ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2464/23 Справа № 184/698/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6 (в режимі відео конференції)

захисник: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000042 від 22.01.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч. 2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров (Орджонікідзе) Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, має середню-спеціальну освіту, не працюючого, неповнолітніх дітей має на утриманні немає, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого: 17.03.2023 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст.. ст..185 ч. 4, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2023 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, 24.02.2022, відповідно до Указу Президента України №664/2022» Про введення воєнного стану в Україні» на території України введено воєнний стан. Так 22.01.2023 року о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з раніше знайомим ОСОБА_10 прийшли у магазин «Продукти -192» ТОВ «АТБ - маркет»,- який розташований за адресою вул. Г. України буд. № 6, м. Покров, Дніпропетровської області, купити продукти харчування. Перебуваючи в зазначеному магазині у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ» АТБ- маркет».

В цей же день та час, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 перебуваючи в торгівельному залі магазину «Продукти -192» ТОВ «АТБ - маркет», розташованого за адресою вул. Г. України буд. № 6, м. Покров, Дніпропетровської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання взяв з вітрини ковбасу «М`ясна лавка», «Австрійська» у вакуумній упаковці вагою 400 г., яку поклав до корзини, з якою ходив по торгівельному залу. В той же день та час, перебуваючи там же приблизно о 14 годині 59 хвилин ОСОБА_10 будучи не обізнаний про злочинний намір ОСОБА_6 , передав останньому пляшку віскі 0,7л. Hankey Bannister New Desing в коробці 40% об,яку приблизно о 14 годині 56 хвилин взяв з вітрини магазину. Далі ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір,спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному залі магазину «Продукти - 192» ТОВ «АТБ - маркет», розташованого за адресою вул. Г. України буд. № 6, м. Покров, Дніпропетровської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, сховав під одягнені на ньому штани ковбасу «Мясна лавка», «Австрійська» у вакуумній упаковці вагою 400 г., вартістю 96,24 гривень та пляшку віскі віскі 0,7л. Hankey Bannister New Desing в коробці 40% об вартістю 446,80 гривень. Після чого, ОСОБА_6 вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце вчинення злочину, але не міг закінчити злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину «Продукти -192» ТОВ «АТБ - маркет». Таким чином ОСОБА_6 намагався заподіяти матеріальний збиток ТОВ «АТБ - маркет» на суму 543,04 гривень.

Не погодившись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, оскільки була неповнота судового розгляду. Вважає, що процесуальний керівник, а потім суддя неповно дослідив обидва судових провадження, не роз`яснив йому права на захист, внаслiдок чого він, через свою юридичну неграмотність та необізнаність, не заявив клопотання на захисника, який в подальшому йому б роз`яснив про об`єднання вказаних кримінальних проваджень в одне єдине провадження, за яким йому i повинні були винести вирок. Вказує, що обидва правопорушення, за які його було засуджено, були ним скоєні до початку судового розгляду в обох провадженнях. Вважає, що було порушено суттєво його права та законі інтереси як громадянина України та позбавлено волі строком на 5 років 1 місяць. Просить вирок змінити в частині призначення покарання, обравши інший вид та розмір покарання, не пов`язаний з реальним позбавленням волі, або повернути на новий розгляд у суд першої інстанції.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстави неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджено вироком Орджонiкiдзевського міського суду від 17.03.2023 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02.05.2023 до реального покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, він вчинив 22.01.2023, тобто до ухвалення вироку в першій справі. Вважає, що вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 має виконуватись самостійно, проте суд першої інстанції визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02.05.2023 відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 відносно засудженого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, якщо особа вчинила всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду, так згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 погодився з висунутим обвинуваченням, як і погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, він не може наразі в апеляційному порядку оскаржувати висунуте йому обвинувачення, як і докази.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що вирок суду є необґрунтованим через однобічність досудового та судового розслідування, колегія суддів вважає вказані доводи безпідставними та необґрунтованими апелянтом. Оскільки при розгляді справи суд дотримався визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку, в судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винуватим себе визнав повністю, підтвердив фактичні обставини обвинувачення в закінченому замаху на крадіжку продуктів харчування та напоїв з магазину «АТБ-Маркет», вчиненої повторно, в умовах воєнного стану, вважаючи що вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду йому не були роз`ясненні його права на захист, внаслiдок чого він, через свою юридичну неграмотність та необізнаність, не заявив клопотання про призначення йому захисника, який в подальшому йому б роз`яснив про об`єднання вказаних кримінальних проваджень в одне єдине провадження, за яким йому i повинні були винести вирок, є безпідставними та такими, що повністю спростовуються матеріалами справи.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_6 під час повідомлення його про підозру в інкримінованому, йому під розписку була вручена пам`ятка про права та обов`язки підозрюваного де зазначено, що він на першу вимогу має право мати захисника, за відсутністю коштів має право на правову допомогу за рахунок держави у випадках, передбачених КПК та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги. (т.1 а.с.61-63)

