Номер провадження: 11-кп/819/222/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/2859/23 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2859/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000237 від 27.06.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07.08.2023 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 1673,00 грн. (одна тисяча шістсот сімдесят три гривні 00 копійок).

Знято арешт накладений ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 29.06.2023 року на: пачку з-під цигарок «Camel», в якій знаходяться два згортки з чорної та синьої ізольованої стрічки, в яких знаходиться два зіп-пакети з кристалічною речовиною упаковано до сейф-пакету №CRІ1005348.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-BP в останній редакції, згідно з якою обіг психотропних речовин, включених до таблиці II, списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 25.06.2023 року перебуваючи у м. Херсоні по Миколаївському шосе, 5 км поблизу авторинку (більш точного місця та часу в ході досудового розслідування не встановлено) придбав шляхом підібрання знайденого дві закладки з психотропною речовиною, які відповідно до висновку експерта №CE-19/122-23/1960-H3ПРАП від 12.07.2023 року містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 1,0308г., після чого незаконно зберігав при собі з метою особистого вживання, без мети збуту та у подальшому 26.06.2023 року перевозив на власному скутері по м. Херсону (більш точного місця та часу в ході досудового розслідування не встановлено) до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 26.06.2023 в період часу з 19:35 год. до 19:40 год. по провулку Черкаському, 22 у м. Херсоні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки визначив умовою для такого звільнення невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню та не визначив такою умовою невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, що є більш ширшим поняттям ніж «злочин».

Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому статтями 381, 382 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.394 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, доказів у судовому засіданні або встановлених досудовим розслідуванням обставин згідно із статтями 381, 382 КПК України, не досліджувалися.

Матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 , який був представлений захисником ОСОБА_8 надав письмову заяву, в якій зазначає, що свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України беззаперечно визнає в повному обсязі, вважає, що досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального проступку встановлені в повному обсязі та не оспорює їх.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, предметом апеляційного розгляду є питання правильності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Відповідно до змісту вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, і з урахуванням цих обставин суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, суд зазначив, що умовою такого звільнення є те, що ОСОБА_7 протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Поруч із цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визначаючи умови звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ч.1,3 ст.75 КК України визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу.

У такому випадку суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно з положеннями ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини, визначення та класифікація яких, наведені в ч.2-6 ст.12 КК України.

Отож поняття «кримінальне правопорушення» є більш широким ніж поняття «злочину», оскільки перше включає в себе і «кримінальні проступки» і «злочини».

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України, з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально-караних протиправних діянь законодавець у вказаній нормі використав визначення саме «кримінальне правопорушення».

Разом із цим, відповідно до змісту вироку, суд першої інстанції на вказане увагу не звернув та безпідставно, попри імперативні приписи ч.3 ст.75 КК України, не визначив умовою звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання - якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

Отже суд першої інстанції не застосував закон, що підлягає застосуванню у даному випадку, а саме ч.3 ст.75 КК України.

За змістом ст.420 КПК України рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку. Разом з тим у ч.1 цієї статті законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для прийняття судом апеляційної інстанції відповідного рішення в разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.

Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч.1 ст.421 КПК України забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.

Застосування за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України не є погіршенням правового становища обвинуваченого, а тому відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою саме для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на приписи ст.420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Така правова позиція сформована ВП ККС Верховного Суду у постанові 07.12.2021 року у справі № 617/775/20.

У зв`язку з чим, підстав для ухвалення нового вироку апеляційним судом в частині призначення покарання, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, не має.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України вказана обставина, як було вже зазначено, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, а тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення у даному випадку нового вироку апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки виправлення судом апеляційної інстанції допущеної місцевим судом помилки не погіршуватиме становище обвинуваченого, адже питання правильного формулювання умов звільнення від відбування покарання стосується питання виконання вироку та застосування ст.78 КК України.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07.08.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовими строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4