КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №361/6694/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1336/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

25 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000782 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2023 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 08 травня 2015 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі; 29 травня 2018 року Апеляційним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 21 грудня 2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2023, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 (одна тисяча сто дев`яносто) гривень.

Вирішено долю щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, 12 липня 2023 року ОСОБА_7 проходив повз належне ОСОБА_9 домоволодіння АДРЕСА_3 , у цей час у нього виник умисел на незаконне проникнення на територію домоволодіння, що огороджена парканом. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне проникнення до іншого володіння особи, 12 липня 2023 року приблизно о 10 год. 50 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та потрапив на територію належного ОСОБА_9 домоволодіння АДРЕСА_3 , тим самим незаконно проник до іншого володіння особи, всупереч волі законного володільця, чим порушив конституційне право ОСОБА_9 на недоторканість іншого володіння особи, ґарантоване ст. 30 Конституції України.

Отже, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, а саме незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2023 змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням, менш суворого, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2023, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2023 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, за що йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. З оскаржуваного вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2023 вбачається, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, 12.06.2023, тобто до ухвалення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2023, який не набрав законної сили. Апелянт звертає увагу, що вирок від 02.08.2023 та оскаржуваний вирок від 15.05.2023 Броварського міськрайонного суду Київської області відносно ОСОБА_7 були ухвалені тим самим складом суду, а тому суду першої інстанції достеменно було відомо про попереднє засудження обвинуваченого. Таким чином, суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принциппоглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2023, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, при цьому, адвокат ОСОБА_11 подала клопотання про розгляд справи у її відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, та те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному проникненні до іншого володіння особи, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.162 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного йому покарання за ч.1 ст. 162 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положень ч.4 ст. 70 КК України та не визначив остаточне покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Це указано в позиції, висловленій у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 02 серпня 2023 року був засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, 12 липня 2023 року, тобто до постановлення попереднього вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2023 року.

Отже, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, у цьому випадку суд повинен призначити покарання за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті.

Згідно із банківською квитанцією штраф у розмірі 850 грн. у кримінальному провадженні, за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 сплачено.

Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Судимість як правовий стан особи характеризується настанням для неї певних негативних правових наслідків. Відповідно до ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення в разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Погашення судимості припиняє всі негативні правові наслідки.

Погашення судимості за вчинення кримінального правопорушення за приписами п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, як зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.

Погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчинення конкретного кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 КК України, в аспекті їх застосування у взаємозв`язку з п. 2-1 ч. 1 ст. 89 та ч. 4 ст. 70 КК України, не виключають зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком, водночас не має значення той факт, що судимість погашена за правилами п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України.

Погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 цього Кодексу щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального правопорушення, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України.

Отже, суду першої інстанції у відповідності до ч.4 ст. 70 КК України необхідно було призначити покарання за ч.1 ст. 162 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за цим вироком та попередніми вироками визначити остаточне покарання.

Як передбачено приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи, позицію сторони обвинувачення, викладену у апеляційній скарзі щодо необхідності призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також беручи до уваги, що за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 на момент ухвалення оскаржуваного вироку вже повністю відбув призначене йому покарання, що підтверджується матеріалами провадження і збільшення розміру сукупного покарання порівняно з покаранням, визначеним вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст. 162 КК України у цьому провадженні, шляхом застосування повного або часткового складання покарань не є доцільним, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2023 року у виді штрафу у розмірі 850 грн., більш суворим, призначеним вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2023 у виді штрафу у розмірі 1190 грн., остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 (одна тисяча сто дев`яносто) гривень.

На підставі ст.72 КК України у розмір покарання, остаточно призначеного обвинуваченомуза сукупністю кримінальних правопорушень, слід зарахувати повністю відбуте покарання ОСОБА_7 за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2023 року, а саме суму штрафу сплаченого останнім у розмірі 850 грн.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2023у кримінальному провадженні №0000782 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 (одна тисяча сто дев`яносто) гривень.

На підставі ст.72 КК України у розмір покарання, остаточно призначеного обвинуваченомуза сукупністю кримінальних правопорушень, слід зарахувати повністю відбуте покарання ОСОБА_7 за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 серпня 2023 року, а саме суму штрафу сплаченого останнім у розмірі 850 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4