ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 951/797/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/267/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , громадянки України, з середньою-спеціальною освітою, пенсіонерки, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, раніше судимої 08.06.2021 року Козівським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України й призначено їй покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Козівського районного суду Тернопільської області від 08.06.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ст.72 КК України у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту її затримання, після набрання вироком суду законної сили.

Судом вирішено питання речового доказу та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, в кінці червня 2020 року, в невстановлений точно досудовим розслідуванням дату та час, у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, в кінці червня 2020 року, в невстановлений точно досудовим розслідуванням дату та час, ОСОБА_7 , в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 15 лютого 1995 року та Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» на своїй присадибній ділянці у АДРЕСА_1 незаконно зібрала кілька верхівкових частин рослин коноплі, точної кількості досудовим розслідуванням не встановлено, які попередньо там вирощувала, таким чином виготовивши наркотичний засіб.

Продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, охоплені одним умислом, ОСОБА_7 , в кінці червня 2020 року, в невстановлений точно досудовим розслідуванням дату та час, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 частково подрібнила зібрані нею на своїй присадибній ділянці верхівкові частини рослин коноплі та залишила на горищі для просушування, щоб в подальшому використовувати для лікування, чим почала незаконно зберігати наркотичні засоби без мети збуту до моменту їх вилучення працівниками поліції.

Під час проведення обшуку 09 вересня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Зборівського районного суду Тернопільської області, у житловому будинку з надвірними будівлями та спорудами, на присадибній земельній ділянці за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого виявлено й вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта має ботанічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, містить канабіноїди тетрагідроканабінол, канабінол, канабідіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 156,81 грама.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, а саме незаконне виготовлення та незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 року та закрити провадження у справі.

Вважає, що вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 року є необґрунтованим та незаконним, у зв`язку із невідповідністю обставин та фактів вчиненого нового злочину.

Зазначає, що в порушення принципу законності, слідством не вчинено процесуальних дій на дослідження питання виникнення в засудженої наміру, наявності умислу із вчинення нового злочину.

Стверджує, що в рамках кримінального провадження №0000104, відкритого 08.07.2020 року здійснювалися також обшуки за адресою: АДРЕСА_3 , проте, предметом обшуку була лише земельна ділянка, а не вся будівля.

На думку апелянта, знайдені в рамках кримінального провадження №0000110 рослини коноплі відносяться до кримінального провадження №0000104, за яким винесено обвинувальний вирок суду.

Звертає увагу на те, що вищевказані обставини свідчать про те, що слідство повторно неналежно провело слідчі дії, неусунуті недоліки та сумніви щодо фактів вчинення нового злочину і наявності вини засудженої, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях щодо часових даних таких обставин.

Вказує, що у апелянта відсутній умисел на вчинення нового злочину, враховуючи, що 08.06.2021 року винесений був обвинувальний вирок, відбуття покарання за яким замінено на іспитовий строк.

Стверджує, що обвинувачена зрозуміла свої попередні помилки, усвідомила свою вину в рамках кримінального провадження №0000104 та довела своєю поведінкою, що бажає стати на шлях виправлення.

Наголошує на тому, що ОСОБА_7 не було надано належного доступу до захисту, ні при проведенні відповідних дій із проведення обшуку, ні при відібранні пояснень (перший та наступі допити), ні при зібранні інших доказів.

Зазначає, що особа не була належним чином проінформована про можливість користуватися послугами державного захисту в разі відсутності фінансової допомоги.

Вказує, що у вироку не надо оцінки поясненням обвинуваченої, наданим під час досудового розслідування, яким вона описує обставини раніше досліджені у рамках кримінального провадження № 10000104.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 року та процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта віднести на рахунок держави.

Вказує, що не погоджується із позицією суду першої інстанції щодо обґрунтованості та законності вироку та міри покарання.

Вважає, що стосовно неї не міститься чіткого формулювання висунутого обвинувачення, а викладені обставини, які сторона обвинувачення вважає за доцільне викласти за результатами досудового розслідування.

Наголошує на тому, що серед визнаних судом доведеними обставинами у вироку не вказано, з якого часу вона умисно зберігала наркотичні засоби, що вказує на те, що в ході досудового розслідування і судового розгляду не було встановлено часу закінчення тривалого кримінального провадження.

Звертає увагу на те, що в обвинувальному акті не стверджується, а у оскаржуваному вироку не визнано доведеним, що вона умисно зберігала наркотичні засоби до 09 вересня 2021 року.

Апелянт посилається на те, що показів чи відомостей стосовно того, що вона вчинила кримінальне правопорушення та завдала істотної шкоди інтересам держави, особі, суспільству чи потерпілому не встановлено та у обвинувальному акті не наведено.

На думку апелянта, висновки суду містять істотні суперечності, не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає вимогам законодавства при відсутності події кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинувачену ОСОБА_7 , в судових дебатах її захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просять їх задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги, вважає вирок суду законним, обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального проступку визнала, щиро розкаялася та вказала, що вона дійсно купила на базарі насіння, яке посіяла та, коли воно виросло, зрозуміла, що це конопля. Зазначила, що пару гілок конопель подрібнила, поставила на горище, щоб воно просохло. Вони там лежали близько двох років та вона за них забула. А приблизно через рік до неї прийшли працівники поліції з обшуком.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував висновки експертиз, протоколи слідчих дій, покази свідка та інші письмові докази.

Зокрема, відповідно до протоколу обшуку від 09.09.2021 з фототаблицями та відеозаписом, у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 виявлено та вилучено із горища житлового будинку сухі рослини зовні схожі на рослини конопель.

Вказаний обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Зборівського районного суду Тернопільської області від 7.09.2021, якою надано дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку з надвірними будівлями і спорудами (підвали, кладові та гаражні приміщення) за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності ОСОБА_9 , та яким користується обвинувачена ОСОБА_7 та на присадибній земельній ділянці, яка належала померлій ОСОБА_10 і, якою користується обвинувачена ОСОБА_7 , з метою виявлення рослин коноплі.

Як стверджує висновок експерта №СЕ-19/120-21/9375-НЗПРАП від 27.09.2021, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була вилучена під час проведення обшуку 09.09.2021 у ОСОБА_7 , має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить канабіноїди тетрагідроканабінол, канабінол, канабідіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу становить 156,81 грама.

З показів свідка ОСОБА_11 , який був понятим вбачається, що під час обшуку на горищі у домогосподарстві ОСОБА_7 бачив коробки, в яких знаходилися наркотичні речовини, які працівники поліції вилучили.

Проаналізувавши зібрані у справі докази, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Щодо посилання захисника на відсутність у ОСОБА_7 наміру та умислу на вчинення цього кримінального правопорушення, то такі є необґрунтованими.

Вирішуючи питання про спрямованість умислу обвинуваченої, колегія суддів виходить з обставин вчиненого кримінального проступку: поведінки обвинуваченої, яка передувала кримінальному правопорушенню, зокрема ОСОБА_7 вказала, що розуміла, що з насіння виросла конопля, проте її не знищила, а пару гілок конопель подрібнила та поставила на горище, де зберігала для подальшого використання, тобто умисел був спрямований на виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів.

Не заслуговують на увагу доводи захисника, що вилучені рослини коноплі, інкриміновані за даним кримінальним провадженням, відносяться до кримінального провадження, за яким ОСОБА_7 вже засуджена 08 червня 2021 року вироком Козівського районного суду Тернопільської області, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 визнана винною за ч.2 ст. 310 КК України, у незаконному вирощуванні у квітні 2020 року конопель на присадибній земельній ділянці, яка перебуває у її користуванні, що в АДРЕСА_1 .

Не заслуговують на увагу доводи апелянта, що слідство неналежно провело слідчі дії, не усунуті недоліки та сумніви щодо фактів вчинення нового злочину і наявності вини засудженої, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження наведеного апелянтом припущення.

Необґрунтованими є твердження апелянта про порушення права на захист обвинуваченої під час досудового розслідування, оскільки в матеріалах справи відсутні підстави для обов`язкової участі захисника, а право на захист за призначенням її роз`яснено.

Безпідставними є твердження апелянта, що суд першої інстанції не надав оцінки поясненням обвинуваченої, які нею дані на досудовому розслідуванні у рамках іншого кримінального провадження, оскільки суд відповідно до вимог ст. 23 КПК України безпосередньо допитав обвинувачену в судовому засіданні та вказаним показам дав відповідну правову оцінку.

Необґрунтованими є твердження обвинуваченої, що формулювання обвинувачення є неконкретним з огляду на наступне.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з правовими висновками викладеними в постанові Верховного суду від 24.11.2016 року №5-328кс16 проаналізовано зміст вказаної норми закону, яка вимагає обов`язкового відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення, правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва формула обвинувачення), формулювання обвинувачення.

При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченій.

Що стосується обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_7 , не викликає сумнівів.

Необґрунтованими є доводи обвинуваченої, що у вироку не вказано, з якого часу вона умисно зберігала наркотичні засоби та в ході судового розгляду не було встановлено часу закінчення тривалого кримінального провадження.

Так, у формулюванні обвинувачення вказано, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок у період з кінця червня 2020 року по 09 вересня 2021 року, а саме до моменту виявлення та вилучення його працівниками поліції, тобто в період іспитового строку.

Відповідно до постанови Верховного суду від 01.10.2020 року у справі №237/1513/16-к незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу (ст. 309 КК України) є триваючими злочинами, який характеризуються безперервним здійсненням протягом визначеного часу злочинного діяння, об`єктивна сторона якого розтягнута в часі. Такі триваючі злочини вважаються закінченими у момент їх виявлення, а також примусового або добровільного припинення.

Як зазначено у постанові Верховного суду від 24.09.2020 року у справі №467/218/19 при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Об`єктивні обставини це такі події, що не залежать від волі винної особи і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні злочину. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Як встановлено судом, обвинувачена ОСОБА_7 в кінці червня 2020 року зірвала кілька верхівкових частин рослин коноплі, тим самим придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, які перенесла на горище, де зберігала до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції. Таким чином, правопорушення було закінчено (припинено) 09 вересня 2021 року.

Безпідставним є твердження обвинуваченої, що в обвинувальному акті не зазначено, що вона завдала істотної шкоди інтересам держави, особі, суспільству, оскільки суспільна небезпечність незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту (що вмінено обвинуваченій) визначається тим, що такі дії призводять до неконтрольованого обігу зазначених засобів і речовин, що спричиняє шкоду здоров`ю населення.

Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.

При визначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченої, яка раніше судима, пенсійного віку, на обліку в лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно за місцем проживання.

Суд взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю правопорушення та за відсутності обтяжуючих обставин правомірно призначив покарання у виді арешту строком на три місяці, що в межах санкції статті обвинувачення та застосував правила сукупності вироків.

За таких обставин, вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких підстав для його скасування та закриття провадження немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді