ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/72/24 Справа № 693/813/20 Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 10.03.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000045 від 14.02.2019, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.м.т. Біле Лутугинсько-

го р-ну Луганської обл., громадянин Ук-

раїни, який має повну вищу освіту, неод-

ружений, працює заст. директора ТОВ

«Дорбуд Сервіс», раніше не судимий,

зареєстрований

АДРЕСА_1 , проживає

АДРЕСА_2 , визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та виправданий за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Жашківської міськради Черкаської обл. залишений без розгляду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

Скасований арешт на майно ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського райсуду м. Черкаси від 6.05.2020 р., а саме: корпоративні права ТОВ «Техдорбуд», , юридична адреса: 09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Театральна, 11, офіс 22 - розмір внеску до статутного фонду 5 000 грн.; земельну ділянку кадастровий номер :01:049:0083 площею 0,25 га (р/номер об`єкта нерухомого майна 214), яка згідно рішення Саливонківської сільради Васильківського р-ну Київської обл. № 316-27-УІІ від 3.07.2019 р., на праві приватної власності належить ОСОБА_8 ; квартиру за адресом: АДРЕСА_2 (р/номер об`єкта нерухомого майна 00), яка згідно договору купівлі - продажу № 1239 від 18.08.2016 р. на праві приватної власності належить ОСОБА_8 ; банківські рахунки ОСОБА_8 відкриті в АТ КБ «ПриватБанк» юридична адреса: 49094, м. Дніпро вул. Набережна Перемоги, 50: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , НОМЕР_21 .

Процесуальні витрати віднесені на рахунок держави.

Речові докази відсутні.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах за наступних фактичних обставин.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , будучи співзасновником ТОВ «Техдорбуд», , юридична адреса: Київська обл., м. Біла Церква, вул. Театральна, 11, оф. 22 з часткою в статутному капіталі в розмірі 50 % і згідно з протоколом № 1 Установчих зборів засновників TOB «Техдорбуд» від 4.03.2013 р. призначений на посаду директора ТОВ «Техдорбуд», який відповідно до статуту ТОВ «Техдорбуд» наділений наступними повноваженнями: діє без довіреності від імені Товариства в межах своєї компетенції, видає накази та розпорядження, у відповідності з трудовим законодавством наймає на роботу і звільняє працівників, розпоряджається майном і коштами Товариства, виступає розпорядником кредитів, представляє Товариство у відносинах з вітчизняними і зарубіжними юридичними та фізичними особами; укладає в Україні та за її межами договори, вчиняє інші юридичні дії та видає доручення про укладення таких договорів та представництво інтересів Товариства іншими особами; здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства та несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань, розподіляє обов`язки між керівниками структурних підрозділів і визначає їх повноваження у розв`язанні завдань діяльності Товариства; призначає на посади працівників Товариства, його філій та представництв, інших підрозділів, переводить на іншу роботу, накладає стягнення, а також звільняє з роботи, укладає трудові договори (контракти) з працівниками; затверджує підписами усі документи фінансового, матеріального, майнового, розрахункового та кредитного характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі угоди, зобов`язання, звіти та баланси; затверджує, відміняє, доповнює внутрішні правила та нормо установчі документи, визначає організаційну структуру Товариства; підписує зовнішньоторговельні угоди, що укладаються Товариством, тобто будучи в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами в сумі 2 471 526 грн. за таких обставин.

Так, у 2018 році Жашківською міськрадою Черкаської обл. з бюджету виділено кошти комунальному підприємству «Жашківське виробниче управління житлово-комунального господарства» (скорочена назва «Жашківське ВУЖКГ») для проведення закупівель робіт. З метою участі у закупівлях, у травні 2018 р. ОСОБА_8 , як представник ТОВ «Техдорбуд», подав на розгляд тендерного комітету Жашківської міськради пропозицію щодо виконання робіт по предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл.» на суму 3 537 005 грн. Після прийняття рішення тендерним комітетом, 4.06.2018 р. між ТОВ «Техдорбуд», в особі ОСОБА_8 зі сторони виконавця ТОВ «Техдорбуд» та замовником «Жашківським ВУЖКГ», в особі начальника ОСОБА_9 , укладено договір № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. на загальну суму 3 537 005 грн.

Відповідно до п. 1 вказаного договору виконавець зобов`язується виконати замовникові роботи по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводській в м. Жашків Черкаської обл.

Згідно з п. 2.2 договору виконавець забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, що постачаються ним, відповідності специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що забезпечують їх характеристики та якість.

Пунктом 8.3.2 договору визначено, що виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, визначеним цим договором. У п. 8.3.3.8 договору зазначено, що виконавець зобов`язаний підтвердити вартість будівельних матеріалів документами замовнику одночасно з актами виконаних робіт (форми КБ-2в).

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором (п. 11.1 договору).

Згідно з локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. (коригування), складеним ФОП « ОСОБА_10 » та перевіреним головним інженером проекту ОСОБА_11 , у п. 5 передбачено використання «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні), (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1» в кількості 159,68 т та п. 8 передбачає використання «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні), (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1» в кількості 798,43 тон.

В ході виконання робіт за цим договором, ОСОБА_8 , маючи намір незаконно заволодіти коштами Жашківської міськради, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, використовуючи як посередника підприємство з ознаками фіктивності, а саме ТОВ «Амарілус» (директор та засновник ОСОБА_12 ), у період з 15.06.2018 р. по 21.06.2018 р. здійснив придбання асфальтобетонної суміші в ТОВ «Дорбуд Сервіс», засновником якого є його матір ОСОБА_13 .

На підтвердження виконання робіт за договором ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням точний час та дату надав представнику технічного нагляду ОСОБА_14 акт № 72/06 від 21.06.2018 р. про надання ТОВ «Амарілус» на користь ТОВ «Техдорбуд» транспортних послуг (капітальний ремонт вул. Заводська в м. Жашків Черкаська обл.) на суму 460 549,94 грн. та видаткову накладну № 72/06 від 15.06.2018 р. про поставку ТОВ «Амарілус» на користь ТОВ «Техдорбуд» асфальтобетонної суміші типу А марки 1 в кількості 982,488 т, а також інших будівельних матеріалів на загальну суму 2 367 942, 29 грн. Для підтвердження якості використаних матеріалів ОСОБА_8 використав паспорти на асфальтобетонну суміш № № 1906/1-1906/16 датовані 19.06.2018 р., № № 2006/1-2006/15 від 20.06.2018 р., № № 2106/1-2106/16 датовані 21.06.2018 р. та № № 2206/1-2206/15 від 22.06.2018 р. з відбитком печатки ТОВ «Дорбуд Сервіс», відповідно до яких асфальтобетонна суміш, використана на об`єкті вул. Заводська, м. Жашків, Черкаської обл. є сумішшю типу А-1.

