ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/272/23 Справа № 203/1165/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000006 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 08.11.2017 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. 29.09.2021 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинене повторно при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не надано належної оцінки тому факту, що обвинувачений протягом 2009-2017 років вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень, судимості за які не погашено в установленому законом порядку, 3 рази засуджувався до реальної міри покарання, звільнившись 29.09.2021 року за відбуттям строку покарання, через нетривалий проміжок часу, а саме, 07.02.2022 року та 11.02.2022 року, знов вчинив кримінальні правопорушення.

Зазначене в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нового кримінального правопорушення проти власності.

З урахуванням наведеного, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реальної міри покарання є безпідставним, оскільки грунтуються на висновках, які не відповідають дійсності.

Також суд помилково дійшов висновку щодо наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки за ч.1 ст.263 КК України вчинене повторно, оскільки частиною 1 статті 263 КК України така кваліфікуюча ознака не передбачена.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 07.02.2022 року о 00.10 годин, ОСОБА_7 , знаходячись в добових касах залізничного вокзалу станції Дніпро-Головний, розташованих за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11, побачив малознайомого йому ОСОБА_9 , який в руці тримав мобільний телефон марки Nomi i245 HW та зарядний пристрій до нього. В цей час, ОСОБА_7 визнав мобільний телефон марки Nomi i245 HW та зарядний пристрій до нього, як предмет свого злочинного посягання, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме, мобільним телефон марки Nomi i245 HW та зарядним пристроєм до нього, що належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою власного збагачення, ОСОБА_7 під надуманим приводом здійснення дзвінка попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки Nomi i245 HW та зарядний пристрій до нього, не маючи в подальшому наміру його повертати. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсний злочинний намір ОСОБА_7 , погодився та добровільно передав останньому свій мобільний телефон марки Nomi i245 HW та зарядний пристрій до нього.

У подальшому ОСОБА_7 , будучи впевненим, що ОСОБА_9 не здогадується про його злочинні наміри, доводячи свій злочинний умисел до кінця, взяв вказаний мобільний телефон марки Nomi i245 HW та зарядний пристрій до нього, після чого утримуючи його при собі з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 509,45 грн.

Крім того, 11.02.2022 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_7 знаходився біля залізничного вокзалу станції Дніпро-Головний, де на покинутій території колишнього хлібозаводу, розташованій за адресою м. Дніпро, пл. Старомостова, буд. 2, на землі побачив поліетиленовий пакет, підійшов до нього, відкрив та побачив, що в середині пакету знаходиться обмотаний в прозору стрічку корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин та запал типу УЗРГМ-2, який відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на придбання та носіння вказаного предмету без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 підняв із землі та присвоїв вищезазначені знайдені корпус гранати та запал, які поклав до поліетиленового пакету, після чого носив їх при собі в правій кишені одягненої на нього куртки, без передбаченого законом дозволу.

Далі, 11.02.2022 року о 10.20 годин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на носіння корпусу гранати РГД-5 та запалу типу УЗРГМ-2 до неї, без передбаченого законом дозволу, знаходився на першій платформі залізничного вокзалу станції Дніпро-Головний, розташованого за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна, 11, де був зупинений співробітниками поліції, за вчинення адміністративного правопорушення, які у подальшому під час поверхневої перевірки, проведеної на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», виявили в правій кишені одягненої на нього куртки поліетиленовий пакет, в якому знаходився заряд вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин та запал типу УЗРГМ-2, який відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення. Корпус гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2, придатні для використання за цільовим призначенням до вибуху, які ОСОБА_7 носив та придбав без передбаченого законом дозволу.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який просив суворо його не карати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.263 КК України - вчинене повторно, колегія суддів вважає обгрунтованим.

Частина 1 статті 263 КК України передбачає носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

На підставі викладеного, суд першої інстанції, кваліфікуючи діяння ОСОБА_7 зайво вказав кваліфікуючу ознаку вчинене повторно, оскільки вона не передбачена ч.1 ст.263 КК України, а тому через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.

Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, одне з яких віднесеного законом до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий та, звільнившись з місць позбавлення волі 29.09.2021 року, на шлях виправлення не став, оскільки 07.02.2022 року та 11.02.2022 року вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 190, ч.1 ст.263 КК України.

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності.

Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують покарання відповідно до обвинувального акта - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкцій ч.2 ст.190, ч.1 ст.263 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2022 року задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.263 КК України - вчинене повторно.

Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ ___________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4