Провадження №1-кп/522/340/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року Місто Одеса, Україна

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участю секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі судовий розгляд у кримінальному провадженні №0002926 від 11.09.2020 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, із вищою освітою, одруженого, має трьох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурор - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

УСТАНОВИВ:

1.Пред`явлене обвинувачення, визнане судом доведеним.

У невстановлений час та місці ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановленої особи наркотичні засоби, які перевіз на автомобілі Daewoo Lanos держномер НОМЕР_1 до міста Одеси з метою збуту.

11.09.2020 року біля будинку №61 по вул. Базарній у м.Одесі під час особистого обшуку ОСОБА_5 працівники поліції виявили та вилучили:

- двадцять один полімерний згорток червоного кольору, в середині яких знаходилося по два згортки з фольги із кристалічною речовиною білого кольору;

- сім полімерних згортків жовтого кольору, в середині яких знаходилися по два згортки з фольги з кристалічними речовинами білого кольору;

- полімерний згорток червоного кольору, в середині якого знаходилися два згортки з фольги з кристалічною речовиною білого кольору.

Встановлено, що вилучені кристалічні речовини в згортках містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальний вміст метадону становить 4,387 грамів, що є великим розміром.

Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановленої особи, перевіз до міста Одеси, де зберігав при собі з метою збуту.

За наведених обставин ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах.

2.Позиція сторони захисту.

На досудовому розслідування та в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнав у повному обсязі та відмовився давати показання, скориставшись правом, гарантованим ст. 63 Конституції України.

Захисник ОСОБА_7 просив виправдати обвинуваченого за недоведеністю його вини у вчиненому злочині з підстав недопустимості доказів, які на його думку, отримані із істотним порушенням прав і свобод особи та встановленої законом процедури.

Доводи сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_5 суд оцінює критично, оскільки його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, повністю доведена дослідженими безпосередньо під час судового розгляду наступними доказами.

3.Докази, покладені в основу обвинувального вироку.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що обвинуваченого раніше не знав, на час інкримінованого йому злочину працював на посаді оперуповноваженого Приморського районного відділу поліції м.Одеси. Того дня ним було отримано інформацію про особу, яка знаходилася в Старобазарному сквері міста Одеси та підозріло поводилася. Разом із іншими працівниками поліції він підійшов до ОСОБА_5 , представився та запитав чи має він при собі заборонені у обігу предмети. ОСОБА_5 відповів, що має наркотичні засоби, які придбав з метою збуту на території м.Одеси. Після цього була викликана слідчо-оперативна група. Слідчий, у присутності понятих, провів особистий обшук обвинуваченого в ході якого вилучено наркотичні засоби.

Окрім показань свідка ОСОБА_8 , винуватість ОСОБА_5 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах повністю підтверджується наступними дослідженими та проаналізованими судом письмовими доказами.

Згідно із рапортом працівника Приморського ВП в м.Одесі Кравця від 11.09.2020 року, зареєстрованого в ЖЕО за №44503, 11.09.2020 року о 08:11 надійшло повідомлення від служби 102 про те, що за адресою: м.Одеса, Старобазарний сквер, Олександрівський проспект кут вул.Базарної, невідома особа поводить себе підозріло, імовірно зберігає при собі наркотичні речовини. Виклик поліції за номером 102 здійснив працівник Приморського ВП ОСОБА_9 .

Згідно із протоколом обшуку від 11.09.2020 року, цього дня у період часу із 11:35 до 12:10, ст. слідчий СВ Приморського ВП ОСОБА_10 в присутності двох понятих, із залученням спеціаліста ОСОБА_11 та оперуповноваженого ОСОБА_8 , провела невідкладний обшук ОСОБА_5 . Під час слідчої дії здійснювалася відеофіксація. В ході обшуку слідчим у вказаної особи було виявлено та вилучено 29 згортків із речовиною білого кольору, картка «Монобанк» та мобільний телефон «Nomi» з сім картою НОМЕР_2 .

Проведений спеціалістом на місці експрес тест показав, що речовина білого кольору містить наркотичний засіб метадон. Вилучені під час обшуку речі упаковані в сейф-пакети. Протокол підписаний слідчим, понятими та особою, у якої проводився обшук.

Цього ж дня, згідно із протоколом від 11.09.2020 року, слідчий затримав ОСОБА_5 за підозрою у незаконному збуті наркотичних засобів. Під час оформлення протоколу затримання була присутня захисник ОСОБА_12 .

Ухвалою слідчого судді від 22.09.2020 року задоволено клопотання слідчого ОСОБА_10 та надано дозвіл на особистий обшук ОСОБА_5 , проведений слідчим в порядку ч.3 ст. 233 КПК України, пов`язаний із безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрювалася у зберіганні з метою збуту наркотичних засобів.

Ухвалою слідчого судді від 22.09.2020 року на вказане майно накладено арешт з метою збереження речових доказів.

Дослідженням відеозапису, долученого в якості додатку до протоколу обшуку від 11.09.2020 року встановлено наступне. Обшук відбувається на вулиці у місті Одесі. Слідчий встановлює особи понятих та ОСОБА_5 , після чого запитує чи є у останнього заборонені предмети. ОСОБА_5 відповідає ствердно, далі працівник поліції відразу починає оглядати вміст відділень нагрудної сумки особи, в одному із яких дістає пачку цигарок, на яку вказує ОСОБА_5 , та висипає її вміст на капот автомобіля, що припаркований поруч. В пачці від цигарок знаходилися сім згортків жовтого кольору та 21 згорток червоного кольору. На запитання ОСОБА_5 пояснює, що в згортках міститься метадон. Залучений слідчим спеціаліст за допомогою наявного обладнання на місці проводить експрес тест речовини одного із згортків червоного кольору, результат якого вказує на наявність метадону. Далі відбувається пакування вилучених згортків у сейф пакети, слідчий складає протокол, який підписують поняті, ОСОБА_5 , слідчий та спеціаліст. Заяв і зауважень до протоколу не надійшло.

Згідно із висновком експерта №2313-Х від 28.09.2020 року, надані на дослідження речовини білого кольору загальною масою 4,114 г в двадцяти одному згортку із фольги, які знаходилися в двадцяти одному полімерному згортку червоного кольору, та кристалічні речовини білого кольору масою 1,254 г в семи згортках з фольги, які знаходилися в семи полімерних згортках жовтого кольору, - містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальний вміст метадону в кристалічних речовинах складає 3,250 г та 0,990 г.

Згідно із протоколом від 08.10.2020 року слідчий провів огляд вказаного наркотичного засобу та постановою від цієї ж дати приєднав їх до справи в якості речових доказів.

Згідно із висновком експерта №2356-Х від 15.09.2020 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору загальною масою 0,187 г в згортку із фольги, який знаходиться в полімерному згортку червоного кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальний вміст метадону в кристалічних речовинах складає 0,147 г.

Згідно із протоколом від 08.10.2020 року слідчий провів огляд вказаного наркотичного засобу та постановою від цієї ж дати приєднав їх до справи в якості речових доказів.

Речові докази: 29 згортків із наркотичною речовиною метадон.

4.Аналіз доказів та висновки суду.

Наведені докази суд вважає достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Досліджені безпосередньо в суді докази, які суд поклав в основу вироку, узгоджуються між собою, зібрані у порядку, встановленому ст.93 КПК України, обставин, передбачених ст.87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Не визнання обвинуваченим винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, суд оцінює як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності. Досліджені безпосередньо судом докази в їх сукупності, покладені в основу обвинувального вироку, узгоджуються між собою, є логічно послідовними та не викликають сумнівів у їх достовірності.

Так, із показань співробітника поліції ОСОБА_13 , який на час інкримінованого злочину працював на посаді оперуповноваженого Приморського ВП в м.Одесі, вбачається, що він приймав безпосередню участь у викритті особливо тяжкого злочину, пов`язаного із незаконним збутом наркотичних засобів, вчиненого ОСОБА_5 . Свідок затримав обвинуваченого в ранній час в Старобазарному сквері в м.Одесі, після чого зателефонував у службу 102 та викликав слідчо-оперативну групу, далі був задіяний під час проведення особистого обшуку ОСОБА_5 , в ході якого виявлено 29 згортків із речовиною білого кольору. Проведений на місці спеціалістом експрес-аналіз вмісту одного із згортків засвідчив наявність у ньому метадону. Вилучені в ході обшуку згортки були опечатані належним чином та направлені для проведення експертних досліджень. Експерти у висновках №2256-Х від 15.09.2020 та №2313-Х від 28.09.2020 року виснували, що кристалічна речовина білого кольору в згортках містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальний вміст метадону становить 4,387 грамів, що є великим розміром. Після проведення обшуку слідчий оформив протокол затримання ОСОБА_5 в порядку ст. 208 КПКУ.

Поведінка обвинуваченого під час обшуку, зафіксована відеокамерою, свідчить про те, що він дійсно причетний до незаконного обігу наркотичних засобів, оскільки сам вказав працівникам поліції де саме в його сумці зберігаються наркотичні засоби та повідомив, що це є метадон.

Досліджені докази в сукупності переконливо вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_5 до вчиненого злочину та спростовують доводи сторони захисту щодо його невинуватості.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації інкримінованого діяння, дають підстави дійти висновку про наявність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Згідно із Постановою Пленуму ВСУ N 4 від 26.04.2002 про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Великий розмір наркотичних засобів, вилучених під час особистого обшуку обвинуваченого, їх пакування, відсутність відомостей про те, що ОСОБА_5 вживає наркотичні засоби чи психотропні речовини, вказують на наявність у нього наміру на збут заборонених у обігу речовин.

При ухваленні вироку відносно обвинуваченого, суд вважає за необхідне відповідно до положень ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосувати як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини. Так, у рішеннях «Коробов проти України» від 21.10.2011, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих не спростованих презумпцій факту.

Суд враховує, що обвинувачений скоїв тяжкий навмисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, та приймає до уваги характер і спосіб скоєного кримінального правопорушення, наявність чітких, не спростованих доказів винуватості особи.

5.Кваліфікація судом дій обвинуваченого.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_5 в межах пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 307 ККУ: за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах.

6.Мотиви зміни формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що на початку вересня 2020 року, використовуючи мобільний телефон, вступив у попередню змову з невстановленою особою, з якою домовився незаконно збувати шляхом «закладок» наркотичні засоби на території міста Одеси. На виконання попередньої змови, 08.09.2020 року в ранковий час ОСОБА_5 , на території міста Кривий Ріг незаконно придбав у невстановленої особи наркотичні засоби, які перевіз на автомобілі Daewoo Lanos держномер НОМЕР_1 до міста Одеси з метою збуту, де був затриманий працівниками поліції.

Суд виключив із формулювання обвинувачення посилання на те, що ОСОБА_5 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб та придбав наркотичні засоби у м.Кривий Ріг, оскільки в цій частині пред`явлене обвинувачення не підтверджено жодним доказом.

З цих же підстав, суд виключив кваліфікуючу ознаку: вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

7.Щодо неврахування окремих доказів та доводів сторін.

1. Свідок сторони захисту ОСОБА_14 показала в суді, що ОСОБА_5 є її сусідом. У вересні 2020 року вона разом із подругою, з метою придбання одягу, поїхали до міста Одеси на автомобілі під керуванням ОСОБА_5 . Під час руху у м.Одесі їх зупинили працівники поліції, одягли водієві кайданки та повезли в парк, де немає камер відеоспостереження, там тримали декілька годин. ОСОБА_5 сидів машині, вони не знали чому їх затримали.

Наведені показання свідка в частині, що стосуються обставин зупинки автомобіля працівниками поліції і застосування до водія ОСОБА_5 спеціальних засобів суд оцінює критично, оскільки вони не підтверджені жодним іншим доказом, у тому числі показаннями самого обвинуваченого. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 фактично був затриманий за підозрою у незаконному обігу наркотичних засобів близько 08 години 11.09.2020 року в районі Старобазарного скверу у м.Одесі, після чого працівники поліції викликали слідчо-оперативну групу, яка прибула на місце після 11 години. Дана обставина узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що працівники поліції тримали їх у парку декілька годин.

Аналіз показань свідка сторони захисту ОСОБА_15 дає підстави вважати, що вони не містять підтверджених відомостей, які б свідчили про непричетність ОСОБА_5 до інкримінованого злочину. Тому суд не враховує вказані показання під час ухвалення вироку.

2. Захисник просив визнати недопустимим доказом протокол особистого обшуку від 11.09.2020 року, під час якого у ОСОБА_5 було вилучено наркотичні засоби. В обґрунтування такої позиції посилався на наступне:

- обшук було проведено до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР;

- перед початком обшуку слідчий не роз`яснив понятим та ОСОБА_5 їх права та обов`язки, порушивши право на захист;

- особистий обшук ОСОБА_5 проведено особою жіночої статі;

- дозвіл на проведений в порядку ч.3 ст. 233 КПКУ обшук, надано слідчим суддею лише 22.09.2020 року, тобто з істотним порушенням строків, встановлених КПКУ.

Крім цього, захисник просив застосувати доктрину плодів отруйного дерева та визнати недопустимими усі інші докази по справі, які є похідними від вказаного протоколу обшуку.

Суд критично оцінює вказані доводи сторони захисту, з огляду на наступне.

Твердження захисника про те, що обшук проведено до початку досудового розслідування, спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, згідно із витягом із ЄРДР від 11.09.2020 року відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 ККУ, були внесені об 11 годині 34 хвилини. Відповідно до протоколу від 11.09.2020 року особистий обшук ОСОБА_5 було розпочато об 11 годині 35 хвилин, тобто після початку досудового розслідування.

Та обставина, що обшук ОСОБА_5 провела слідчий ОСОБА_10 , тобто особа протилежної статі, жодним чином не порушує права і свободи обвинуваченого та положення ч.5 ст. 236 КПКУ, оскільки із відеозапису до протоколу обшуку вбачається, що слідчий особисто не обшукувала затриманого, а залучила до цього оперуповноваженого, який обмежився лише оглядом вмісту нагрудної сумки ОСОБА_5 .

Доводи сторони захисту про те, що дозвіл на проведений в порядку ч.3 ст. 233 КПКУ обшук, надано слідчим суддею в порушення вимог КПКУ лише 22.09.2020 року, суд також оцінює критично, оскільки із наданої захисником відповіді на адвокатський запит вбачається, що клопотання слідчого ОСОБА_10 про надання дозволу на проведений обшук було зареєстровано в суді 14.09.2020 року. Враховуючи, що обшук було проведено 11.09.2020 року, а 12 та 13 вересня 2020 року були вихідними днями, то в даному випадку звернення слідчого із клопотанням до суду наступного робочого, дня після вихідних, не становить порушення вимог ч.3 ст. 233 КПКУ, враховуючи положення ст.115 КПКУ щодо обчислення процесуальних строків. Не дотримання слідчим суддею строків розгляду клопотання слідчого про надання дозволу на обшук не є підставою вважати такий обшук незаконним. Положення КПУ щодо строків розгляду слідчим суддею клопотань слідчого чи прокурора не є пересічними та жодним чином не впливають на законність ухваленого рішення.

Твердження захисника про порушення права на захист ОСОБА_5 , яке виразилося у тому, що слідчий перед початком обшуку не роз`яснив йому процесуальні права, у тому числі право мати захисника, суд вважає обґрунтованими, оскільки переглядом відеозапису встановлено, що слідчий, встановивши особи понятих та ОСОБА_5 , відразу розпочав обшук, не роз`яснивши їм процесуальні права та обов`язки.

Утім таке порушення вимог КПКУ щодо порядку проведення вказаної слідчої в даному випадку не є підставою для визнання отриманого доказу недопустимим.

Суд вважає, що для оцінки допустимості або недопустимості доказів, отриманих у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи були додержані в ході проведення слідчої дії фундаментальні права затриманої особи і, якщо такі права були порушені, то чи є таке порушення істотним у значенні положень, викладених у ч. 1 ст. 87 КПКУ, тобто таким, що підриває справедливість судового процесу в цілому.

Частина 3 ст. 223 КПК передбачає важливий обов`язок особи, яка проводить слідчу дію, роз`яснити учасникам, які приймають в ній участь, їх права та обов`язки. Зокрема особі, у якої проводиться обшук, має бути роз`яснено право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.

Втім не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду. Навіть поводження, заборонене ст. 28 Конституції України та ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо воно прямо не призвело до отримання доказів, не порушує питання про додержання гарантій справедливого розгляду обвинувачення.