Згідно з протоколом лабораторії з контролю виробництва ДП «Черкаський облавтодор» № 317 випробувань кернів (зразки дорожнього покриття, відібрані по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. від 13.08.2019 р.) зразки дорожнього покриття (керни) відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній аеродромний. Технічні умови» зміна № 1» АСГ.Др.Щ.В.НП.І. (суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу В, не переривчатої гранулометрії, марки 1), що не відповідає матеріалу, зазначеному в акті № 38 (форми КБ-2в).

Крім того, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р. фактичні об`єми виконаних робіт по договору № 38 від 4.06.2018 р. частково не відповідають об`ємам робіт, вказаних в актах виконаних робіт КБ-2в, оскільки при виконанні робіт використано такий тип та марку асфальтобетонної суміші, що не відповідає зазначеному в договірній та звітній документації, а завищення вартості виконаних робіт, вказаних в актах виконаних робіт, порівняно з фактично виконаними роботами по договору № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл., укладеного між «Жашківським ВУЖКГ» та ТОВ «Техдорбуд», складає 2 471 526 (два мільйони чотириста сімдесят одна тисяча п`ятсот двадцять шість) грн. 40 коп., з них прямі витрати складають 2 344 713 (два мільйони триста сорок чотири тисячі сімсот тринадцять) грн. 96 коп.

В подальшому, 26.06.2018 р., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, достовірно знаючи, що до акту № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. включені відомості про використані матеріали, а саме асфальтобетонну суміш типу А1, які не відповідають дійсності, оскільки фактично використано асфальтобетонну суміш типу В1, підписав та засвідчив печаткою підприємства вказаний акт і надав його замовнику для підписання та проведення розрахунків за виконані ТОВ «Техдорбуд» роботи за договором № 38 від 4.06.2018 р.

На підставі вказаного акту виконаних робіт «Жашківським ВУЖКГ» платіжними дорученнями № 1 від 5.06.2018 р. на суму 1 061 028,61 грн., № 2 від 26.06.2018 р. на суму 1 291 143,39 грн. та № 5 від 26.06.2018 р. на суму 1 184 833 грн. перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» № НОМЕР_22 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 3 537 005 грн.

Надалі, ОСОБА_8 , маючи одноособове право підпису щодо розпорядження грошовими коштами підприємства, перерахував вказані вище грошові кошти на картковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» № НОМЕР_11 відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк» та із цього карткового рахунку перерахував отримані від «Жашківського ВУЖКГ» гроші на власний картковий рахунок № НОМЕР_6 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк».

Тобто, ОСОБА_8 незаконно заволодів грошовими коштами Жашківської міськради в сумі 2 471 526 (два мільйони чотириста сімдесят одна тисяча п`ятсот двадцять шість) грн. 40 коп., що більше ніж у 2 805 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 2018 рік, та є особливо великим розміром.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, дійшов висновку, що за результатами судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, тому визнав невинуватим та виправдав його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Також, прокурор просила під час апеляційного розгляду повторно дослідити письмові докази: 1) висновок судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р. (т. 3, а. пр. 208-222; 2) договір № 38 від 04.06.2018 р. укладений між ТОВ «Техдорбуд» та «Жашківське ВУЖКГ» (т. 5, а. пр. 92-99, т. 3, а. пр. 5-8 (щодо окремих положень); 3) висновок експерта № 1/709 від 24.04.2020 р. (т. 4, а. пр. 50-63); 4) договір № 0105/2018 від 01.05.2018 р. укладений між ТОВ «Дорбуд-Сервіс» та ТОВ «Амарілус» (т. 3, а. пр. 90-92); 5) акт № 72/06 від 21.06.2018 р. (т. 2, а. пр. 240, т. 5, а. пр. 47); 6) видаткова накладна № 72/06 від 15.06.2018 р. (т. 2, а. пр. 241, т. 5, а. пр. 45); 7) протокол № 317 від 13.08.2019 р. випробування кернів (т. 3, а. пр. 205); 8) протокол отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р. (т. 3, а. пр. 199-200); 9) робочий проект по Капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків (загальна пояснювальна записка - в частині використання матеріалів та переліку робіт) (т. 3). Крім того, прокурор просила допитати свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 і експерта ОСОБА_16 .

Апеляційні вимоги мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у вироку суд зазначив учасниками кримінального провадження лише прокурорів, які приймали участь в судових засіданнях протягом часу розгляду даного кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 . Інших будь-яких учасників судом у вироку не зазначено. Однак, у мотивувальній частині суд посилається на участь в судовому засіданні ОСОБА_17 як представника потерпілого, не зважаючи на той факт, що в обвинувальному акті вказано про відсутність потерпілого у даному кримінальному провадженні. Разом з тим, в судовому засіданні, яке відбулося 23.10.2020 р. без виклику ОСОБА_17 відповідною повісткою або належним повідомленням останнього про необхідність його явки до суду, ОСОБА_17 в судовому засіданні був присутній як представник цивільного позивача. Крім того, відповідно до журналу судового засідання та вироку суду ОСОБА_17 приймав участь в судовому засіданні як представник потерпілого. Однак, цивільний позов у даному кримінальному провадженні, враховуючи відмову «Жашківського ВУЖКГ» від подання позову у зв`язку з відсутністю претензій до ОСОБА_8 , був поданий прокурором разом з обвинувальним актом. Всупереч даним вимогам КПК України, ОСОБА_17 був залучений судом як учасник кримінального провадження, не враховуючи думку інших учасників провадження, а також без винесення будь-якого відповідного рішення суду про його залучення як учасника судового розгляду. Також, суд зобов`язував прокурора відкрити матеріали останньому як представнику цивільного позивача.

Враховуючи відсутність потерпілого у обвинувальному акті, суд, порушуючи вимоги ст. 55 та ст. 58 КПК України, залучив особу, яка не подавала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого, залучив ОСОБА_17 як учасника кримінального провадження, а саме представника потерпілого. Юридична особа «Жашківський ВУЖКГ» не подавала позовну заяву до суду відповідно до вимог ст. ст. 61 та 63 КПК України, а тому права та обов`язки цивільного позивача (представника цивільного позивача) у вказаної особи відсутні. Разом з тим, зазначено, що представник потерпілого ОСОБА_17 підтримав позов в судовому засіданні, а в подальшому в судові засідання не з`явився, що не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні 4.03.2021 р. вказана особа була присутня при проведенні допиту свідків та йому судом було надано право на допит свідків на рівні з іншими учасниками провадження. ОСОБА_17 , діючи як представник потерпілого, заперечував проти запитань, які ставились прокурором працівникам «Жашківського ВУЖКГ», що також свідчить про те, що він жодним чином не підтримував цивільний позов прокуратури. Також, вказана особа взагалізаперечувала проти допиту деяких свідків сторони обвинувачення. Вказаний факт викликає сумнів у неупередженості судді в розгляді даного кримінального провадження.

Також, під час проведення підготовчого судового засідання, відповідно до ухвали суду від 22.12.2020 р. про призначення судового розгляду кримінального провадження, судом чітко розмежовано свідків, яких у подальшому має намір допитати прокурор ( ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ), а також свідків сторони захисту - ОСОБА_22 та ОСОБА_16 та свідків від представника цивільного позивача (потерпілого), а саме експерта яким проведено будівельно-технічну експертизу.

У судовому засіданні 26.01.2022 р. захисник обвинуваченого заявив клопотання про те, що в судове засідання необхідно викликати свідка ОСОБА_16 як свідка сторони обвинувачення, зазначивши при цьому, що відповідно до ухвали суду від 22.12.2020 р. про призначення кримінального провадження до розгляду по суті даний свідок заявлений свідком сторони захисту, оскільки прокурор заперечував про необхідність допиту даного свідка, суд в порушення вимог КПК України, завершивши дослідження письмових доказів сторони обвинувачення та допит всіх свідків відповідно до ухвали суду 7.06.2022 р. провів допит даної особи як свідка сторони обвинувачення. На вказаний факт прокурором було наголошено в судових засіданнях 26.01.2022 р. та 7.06.2022 р., однак судом до уваги не взятий.

У судовому засіданні 7.06.2022 р. свідок ОСОБА_16 , клопотання про виклик якого було неодноразово заявлено стороною захисту, був допитаний судом як свідок сторони обвинувачення, про що було зазначено судом, не зважаючи на той факт, що на час його допиту дослідження доказів сторони обвинувачення вже завершено. Таким чином, апелянт вважає, що суд порушив вимоги КПК України щодо залучення представника потерпілого і надання йому процесуальних повноважень як учаснику судового розгляду, а також щодо порядку виклику та допиту свідків у кримінальному провадженні.

Крім того, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону (ст. 94 КПК України), а саме не дав оцінку певним доказам сторони обвинувачення.

Показання обвинуваченого, які він надав 10.03.2023 р., викладені у вироку суду неповно, суд врахував лише частину показань, що були надані лише на запитання захисника та суду. Натомість суд не надав оцінки показанням обвинуваченого щодо залучення ним субпідрядників таких як ТОВ «Дорбуд Сервіс» та ТОВ «Амарілус», обізнаності з проектно-кошторисною документацією, придбання матеріалів та інших питань, які стосувались виконання умов договору на проведення капітального ремонту вулиці.

У судовому засіданні 4.03.2021 р. свідок ОСОБА_9 показав, що виконання робіт по їх завершенню перевірялось представником технічного нагляду, після чого ним було підписано всі завершальні документи. Такі ж виміри проводились в той час, коли ОСОБА_9 перебував на об`єкті. Однак у вироку зазначено про те, що ОСОБА_9 показав, що роботи перевірялись особисто на товщину асфальту та квадратуру, не зважаючи на те, що свідком даний факт не стверджувався і свідок у своїх показаннях чітко зазначив, що всі перевірки по завершенню проводились ОСОБА_14 . Також, цей свідок показав, що марка та тип асфальту не перевірялись, оскільки відсутнє відповідне лабораторне обладнання та якість робіт визначалась лише візуально. Крім того, судом зазначено покази ОСОБА_9 про те, що правоохоронними органами відібрано керни, які брались поза межами ділянки, при цьому не враховано той факт, що ОСОБА_9 не був присутній при відібранні зразків, про що він повідомив суд у своєму допиті. Даний факт свідчить про те, що показання ОСОБА_9 не в повному обсязі проаналізовані судом, що вплинуло на подальшу оцінку доказів.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , якими було складено та затверджено проектно-кошторисну документацію на проведення ремонтних робіт вул. Заводська в м. Жашків щодо офіційного коригування марки та типу асфальтобетонної суміші не взято судом до уваги при винесенні остаточного рішення.

Враховуючи, що показання деяких свідків мають протиріччя між собою, суд не зазначив чому саме ним взято до уваги одні показання та інші залишено поза увагою.

Разом з тим, суд проаналізував письмові докази надані стороною обвинувачення, які на думку сторони обвинувачення, оцінені неналежним чином.

Так, оцінюючи такий доказ як договір № 38 від 4.06.2018 р., укладений між ТОВ «Техдорбуд» та «Жашківське ВУЖКГ», суд у наведенні саме оцінки цього доказу зазначив лише те, що відповідно до даного договору ОСОБА_8 зобов`язаний виконати роботу протягом 90 днів відповідно до технічного завдання та робочого проекту. Відповідно до робочого проекту, ОСОБА_8 зобов`язаний виконати роботи по улаштуванню тротуару, про що зазначено у висновку експерта відповідно до дослідження проектно-кошторисної документації. Також, зазначено про те, що наказом № 64 про затвердження проектно-кошторисної документації вона передбачає виконання робіт по встановленню парапетної огорожі. Однак, у подальшому у вироку зазначено те, що вказані роботи не входили до переліку робіт, які необхідно виконати ОСОБА_8 , чим суд допустив протиріччя у вироку. Будь-який інший аналіз умов даного договору щодо залучення субпідрядників, якості виконаної роботи, тощо судом у вироку не наведено.

Надаючи оцінку господарським взаємовідносинам між ТОВ «Техдорбуд» та ТОВ «Амарілус», суд зазначив, що ТОВ «Амарілус» містить ознаки фіктивності, про те суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення.

Однак, допит свідка ОСОБА_12 та висновок експерта, які свідчать про те, що вказане підприємство не здійснювало господарської діяльності за керівництвом директора ОСОБА_12 дає підстави суду надати оцінку показанням останньої, що у вироку не зазначено.

Крім того, судом не враховано той факт, що ст. 205 КК України виключено на підставі Закону України № 101-IX від 18.09.2019 р., а висновок експерта щодо підробки підписів при реєстрації підприємства отримано лише 24.04.2020 р., що унеможливлювало проведення досудового розслідування по даному факту. Судом з урахуванням показів ОСОБА_12 та досліджених документів щодо діяльності ТОВ «Амарілус» не надано оцінки господарських відносин між цим товариством та ТОВ «Техдорбуд» щодо поставки асфальтобетонної суміші, в тому числі діям ОСОБА_8 .

При наданні оцінки акту приймання виконаних будівельних робіт суд дійшов висновку, що замовник дану роботу прийняв без будь-яких зауважень, технагляд об`єми робіт погодив. Також, у вироку зазначено, що судом факти неякісного виконання робіт не встановлені, про що свідчить акт № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. та довідка про вартість виконаних робіт. Однак, ОСОБА_8 інкримінується саме укладання асфальтобетонної суміші іншого типу та марки, а не невиконання відповідного об`єму робіт. Судом також, лише зазначено наявність висновку експерта про те, що в акті № 38 містяться підписи від імені ОСОБА_8 іншої особи. Будь-яка оцінка даного висновку експерта, окрім відомостей про те, що він міститься в матеріалах даного кримінального провадження судом у вироку не викладена.

Разом з тим, судом проаналізовано факт відібрання кернів та зазначено, що як свідчать показання свідків та обвинуваченого, було порушено процес відбору кернів. Однак, показання свідків у даному випадку містять протиріччя та судом враховано лише показання тих свідків, які нібито вказують на порушення, однак у протоколі відібрання зразків містяться їх підписи та відсутність будь-яких зауважень до даної слідчої дії. Також, свідок ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 , який вказує на порушення процедури відібрання кернів, взагалі при проведенні даної слідчої дії були відсутні, а тому будь-які деталі проведення даної слідчої дії їм не відомі, що не враховано судом. Крім того, судом зазначено те, що слідчим не складено акт відбору проб, а складено протокол отримання зразків. Відповідно до вимог КПК України такий документ, як акт складений за результатами слідчої дії не передбачено. Зазначення саме норм ДБН, відповідно до яких відбираються зразки, також не передбачено жодним законодавчим документом, оскільки процесуальне рішення може містити хід його проведення, а не зазначення нормативної бази. Суд визнав даний протокол отримання зразків від 30.07.2019 р. недопустимим доказом, оскільки відповідно до п. 2.19 Зміни №1 до ДБН В.2.3.4., керни потрібно відбирати не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів, що на думку суду є порушенням з боку правоохоронних органів. Однак, судом не враховано той факт, що відповідні зразки відбирались 30.07.2019 р., а вказані Зміни, які затверджено Наказом від 26.03.2019 р. № 84, набули чинності з першого числа місяця, що настає через 90 днів з дня її опублікування в офіційному друкованому виданні Міністерства «Інформаційний бюлетень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України», а саме з 01.09.2019 р. Також, вказані норми ДБН В.2.3.4., а саме розділ 21 «Приймання робіт та контроль якості», до якого входить пункт 21.9, передбачає відібрання кернів при прийманні робіт з метою встановлення їх якості та ніяким чином не розповсюджується на подальші слідчі та процесуальні дії.

Разом з тим, суд визнав недопустимим доказом висновок експерта № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р., посилаючись на те, що експертом ОСОБА_23 безпосередньо не здійснювався виїзд на об`єкт дослідження, а протокол № 317 випробування кернів, який був покладений в основу висновку експерта, визнаний судом недопустимим доказом. Крім того, судом зазначено, що в дослідницькій частині висновку експерта вказано, що «натурне обстеження здійснювалось по фото об`єкта, що підтверджується поясненнями експерта допитаного в судовому засіданні. Дослідження проведено в обсязі наданих документів». Однак, у вироку суду містяться протиріччя щодо даного факту, оскільки в показаннях експерта, наданих 7.06.2022 р. про що і зазначено у вироку, ОСОБА_23 показав, що він безпосередньо здійснив виїзд на об`єкт дослідження, де особисто провів натурне обстеження шляхом виміру ширини та довжини дороги, що суперечить відомостям викладеним у вироку при визнанні доказу недопустимим. Про факт проведення натурного обстеження також свідчать відомості зазначені у висновку експерта (а. 11-12), які підтверджують проведення натурного обстеження та зазначено, які вимірювальні та технічні засоби використовувались експертом (а. 4), що уже підтверджує той факт, що експертом проведено вимірювання об`єкта на місці та долучення фотокарток до висновку експерта, які є невід`ємною частиною кожного висновку.

Крім того, судом зазначено про те, що в порядку судової експертизи експертом не вирішувалось питання щодо перевірки якості асфальтобетонного покриття, оскільки така якість для нього заздалегідь визначена на підставі протоколу ДП «Черкаський облавтодор». Однак, відповідно до методики проведення будівельно-технічної експертизи, перевірка марки та типу асфальтобетонного покриття виходить за межі його компетенції та експерт вправі використовувати документи надані для проведення експертизи, про що ним було зазначено в судовому засіданні. Даний факт свідчить про те, що судом невірно надано оцінку показам експерта та відповідно і висновку складеному останнім.

Також, досліджені судом докази сторони захисту лише містять свій перелік та зміст документів у вироку із зазначенням того, що судом встановлено відсутність претензій з боку замовника робіт та не містять відомості про їх оцінку судом, та не вказано в чому саме докази сторони захисту мають перевагу в доказах обвинувачення та з яких підстав саме вони взяті до уваги судом. Отже, суд не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та виклавши в судовому рішенні висновки, які містять істотні суперечності, і цим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, дійшов висновку про недоведеність того, що в діях обвинуваченого є склад інкримінованого йому злочину.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, зокрема ч. 5 ст. 191 КК України.

