Справа № 750/7496/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/737/23
Категорія - ч. 2ст. 309 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001048 від 29 березня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 липня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 15 вересня 2017 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2, ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, який 20 січня 2023 року звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту,

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 5 912 грн. 68 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 березня 2023року, в частині мобільного телефону марки «Редмі» з сім-картою, залишений без змін до вирішення питання про його конфіскацію, в іншій частині арешт майна скасований.

Питання про долю речових доказів та документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що

1) Наприкінці березня 2023 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм» придбав психотропні речовини та особливо небезпечні психотропні речовини, які 29.03.2023, близько 10 год. 05 хв. отримав у вигляді посилки у відділені № 13 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: проспект Миру, буд. 49, м. Чернігів, які в подальшому незаконно зберігав при собі, без мети збуту.

29 березня 2023 року працівниками поліції о 10 год. 11 хв. в приміщенні торгово-розважального центру «ЦУМ» за адресою: проспект Миру, буд. 49 в м. Чернігів, був затриманий ОСОБА_9 , у якого під час проведення особистого обшуку вилучили посилку ТОВ «Нова пошта», в якій знаходились поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/3486-НЗПРАП від 29.03.2023 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становила 0,9887 г, та поліетиленовий пакет з кристалоподібною речовиною, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/3487-НЗПРАП від 29.03.2023 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, масою 0,4548 г, які ОСОБА_6 , перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, PVP віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 2); амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежений (таблиця 2, список 2).

2) Крім цього, ОСОБА_6 , діючи умисно, 14 березня 2023 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм» придбав психотропні речовини та наркотичні засоби, які 27.03.2023, близько 14 год. 00 хв. отримав у вигляді посилки у відділені № 13 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: проспект Миру, буд. 49, м. Чернігів, які в подальшому незаконно зберігав за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.

У період часу з 14 год. 44 хв. по 15 год. 44 хв. 29 березня 2023 року працівниками поліції під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , були виявлені та в подальшому вилучені у ОСОБА_6 , три поліетиленових пакетика з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/3710-НЗПРАП (х) від 03.05.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становила 13, 479 г, два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/3711-НЗПРАП (х) від 16.05.2023 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено-4-ММС, загальною масою 0, 278 г, полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/3711-НЗПРАП (х) від 16.05.2023 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0, 8121 г, один пакетик з кристалоподібною речовиною, згорток з фольги та полімерний пакетик з порошкоподібними речовинами, які згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/3711-НЗПРАП (х) від 16.05.2023 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 2, 9081 г, що є великим розміром, які ОСОБА_6 , перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, незаконно зберігав за місцем фактичного проживання, для власного вживання без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1); амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежений (таблиця 2, список 2); 4-ММС (4-метилметкатинон) віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (таблиця , список 2).

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити, призначити більш м`яке покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Речовий доказ мобільний телефон марки «Редмі» з сім-карткою повернути його підзахисному.

Мотивує тим, що при обранні виду та міри покарання судом не було враховано ряд обставин, що суттєво впливають на характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, характеризують особу винного.

Так, санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачається покарання у виді штрафу в розмірі від двох до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років. Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, зміст досудової доповіді, згідно якої виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, сторона захисту переконує, що ОСОБА_6 зможе виправитися при застосуванні більш м`якого покарання ніж позбавлення волі.

Захисник також просить змінити вирок суду в частині конфіскації речового доказу - мобільного телефону марки «Редмі» з сім-карткою в дохід держави, адже вказаний мобільний телефон не використовувався для виконання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, тому конфіскації не підлягає.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами закону загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

У цьому кримінальному провадженні вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено до двох років позбавлення волі за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, що є злочинами невеликої тяжкості. Водночас, вирішуючи долю речового доказу у кримінальному провадженні - мобільного телефону марки «Редмі», суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення національного права та практики тлумачення й застосування положень міжнародного законодавства, конкретні обставини кримінального провадження, а також вартість мобільного телефону при тому, що кримінальним правопорушенням не було завдано матеріальних збитків, конфіскація даного речового доказу жодним чином не обґрунтована.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили врахувати всі викладені ними обставини та призначити більш м`яке покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті, що буде достатнім по відношенню до обвинуваченого, а також не застосовувати конфіскацію щодо мобільного телефону марки «Редмі», оскільки необхідність такої конфіскації не була доведена в судовому засіданні, прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги, вважала вирок суду законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин, без мети збуту, та в незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин та наркотичних засобів, у великих розмірах, без мети збуту, відповідають фактичним обставинам справи та зібраним доказам, які в апеляційній скарзі не оскаржуються. Розгляд в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки, вчинених кримінальних правопорушень, обставини, за яких вони було вчинені, великий розмір психотропних речовин та наркотичних засобів, які обвинувачений придбав та зберігав без мети збуту, дані про особу винного, який раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, його сімейний та матеріальний стан, формальну позитивну характеристику за місцем проживання, прийняв до уваги наявність пом`якшуючих та обтяжуючої вину обставин, і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Стверджуючи про те, що суд не обґрунтував свої висновки про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, апелянт не наводить жодної обставини, яка б спростувала висновки суду в цій частині.

Так, ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, лише 20 січня 2023 року звільнився з місць позбавлення, але не зробив для себе належних висновків на шлях виправлення не став та вже в березні вчинив нові кримінальні правопорушення, що свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого при призначення більш м`якого покарання ніж позбавлення волі.

Більш того, вказуючи на те, що ОСОБА_6 заслуговує на призначення покарання у виді штрафу, захисник не наводить обґрунтованих та доведених обставин того, яким чином обвинувачений, який нещодавно звільнився з місць позбавлення, не працює та не має законного джерела прибутку матиме можливість сплатити суму штрафу, що становить значну суму для особи, яка не має доходу.

Наведені в апеляційній скарзі захисника обставини були враховані під час обрання виду та розміру необхідного ОСОБА_6 покарання та вони не можуть бути повторно враховані підчас апеляційного перегляду.

Висновки досудової доповіді уповноваженої особи органу пробації були враховані судом при призначенні міри покарання, їм надано оцінку у сукупності з встановленими обставинами та даними про особу винного, при цьому вони є необов`язковими для суду, який оцінивши всі обставини, в сукупності з характером вчинених кримінальних правопорушень не знайшов підстав для призначення більш м`якого покарання, з чим погоджується і колегія суддів.

На думку колегії суддів, призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, як про це просить сторона захисту, не буде дієвим у даному випадку, не сприятиме виправленню винного та не буде ефективним у досягненні мети покарання, не сприятиме виправленню винного та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що саме такий строк відбування покарання та обрана судом форма його відбування, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, є достатньою та необхідною для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Незгода сторони захисту з рішенням суду про необхідність конфіскації мобільного телефону марки «Редмі» з сім-карткою, є безпідставною.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого обов`язково зазначається рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації. При цьому, законодавець передбачає, що таке рішення має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч.1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно п. 1 ч. 2 цієї норми закону спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п. 4 ч.1 ст. 96-2 КК України).

Згідно ч. ч. 9-10 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 використовував мобільний телефон для придбання наркотичних засобів та психотропних речовин , використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм», тобто використовував мобільний пристрій як засіб для вчинення кримінальних правопорушень.

Той факт, що діями обвинуваченого не було завдано збитків, не вказує на те, що до належного йому телефону, який він використовував для придбання заборонених до обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, не може бути застосована конфіскація, як помилково вважає сторона захисту.

З огляду на обставини вчинення кримінальних правопорушень та положення ч. 9 ст. 100 КПК України, ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, колегія суддів вважає, що суд вірно прийняв рішення про конфіскацію засобу вчинення кримінальних правопорушень - мобільного телефону марки «Редмі» з сім-карткою на користь держави, при цьому, буде забезпечений «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи та відповідно пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються судом та метою, яку прагнуть досягти.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили після проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12