Справа № 466/5971/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1194/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 25 500 грн.

На підставі вимог ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді застави скасовано.

Кошти у розмірі 97 440 грн. грн., що були внесені на депозит ТУ ДАС у Львівській області ОСОБА_9 ухвалено повернути заставодавцю.

Вирішено питання про арешт майна, речові докази та процесуальні витрати.

На вказаний вироку суду захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити щодо ОСОБА_7 кримінальне провадження на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На підтримку свої апеляційних вимог захисник вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд безпідставно та не у повній мірі взяв до уваги доводи сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 .

Стверджує, що із показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не можливо зробити висновок про те, що обвинувачений зловживав впливом задля одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а відтак відсутня об`єктивна сторона злочину.

Критично ставиться до показань свідка ОСОБА_13 , оскільки такі є непослідовними, суперечливими та такими, що вводять суд в оману. Вказує, що ні під час досудового розслідування, ні при попередньому розгляді справи місцевим судом, ні при новому судовому розгляді свідок ОСОБА_14 жодного разу не вказував на те, що гроші йому були повернуті молодшим братом засудженого ОСОБА_15 матеріалах кримінального провадження згадки про такого не має.

Крім цього, згідно показань свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_16 не проявляв ініціативу у зустрічах та у вимаганні неправомірної вигоди, не вказував на кого з посадових осіб він буде здійснювати вплив задля прийняття потрібного рішення.

Наголошує, що ні досудовим розслідуванням, ні під час судового розгляду справи органом обвинувачення не встановлено об`єктивної сторони злочину. Зокрема, не встановлено за що ОСОБА_16 мав отримати неправомірну вигоду, тобто які саме дії і з ким він мав вчинити. Не перевірено і не встановлено чи дійсно ОСОБА_16 контактував чи міг контактувати з службовими особами ВК №30 (керівником установи, головою та членами комісії) та які дії мали вчинити останні.

Вказує, що згідно показань обвинуваченого, свідків та інших досліджених доказів не можливо зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_16 зловживав впливом задля одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Стороною обвинувачення не надано доказів наявності прямого умислу, корисливого мотиву і мети ОСОБА_17 на вчинення злочину.

Акцентує, що при ухваленні вироку суд не врахував висновків рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» ( п.45) про те, що при оцінці доказів необхідно керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Вважає, що жоден із досліджених судом доказів як окремо, так і у сукупності з іншими не може бути покладений у підтвердження винуватості ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім цього, захисник покликається, що як доказ обвинувачення ОСОБА_17 враховано дані протоколу результатів НСРД, а саме аудіо-, відео контролю особи від 18.06.2015р., які проводились на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області № 02306т від 12.06.2015р. Однак, при виконанні вимог ст. 290 КПК України сторона обвинувачення не надала захисту для ознайомлення цю ухвалу слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 12.06.2015р.

Така ухвала була надана стороною обвинувачення в судовому засіданні лише 04 червня 2019р., тобто стороні захисту не у повній мірі було відкрито матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД. Крім того прокурор не надав суду ані рішення, ані клопотання, а також не доведено, що із таким клопотанням прокурор звертався до відповідного апеляційного суду, що дає підстави для недопустимості відомостей, які містяться в протоколі за результатами проведення НСРД аудіо, відео контроль особи та інформації, яка міститься в додатках до нього на електронних носіях, які були досліджені під час судового розгляду.

Стверджує, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД під час відкриття матеріалів кримінального провадження, що є порушенням норм ст.290 КПК України, а тому такі докази повинні бути визнані судом неналежними та недопустимими. Акцентує, що відкриття стороною обвинувачення таких доказів вже під час судового розгляду не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи посаду заступника начальника установи із соціально - виховної та психологічної роботи - начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Личаківської виправної колонії №30 Управління Державної пенітенціарної служби України у Львівській області, не будучи уповноваженим на прийняття будь-яких рішень стосовно вирішення питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, 12.06.2015, близько 16 год.20 хв., перебуваючи в приміщенні Личаківської ВК №30 ДПтСУ у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 156, одержав від ОСОБА_18 неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, що становило, станом на 12.06.2015р., згідно курсу НБУ - 21020 грн. за вплив на прийняття рішення відповідною особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зокрема - на членів адміністративної комісії Личаківської ВК УДПтСУ у Львівській області (№ 30) щодо застосування до засуджених пільгових заохочувальних норм щодо заміни невідбутої частини покарання більш м`яким засудженому ОСОБА_19 .

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту та просив залишити таку без задоволення, з огляду на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У частині 1 статті 91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні зі зміненим обвинуваченням на підставі ст. 338 КПК України від 20.09.2023р., не визнав та пояснив, що не звертався з жодними вимогами матеріального характеру, ні до ОСОБА_19 , ні до ОСОБА_18 . Вказав, що в силу своїх посадових обов`язків він не уповноважений будь-яким чином впливати на рішення комісії установи, яка вирішує питання щодо скерування до суду клопотання про заміну не відбутої частини покарання на більш м`яке. Пояснив, що він лише підготував позитивну характеристику засудженому та подав її голові комісії на підпис ще за три тижні до засідання комісії. Ствердив, що не бачив, як ОСОБА_18 клав гроші до шухляди його робочого стола, оскільки покидав кабінет і був повернутий до нього спиною. Зазначив, що протягом деякого короткого часу ОСОБА_18 перебував у кабінеті сам, оскільки йому самому необхідно було вийти у справі. Зазначив, що на момент, коли ОСОБА_18 нібито передав йому кошти, комісія вже розглянула питання та прийняла позитивне рішення про звернення до суду з клопотанням про заміну засудженому ОСОБА_19 покарання на більш м`яке, і вирішити згадане питання у подальшому міг лише суд. Зауважив, що на його думку, саме із-за неприязні, яку до нього відчував засуджений ОСОБА_19 , останній з братом і спровокували дане кримінальне провадження. Пояснив, що щодо ОСОБА_19 на той час вже кілька разів до суду скеровувались клопотання про застосування різних пільг, проте суд відмовляв у задоволенні подання колонії, а засуджений вважав, що саме він, як заступник начальника установи міг мати вплив на суд при прийнятті вказаних рішень. Він же навпаки підписав позитивну характеристику на засудженого, у якого були лише заохочення, не було жодних стягнень, і при таких даних особової справи рішення комісії могло бути лише позитивним. Ствердив, що ні до кого з членів комісії він не підходив та не просив прийняти позитивне рішення в інтересах засудженого ОСОБА_19 .

Наведені показання обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив і при розгляді справи в апеляційному порядку.

Водночас, колегія суддів визнає обґрунтованим висновок місцевого суду про те, що позиція обвинуваченого у заперечення свої вини, спростовується безпосередньо дослідженими місцевим судом доказами, сукупність яких свідчить про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, місцевий суд правильно врахував та покликався у своєму рішенні, зокрема, на:

-показання свідка ОСОБА_19 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що станом на 2015 рік він відбував покарання за вироком суду у виправній установі № 30. Зазначив, що відносно нього неодноразово вже готувались документи до суду про застосування пільг, проте йому було відмовлено. Оскільки на червень 2015 р. до нього могла бути застосована пільга заміна покарання більш м`яким, він завчасно зайшов до ОСОБА_7 щоб вияснити, чи будуть готуватись документи. Вказав, що ОСОБА_7 зазначив, що по даних особової справи при наявних заохоченнях застосування такої пільги можливе, проте натякнув, що рішення буде прийняте лише тоді, коли за це буде передана винагорода. При цьому на папірці він написав суму, яку слід надати за вказану послугу 1 000 дол. США. Повернувшись у своє відділення, він зателефонував брату ОСОБА_18 , повідомив про умови, які поставив ОСОБА_7 для заміни покарання та попросив приїхати та поговорити з ним. Свідок вказав, що у цей день він телефонував не тільки ОСОБА_18 , а й іншим родичам та знайомим, проте вони не виявили бажання його підтримати, мотивуючи відсутністю коштів. Зазначив, що йому було відомо про те, що ОСОБА_18 приїздив і спілкувався з ОСОБА_7 . Пояснив, що потім у брата виникла затримка з грішми і він не зміг вчасно приїхати. Оскільки гроші не були передані до комісії, ОСОБА_7 сам викликав його в свій кабінет та сказав, що якщо грошей не буде, то він не поїде на поселення. Вказав, що через деякий час йому стало відомо, що брат передав ОСОБА_7 кошти, при цьому останнього затримали. Відразу після цих подій прийшов черговий зміни і перевів свідка в ШИЗО, а у подальшому, в 2015 році, до суду було скеровано клопотання виправної колонії про заміну невідбутої ним частини покарання на більш м`яке, яке задовольнили та він вибув на поселення, звідки і звільнився;

