечення.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №217 від 1 листопада 2022 року старшого солдата за мобілізацією ОСОБА_8 призначено на посаду діловода речової служби військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до Указу Президента України ОСОБА_11 від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому, відповідними Указами Президента України ОСОБА_11 , правовий режим воєнного стану в Україні продовжувався та діє до теперішнього часу.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, старший солдат ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Разом з цим, старший солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

Так, в період часу з 15 травня 2023 року по 24 травня 2023 року, старший солдат ОСОБА_8 перебував у щорічній основній відпустці, проте 25 травня 2023 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, з метою ухилення від проходження військової служби, не з`явився вчасно зі щорічної основної відпустки до місця несення служби, а саме до місця перебування підрозділів військової частини НОМЕР_1 , розташованих (інформація обмежена для запобіганню несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану), обов`язки військової служби не виконував, до місця військової служби безпідставно не прибував, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживав заходів для з`явлення до місця військової служби, звернення до правоохоронних органів або інших державних органів чи органів військового та цивільного управління, за наявності реальної можливості для цього.

Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у дезертирстві, тобто у нез`явленні на службу з відпустки, з метою ухилитися від військової служби, вчиненого в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

5 липня 2023 року відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000207 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (а.с. 8).

22 листопада 2023 року о 15 год. 20 хв. ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України (а.с. 54-57).

22 листопада 2023 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (а.с. 58-60).

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри, наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та неможливість застосування до підозрюваного більш м якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувану ухвалу та замінити запобіжний захід на такий, що не пов`язаний з позбавленням волі.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_8 добровільно заступив на службу, незважаючи на свій вік, має постійне місце проживання, працює, щиро кається та сприяє розкриттю злочину, має позитивні характеристики від сусідів та з місця роботи, де він працював з 1 червня 2023 року та по теперішній час, раніше не судимий, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, обтяжуючі обставини по справі відсутні.

Зазначає, що на даний час немає необхідності у застосуванні до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з утриманням в умовах ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які передбачені КПК України підстави для його подальшого тримання під вартою.

Крім того вказує, що прокурором у даному кримінальному провадженні взагалі не доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України відносно підозрюваного ОСОБА_8 , і жодні об`єктивні дані, які б підтверджували ці ризики, матеріали кримінального провадження не містять.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник підозрюваного - адвокат ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу та зазначив про необґрунтованість підозри, вважав, що оскільки ОСОБА_8 був діловодом, не знаходився в зоні бойових дій, його дії мають ознаки адміністративного правопорушення.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав підозру обґрунтованою, оскільки ОСОБА_8 свідомо не з`явився до військової служби з метою ухилення від військової служби, мотиви підозрюваного підтверджуються в тому числі, що він влаштувався на роботу на цивільному об`єкті.

Повідомлений про день та час розгляду апеляційної скарги підозрюваний не приймав участь у судовому засіданні апеляційного суду, оскільки клопотань про проведення розгляду апеляційної скарги за його участю не подавав.

Заслухавши доповідь судді, захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на статті 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до положень ст. ст. 177, 178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчим суддею належним чином досліджені клопотання слідчого та матеріали провадження, встановлена наявність передбачених законом обставин, які пов`язують можливість застосування у відношенні ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, наявна обґрунтована підозра, існують передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України ризики, а також встановлена недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання встановленим ризикам, і прийнято обґрунтоване рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

З наданих суду матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, оскільки у даному кримінальному провадженні зв`язок підозрюваного з вчиненим кримінальним правопорушенням підтверджується наявними доказами, що дає підстави для застосування до нього такого різновиду заходів забезпечення кримінального провадження, як запобіжний захід, з метою здійснення подальшого розслідування.

Так, викладені в клопотанні слідчого обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України підтверджуються наступними доказами:

-рапортом про виявлення кримінального правопорушення (а.с. 11);

-витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №217 від 1 листопада 2022 року, з якого вбачається, що з 1 листопада 2022 року ОСОБА_8 призначено діловодом групи логістики штабу військової частини НОМЕР_1 , діловодом речової служби військової частини НОМЕР_1 (а.с. 14-15);

-актом службового розслідування та витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 про результати проведення службового розслідування (а.с. 18-22);

-рапортом начальника СІЗ військової частини НОМЕР_1 , з якого випливає, що ОСОБА_8 під час планової перевірки об 12 год. 25 травня 2023 року був відсутній у населеному пункті Успенівка (а.с. 24);

-відомостями із журналу обліку (а.с. 29-30);

-витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 травня 2023 року, з якого вбачається, що період щорічної основної відпустки ОСОБА_8 становить з 15 травня 2023 року по 24 травня 2023 року (а.с. 36);

-протоколами допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з яких випливає, що ОСОБА_8 25 травня 2023 року до місця служби, в місце тимчасової дислокації підрозділів ВЧ НОМЕР_1 не повернувся, причин неявки командуванню не повідомив, жодних документів, які б підтверджували поважність відсутності ОСОБА_8 на службі, останній не надав (а.с. 37-51).

