ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3668/23 Справа № 428/3835/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000338, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився м. Ровеньки Луганської області, громадянина України,

який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2021 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити, за відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а його винуватості поза розумним сумнівом не доведено.

Вказує, що він не був членом екзаменаційної комісії, не був завідувачем кафедри й відповідні рішення про допуск дипломного проекту до захисту, затвердження або відмову у затвердженні дипломного проекту приймати не міг. Зазначає, що судом не встановлено, що він звертався до членів екзаменаційної комісії з проханням надати допомогу ОСОБА_8 , або здійснював вплив на них чи на третіх осіб, або передавав будь-кому грошові кошти на користь ОСОБА_8 для забезпечення успішного захисту нею дипломної роботи.

Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, а саме відмовив стороні захисту у дослідженні обставин і причин зміни свідком ОСОБА_8 своїх показань, які вона надавала під час досудового розслідування та під час судового розгляду. Свідок ОСОБА_8 не пояснила, за яких обставин ОСОБА_7 вимагав у неї гроші і чому він вирішив, що в неї погана успішність, плуталась в показаннях, які були не чіткими та не послідовними. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_8 про вчинення злочину, проте суд не з`ясував причини та обставини зникнення цієї заяви з матеріалів провадження.

Зазначає, що суд надав неналежну оцінку показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які послідовно вказували на те, що на засіданні комісії, де відбувався захист дипломної роботи ОСОБА_8 , ОСОБА_7 не був присутній, з будь-якими питаннями стосовно студентки ОСОБА_8 до них не звертався.

Стверджує, що у рапорті старшого уповноваженого зазначено, що усна заява від ОСОБА_8 про вчинення злочину була отримана «в ході перевірки отриманої інформації», що може свідчити про те, що правоохоронні органи ще до її звернення мали якусь інформацію і були підстави для притягнення ОСОБА_8 за підкуп працівника підприємства, крім того, правоохоронні органи створили передумови для провокації дачі хабаря свідком ОСОБА_7 .Посилається на те, що під час досудового розслідування допущено численні порушення кримінального процесуального закону, яким не дав належної оцінки суд: провадження безпідставно зареєстроване за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України; постанова про визначення групи прокурорів була винесена в порушення вимог КПК України 22 листопада 2018 року, після начебто проведеного розгляду матеріалів кримінального провадження, однак ці матеріали були отримані прокуратурою лише наступного дня; у клопотанні до апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий вказав завідомо неправдиві дані, що ОСОБА_7 «є членом комісії щодо захисту дипломних робіт», штучно надаючи інкримінованому діянню ознаки службового злочину, а ці відомості безпосередньо мали вплив на прийняття рішення про надання дозволу на проведення НСРД; обшук в приміщенні навчального закладу проведено без відповідного судового дозволу; затримання його відбулося раніше, ніж зазначено у відповідному протоколі, оскільки фактично ОСОБА_7 було обмежено в пересуванні 17 січня 2019 року не о 15:15, а о 12:25.

Вказує, що за наслідками аудіо- та відеофіксації розмов ініціатива спілкування виходила від ОСОБА_8 , про недопуск її ОСОБА_7 до захисту робіт не йшлося, висловленої вимоги або натяку на передачу йому грошових коштів, у тому числі за допомогою конклюдентних дій, не зафіксовано. Суд не дослідив обставин появи на його руках слідів спеціальних речовин, враховуючи те, що вилучені у нього грошові кошти були загорнуті в аркуш паперу.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, перебуваючи на посаді доцента кафедри «Обліку і оподаткування» Східноукраїнського національного університету ім. В. Даля, будучи особою, яка працює на користь установи, виконуючи функції, пов`язані з керуванням курсовими і дипломними проектами, науково-дослідною роботою студентів, спеціалістів і магістрів, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, одержав неправомірну вигоду для себе в інтересах того, хто її надав, за обставин, викладених у вироку.

Так, в листопаді 2018 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_7 , маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе з використанням становища, яке він займає, будучи керівником дипломної (магістерської) роботи студентки цього учбового закладу ОСОБА_8 , яка з вересня 2017 року з метою отримання освітнього ступеню «магістр» навчається в СНУ на факультеті «Обліку і оподаткування», під час особистої зустрічі з останньою повідомив про те, що вона не буде допущена до захисту переддипломної роботи, яка складається та захищається за результатами проходження практики, та захист якої повинен відбутись до захисту магістерської роботи, а також й до захисту магістерської роботи, який відбудеться у січні 2019 року, у зв`язку з низькою успішністю, та надалі з цього учбового закладу буде відрахована.

Далі ОСОБА_7 , перебуваючи в адміністративній будівлі СНУ в м. Сєвєродонецьку Луганської області, повідомив ОСОБА_8 , що для успішного захисту переддипломної роботи (звіту про проходження практики) та магістерської роботи вона повинна надати йому неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США, після чого він організує складання переддипломної роботи, магістерської роботи та позитивне оцінювання і захист вищевказаних робіт, який призначений на 17 січня 2019 року.

29 листопада 2018 року близько о 16:00 ОСОБА_8 згідно із попередньою домовленістю з ОСОБА_7 прибула до магазину «Сільпо» у м. Лисичанську Луганської області, де останній, керуючись прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди, діючи з корисливих мотивів, особисто отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 100 доларів США, за що надав їй усні гарантії в складанні та успішному захисті переддипломної роботи (звіту про проходження переддипломної практики).

З метою подальшого отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , виконуючи функції пов`язані з керуванням курсовими і дипломними проектами, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим слідством обставин, організував написання звіту про проходження переддипломної практики та власним підписом затвердив захист вказаної роботи та її успішне оцінювання. Також за невстановлених обставин ОСОБА_7 організував написання магістерської роботи освітньо-кваліфікаційного рівня магістр на тему «Організація та методика обліку та аудиту розрахунків з оплати праці та аналіз ефективності використання трудових ресурсів», та відправив вказану роботу на поштову скриньку ОСОБА_8

17 січня 2019 року близько 11:00 ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, у приміщенні СНУ у м. Сєвєродонецьку отримав від ОСОБА_8 другу частину неправомірної вигоду у розмірі 300 доларів США, після чого, як керівник роботи, поставив власний підпис в магістерській роботі студентки групи ОА-17-1зм ОСОБА_8 , надавши тим самим останній допуск до захисту вказаної магістерської роботи, та за невстановлених досудовим слідством обставин організував успішний захист цієї магістерської роботи.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 354 КК України, за ознаками прийняття пропозиції, обіцянки або одержання працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, неправомірної вигоди, за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації, або у зв`язку з діяльністю особи на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує.

Відомості про попередній рух справи:

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 серпня 2022 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 було залишено без задоволення, а оскаржуваний вирок залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 12 жовтня 2023 року у справі №428/3835/19, провадження № 51-3618км22 касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволено частково. Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Своє рішення суд касаційної інстанції мотивував тим, що позбавлений можливості перевірити доводи касаційної скарги щодо зібраних стороною обвинувачення доказів, оскільки матеріали провадження, що надійшли до суду касаційної інстанції, не містять жодного доказу, наданого суду першої інстанції стороною обвинувачення, на які посилались суди, що унеможливлює перевірку доводів касаційної скарги засудженого та ставить під сумнів обґрунтованість, зокрема, ухвали Дніпровського апеляційного суду, якому матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 разом з його апеляційною скаргою було направлено Луганським апеляційним судом відповідно до розпорядження Голови Верховного Суду від 06 березня 2022 року № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану».

Також судом зазначено, що засуджений ОСОБА_7 під час касаційного розгляду в судовому засіданні зазначив про наявність у нього копій всіх документів, що може бути використано судом при вирішенні питання про відновлення втрачених матеріалів провадження за умови подання учасниками судового провадження відповідної заяви в порядку статей 524 531 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що останній оскаржує фактичні обставини справи, належність та допустимість наданих стороною обвинувачення доказів, правильність оцінки, наданої їм судом першої інстанції, а відтак належний розгляд його апеляційної скарги є можливим виключно за умови наявності у матеріалах провадження письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, які підлягають дослідженню, перевірці та оцінці з урахуванням апеляційних доводів.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги щодо зібраних стороною обвинувачення доказів, оскільки матеріали провадження, що надійшли до суду апеляційної інстанції, не містять жодного доказу, наданого суду першої інстанції стороною обвинувачення, на які посилались суди, що унеможливлює перевірку доводів апеляційної скарги обвинуваченого та ставить під сумнів обґрунтованість оскаржуваного вироку, у зв`язку із чим останній не може залишатися в силі.

Як вбачається з матеріалів справи, у Луганському апеляційному суді матеріали справи щодо ОСОБА_12 відсутні, втім частина справ вказаного суду могла залишитися у його будівлі у м. Сєвєродонецьку, що на даний час перебуває на тимчасово непідконтрольній території (т. 2 а.с. 109); до Дніпровського апеляційного суду від Луганського апеляційного суду надійшов лише один том кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та другий том було сформовано у межах апеляційного розгляду (т. 2 а.с. 112), а відтак є підстави для грунтовного висновку про те, що вказані матеріали втрачені.

Частиною першою ст. 524 КПК України встановлено, що відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду.

Нормою ст. 526 КПК України визначено, що заява про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження подається до суду першої інстанції, який ухвалив вирок, яким у даному випадку є Сєвєродонецький міський суд Луганської області.

За Розпорядженням Верховного Суду від 15 березня 2022 року за № 8/089-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» змінено територіальну підсудність судових справ з Сєвєродонецького міського суду Луганської області до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів зважає на те, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на те, що заява про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження подається до суду, який ухвалив вирок, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості надати об`єктивну та всебічну оцінку доводам апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо зібраних стороною обвинувачення доказів, з точки зору їх повноти, належності і допустимості, без їх відновлення у встановленому законом порядку, а відтак недоліки справи не можуть бути усунуті у межах апеляційного провадження.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, втім виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирокпідлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4