-показання свідка ОСОБА_18 , який у судовому засіданні місцевого суду повідомив, що точної дати він не пам`ятає, проте 6-7 років тому до нього зателефонував його двоюрідний брат ОСОБА_19 , який на той час відбував покарання у виправній установі № 30 у м. Львові, та сказав, що у нього є можливість через рішення комісії вирішити питання про переведення його на поселення. Просив приїхати на розмову до начальника, який може посприяти у даному питанні за 1 000 доларів США. При цьому свідок зазначив, що не пам`ятає дослівно, що з приводу грошей йому повідомив брат, зокрема, чи цю суму начальник сам озвучив, чи написав розмір винагороди на папері. Свідок вказав, що не дуже довіряв словам брата, а тому грошей з собою у вказаному розмірі на цю поїздку не брав. Він на той час як раз приїхав з заробітків, кошти мав та погодився приїхати до Львова та зустрітись з працівником установи, щоб допомогти брату. Зазначив, що прибувши у м. Львів, на пропускному пункті установи, коли він повідомив, що він родич засудженого, невідома йому жінка зателефонувала і до нього вийшов працівник. Як згодом виявилось, це був ОСОБА_7 , який запросив його в свій кабінет. При зустрічі ОСОБА_7 підтвердив, що у його брата є право на пільгу і з його розмови було зрозуміло, що слова брата про необхідність надання коштів є вірними. Повідомив, що при розмові ОСОБА_7 хоча відкрито і не вимагав гроші в конкретному розмірі, проте сказав, що кошти треба встигнути передати в строк до засідання комісії, тоді все буде добре. Тоді він повідомив ОСОБА_7 , що на наступну зустріч привезе кошти. Зазначив, що вийшовши з установи, він у порядку консультації зателефонував другу, пояснив ситуацію і останній порекомендував йому звернутись до СБУ, оскільки у нього з братом фактично вимагають хабар. Тоді він звернувся до правоохоронних органів, де повідомив про вказані обставини та сказав, що бажає написати заяву про злочин. Текст заяви йому допомагали писати, оскільки ніколи раніше з такими питаннями він не стикався. У подальшому він приїхав повторно у м. Львів з вказаною сумою грошей через кілька днів. Як йому здається, саме у той день мало бути засідання комісії. Пояснив, що його на автовокзалі зустріли працівники поліції, та в кабінеті слідчого складали якісь документи, які він підписував. Також на нього встановили спеціальну апаратуру для фіксації подій. По прибуттю до виправної установи ОСОБА_7 знову завів його в свій службовий кабінет, де у продовження їх попередньої зустрічі він повідомив, що привіз гроші. Зазначив, що з дій ОСОБА_7 , який після цих слів відкрив шухляду свого робочого столу, він зрозумів, що туди слід покласти кошти, що він і зробив. Потім відразу вони разом вийшли з приміщення і обвинувачений згодом був затриманий. Кошти у подальшому йому повернули. В ході додаткового допиту свідка ОСОБА_18 у місцевому суді за клопотанням сторони обвинувачення, свідок повідомив, що кошти в розмірі 1 000 дол. США, в межах місяця після вказаних подій, йому повернули не працівники правоохоронних органів, а молодший брат ОСОБА_19 , до якого останній теж звертався перед вказаними подіями, проте на той час у нього не було таких грошей;