Із наведеного вбачається, що вказані докази можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрюваний ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке йому інкримінується.

Стороною захисту не наведено обставин, які б свідчили про очевидну недопустимість поданих стороною обвинувачення доказів, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам і, за наявності правових підстав, визнання їх недопустимими може бути здійснено під час розгляду кримінального провадження по суті.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя правильно встановив, що доводи слідчого є обґрунтованими, та фактично погодився з існуванням ризиків переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків та вчинення іншого кримінального правопорушення.

З таким висновком погоджується і колегія суддів та вважає, що наявність цих ризиків підтверджена матеріалами клопотання.

Так, враховуючи тяжкість інкримінованого ОСОБА_8 злочину, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення), а також суворість можливого покарання у виді позбавлення волі до 12 років, що загрожує підозрюваному в разі визнання його винним, відсутність стійких соціальних зв`язків, існує ризик переховування від суду.

Крім того, слід зауважити, що як випливає із матеріалів клопотання, місце знаходження підозрюваного ОСОБА_8 не було встановлено в період з 25 травня 2023 року до моменту його затримання 22 листопада 2023 року, що в сукупності також вказує на спроможність останнього переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

Ризик незаконного впливу на свідків обумовлюється тим, що свідки у даному кримінальному провадженні разом з ОСОБА_8 проходять військову службу в одній військовій частині, що фактично створить для останнього умови для здійснення ним впливу на таких осіб, які вказують на нього, як на особу, яка вчинила інкримінований злочин, у тому числі шляхом залякування або вмовлянь, з метою зміни ними показань або відмови від їх надання для уникнення кримінальної відповідальності.

На існування ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України вказує ігнорування підозрюваним встановлених законодавством України вимог щодо порядку несення військової служби та те, що підозрюваному ОСОБА_8 інкримінується кримінальне правопорушення, яке має триваючий характер, що вказує на високу суспільну небезпечність підозрюваного та може свідчити про вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Відтак, апеляційний суд вважає доведеними та обґрунтованими ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а доводи апеляційної скарги щодо їх відсутності неспроможними.

Доводи сторони захисту з приводу того, що підозрюваний добровільно вступив до лав ЗСУ, має постійне місце проживання, раніше не судимий, має позитивні характеристики, працює та щиро кається, не можливо віднести до тих стримуючих чинників, які могли у повному обсязі здатні мінімізувати ймовірність вчинення підозрюваним дій, спрямованих на ухилення від можливого покарання, гарантували б запобігання встановленим ризикам без застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Крім того, неможливість застосування до підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі, як того вимагає захисник, вказують і норми ч. 8 ст. 176 КПК України, які передбачають застосування під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються в тому числі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 408 КК України виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є законним, обґрунтованим та ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що слідчим суддею встановлено строк дії запобіжного заходу в порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.

Так, згідно з вимогами ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного - з моменту затримання.

Статтею 219 КПК України передбачено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 22 листопада 2023 року о 15 год. 20 хв. був затриманий в порядку ст. 208 КПК України (а.с. 54-57) та того ж дня - 22 листопада 2023 року останньому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (а.с. 58-62).

Враховуючи вказані обставини, останній день строку дії ухвали про застосування запобіжного заходу в межах строку шістдесяти днів з моменту затримання, перепадає на 20 січня 2024 року.

Отже, встановлюючи строк дії запобіжного заходу до 21 січня 2024 року, слідчий суддя вийшов за межі встановленого ст. 197 КПК України процесуального строку.

З урахуванням викладеного, колегії суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177, 178, 183, 197, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2023 року, якою у відношенні ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 21 січня 2024 року включно, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 задовольнити.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0000207 від 05.07.2023 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 січня 2024 року включно.

Строк дії ухвали встановити до 20 січня 2024 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4