Отже, вирішуючи питання про те, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити, що отримані докази є результатом такого порушення. Такий висновок сформульовано у Постанові Верховного Суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 712/2374/18, провадження № 51-2166км21.

Суд відзначає, що матеріали справи не містять доказів, того що на час проведення обшуку ОСОБА_5 вимагав залучення захисника. Після проведення обшуку, складаючи протокол затримання особи в порядку ст. 208 КПКУ, слідчий роз`яснив під розпис ОСОБА_5 його процесуальні права, залучив захисника за призначенням ОСОБА_12 а у подальшому допустив до участі захисника на підставі договору ОСОБА_7 . Тобто право обвинуваченого на захист було поновлено та реалізовано ним у повному обсязі під час досудового розслідування і судового розгляду.

Водночас, доводи сторони захисту не містять переконливого обґрунтування до спростування результатів слідчої дії, отриманих внаслідок проведення особистого обшуку ОСОБА_5 .

Обставини, викладені у протоколі обшуку від 11.09.2020 року, свідчать про те, що ньому вірно зафіксовано хід і результати проведення такої слідчої дії, як особистий обшук. Зміст протоколу відповідає вимогам статей 105-107, 223, 236 КПК.

В даному конкретному випадку присутність захисника під час обшуку жодним чином не могла вплинути на результат слідчої дії, оскільки обвинувачений зберігав у сумці наркотичні засоби, які підлягали відшуканню та вилученню, незалежно від його волевиявлення.

Виходячи з цього, суд приходить до висновку, що хоча при проведенні слідчої дії особистого обшуку ОСОБА_5 , останньому не було роз`яснено право мати захисника та не був присутній захисник, за обставин цієї справи в суду немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на ці властивості. Таку позицію, окрім інших, висловила колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ВС у постанові від 17 січня 2023 року по справі №648/1543/15-к.

Тому суд приходить до висновку про те, що хоча слідчий і порушив право обвинуваченого на захист, не роз`яснивши перед початком обшуку йому права та обов`язки, утім таке порушення не є підставою для визнання зазначеного протоколу обшуку недопустимим доказом з огляду на конкретні обставини цього провадження.

Таким чином, судом не встановлено обставин, передбачених ст. 86-87 КПКУ для визнання протоколу обшуку від 11.09.2020 року недопустимим доказом, а тому доктрина плодів отруйного дерева не може бути застосована до похідних від нього доказів.

8.Щодо призначення покарання.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до роз`яснень, викладених Пленумом Верховного Суду України у Постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно із ч.1 ст. 69 ККУ за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ( ч.2 ст. 369 ККУ).

При призначенні покарання обвинуваченому суд керується положеннями ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставин, передбачених ст. 66 ККУ.

Так, згідно із приписами ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, є тяжким злочином у сфері обігу наркотичних засобів, який карається лише позбавленням волі на строк від шести до десяти років із конфіскацією майна.

ОСОБА_5 є громадянином України, із вищою освітою, офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей: син ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 , донька ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_3 , син ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешкає у м.Кривий Ріг, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Зі слів обвинуваченого він єдиний отримує доходи, які дозволяють утримувати дружину та трьох малолітніх дітей. Такі доводи не спростовані стороною обвинувачення.

Відомостей щодо перебування обвинуваченого на обліках у лікарів психіатра та нарколога, зловживання ним алкогольними напоями чи наркотичними засобами - немає.

Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений, який мешкає у прифронтовому місті Кривий Ріг, виконував належним чином свої процесуальні обов`язки, завжди з`являвся за викликами до суду та не створював перешкод для судового розгляду.

Досудовим розслідуванням не здобуто доказів того, що протиправні дії ОСОБА_5 носили системний характер та призвели до тяжких наслідків.

Обставин, передбачених ст.77 ККУ, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

На підставі ч.2 ст.66 ККУ суд відносить до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому: наявність на утриманні дружини та трьох малолітніх дітей, вчинення злочину вперше, відсутність тяжких наслідків.

З огляду на викладене, враховуючи ступінь тяжкості і суспільну небезпеку вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його сімейний стан та поведінку, відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховуючи зазначені пом`якшуючі покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, приймаючи до уваги відсутність тяжких наслідків, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 за вчинений ним злочин покарання із застосуванням ст. 69 ККУ у вигляді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст. 307 ККУ та без конфіскації майна. Суд, враховуючи наведені положення законодавства та дискреційні повноваження, оцінивши безпосередньо у судовому засіданні досліджені докази і матеріали, що характеризують особу і поведінку обвинуваченого, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_5 не можливе без ізоляції від суспільства. Утім в даній конкретній справі наявні підстави для застосування ст.69 ККУ.

Приймаючи таке рішення, суд, серед іншого враховує, що одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Суд вважає за необхідне зазначити, що ця позиція ґрунтується, в тому числі, на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі №1-33/2004.

Вимога додержуватись справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена і в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 (прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року), статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950. Зазначені міжнародні акти згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України.

8.Щодо інших питань.

Питання про речові докази вирішуються судом відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено, процесуальні витрати підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу немає, оскільки, суд за власною ініціативою не вправі вирішити таке питання.

Частинами 1, 2 ст. 331 КПК України визначено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

З системного аналізу положень КПК України слідує, що суд позбавлений повноважень з власної ініціативи розглядати питання щодо обрання, зміни чи продовження запобіжного заходу, такі повноваження суд здійснює лише на підставі клопотання однієї зі сторони кримінального провадження, а саме:

- у разі обрання запобіжного заходу до особи вперше в рамках кримінального провадження виключно за вмотивованим клопотання сторони обвинувачення;

- у разі продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою виключно за вмотивованим клопотання сторони обвинувачення;

- у раз розгляду питання про зміну або скасування запобіжного заходу виключно за вмотивованим клопотання сторони обвинувачення.

В той же час, сторона захисту має право подати клопотання про скасування запобіжного заходу або заміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який.

Тож, суд, який з власної ініціативи застосовує до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, фактично, займає позицію сторони обвинувачення. Такими діями суд порушує основні гарантії права на справедливий судовий розгляд, такі як змагальність судового процесу та безсторонність суду, право на захист та рівність учасників судового процесу.

Такий висновок було зроблено КСУ у рішенні № 1-р/2017 від 23.11.2017 року, в якому зазначено, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 Кодексу, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотання сторони обвинувачення ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції.

Обрання запобіжного заходу, в тому числі і тримання під вартою, на підставі вироку суду неможливо оскаржити, також відсутня періодична перевірка наявних ризиків для застосування такого сурового запобіжного заходу, що є грубим порушення п. 4 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, оскільки кожному «надано право звернутися до суду з метою перевірки процесуальних та матеріальних умов, необхідних для дотримання «законності» позбавлення волі в розумінні частини 1 статті 5» (п. 128 Khlaifia and Others v. Italy [GC]); п. 161 Idalov v. Russia [GC]).

З урахуванням наведеного, суд виснує, що при обранні запобіжного заходу на підставі вироку суду в чинному законодавстві відсутня належна правова процедура, яка б забезпечувала обвинуваченому гарантії справедливого судового розгляду питання обрання міри запобіжного заходу.

Тому суд, за відсутності відповідного клопотання прокурора, вважає неможливим застосування запобіжного заходу у вигляді триманні пі вартою відносно обвинуваченого.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.1-379 КПК України, ст.ст.1-90, 307 КК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ч.1, ч.2 ст. 69 ККУ у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_5 термін його попереднього ув`язнення у період часу із 11.09.2020 року по 14.09.2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід не застосовувати.

Процесуальні витрати у справі на залучення експерта у сумі 6 537 гривень 95 копійок стягнути з ОСОБА_5 на користь держави.

Скасувати арешт майна, вилученого у ОСОБА_5 11.09.2020 року під час особистого обшуку, накладений ухвалою слідчого судді від 22.09.2020 року.

Речові докази:

- 29 згортків з наркотичним засобом метадон знищити;

- банківська картка «Монобанк» НОМЕР_3 , мобільний телефон «Nomi» з сім картою НОМЕР_2 повернути ОСОБА_5 .

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особою яка тримається під вартою, протягом цього ж часу з моменту отримання копії вироку.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити прокурору та обвинуваченому, а також не пізніше наступного дня після оголошення направити учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: ОСОБА_19

05.12.2023