-показання свідка ОСОБА_20 , який у судовому засіданні місцевого суду повідомив, що у 2015р. працював на посаді начальника ВК № 30 і тоді ОСОБА_7 був його заступником по соціальній роботі. Згідно займаних ними посад, вони входили до складу комісії, що вирішувала питання, у разі наявності у засуджених пільг по відбуванню покарання, скеровувати до суду подання щодо пом`якшення покарання. Зазначив, що не пам`ятає обставини розгляду вказаного питання саме по особовій справі ОСОБА_19 , оскільки такі питання вирішуються по великій кількості засуджених, а про обставини вимагання коштів за вирішення такого питання йому нічого не відомо. Пояснив, що кожен член комісії відповідає за свій голос окремо і ОСОБА_7 ніколи не чинив тиск ні на нього, ні на інших членів комісії при розгляді питань по скеруванню до суду подань про пом`якшення міри покарання засудженим. Він міг лише на комісії та в характеристиці висловити свою думку. Остаточне рішення у цих справах приймає лише суд;

-показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_11 , які у судовому засіданні місцевого суду, кожен окремо пояснили, що являються разом із ОСОБА_7 членами комісії із застосування заходів заохочення до засуджених. ОСОБА_7 є також членом комісії, однак на таку немає жодного впливу, оскільки комісія приймає рішення не одноособово а колективно. Вказали, що ОСОБА_7 із підготовки документів до комісії лише погоджує характеристику засудженого, що складає начальник відділення. Випадків не погодження характеристики засудженому ОСОБА_7 вони не пригадують.

Всупереч апеляційним доводам захисника, суд першої інстанції правильно взяв до уваги показання даних свідків, обґрунтувавши такими свої висновки, оскільки ці показання у сукупності із іншими дослідженими та наведеними у вироку доказами підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, місцевим судом безпосередньо досліджено та враховано як докази вини обвинуваченого ОСОБА_7 письмові докази, а саме:

-постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.06.2015р., згідно якої постановлено впродовж червня 2015р. щодо ОСОБА_7 здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту без зміни обстановки злочину та з використанням ідентифікованих та помічених грошових коштів, технічних засобів аудіо-, відео- контролю особи, візуального спостереження за нею у публічно доступних місцях із залученням гр. ОСОБА_18 ;

-протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 12.06.2015р., згідно якого були помічені спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1» та ідентифіковані грошові кошти в розмірі 1000 доларів США, а саме десять купюр по 100 доларів США серії та номера: НK 07717275 C; DE 56406891 A; НL 02794997 E; KB 59332977 I; KB 51499289 J; HC 55493705 A; HL 81911002 F; DB 27467148 A; KB 10161196 J; KK 16445034 C;

-протоколи за результатами проведення негласних розшукових заходів № 62/14/2-2514 та № 62/14/2-2515 від 30.09.2015р. із додатками, відповідно до якого ОСОБА_7 веде телефонні розмови з начальником установи ОСОБА_20 на службові теми, з невстановленими особами та з ОСОБА_18 , у телефонній розмові із яким 11.06.2015р. повідомляє останнього, що наступного дня відбудеться комісія;

-протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню від 18.06.2015р. із додатком, згідно якого між ОСОБА_7 та ОСОБА_18 12.06.2015р. відбулась зустріч у приміщенні виправної колонії № 30 та розмова, в якій ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_18 , що його родич вже фактично пройшов комісію;

-протокол обшуку від 12.06.2015р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 12.06.2015р., згідно якого під час обшуку у верхньому ящику письмового столу службового кабінету ОСОБА_7 вилучено кошти в сумі 1000 доларів США, номінали та номери купюр яких співпадають із номіналом та номерами купюр зазначених в протоколі ідентифікації та помічення грошових коштів від 12.06.2015р.;

-висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 2238 від 21.07.2015р., згідно якого на поверхні 10 банкнот по 100 доларів США, які було вилучено під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_7 є нашарування спецхімречовини, яка має спільну родову належність із наданим зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1»;

-висновок криміналістичної експертизи з дослідження реквізитів документів № 2270 від 21.07.2015р., згідно якого надані на експертизу банкноти є банкнотами USD, які виготовлені і випущені в обіг Федеральною Резервною Службою США;

-копію журналу особистого прийому громадян Личаківської ВК УДПтСУ у Львівській області (№ 30), згідно якого громадянин ОСОБА_18 був на прийомі у ОСОБА_7 ;

-протокол затримання ОСОБА_7 від 12.06.2015 ( т. 1 а.с. 24-28);

-висновок судового експерта № 6056 від 04.01.2018р. криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, призначеною за клопотанням прокурора ухвалою Шевченківського райсуду м. Львова від 22.08.2017р., згідно якого представлена для дослідження відеокасета miniDV SONY Premium DVM60 № 04НК4726Р 4814 з рукописним написом «ЛВК № 30» містить відеозапис в режимі LP тривалістю 1:33:01, що датований 12.06.2015 та вільно (без помилок ) відтворюється ( копіюється) . Зазначені в таблицях1 та 2 файли є файлами відео звукозаписів, які згідно метаданих файлів записано за допомогою відеокамери Panasonic SDR-Н100. Переривання відео-звукозапису та інших ознак монтажу ( змін ) у досліджуваних файлах не виявлено;

-досліджені у судовому засіданні місцевого суду речові докази, а саме десять купюр номіналом по 100 доларів США, серії та номери яких повністю співпадають із серіями та номерами купюр, зазначених у протоколі ідентифікації та помічення грошових коштів від 12.06.2015р. та у протоколі обшуку від 12.06.2015р., проведеного у службовому кабінету ОСОБА_7 .

Також, місцевим судом у судовому засіданні було досліджено та враховано на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення документи щодо місця служби обвинуваченого, його повноважень, характеристики, а також відомості по особовій справі засудженого ОСОБА_19 .

Зокрема, витяг наказу начальника управління державної пенітанціарної служби України у Львівській області № 58 (ос) від 30.07.2012р., згідно якого ОСОБА_7 було призначено на посаду заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області(№ 30) з 1 серпня 2012 року

Довідку ЛВК № 30 УДПтСУ у Львівській області № 10/30-5/2928 від 12.06.2015р., згідно якої ОСОБА_7 не перебував у відпустці чи лікарняному станом на 12.06.2015р.

Службову характеристику ОСОБА_7 , згідно якої останній характеризується позитивно.

Посадову інструкцію заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботиначальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області (№ 30).

Копію особової справи засудженого ОСОБА_19 , згідно якої останній протягом відбування покарання мав ряд заохочень, стягнень не мав, характеризується позитивно.

Копії клопотання та виписки з протоколу № 11, засідання комісії Личаківської ВК УДПтСУ у Львівській області (№ 30) по розгляду матеріалів особових справ засуджених для подання до заміни не відбутої частини покарання більш м`яким на засудженого ОСОБА_19 (доповідач комісії ОСОБА_22 ), яким ОСОБА_19 рекомендовано клопотати на подання матеріалів до суду на застосування ст.82 КК України одноголосно.

Копії характеристики засудженого ОСОБА_19 , за підписом начальника відділення № 7 Личаківської ВК УДПтСУ у Львівській області (№ 30) ОСОБА_22 02.06.2015р., узгодженої з ОСОБА_7 02.06.2015р. та затвердженою начальником установи ОСОБА_20 11.06.2015р., згідно якої засуджений за час відбування покарання характеризується позитивно.

Довідку про заохочення засудженого ОСОБА_19 , згідно якої до останнього стягнення не застосовувались з 2012 року, він має ряд заохочень.

Копію опитувального листа щодо можливості застосування до засудженого ОСОБА_19 ст. 82 КК України, з підписами ряду посадових осіб установи, не передбачений підпис ОСОБА_7 .

Наказ начальника Личаківської ВК УДПтСУ у Львівській області (№ 30) № 166 від 25.05.2015р. про затвердження складу адміністративної комісії Личаківської комісії № 30 щодо застосування до засуджених пільгових заохочувальний норм, до складу якої входить ОСОБА_7 , як член комісії .

Копію наказу начальника Личаківської ВК УДПтСУ у Львівській області (№ 30) № 191 від 12.06.2015р. про затвердження складу застосування заходів заохочення до засуджених Личаківської комісії № 30, до складу якої входить ОСОБА_7 , як заступник голови комісії.

Наказ начальника Личаківської ВК УДПтСУ у Львівській області (№ 30) № 46 від 23.01.2015р. про затвердження складу застосування заходів заохочення до засуджених Личаківської комісії № 30, де до складу такої входить ОСОБА_7 , як заступник голови комісії.

На переконання колегії суддів сукупність наведених вище доказів, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції належними та допустимими, повністю підтверджує вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно.

Колегія суддів не приймає до уваги апеляційні доводи захисника про те, що не було встановлено об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_23 кримінального правопорушення.

Так, джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, необхідно виходити із того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає у тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції, дослідивши наведені докази, обґрунтовано врахував, що ОСОБА_7 , будучи заступником начальника виправної установи належить до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, зважаючи на його правовий статус, і у даному випадку, враховуючи посаду, яку займав обвинувачений, період його роботи в установі, хороші стосунки з іншими членами комісії, які вирішували питання скерування до суду матеріалів для застосування пільги щодо ОСОБА_19 , ОСОБА_7 реально був здатний вплинути на рішення комісії, про що було відомо ОСОБА_19 .

Колегія суддів погоджується із критичною оцінкою місцевим судом показань обвинуваченого ОСОБА_7 у заперечення своєї вини, оскільки така позиція обвинуваченого спростовується сукупністю наведених вище та врахованих місцевим судом доказів. При цьому, суд першої інстанції правильно звернув увагу на відсутність жодного підтвердження того, що ОСОБА_19 перебував у будь-яких конфліктних відносинах з обвинуваченим, а відтак мав намір його оговорити.

Водночас, суд першої інстанції правильно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , оскільки такі підтверджуються належними та допустимими доказами, якими обґрунтовано оскаржуваний вирок.

Підстав для критичної оцінки показань свідка ОСОБА_18 , зокрема, через те, що за останніми його показаннями грошові кошти йому повернув молодший брат засудженого ОСОБА_19 , колегія суддів не вбачає, оскільки дана обставина жодним чином не впливає та не ставить під сумнів встановлені судом фактичні обставини справи.

При цьому, колегія суддів враховує, що у судовому засіданні місцевого суду за участю учасників судового провадження було досліджено речові докази, а саме десять купюр номіналом по 100 доларів США, серії та номери яких повністю співпадають із серіями та номерами купюр, зазначених у протоколі ідентифікації та помічення грошових коштів від 12.06.2015р. та у протоколі протокол обшуку від 12.06.2015р., проведеного у службовому кабінету ОСОБА_7 .

Покликання захисника на те, що свідок ОСОБА_18 у своїх показаннях не вказував на те, що ОСОБА_7 проявляв ініціативу у зустрічах та вимагав неправомірну вигоду не впливають на висновки місцевого суду, не спростовують та не ставлять такі під сумнів, з огляду на зміст пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення із змінами, яке визнано місцевим судом доведеним.

З приводу апеляційних доводів захисника про необхідність визнання недопустимим доказом протокол результатів НСРД, а саме аудіо-, відео контролю особи від 18.06.2015р. та його додатків на електронних носіях, з тих підстав, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської від 12.06.2015р., якою надано дозвіл на проведення цих НСРД, не була відкрита стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, а надана стороною обвинувачення у судовому засіданні лише 04 червня 2019р., колегія суддів враховує наступне.

Наведені доводи сторони захисту були предметом розгляду і суду першої інстанції, який обґрунтовано встановив відсутність підстав для визнання недопустимим доказом, зокрема, протокол результатів НСРД, а саме аудіо-, відео контролю особи від 18.06.2015р. із його додатками.

Так, судом враховано, що згідно матеріалів справи 12.06.2015р. на адресу Апеляційного суду Львівської області було скеровано клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій у даному кримінальному провадженні.

Вказане клопотання наявне у матеріалах кримінального провадження, і з такого вбачається, що це клопотання було розсекречено згідно акта № 21 від 31.07.2015р. (т. 1 а.с. 159-160).

Наведене спростовує апеляційні доводи захисника, що сторона обвинувачення не надала суду клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, яке було скеровано до апеляційного суду Львівської області.

Також, місцевим судом враховано, що згідно матеріалів судового провадження, дійсно після виконання вимог ст. 290 КПК України обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 було скеровано до суду 14.08.2015р.

Водночас, суд першої інстанції правильно визначив, що згідно матеріалів справи відсутні підстави вважати, що сторона обвинувачення без поважних причин під час досудового розслідування не забезпечила відкриття стороні захисту, зокрема, ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської від 12.06.2015р., якою надано дозвіл на проведення НСРД.

Так, згідно повідомлення про відкриття додаткових матеріалів на виконання вимог п. 11 ст. 290 КПК України ухвала судді Апеляційного суду від 12.06.2015р. та лист Апеляційного суду Львівської області від 11.09.2017р. за № 73-180, в якому міститься інформація про причини відмови в розсекреченні ухвал суду про надання дозволу на проведення НСРД, були відкриті стороні захисту лише 21.02.2019р. ( т. 2 а.с. 238-240 ).

Також, у матеріалах справи наявні відповіді з Апеляційного суду Львівської області, надані на неодноразові звернення захисника про надання інформації щодо надання апеляційним судом дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів відносно ОСОБА_7 та відповідної копії ухвали апеляційного суду, якими фактично відмовлено в отриманні такої інформації (т.2 а.с. 235-236, 241-250).

Крім цього, у матеріалах справи наявна відповідь за підписом голови апеляційного суду Львівської області № 73.15/261/2018р. від 17.08.2018р., наданої на запит захисника, згідно якої захиснику скеровано копію протоколу автоматичного визначення слідчого судді апеляційного суду Львівської області для розгляду клопотання слідчого. З даної відповіді також вбачається, що слідчим суддею апеляційного суду, за наслідками розгляду клопотання слідчого від 12.06.2015р., у цьому кримінальному провадженні було постановлено ухвалу № 02306т від 12.06.2015р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих(розшукових) дій щодо ОСОБА_7 (т.2 а.с. 233).

За наведених обставин, ухвала апеляційного суду Львівської області від 12.06.2015р., згідно якої надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , стороною обвинувачення була відкрита стороні захисту 21.02.2019р. вже під час судового розгляду, що з огляду на встановлені обставини, не є підставою для визнання недопустимим доказом, зокрема, протоколу за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відео контролю особи від 18.06.2015р., як покликається сторона захисту в апеляційній скарзі.

Крім цього, суд правильно відзначив, що попередній вироку у дані справі було ухвалено 01.10.2020р., однак такий було скасовано в апеляційному порядку 11.02.2021р. та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, який було розпочато із стадії підготовчого засідання.

Тобто, на час нового судового розгляду у суді першої інстанції, за наслідками якого і було ухвалено оскаржуваний вирок, ухвала апеляційного суду Львівської області від 12.06.2015р., згідно якої надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій вже була відкрита стороні захисту, що давало достатню можливість підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу.

Ураховуючи усе наведене вище у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що всупереч апеляційним доводам сторони захисту вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

Висновки місцевого суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та правильно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Колегія суддів визнає оскаржуваний вирок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За наслідками апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів констатує, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді: