ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 754/10384/19

провадження № 51-3250км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 , та прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003427 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 1 рік; ч. 4 ст. 296 КК - на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначеноостаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 6960,51 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 грн - моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 07 травня 2019 року приблизно о 18:35, перебуваючи на території ЖКГ № 303, розташованого біля будинку № 26-А на вул. Кубанської України в м. Києві, порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, у присутності інших людей, які були поряд, металевим прутом, що був заздалегідь заготовлений почав вибивати вхідні двері та бити вікна ЖКГ № 303. На зауваження сторонніх осіб, зокрема ОСОБА_7 , не реагував, а продовжував учиняти хуліганські дії, прагнучи показати свою зневагу до установлених правил і норм поведінки в суспільстві, супроводжуючи свої дії голосною нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_7 й інших. Далі ОСОБА_8 , почувши щодо себе зауваження ОСОБА_7 , металевим прутом умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, що виразилося у прагненні показати свою зневагу до установлених правил і норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам та самоутвердитися шляхом приниження інших, безпричинно завдав ОСОБА_7 тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_8 цього ж дня та часу, перебуваючи на тому ж місці, під час словесного конфлікту з ОСОБА_7 завдав останньому одного удару металевим прутом по руці, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, у виді уламкового перелому діалізу 4-ї п`ясної кістки зі зміщенням уламків, забійно-рваної рани кисті.

Київський апеляційний суд ухвалою від 09 березня 2023 року змінив вирок місцевого суду та виключив з його мотивувальної частини висновки суду про вчинення ОСОБА_8 грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом.

У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

Захисник ОСОБА_6 , посилаючись наневідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На переконання захисника, апеляційний суд, частково відхиляючи подану в інтересах ОСОБА_8 апеляційну скаргу, не надав усіх відповідей на доводи, викладені у скарзі, внаслідок чого рішення цього суду не відповідає вимогам статей 2, 7, 370, 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Зокрема, вказує про залишення апеляційним судом поза увагою тверджень стосовно порушення місцевим судом порядку допиту потерпілого і свідків, що вплинуло на тактику допиту зі сторони захисту.

Також вважає, що суд проігнорував доводи про неточний виклад місцевим судом показань потерпілого та свідків.

На переконання скаржника, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 296 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки вказаною нормою закону не встановлюється відповідальність за ознакою виняткової зухвалості.

Стверджує про відсутність у діянні засудженого обов`язкових ознак об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної - мотиву явної неповаги до суспільства.

Водночас захист зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів стосовно недопустимості доказів.

Зокрема, ОСОБА_6 уважає недопустимим протокол про здійснення перегляду та вивчення знятої інформації від 10 травня 2019 року, оскільки відеозаписи не містять даних про вчинення ОСОБА_8 протиправних дій. До того ж на відеозаписах відсутня дата і час подій, вони не отримані в порядку КПК, відсутні оригінали і джерела їх походження та порядок запису на компакт-диски, а також інформація про те, хто здійснював запис.

Також вказує про недопустимість протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 через те, що показання, надані останніми в ході слідчих дій, відрізняються від наданих безпосередньо в судовому засіданні.

Вважає неналежним доказом протокол огляду від 07 травня 2019 року, згідно з яким здійснено огляд земельної ділянки, де розташоване ЖКГ, оскільки в ньому відсутні відомості, які б підтверджували час (дату) пошкодження вікон. Крім того, на додатках до протоколу - фотознімках не зображено уламків скла, які могли утворитися від ударів засудженого.

На переконання захисника, матеріали справи підтверджують існування обставин, за яких можливо до засудженого застосувати положення ст. 75 КК, зокрема це те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має середню спеціальну освіту, перебуває в цивільному шлюбі й має на утриманні малолітню дитину, 2012 року народження, за місцем проживання підзахисного відсутні відомості про його негативну характеристику, він веде законослухняний спосіб життя після вчинених кримінальних правопорушень, на обліках у нарколога, психіатра не перебуває, відсутні обставини, які б обтяжували його покарання, ОСОБА_8 шкодує, що заподіяв потерпілому тілесні ушкодження і визнає винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Також ОСОБА_6 не погоджується з розміром визначеної судом моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_8 на користь потерпілого. Вважає, що цей розмір не відповідає вимогам розумності та справедливості.

Прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування апеляційним судом закону, який підлягав застосуванню, - ч. 4 ст. 296 КК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Сторона обвинувачення вважає рішення суду апеляційної інстанції незаконним, оскільки мотивувальна його частина суперечить резолютивній.

Як указує прокурор, суд апеляційної інстанції в мотивувальній частині рішення зазначив, що виключає кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК за ознакою виняткового цинізму, а в резолютивній його частині виключив повністю диспозицію ст. 296 КК, а саме грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом. На думку прокурора, це є неприпустимим.

Стверджує, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що обов`язковою умовою кваліфікації дій за ст. 296 КК завжди є посягання на громадський порядок, а особливістю мотиву хуліганства - є явна неповага до суспільства, а тому виключаючи в резолютивній частині рішення диспозицію ст. 296 КК, суд надав неправильну кримінально-правову оцінку діям ОСОБА_8 та не виклав конкретного обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 повністю підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора підтримав лише в частині вимог.

Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. Таку ж позицію щодо касаційних скарг висловив і потерпілий ОСОБА_7 .

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновків, що подані касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник і прокурор не оскаржують.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого (ст. 438 КПК).

Разом з тим суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевими та апеляційними судами.

При цьому касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо неповноти судового розгляду, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Аргументи сторони захисту щодо недоведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, є необґрунтованими.

Згідно зі ст. 94 КПК, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК.

Під час перевірки судового рішення не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції врахував показання:

- ОСОБА_8 (засудженого), який винуватість не визнав та вказав, що, коли він прийшов до приміщення ЖКГ, у нього з потерпілим розпочався конфлікт, під час якого він узяв металевий прут і став відмахуватися ним від ОСОБА_7 , при цьому вдарив ним останнього по руці;

- ОСОБА_7 (потерпілого), який пояснив, що, коли він побачив зламані двері чорного входу будівлі ЖКГ і через чорний вхід вийшов ОСОБА_8 , він зробив йому зауваження, однак засуджений нічого не відповів та пішов. Потім йому повідомили, що вибивають вікна будівлі. Він побачив, що ОСОБА_8 , тримаючи в руках металевий прут, йде на нього тому почав тікати, однак упав, і засуджений вдарив його прутом по руці;

- ОСОБА_11 (працівника ЖКГ), який бачив сутичку між ОСОБА_8 та потерпілим і чув крики нецензурної лайки. Указав, що, коли вони з ОСОБА_10 підбігли до ОСОБА_7 , то побачили, що рука потерпілого була в крові. Зазначив, що коли вони з ОСОБА_7 зачинилися від ОСОБА_8 у службовому приміщенні, останній стояв біля дверей і кричав до ОСОБА_7 : «Я тебе дістану», «Ти більше додому не підеш»;

- ОСОБА_10 (працівника ЖКГ), який пояснив, що був свідком бійки між ОСОБА_8 і потерпілим, ініціатором якої був засуджений. Вказав, що бачив, як ОСОБА_8 розмахував металевим прутом та, тримаючи в руках ніж, погрожував ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_12 (очевидиці подій), яка вказала, що бачила, як ОСОБА_8 бив вікна господарства та вдарив прутом потерпілого по руці;

- ОСОБА_13 (очевидиці подій), яка пояснила, що, коли ОСОБА_8 підійшов до будівлі ЖКГ і вдарив металевою трубою по решітці, встановленій на вікні, з нього посипалося скло.

Суд узяв до уваги письмові докази, серед яких: протокол огляду від 07 травня 2019 року, згідно з яким виявлено предмет, схожий на ніж, та металевий прут, а також було встановлено пошкодження скла будівлі АДРЕСА_2 ; протокол огляду від 14 травня 2019 року, відповідно до якого оглянуто належний ОСОБА_14 мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 6 Pro» та виявлено в папці «камера» від 07 травня 2019 року два відеофайли; протокол про здійснення перегляду та вивчення знятої інформації від 10 травня 2019 року, згідно з яким за участю ОСОБА_8 і його захисника було оглянуто диск CD-R із двома фрагментами відеозапису подій, які були зафіксовані ОСОБА_14 07 травня 2019 року, протоколи слідчих експериментів від 15 травня 2019 року за участю потерпілого та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та висновки експертів від 29 травня 2019 року № 042/1022-2019, від 23 травня 2019 року № 8-2/364.

З`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

У свою чергу сторона захисту заперечувала правильність висновків суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, вважала, що вирок ґрунтується, зокрема, на недопустимих доказах. При цьому захист обґрунтовував свою позицію доводами, які захисник продублював у касаційній скарзі.

Апеляційний суд перевірив ці висновки в частині доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, визнав їх правильними і належним чином умотивованими.

При цьому з рішення апеляційного суду випливає, що цей суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту, навів ґрунтовні мотиви їх відхилення.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх правильними, а доводи захисника непереконливими, такими, що спростовуються вищенаведеними й дослідженими судом доказами, які є логічними, послідовними й узгоджуються між собою.

У касаційній скарзі захисника не міститься доводів, які б ставили під сумнів висновки суду апеляційної інстанції, наведені на спростування тверджень апеляційної скарги сторони захисту.

Щодо доводів захисника про відсутність у діях ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК

Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_8 відсутні такі ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, як особлива зухвалість та винятковий цинізм, а також мотив явної неповаги до суспільства.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами захисника.

Так, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст. 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників, і цей порядок полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.

Хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Під особливою зухвалістю необхідно розуміти нахабне поводження, буйство, поєднане з насильством, що спричинило завдання тілесного ушкодження чи знущання над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності.

Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання завдати шкоди не конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, у тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

Так, відповідно до фактичних обставин справи, встановлених на підставі безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема показань потерпілого та свідків, місцевий суд з`ясував, що засуджений і потерпілий не були знайомі, неприязних стосунків між ними не було, водночас ОСОБА_8 , маючи при собі заздалегідь заготовлений для вчинення хуліганських дій предмет - металевий прут у присутності сторонніх людей, почав пошкоджувати майно ЖКГ № 303, а саме вибивати вхідні двері та бити вікна цього господарства, після чого, не реагуючи на зауваження сторонніх осіб, зокрема потерпілого ОСОБА_7 , супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою як на адресу потерпілого, так і оточуючих, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам та самоутвердитися шляхом приниження інших, безпричинно заподіяв ОСОБА_7 вказаним предметом тілесні ушкодження.

Отже, такі дії ОСОБА_8 суди правильно визначили як грубе порушення громадського порядку, що супроводжувалося особливою зухвалістю (з урахуванням, змін внесених апеляційним судом, щодо виключення виняткового цинізму), з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, і кваліфікували за ч. 4 ст. 296 КК.

У касаційній скарзі захисник, крім загальних тверджень, не навів доводів, які б спростовували зазначені висновки судів попередніх інстанцій.

Та обставина, що в тексті вироку під час викладу правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на статті (частини статті) КК місцевий суд указав про вчинення ОСОБА_8 вищезгаданих дій з «винятковою», а не з «особливою» зухвалістю, та зайво зазначив ознаку цинізму не є свідченням незаконності вироку і підставою для його скасування внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це зазначає захисник у касаційній скарзі, а вказує на допущення судом формальної описки.

Верховний Суд вважає, що ця описка жодним чином не позначилася на правах сторони захисту і її можливостях захищатися від висунутого обвинувачення, оскільки, як убачається з викладеного у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вчинене ОСОБА_8 хуліганство супроводжувалося саме особливою зухвалістю, й таке формулювання узгоджується з приписами ст. 296 КК.

На цих підставах Верховний Суд відхиляє такі доводи захисника.

Щодо доводів касаційної скарги з приводу недопустимості протоколу про здійснення перегляду та вивчення знятої інформації від 10 травня 2019 року

Захисник заперечує допустимість зазначеного протоколу, вказуючи на те, що відеозаписи, які зафіксовані на диску, не містять даних про вчинення ОСОБА_8 протиправних дій. Орган досудового розслідування не проводив експертизи для встановлення особи, зображеної на відеозаписі. До того ж на відеозаписах відсутня дата і час подій, вони не отримані в порядку КПК, відсутні оригінали і джерела їх походження та порядок запису на компакт-диски, а також інформація про те, хто здійснював запис.

Верховний Суд зауважує, що наведені захисником доводи стосуються питання достовірності відомостей, відображених у вищевказаному протоколі, тоді як перевірка цих питань не належить до компетенції суду касаційної інстанції.

Висновки місцевого суду щодо достовірності зазначених відомостей були предметом перевірки апеляційного суду, який не знайшов підстав сумніватися в їх обґрунтованості і вмотивованості, не вбачає таких підстав і Верховний Суд.

Що ж стосується тверджень захисника про те, що відеозаписи, котрі були предметом перегляду під час зазначеної слідчої дії, отримано не в результаті тимчасового доступу до документів, то Верховний Суд визнає їх неспроможними.

Як видно з матеріалів провадження, очевидець подій, які є предметом цієї справи, ОСОБА_14 , котрий знімав на свій мобільний телефон обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, добровільно надав його правоохоронним органам для огляду, що підтверджується відповідною заявою, наявною в матеріалах справи. Під час огляду мобільного телефону слідчий виявив і вилучив два відеофайли, їх було перенесено на диск CD-R, який у подальшому визнаний речовим доказом.

Захисник у касаційній скарзі не навів жодних доводів на обґрунтування того, як огляд добровільно наданого мобільного телефону, що належить ОСОБА_14 , і вилучення з цього телефону двох відеофайлів порушило гарантії сторони захисту, закріплені в гл. 15 КПК, якою регламентовано загальні положення та процесуальний порядок тимчасового доступу до речей і документів, або іншим чином позначилося на праві сторони захисту вільного володіння річчю (документом).

З огляду на це Суд не знаходить підстав уважати, що оглянуті відеофайли були отримані з істотним порушенням вимог КПК.

Більше того, Верховний Суд зауважує, що ці відеофайли, як і протокол про здійснення перегляду та вивчення знятої інформації від 10 травня 2019 року, не є єдиними і вирішальними доказами, якими суди підтвердили винуватість ОСОБА_8 , а висновки про його винуватість, як уже зазначалося, суди зробили на підставі аналізу та оцінки й інших вищевказаних доказів, серед яких і відомості, повідомлені як самим потерпілим, так і очевидцями події.

Що стосується тверджень захисника про відсутність оригіналів відеозаписів і джерела походження та порядку запису їх на компакт-диски, а також відомостей про те, хто здійснював запис, Верховний Суд зазначає таке.

По-перше, як зауважено вище, ці доводи захисту стосуються двох відеофайлів, що були вилучені з мобільного телефону і перенесені на диск CD-R.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

За правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

З огляду на це, посилання захисника на відсутність оригіналів не є слушними.

По-друге, усупереч твердженням захисника, у цій справі встановлено джерело походження відеофайлів, ним є мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 6 Pro», що належить ОСОБА_14 .

Також захисник, крім загального твердження щодо відсутності у протоколі відомостей про порядок запису відеофайлів на диск CD-R і про те, хто здійснював такий запис, не навів обґрунтувань, який вплив ці відомості, за обставин цієї справи, мають на питання допустимості доказу.

Тому Суд відхиляє ці доводи захисника.

Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість протоколів слідчих експериментів від 15 травня 2019 року за участю потерпілого та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Захист вважає недопустимими протоколи вищевказаних слідчих дій через те, що потерпілий та свідки не підтвердили в судовому засіданні показань, які вони давали під час слідчих експериментів.

Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями захисту.

Касаційний суд акцентує, що вирішення питання про достовірність доказу не належить до його повноважень.

Крім того, відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, висловленого в постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070км19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Заперечення особи в судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за її участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Об`єднана палата вказала, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

Суди попередніх інстанцій повно та всебічно дослідили протоколи слідчих експериментів від 15 травня 2019 року за участю потерпілого і свідків, визнали, що експерименти проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та не встановили суттєвих суперечностей між відомостями, які повідомили ці особи під час слідчої дії, і показаннями, наданими в суді, які б дозволяли поставити під сумнім інформацію, відображену в оспорюваних протоколах.

Верховний Суд не вбачає підстав сумніватися в таких висновках судів щодо допустимості протоколів слідчих експериментів.

З цих причин колегія суддів відхиляє доводи захисту.

Щодо доводів про неналежність протоколу огляду від 07 травня 2019 року

Так, захисник вважає зазначений протокол неналежним доказом на підтвердження факту розбиття вікна саме ОСОБА_8 . Також у протоколі відсутні відомості стосовно часу (дати) пошкодження вікон. Крім того, на фотознімках, які є додатками до протоколу, відсутні зображення уламків скла, які могли утворитися від ударів засудженого.

Верховний Суд відзначає, що ці доводи захисту стосуються питання належності згаданого доказу, водночас за результатом касаційної перевірки у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій, які для обґрунтування своїх рішень на доведення встановлених обставин, серед інших доказів у їх взаємозв`язку, посилалися на згаданий протокол.

У касаційній скарзі захисник не наводить доводів про порушення процесуального порядку отримання відомостей, що відображені у протоколі цієї слідчої дії.

З огляду на це Суд відхиляє такі доводи.

Щодо доводів про порушення місцевим судом порядку допиту потерпілого та свідків

ОСОБА_6 стверджує, що першим допитував потерпілого та свідків суд, а вже потім прокурор та сторона захисту, і наприкінці знову допитував суд, що, на переконання захисника, вплинуло на тактику допиту свідків і потерпілого зі сторони захисту.

Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями захисника.

Порядок допиту свідків і потерпілих під час судового розгляду врегульовано положеннями статей 352, 353 КПК.

Частиною 6 ст. 352 КПК передбачено, що свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, а в ч. 12 цієї статті вказано, що після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим та суддями.

Положення ч. 3 вищезгаданої статті покладають на суд обов`язок контролювати хід допиту свідків (потерпілого), щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

Суд касаційної інстанцій вже зазначав, що в більшості випадків особам, які допитуються, не відомі тонкощі кримінального процесу і їм важко самостійно виділити з відомих їм обставин ті, що мають значення для кримінального провадження, у зв`язку з чим за відсутності певного контролю за їх допитом він може призвести до безконтрольної тривалої розповіді й повідомлення непотрібних фактів або, навпаки до неповідомлення значущих фактів, про які знає допитуваний, але які не вважає важливими. Коли допитувана особа у своїх показаннях відхиляється від обставин, що мають значення для кримінального провадження, сторона котра здійснює допит, або суд можуть поставити їй, зокрема, уточнювальне запитання, яке дозволить повернути розповідь допитуваного в напрямок відомих йому обставин, що мають значення для справи (постанова від 27 лютого 2023 року у справі № 200/9992/16-к).

Під час прослуховування аудіозаписів судових засідань було встановлено, що як потерпілому, так і свідкам суд запропонував розповісти про відомі їм події. Вони погодилися на це й почали вільну розповідь, під час якої суд ставив їм уточнювальні запитання щодо відомих їм подій, які стосуються цієї справи. Після закінчення вільної розповіді суд надав можливість допитати вказаних свідків і потерпілого прокурору, а потім стороні захисту.

Таким чином, Верховний Суд не встановив у цьому кримінальному провадженні порушень положень ст. 352 КПК у ході допиту свідків і потерпілого, про які зазначає сторона захисту.

Щодо доводів про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання

Захисник вважає, що матеріали кримінального провадження містять обставини, за яких можливо до засудженого застосувати положення ст. 75 КК.

Верховний Суд не погоджується з такими доводами захисту.

Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини й захистом інтересів держави та суспільства.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається зі змісту вироку, суд призначив ОСОБА_8 покарання, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу засудженого, а саме те, що він раніше не судимий, і йогосімейний стан. При цьому місцевий суд не встановив обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання.

З урахуванням вищенаведеного місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання, передбаченого санкціями статей, за якими його засуджено, у виді позбавлення волі. Водночас суд не знайшов підстав для застосування до призначеного ОСОБА_8 покарання положень ст. 75 КК.

Верховний Суд вважає, що визначене місцевим судом засудженому і залишене без зміни судом апеляційної інстанції покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Ті обставини, на яких акцентує захисник у касаційній скарзі, а саме те, що засуджений раніше не судимий, має середню спеціальну освіту, перебуває в цивільному шлюбі й має на утриманні малолітню дитину, 2012 року народження, відсутні відомості про його негативну характеристику за місцем проживання, веде законослухняний спосіб життя після вчинених кримінальних правопорушень, на обліках у нарколога і психіатра не перебуває, відсутні обставини, які б обтяжували його покарання, шкодує, що заподіяв потерпілому тілесні ушкодження і визнає винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення без відбування покарання та звільнення засудженого від його відбування з випробуванням.

Таким чином, переконливих доводів, які би ставили під сумнів умотивованість висновків суду з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу захисник у касаційній скарзі не навів.

Щодо доводів про невідповідність розміру стягнутого на користь потерпілого відшкодування моральної шкоди

ОСОБА_6 вказує, що розмір визначеного судом відшкодування моральної шкоди не відповідає вимогам розумності та справедливості.

Верховний Суд не погоджується з цими твердженнями з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 127 КПК шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

З огляду на це під час вирішення цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати учасників і характер правовідносин, що склалися між ними, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також визначити порядок її відшкодування.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК моральна шкода, крім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Із системного аналізу положень ст. 23 ЦК випливає, що під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

При цьому розмір відшкодування моральної шкоди (немайнової) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) і з урахуванням інших обставин. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На думку колегії суддів, суд дотримався цих вимог закону в частині вирішення цивільного позову.

Суд першої інстанції, врахувавши наведені обставини та наявні докази на підтвердження заподіяної моральної шкоди, обґрунтовано визначив, що сума відшкодування моральної шкоди в розмірі 25 000 грн підлягає стягненню на користь ОСОБА_7 .

Таким чином, рішення суду відповідає положенням статей 1167 ЦК, узгоджується з принципом розумності, виваженості та справедливості, з характером і обсягом моральних страждань потерпілого.

Інших доводів, які б указували на незаконність постановленого щодо ОСОБА_8 судового рішення, захисник у касаційній скарзі не навів.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність

За матеріалами справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, оскільки засуджений таких дій не вчиняв, а тому апеляційний суд виключив із мотивувальної частини рішення посилання суду на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ознакою виняткового цинізму.

Прокурор вважає, що апеляційний суд, виключивши з вироку суду висновки про вчинення ОСОБА_8 грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, фактично виключив повністю ознаки, що передбачені диспозицією ст. 296 КК, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями обвинувачення.

У цій справі місцевий суд, викладаючи формулювання обвинувачення, визнав доведеним, зокрема, вчинення ОСОБА_8 порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень. Разом з тим, підсумовуючи висновок щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення, вказав про вчинення засудженим грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковою зухвалістю та цинізмом, із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

За змістом диспозиції ст. 296 КК кожна з ознак об`єктивної сторони цього злочину - «особлива зухвалість» і «винятковий цинізм» як у сукупності, так і окремо перебувають у нерозривному зв`язку з грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

Тому вказівка апеляційного суду стосовно виключення з мотивувальної частини вироку висновків суду про вчинення « ОСОБА_8 грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом» не означає, що апеляційний суд виключив усю об`єктивну сторону цього діяння, як про це зазначає прокурор у касаційній скарзі.

З урахуванням змін, внесених апеляційним судом, ОСОБА_8 вважається засудженим за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

З огляду на викладене Суд відхиляє вказані доводи обвинувачення та захисту в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а постановлене щодо ОСОБА_8 судове рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3