Крім того під час його допиту як підозрюваного по даній справі, йому також роз`яснювались під підпис його права та обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України, ст.18 КПК України, а також ст.20 КПК України Забезпечення права на захист, а також ст.42 КПК України і вручено пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного. (т.1 а.с.64)

Також до початку судового розгляду обвинуваченому у суді першої інстанції була вручена під підпис пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого, що підтверджується відповідною розпискою, а також під час підготовчого судового засідання та під час судового розгляду обвинувачений не повідомляв про наявність будь-яких клопотань в тому числі, про залучення захисника або про відсутністю коштів для самостійного залучення захисника та необхідність судом призначити йому захисника за рахунок держави з центру надання безоплатної правової допомоги, це підтверджується вказаною вище розпискою та журналами судових засідань від 27.04.2023 р. та 02.05.2023 р. і аудіо-відео фіксацією цих судових засідань. (т.2 а.с.18-20, 28-29)

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, що процесуальний керівник, а потім суддя неповно дослідив обидва судових провадження, є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що судом першої інстанції не було належним чином роз`яснено йому наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України, є безпідставними та такими, що повністю спростовуються наявною аудіо та відео фіксацією судового засідання.

Згідно журналу судового засідання від 02.05.2023 року технічна фіксація здійснюється за допомогою системи «Акорд», інвентарний номер (а.с.28-29).

У судовому засіданні суду першої інстанції головуючий суддя докладно пояснив обвинуваченому правову процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст.349 КПК України та її наслідки, на що обвинувачений ОСОБА_6 дав свою згоду. Апеляційний суд зазначає, що правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст.349 КПК України не передбачає роз`яснення обвинуваченому наслідки призначення покарання та остаточного покарання за наслідками розгляду справи, а лише визначає обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження під час судового розгляду.

Крім того застосування ч. 3 ст.349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду судове рішення суду першої інстанції в частині не можливість оскарження в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, проте вимоги вказаної статті не обмежує учасників судового розгляду оскаржувати призначене судом покарання, що у даному випадку і оскаржує обвинувачений.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, яке порушує його права та законі інтереси як громадянина України є необґрунтованими.

Відповідно до санкції ч.4 ст. 185 КК України, за скоєне кримінальне правопорушення покарання призначається на строк від п`яти до восьми років позбавлення волі, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції призначив мінімальне покарання передбачене санкцією статті.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, згідно із ст.12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимий. Згідно довідки Підприємства ТОВ «Універсал-Сервіс 94» скарг та заяв на неправомірні дії ОСОБА_6 не надходило. На обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, що підтверджується довідкою КП «ЦМЛ ПМР ДО».

Як обставину, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, можливість призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі застосувавши вимоги ст.75 КК України є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого у частині призначення судом першої інстанції остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за правилами ч. 4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вони є слушними, та вирок суду у частині призначення остаточного покарання підлягає зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Згідно з цим висновком, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 засуджено вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, а саме вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02.05.2023 до реального покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, він вчинив 22.01.2023, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

На підставі викладеного, як вірно зазначає прокурор, виходячи з зазначених вище норм, вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 має виконуватись самостійно.

Проте суд першої інстанції визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КНК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок

Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого в цій частині, є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000042 від 22.01.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч. 2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 відносно засудженого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді