ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, розлучений, не працює, інвалід ІІ групи, раніше судимий:

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 вересня 2003 року за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 вересня 2009 року за ч. 1 ст. 187, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2013 року невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі замінено на обмеження волі на строк 1 рік 7 місяців 19 днів. Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 22 липня 2013 року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 2 дні обмеження волі.

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Рожище, Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з повною загальною середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:

- вироком Маневицького районного суду Волинської області від 23 квітня 2012 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений згідно ухвали Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 червня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію в 2014 році",

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Запобіжні заходи застосовані щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередні - у вигляді тримання під вартою.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному зокрема, терміни перебування їх під вартою з дня їх затримання - 21 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку, що одному дню тримання вартою відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному зокрема, визначено обчислювати з 21 серпня 2018 року, тобто з дня їх затримання.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_8 21 серпня 2018 року близько 01 год., поблизу будинку АДРЕСА_2 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбійний напад, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_7 із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, яке виразилось у скручуванні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 рук потерпілого за спину, приставленні останнього до стіни вищевказаного будинку та здавленні ОСОБА_8 руками шиї потерпілого, внаслідок чого потерпілий не міг вільно дихати, яким заподіяли ОСОБА_7 тілесні ушкодження у виді садна в ділянці 5-го пальця правої кисті, правого променево-зап`ясного суглобу, правого передпліччя, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 634 від 12 вересня 2018 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, під час якого заволоділи належним потерпілому гаманцем, який знаходився в задній лівій кишені його штанів, вартістю 100 грн., в якому були грошові кошти, а саме, 65 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 21 серпня 2018 року становить 1 800 грн. 28 коп., 2 000 грн., фотографії, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять та стартовим пістолетом марки "Ekol Major CAL 9 мм. P.A.K. НОМЕР_1 ", який знаходився в задній правій кишені його штанів, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 582 від 08 жовтня 2018 року становить 1 222 грн. 67 коп., в магазині якого знаходилися 5 патронів, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, чим спричинили останньому матеріальної шкоди на загальну суму 5 122 грн. 95 коп.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, судом до обставин, які обтяжують покарання, віднесено рецидив, оскільки ОСОБА_8 має незняту і непогашену судимість за вироком Луцького міськрайонного суду від 09 вересня 2009 року за ч. 1 ст. 187 КК України. Проте, зазначена судимість врахована при кваліфікації дій зазначеного обвинуваченого. Також вказує про невідповідність рішення суду вимогам та змісту ст. 374 КПК України, оскільки обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 період з 21 серпня 2018 року фактично двічі зараховано у строк відбуття покарання, кожному зокрема. У зв`язку із цим, просить вирок суду змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. Виключити із мотивувальної частини вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року посилання на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 . У резолютивну частину цього вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 внести вказівку в частині обчислення початку строку відбування покарання, зазначивши що строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з моменту проголошення вироку, а саме з 21 квітня 2021 року. Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному зокрема, строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2018 року по 21 квітня 2021 року, із розрахунку відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та кримінального процесуального права. Оспорює фактичні обставини вчиненого, зокрема, в частині причетності першого до вчинення інкримінованого йому злочину. Вказує, що жоден із допитаних судом свідків, окрім потерпілого, не вказав на нього, як на особу причетну до вчинення даного злочину. Вважає, що суд безпідставно легалізував порушене право обвинуваченого на захист, а протокол пред`явлення до впізнання є недопустимим доказом. Просить вирок в частині визнання винуватості та його засудження за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі скасувати. ОСОБА_8 виправдати, а кримінальне провадження у цій справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання;

- обвинувачений ОСОБА_9 оскаржує вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Заперечує причетність ОСОБА_8 до вчинення даного злочину і вважає, що у його діях наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України. Через перебування у стані алкогольного сп`яніння, потерпілий позбавлений був можливості об`єктивно сприймати обставини вчиненого. У зв`язку із цим, просить вирок суду змінити. Кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 186 КК України, а при призначенні покарання застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, із викладених у ній мотивів, заперечив апеляційні скарги сторони захисту, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги, заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, а ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Кваліфікація протиправних дій обвинувачених та висновок суду про доведеність їх винуватості у вчиненні даного злочину є правильним, і з таким його висновком погоджується і апеляційний суд.

В ході судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненому не визнав, проте не заперечував факт перебування у вказаному в обвинувальному акті часі та місці вчинення даного злочину із іншим обвинуваченим та потерпілим.

Тоді як обвинувачений ОСОБА_9 в суді винуватість у вчиненому визнав частково. Підтвердив, що скрутив потерпілому ОСОБА_7 руки, дістав гаманець та пістолет. Де в цей момент був обвинувачений ОСОБА_8 , йому невідомо.

Проте, така версія події, що мала місце 21 серпня 2018 року та викладена обвинуваченими, в ході її перевірки судом, свого підтвердження не знайшла і спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_7 , що безпосередньо сприймались судом, який повідомив про факт вживання спиртних напоїв, у тому числі, із обвинуваченими, які наздогнали його та почали заламувати руки, після цього прижали до стіни будинку. ОСОБА_8 його тримав та почав придушувати шию передпліччям правої руки, унаслідок чого він не міг дихати, а ОСОБА_9 обшукував кишені. В ході нападу, обвинувачені забрали у нього гаманець з грошима та стартовий пістолет. Після приїзду поліції почали втікали, а ОСОБА_9 викинув пістолет у кущі.

Будь-яких неприязних стосунків між потерпілим та обвинуваченими судом установлено не було, як і підстав їх оговорювати. Окрім того, такі його показання є чіткими, послідовними та незмінними в ході усього судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, узгоджуються із показаннями інших свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; даними, що містяться у протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21 серпня 2018 року; протоколі огляду місця події від 21 серпня 2018 року з доданими до нього фототаблицями та диском; протоколах пред`явлення особи для впізнання від 21 серпня 2018 року; консультативним висновком спеціаліста ВОНД № 2332 від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 ; висновком експерта № 634 від 12 вересня 2018 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у виді садна в ділянці 5-го пальця правої кисті, правого променево-зап`ясного суглобу, правового передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Дані тілесні ушкодження виникли в результаті контакту з травмуючою дією тупого предмету (предметів), цілком можливо в час, вказаний підекспертним; висновком експерта № 582 від 08 жовтня 2018 року; протоколу проведення слідчого експерименту з доданим до нього диском від 05 жовтня 2018 року та протоколу огляду речових доказів від 08 жовтня 2018 року.

При перевірці проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання від 21 серпня 2018 року, за доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , її невідповідностей вимогам ст. 228 КПК України, як і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, установлено не було.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21 серпня 2018 року, яке розпочалось о 20 год. 05 хв., з 21 год. 10 хв. ОСОБА_8 був забезпечений супроводом захисника. У самому ж протоколі містяться його особисті підписи та вказівка про відсутність зауважень чи доповнень до нього, а у графі про наявність фізичних вад будь-які відомості відсутні. Наведене об`єктивно свідчить про те, що обвинувачений не повідомляв працівників поліції про неможливість повною мірою реалізувати свої права внаслідок таких вад на стадії його затримання, а у подальшому, був забезпечений адвокатом, відтак законні підстави для висновку про порушення його права на захист, відсутні.

Зазначена сукупність доказів, які є належними та допустимими, обґрунтовано врахована судом при визнанні доведеною винуватості та правильності кваліфікації протиправних дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, підстав для зміни чи скасування вироку суду у цій його частині не вбачається і апеляційним судом.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Однак, згідно із ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка із обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, судом до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 віднесено рецидив злочинів, оскільки він має не зняту та непогашену судимість за вироком Луцького міськрайонного суду від 09 вересня 2009 року за ч. 1 ст. 187 КК України. Проте, такий висновок суду є помилковим, оскільки зазначена судимість врахована при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України, де зазначено, що «розбій вчинений особою, яка раніше вчинила розбій». Тому, як слушно зазначає прокурор, така вказівка підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку суду.

Враховує колегія суддів і ту обставину, що судимість за ч. 1 ст. 115 КК України врахована, як обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, під час засудження ОСОБА_8 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 вересня 2009 року.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, початок строку відбуття покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

У резолютивній частині рішення суду зазначено про початок строку відбування покарання обвинувачених з дня їх затримання - 21 серпня 2018 року та на законних підставах застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року) щодо зарахування у цей строк - строку їх попереднього ув`язнення із розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, законності та справедливості, і не є надто суворим. З огляду на безпідставність доводів щодо перекваліфікації його протиправних дій на ч. 2 ст. 186 КК України, незмінність призначеного йому судом першої інстанції покарання, підстав для застосування щодо нього положень, визнаечних ст. 75 КК України не убачається і апеляційним судом.

Відтак, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини цього вироку вказівку на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді: