ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 636 / 3857 / 23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 692 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.12.2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Анжеро-Судженськ, Кемеровської області, рф, громадянина рф, раніше судимого, останній раз - вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч.2, 3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, офіційно працевлаштованого ТОВ ТД «Кванта», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн. 00коп.

У відповідності до положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23.12.2021, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, ст. 75 КК України - іспитовий строк 3 (три) роки, при цьому у відповідності до ч.3 ст. 72 КК України, призначене за цим вироком покарання у вигляді штрафу- визначено виконувати самостійно

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що за невстановлених в ході досудового розслідування обставин та період часу, перебуваючи біля свого домоволодіння в межах населеного пункту смт Старий Салтів, Чугуївського району, Харківської області, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонений «канабіс» без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, знайшов дикорослі рослини роду коноплі та зібрав з них плоди, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - «канабіс», після чого продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений, подрібнив зібрані ним плоди рослини роду конопля, тим самим виготовив вже готовий до вживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - «канабіс» та, помістивши його до особистих речей, направився додому, тим самим почав зберігати при собі наркотичний засіб, обіг якою заборонений.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками поліції, які 09.06.2023 під час огляду, що проводився за адерсою: АДРЕСА_1 , виявили та в подальшому вилучили полімерний пакет білого кольору, в середині якого знаходився футляр для окулярів сірого кольору, в якому мався згорток із фольги, в якому знаходилась речовина зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичну, а також паперовий згорток, в якому малася речовина зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичну речовину рослинного походження.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/121-23/13322-НЗПРАГ1 від 23.02.2023 надана на дослідження речовина масою: 3,1156 г; 2,7166 г., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 2,8040 г; 2,4449 г.

Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч сг. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), без мети збуту, незаконно придбав, виготовив та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», приховуючи його у пакеті, який був у нього в руках.

Крім цього, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин та період часу, ОСОБА_7 , шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» через пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння - «бульбулятор», незаконно виготовив та почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», обіг якого заборонений, для подальшого вживання шляхом куріння, що зберігався нашаруванням на полімерній пляшці, яка була складовою вищевказаного пристрою.

Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи біля свого домоволодіння в межах населеного пункту АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «екстракт канабісу», обіг якого заборонений, без мети збуту, діючи умисно з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, помістив вищевказану полімерну пляшку, що являється складовою вказаного вище пристрою для вживання наркотичних засобів, до особистих речей,

09.06.23 працівниками поліції було зупинено ОСОБА_7 біля домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . В цей момент ОСОБА_7 , повідомив, що в нього при собі мається наркотична речовина, а саме: «екстракт канабісу» - наркотичний засіб, обіг якого заборонений, який знаходиться у пластмасовій пляшці.

В подальшому працівниками поліції було виявлено предмет, ззовні схожий на пристрій для куріння, у вигляді пляшки, на внутрішніх поверхнях якого у відповідності до висновку експерта № СЕ-19/121-23/13322-НЗПРАП від 19.07.2023, були наявні нашарування особливо-небезпечного наркотичного засобу «екстракту канабісу», загальною масою у перерахунку на суху речовину 1,9455г.

Отже, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), без мети збуту, незаконно придбав, виготовив та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «екстракт канабісу», приховуючи його у пакеті, який був у нього в руках.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України - як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.374 КК України, неправильним застосуванням судом ст..75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Призначити у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 новий розгляд.

На підставі ст.421 КПК України, врахувати доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості..

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор посилається на відсутність у вироку викладення належним чином, відповідно до вимог ст.ст. 91,374 КПК України., формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо обставин, вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень. Як зазначає прокурор, в мотивувальній частині вироку суду обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням. Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними у зазначених епізодах, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор вважає, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними, а постановлене з такими порушеннями судове рішення таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, прокурор вважає, що судом необґрунтовано застосована ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Наголошував на тому шо, судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано застосування положень ст. 75 КК України та не в повній мірі надано оцінку характеру і ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченим вчинено новий злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

На підставі вищевикладеного,, прокурор просить задовольнити його апеляційні вимоги.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор, просив про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Захисник заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої на вирок апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушень судом вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у вироку послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.

Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, при складанні вироку відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції були порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , у вчиненні ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням.

Тобто, суд при ухвалені вироку, суд послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.

Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.

Враховуючи, що під час ухвалення вироку судом обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням, а також при ухвалені вироку, суд послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.368,374, 379 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.

Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок та ухвалу належить скасувати і призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції .

Дотримуючись вимог норм ч.2 та ч.3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді ретельного дослідження доводів прокурора, вказаних у його апеляційній скарзі, оскільки, якщо обсяг обвинувачення не зміниться, то покарання із застосуванням вимог ст.ст.75,75 КПК України, слід вважати надто м`яким.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 368, 374,379, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12 12 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, -задовольнити.

Призначити новий судовий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали в порядку ч.2 ст.424 КПК України не передбачено.

Судді:

____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3