Провадження №11-кп/824/3586/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка-Рубежівка Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, українця, неодруженого, тимчасово не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

27.08.2019 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 (два) роки;

25.10.2019 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185; ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 (два) роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 16.10.2019 близько о 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в гаражному приміщенні, що за адресою: АДРЕСА_2 спільно з потерпілим, власником домоволодіння ОСОБА_10 та його товаришем ОСОБА_11 , розпивали спиртні напої.

Після вживання спиртних напоїв, 17.10.2019 близько о 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав належні ОСОБА_10 велосипед синього кольору марки «ARDIS STRIKER», вартість якого згідно висновку експерта № 3070 від 25.10.2019, становить 2 825 грн. та мобільний телефон чорного кольору марки «Blackview А7», вартість якого, становить 600 грн.

Загальна вартість викраденого майна становить 3425 гривень (три тисячі чотириста двадцять п`ять гривень).

Після скоєного, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Крім того, 19.01.2020 близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , де скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб поблизу себе, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_12 , велосипед марки «Осеап» синього кольору з номером НОМЕР_1 .

Після скоєного, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 1800 грн. 00 коп.

Крім того, в період часу з 03.04.2020 по 05.04.2020 (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб поблизу себе, переліз через паркан та проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , де був припаркований автомобіль марки «ВАЗ 21043», д.н.з. НОМЕР_2 та з-під капоту автомобіля повторно, таємно викрав акумуляторну батарею марки «VOLT 60 Ah», чорного кольору належну потерпілому ОСОБА_13 .

Після скоєного, ОСОБА_14 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 1030 грн. 00 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 04.04.2020 близько 19 год. 00 хв., маючи прямий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб поблизу себе, шляхом розбиття вікна, повторно проник до будинку АДРЕСА_1 , де повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «BRAVIS», грошові кошти в сумі 1050 доларів США (що станом на 04.04.2020 по курсу НБУ становить 28 969 грн. 50 коп.), та золоту каблучку належних потерпілому ОСОБА_13 .

Після скоєного, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 , матеріального збитку на загальну суму 32 953 грн. 30 коп.

Крім того, 27.05.2020 близько 01.00 ОСОБА_7 , таємно від оточуючих, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, керуючись корисливим мотивом, просунувши руку в щілину між вхідними дверима та парканом, відчинив кодовий замок вхідних дверей та проник на огороджену територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_15 , що за адресою: АДРЕСА_1 де маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, незаконно заволодів належним ОСОБА_16 транспортним засобом - мопедом марки «Honda Dio» чорного кольору, серійний номер НОМЕР_3 , вартість якого, становить 7 180 грн.

В подальшому ОСОБА_7 покотив викрадений мопед до свого домоволодіння АДРЕСА_1 , після чого взяв у себе вдома ножиці та шляхом прокручування замку запалювання привів в дію двигун мопеда та розпочав рух вулицями с. Михайлівка Рубежівка до 05.00 год. 28.05.2020, після чого попрямував до свого місця постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де і сховав мопед у своєму підсобному приміщенні, при цьому виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Крім цього, у ніч з 10.07.2019 на 11.07.2019 року (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу багатоквартирного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення., тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_17 дві акумуляторні батареї марки «Торіа 78 Ah», що знаходились у навісному кріпленні на автомобілі марки «IFA multicar М-25» вартістю за 1 одиницю - 2371 грн. 96 коп., загальною вартістю 4743 гривень 92 копійок

Після скоєного, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального проступку зник викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до даного вироку частково невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області 25.10.2019 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 cт. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 22.06.2021 року, тобто з моменту його затримання.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 , строк затримання з 27.05.2020 року до 29.05.2020 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор».

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.03.2023 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;?

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до даного вироку частково невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області 25.10.2019 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України незаконним у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Прокурор вказує, що суд, визнавши ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 289 КК України призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, без визначення необхідності конфіскації майна обвинуваченого, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню і таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зауважує, що ОСОБА_7 не мав легального джерела доходу та вчинив низку корисливих злочинів, тому незастосування додаткового покарання не відповідає особі винного та тяжкості вчиненого злочину.

Тож, постановляючи вирок, суд першої інстанції порушив вимоги абзацу 6 пункту 2 ч. З ст. 374 КПК України, адже мотивувальна частина вироку не містить мотивів щодо не призначення обвинуваченому додаткового покарання що в контексті ч. 1 ст. 412 КПК України свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відтак, на думку прокурора, враховуючи, що апелянт просить погіршити становище обвинуваченого шляхом призначення додаткового покарання, суду необхідно ухвалити новий вирок.

Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, апеляційна скарга з доповненнями прокурором подається лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України. А тому, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1, 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, а також кваліфікація його дій ? відповідно до положень ст. 404 КПК України не перевіряються, оскільки не є предметом апеляційного розгляду, так як ніким не ставляться під сумнів.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Так, на думку колегії суддів при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив основне покарання, вид та розмір якого відповідає вчиненому та особі обвинуваченого. Прокурор в апеляційній скарзі також не заперечує правильність призначення основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України. Проте, на думку колегії суддів, є слушним доводи про необхідність вказати про не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки така альтернатива вказана санкцією зазначеної статті.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

З вище наведеного слідує, що особливістю конфіскації майна є те, що вона: може бути призначена лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України; встановлена за особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності» під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, з вище наведеного слідує, що вирішуючи питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України з корисливих мотивів, що свідчить про обов`язковість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Пунктом 2 ч.1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 березня 2023 року підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, з ухваленням свого вироку у цій частині відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України та покарання, призначеного за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25.10.2019, призначити покарання у виді 4 (чотири) роки 3 (три) місяців позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25.10.2019, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4