Недотримання вищевказаних норм закону призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного, необґрунтованого і невмотивованого рішення, та як наслідок, до уникнення обвинуваченим належного та справедливого покарання відповідно до ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити із вказаних у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпеченні доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 3682 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачяться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що поза розумним сумнівом не доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Апеляційний суд, згідно вимог ст. 94 КПК України, під час розгляду справи перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового розгляду докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надавши належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності та дійшов переконання, що у своїй сукупності ці докази беззаперечно не доводять вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому діянні поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість висновків місцевого суду з приводу того, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують наявність в діянні обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому КПК України порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, зі змісту безпосередньо досліджених судом апеляційної інстанції доказів випливає, що у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав у повному обсязі та надав покази, що на момент інкримінованих подій він був директором ТОВ «Техдорбуд» та його засновником. ТОВ «Техдорбуд» виконувало роботи по будівництву та ремонту автомобільних доріг, на даний вид робіт товариство мало відповідну ліцензію.

У 2018 р. з офіційного сайту Жашківської міськради він дізнався про проведення конкурсу на виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги у м. Жашків. За його замовленням був підготовлений пакет документів та сума пропозиції ТОВ «Техдорбуд» приблизно складала 3 500 000 грн. Після проведення конкурсу з офіційного сайту він дізнався про перемогу у даному конкурсі та в подальшому спілкувався з працівниками ВУЖКГ з приводу укладення договору. Проект договору № 38 готували юристи ВУЖКГ, він його погодив та підписав особисто зі сторони ТОВ «Техдорбуд», зі сторони ВУЖКГ даний договір підписував директор ОСОБА_9 . Під час виконання даного виду робіт ним залучалася субпідрядна організація ТОВ «Амарілус», з яким він як директор ТОВ «Техдорбуд», укладав договори на купівлю та поставку асфальтобетонної суміші, використання техніки (катки, фрези, самоскиди, гідроплити, відбійні молотки тощо) та інші матеріали. З представником ТОВ «Амарілус» він спілкувався в телефонному режимі та в подальшому зустрічався на стоянках, біля магазинів. Всі умови договорів вони обговорювали в телефонному режимі з особою чоловічої статі, в подальшому цей же чоловік привозив підписані договори. За умовами договорів із ТОВ «Амарілус» він розраховувався готівкою через касу, відповідно до касових ордерів, які були підписані директором ТОВ «Амарілус», про ознаки фіктивності даного товариства йому нічого не відомо. Асфальтобетонну суміш він замовляв в ТОВ «Амарілус», приблизно 950 т, дане товариство надавало в оренду транспортні засоби. ТОВ «Амарілус» зобов`язання за укладеними договорами виконало в повному обсязі.

Відповідно до договору № 38 він повинен був провести капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводській в м. Жашків. Згідно з проектно-кошторисною документацією було передбачено укладку тротуару та металевих огорож. Проте укладка тротуару та металевих огорож ним не здійснювалась, оскільки дані умови не були зазначені в договорі № 38 та дані роботи виконувались іншою організацією до нього. Відповідно до проектно-кошторисної документації марка та тип асфальту, що підлягав укладці була А1, даний тип та марка асфальту він замовив ТОВ «Амарілус», саме даний тип та марку асфальту було покладено на відрізку дороги по вул. Заводській в м. Жашків.

Для контролю за роботами з боку ТОВ «Техдорбуд» був залучений прораб ОСОБА_20 , з боку ВУЖКГ був залучений інженер з технічного нагляду ОСОБА_14 . Також, з боку ВУЖКГ роботи контролювали головний інженер ОСОБА_22 та директор ВУЖКГ ОСОБА_9 . На будівництві з ремонту асфальтного покриття представником ТОВ «Техдорбуд» ОСОБА_20 вівся журнал, в якому відображались робочі зміни, час роботи, техніка та механізми та в кінці кожної зміни технагляд ОСОБА_14 робив відповідні відмітки. Крім того, технічним наглядом Жашківського ВУЖКГ ОСОБА_14 та представником ТОВ «Техдорбуд» ОСОБА_20 перевірявся тоннаж асфальту, його температура, яка мала бути не нижчою ніж 120 градусів. Тип та марка асфальту перевірялась за паспортами на асфальтобетонну суміш, який надходив з кожною машиною асфальту та в якому було зазначено тип та марка А1. Контроль якості виконаних робіт перевірявся шляхом вимірювання площі асфальтобетонного покриття, паспортів на асфальтобетонну суміш. Лабораторних досліджень на визначення типу та марки асфальту ні він як підрядник, ні замовник не проводили, оскільки ні в кого не виникало сумнівів з приводу типу та марки асфальту.

Роботи були проведені в повному обсязі, будь-яких зауважень до якості та обсягу робіт у замовника не було, а тому зі сторони ВУЖКГ ОСОБА_9 та ним були підписані довідка про вартість робіт та акт № 38 приймання виконаних будівельних робіт. Дані документи були підписані після перевірки та підписання дефектного акту. Особисто він здійснював перевірку якості та кількості виконаних робіт на об`єкті, так як відвідував даний об`єкт через день. Вважає, що дана робота виконана якісно та вчасно, у межах гарантійного терміну ним було усунуто дефект на даній ділянці дороги. Кожного року у межах гарантійного терміну, який становить 3 роки, він виїжджав на дану ділянку дороги разом із представником ВУЖКГ та комісією підписувався акт про відсутність претензій до ТОВ «Техдорбуд».

Грошові кошти за виконання капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Заводській в м. Жашків надійшли на корпоративний рахунок ТОВ «Техдорбуд», проте оскільки йому терміново потрібно було розрахуватися з ТОВ «Амарілус» та у нього в той момент не було карти-ключа, він перевів дані кошти на особистий рахунок, зняв їх з рахунку та за вказані кошти розрахувався з ТОВ «Амарілус» за надані послуги та матеріали. Крім того, за отримані від Жашківської міськради кошти він сплачував податки, платив заробітну плату та решту коштів спрямував на дохід підприємства.

Після початку кримінального провадження відносно нього, за проханням Жашківського ВУЖКГ ним проводилось латання дірок, які утворились після відібрання слідчим кернів. Дані дірки були у кількості більше 10 шт. та деякі з цих дірок були на іншій ділянці дороги, ремонт якої він не проводив. Дані дірки від відібрання кернів були за 10, 20, 30 см від краю проїжджої частини, що є порушенням правил відібрання кернів.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції надав покази, що він працює начальником Жашківського ВУЖКГ. У 2018 р. Жашківським ВУЖКГ був оголошений тендер на виконання робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводській, по об`їзній дорозі. Дана ділянка дороги пролягає прямолінійно, після повороту будівельні роботи по ремонту покриття виконували інші підрядники. По ремонту асфальтобетонного покриття по вул. Заводській проводився тендер, ТОВ «Техдорбуд» подало пропозицію з найменшою ціною та було визначено переможцем на виконання даних робіт. У даному конкурсі він був головою тендерного комітету. В подальшому ТОВ «Техдорбуд» було розроблено пакет документів та підписано договір про виконання робіт між ТОВ «Техдорбуд» в особі ОСОБА_8 та Жашківським ВУЖКГ в особі начальника. Для контролю за виконанням робіт був залучений ОСОБА_14 , який повністю контролював всі роботи по даному напрямку - якість, об`єми виконаних робіт, а також оформляв усі документи. В процесі виконання робіт він неодноразово приїздив та спостерігав як проводились підготовчі роботи та роботи по укладанню асфальтобетону. Під час виконання даного виду робіт технагляд кожного дня був присутній при виконанні робіт. Після завершення робіт, технагляд із виконавцем проводили всі заміри по роботі, контроль якості виконаних робіт. Після проведення обстеження технаглядом та підписання ОСОБА_14 всього пакету документів (сертифікати, журнали, накладні тощо), він підписав акт виконаних робіт та документи на оплату. Візуально до якості виконаних робіт у нього претензій немає, на відремонтованому покритті немає ніяких дефектів. Роботи ним перевірялись особисто на товщину асфальту та квадратуру виконаних робіт. Квадратура була виконана навіть більше норми. Якість та ущільнення покриття ним не перевірялась, оскільки у них немає відповідної лабораторії. Підготовкою договірної документації по ОСОБА_8 займалася ОСОБА_21 , яка працює на підприємстві юристом. На момент укладення договору в завданнях проектної документації було зазначено марку асфальтобетону В1 помилково, замість А1. Всі машини, які привозили асфальтобетон мали сертифікати на марку асфальтобетону А1, всі ці сертифікати зберігаються на підприємстві. Марка асфальтобетону А1 це вище клас якості, чим В1. Ніяких претензій до виконаних робіт як станом на дату завершення робіт, так і станом на час розгляду справи судом він немає, вважає, що асфальтобетонне покриття було зроблено якісно. Після відкриття кримінального провадження він був присутній під час відібрання проб на даній ділянці дороги. Правоохоронці брали 5 чи 6 проб на аналізи на якість асфальтобетону та на ущільнення. Останню пробу правоохоронні органи взяли за межами тієї ділянки дороги, на якій проводився ремонт.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції надала покази, що вона працює юристом у Жашківському ВУЖКГ. У березні чи квітні 2018 р. вона була в складі комісії по проведенню конкурсу на виконання капітальних робіт по ремонту дорожнього покриття. Переможцем даного конкурсу стало ТОВ «Техдорбуд», яке запропонувало нижчу ціну. Після проведення конкурсу міською радою було виділено кошти. У травні 2018 р. вона направила в Управління ДАБІ в Черкаській обл. повідомлення про початок будівельних робіт. У червні 2018 р. вони уклали договір із ТОВ «Техдорбуд» як переможцями конкурсу. Договірну документацію готувало ТОВ «Техдорбуд». Після вивчення проекту договору, він був підписаний сторонами. Виконання робіт контролювалось технаглядом, а саме ОСОБА_14 , який підписав акт прийому виконаних робіт, після цього акт виконаних робіт було підписано керівником. Перевірка виконаних робіт не входить до її посадових обов`язків, вона здійснює перевірку документації. 17.07.2018 р. вона зробила декларацію про закінчення робіт. Будь - яких скарг, зауважень від ВУЖКГ до виконаних ремонтних робіт не було. Вона готувала офіційні відповіді різним органам, зокрема, слідчим про те, що договір про ремонт дороги виконано в повному обсязі, проектна документація дотримана, якість роботи задовільна. Жодних претензій щодо якості виконаних робіт міською радою, чи будь - ким не заявлялось.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції надав покази, що він є інженером технічного нагляду по будівництву доріг 2 категорії, у даній сфері має стаж роботи 42 роки, з 2009 р. має ліценцію на технічний нагляд. У червні 2018 р. виконувались роботи по встановленню асфальтобетонного покриття на вул. Заводська в м. Жашків ТОВ «Техдорбуд». Ділянка дороги на якій проводився ремонт має незначний поворот та її протяжність приблизно 2 км. Він здійснював технічний нагляд за даним видом робіт, відповідно до укладеного з ВУЖКГ договору. Перед початком робіт ОСОБА_9 передав йому проект документації та кошторис на дану ділянку дороги. Згідно проектно - кошторисної документації він здійснював нагляд за якістю виконання роботи (початок, кінець, ширина, довжина, товщина дороги, тоннаж асфальту тощо). В його повноваження входила перевірка якості асфальту по сертифікатах якості (паспортах асфальту). Відповідно до договору в його повноваження перевірка асфальту в лабораторних умовах не входила, а тому будь-яких лабораторних досліджень щодо визначення типу та марки асфальту він не проводив. Він, під час виконання технічного нагляду по вул. Заводській, контактував щодо виконання робіт із виконробом ОСОБА_20 . Під час здійснення технічного нагляду він був безпосередньо присутній на об`єкті щоденно. Про хід виконання роботи він доповідав ОСОБА_9 . Він особисто перевіряв кількість машин, які привозили асфальт, паспорта на асфальт, тоннаж, щільність та товщину асфальту на відповідність даних зазначених у проектно-кошторисній документації. У кожного водія, який привозив асфальт, був паспорт на асфальт, в якому зазначалось: температура асфальту, виробник та вага, час відвантаження асфальту. Він перевіряв паспорти на асфальтобетонну суміш на предмет типу та категорії асфальту, вагу кожного автомобіля і записував ці дані у спеціальному журналі виконаних робіт. Для ремонту даної вулиці в проектно-кошторисній документації було закладено тип асфальтобетону А, проте в проектно - кошторисній документації було допущено помилку щодо зазначення типу асфальту - зазначено тип В, замість типу А. Асфальт категорії А1 стелиться на магістральні дороги, а В1 стелиться на 3 та 4 категорію доріг (дороги місцевого значення). Дорога по вул. Заводській відноситься до 3 категорії дороги. До 3 категорії дороги може застосовуватись марка асфальтобетонної суміші і А, і Б, і В. Марка асфальтобетонну А1 по класу вища за марку В1. Під час виконання робіт, недоліків не було, асфальт покладено якісно. По завершення робіт він підписав акт виконаних робіт. Крім нього, даний акт підписував ОСОБА_8 , як керівник ТОВ «Техдорбуд», та ОСОБА_9 , як керівник Жашківського ВУЖКГ. Через деякий час приїздила СБУ з м. Черкаси і брали проби (керни) для аналізу. Він був присутній під час відібрання кернів. Крім нього, працівників СБУ та експерта був ще присутній виконроб ОСОБА_20 та депутат ОСОБА_22 . На відремонтованій ділянці дороги проби працівниками правоохоронних органів відбирались два рази. Керни відбиралися в місцях де самий тонший асфальт та у значно більшій кількості, ніж дозволено. На 1 км дороги відібрали 12 проб, а на іншому кілометрі - 3 проби. При відібранні кернів за межі ділянки дороги, на якій проводився ремонт, не виходили.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції надав покази, що він є спеціалістом по укладанню доріг. У 2020 р. працівники правоохоронних органів залучали його як спеціаліста в галузі проектування автомобільних доріг та вулиць. Він надавав роз`яснення з питань укладання асфальтобетонної суміші на відрізку дороги Жашків - Буки - Озірна. Мова йшла про те, що в кошторисно - проектній документації було зазначено тип асфальтобетону А, а фактично, згідно лабораторних досліджень, було покладено асфальтобетон типу В. Тип асфальтобетону залежить від вмісту мінеральних частин. В асфальтобетоні типу А більше щебню, менше піску. Чим нижчий тип асфальтобетону, тим менше щебню, більше піску. Від складу мінеральних частин залежить міцність асфальтобетону. Для даної ділянки дороги найбільш придатний тип асфальтобетону Б. Тип асфальтобетону В, як правило, застосовують на тротуарах, на дорогах нижчих категорій. Для даної ділянки дороги тип асфальтобетону А найбільш сприятливий, оскільки у даному типі найдовший строк експлуатації. Тип асфальтобетонну А укладається на дороги загального користування 1, 2, 3 категорії доріг. Дана ділянки дороги відноситься до 3 технічної категорії автомобільної дороги загального користування. Тип асфальтобетону В по якісних характеристиках для даної дороги менш придатний в порівнянні з типом А та Б. Тип асфальтобетону визначається згідно державних стандартів України. У даних стандартах зазначено на яких дорогах, який тип асфальтобетону можна застосовувати. Якщо проектант зазначив про можливість укладання асфальтобетону на даній ділянці дороги типу А, то можливо укладати тип А, хоча було б достатньо типу Б. Асфальтобетон типу А та типу В можуть бути однакові по вартості, все залежить від виробника.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції надав покази, що він на замовлення Жашківського ВУЖКГ у 2016 р. виготовляв проектно - кошторисну документацію по ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків. У 2018 р. корегували проектно - кошторисну документацію в частині вартості, у зв`язку із зростанням цін. Дану проектно-кошторисну документацію виготовляв головний інженер проекту ОСОБА_11 , він здійснював перевірку даної документації та ставив свій підпис. У проектно-кошторисній документації для ремонту вул. Заводської було закладено марку асфальтобетону А1. Марка асфальтобетону у документації не змінювалась. Проектна частина документації не проходила експертизу, лише кошторисна.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції надав покази, що він особисто складав проектно - кошторисну документацію по ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків. Під час її виготовлення були проведені інженерно - геодезичні вишукування та отримано від замовника завдання на проектування. На основі цього була складена проектно - кошторисна документація. Перед складанням завдання на проектування обстежувався об`єкт, потім розроблялись інженерно - геодезичні вишукування, щоб визначити прохідні характеристики і чіткий обсяг робіт. Тип та марка асфальтобетону визначається від характеристики дороги та від навантаження, яке на дану дорогу йде. В даному випадку, відповідно до ДБН, вулиці та дороги населених пунктів, це вулиці загально - місцевого значення. Дана ділянка дороги розташована в промисловій зоні, примикає до дороги 3 категорії, де знаходиться велика кількість виробництв, тому було прийнято рішення для більшого навантаження та зменшення зносу дорожнього покриття визначити тип асфальтобетону А1. Проектно-кошторисну документацію підписує проектна організація, а затверджує замовник. Замовник затверджує зведений кошторисний розрахунок після проходження експертизи та погоджує підсумкову відомість ресурсів із цінами на матеріали, вироби та конструкції. Помилка у проектно-кошторисній документації була допущена у графічній частині, в пояснювальній записці в частині зазначення марки асфальтобетону, де замість типу асфальту А1, було зазначено В1. У кошторисній частині документації було зазначено тип асфальтобетонну А1. Дану помилку вони не усували, оскільки замовник не звертався з тим, щоб вони її усунули, а самі без повідомлення замовника вони не можуть це зробити.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції надав покази, що він надавав консультації, послуги з нагляду за роботою на ділянці по облаштуванню капітального ремонту дороги по вул. Заводська у м. Жашків відповідно до цивільно - правової угоди, що була укладена ним з ТОВ «Техдорбуд». Початок роботи відбувся у квітні 2018 р. Всі роботи були здійснені по технологічному процесу, відповідно до проектної документації. У проектно-кошторисній документації було зазначено тип асфальтобетону А1. Він контролював тип асфальту згідно з сертифікатами якості, які він перевіряв особисто. Сертифікат якості з зазначенням типу та категорії асфальту був наявний у кожній машині, яка приходила з асфальтобетонною сумішшю. У всіх сертифікатах, які він перевіряв, було зазначено асфальтобетон типу А марки 1. Також, у сертифікаті якості зазначається тип асфальтобетону, вагу, температуру випуску, дата випуску, завод виробник, підпис майстра та адреса доставки. Сертифікати якості віддавались технагляду, який в свою чергу вкладав дані сертифікати в журнал виконаних робіт та віддавав замовнику. Під час проведення робіт використовувалась важка техніка та автомобілі, які возили асфальт. Йому не відомо кому належить дана техніка. Крім цього, він перевіряв товщину укладки, розміри дороги, довжину дороги, щоб все відповідало проекту. Під час ремонту даної ділянки дороги, крім нього, ще постійно були присутні технічний нагляд ОСОБА_14 , зі сторони замовника ОСОБА_9 та головний інженер Корчак. ОСОБА_8 також перевіряв якість робіт візуально. Під час виконання даних робіт з його сторони будь - яких зауважень не було. Товщина укладки асфальту була 5 см. Протяжність даної ділянки дороги була десь в межах 850 - 900 метрів. Дана ділянка дороги пряма. Різниця між асфальтобетоном типу А1 і В1 у фракції щебня. У типі А1 крупна фракція, у В1 - дрібна. Візуально у асфальтобетоні марки В1 більше бітуму, чим у асфальті типу А1.

Він був присутній коли відбирали проби (керни) з даної ділянки дороги. Приїхали представники СБУ із Черкаською лабораторією та спеціальною технікою, якою відбирають керни. Представники СБУ самі визначали де відбирати керни. Проби відбирались більш ніж через рік після завершення робіт. Згідно з державними стандартами на проміжку дороги від 800 м до 1 км 200 м потрібно брати до 2 проб. На даній ділянці дороги брали багато проб, крім того, працівники СБУ брали проби на ділянці дороги на якій вони ремонт не проводили. В лабораторних умовах асфальтобетон при укладанні даної ділянки дороги не перевірявся.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції надала показання, що вона з обвинуваченим не знайома. Від працівників поліції вона дізналася, що на її ім`я зареєстровано підприємство «Амаріліус». В травні червні 2018 р. вона ніде не працювала, не давала доручення на представлення її інтересів, свій паспорт не втрачала. З приводу підписання договорів між «Дорбудсервіс» та «Амаріліус» у травні 2018 р. їй нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції надав покази, що він працює в ГУ ДПС у Черкаській обл. на посаді заст. нач. управління, начальником відділу перевірок платників основних галузей економіки управління податкового аудиту. Його залучали у даній справі як спеціаліста для надання роз`яснень. Згідно з чинним законодавством не заборонено перераховувати кошти з поточного рахунку на картковий рахунок директора чи будь-якого працівника. Для цього повинні бути якісь підстави чи то надання коштів під звіт, чи то повернення коштів за раніше відзвітованими сумами. Якщо це кошти перераховані наперед, то особа повинна відзвітуватися за витрачені кошти і надати документальне підтвердження понесених витрат (чеки, прибуткові касові ордера, накладні). Підставами для перерахування коштів з карткового рахунку підприємства на картковий рахунок директора товариства з обмеженою відповідальністю, яке не є платником ПДВ, можуть бути повернення фінансової допомоги, повернення коштів за раніше витрачені власні кошти, наперед видані кошти під звіт для здійснення господарської діяльності. Якщо відсутнє документальне підтвердження того, що він витратив кошти на господарську діяльність товариства, то буде ухилення від сплати податків. Є статут підприємства і в статуті передбачено куди підприємство витрачає кошти, в тому числі передбачена сплата податків від господарської діяльності, прибуток, інші платежі. Перерахування цих грошових коштів повинно відображатись у фінансово-господарській звітності товариства, повинен вестись облік заборгованості. Якщо перераховано кошти наперед, то повинна обліковуватись заборгованість цього працівника перед юридичною особою. Про те чи були перевірки підприємства ТОВ «Техдорбуд» йому не відомо.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції надав покази, що він працює директором «Дорбудсервіс», з обвинуваченим знайомий. Засновником даного товариства є він та ОСОБА_13 . Його підприємство надає послуги з будівництва, експлуатації, ремонту доріг. Між підприємством, в якому він є директором, та ТОВ «Техдорбуд» договорів протягом 2017- 2018 років не укладалось, техніка в оренду не надавалась. ТОВ «Дорбудсервіс» у своїй власності має асфальтобетонний завод. На даному асфальтобетонному заводі виготовляються асфальтобетонні суміші типу «А», «Б», «В», марки №1. У 2018 р. між його підприємством та ТОВ «Амараліус» був укладений договір на виготовлення асфальтобетонної суміші з матеріалів замовника, тобто бартером. Вони домовились, що їм привозять на 25% більше матеріалу, а він їм виготовляє відповідну кількість асфальту. ТОВ «Амаріліус» завезло кам`яний матеріал, бітум, щебінь, відсів. Для виготовлення замовляли асфальтобетонну суміш типу «А». Замовлення ТОВ «Амараліус» відбувалось у телефонному режимі. В подальшому представником ТОВ «Амаріліус» був доставлений договір, який він підписав. У договорі було вказано адресу доставки асфальтобетонної суміші. ТОВ «Амаріліус» забирали асфальт власними автомобілями. На дану асфальтобетонну суміш робили паспорти якості у яких вказували вагу, температуру, тип асфальту та адресу доставки. Із заводу асфальт виходив з температурою 160 С°. Який об`єм вони виготовили на замовлення ТОВ «Амараліус» він не пам`ятає, приблизно 800 т. Він та оператор керували технологічним процесом при виготовленні асфальтобетонної суміші на замовлення ТОВ «Амаріліус». ТОВ «Амараліус» завезло компоненти для виготовлення асфальту типу А - фракція щебня 10-20, відсів 0,5 і бітум. Для виготовлення асфальтобетонної суміші для ТОВ «Амараліус» вони використовували не тільки надані ними матеріали, а й свої, оскільки матеріали, що ними привозились були висипані на одну кучу з їхніми матеріалами. По завершенню цих робіт ніякі акти, накладні не підписувались. Паспорти на асфальтобетонну суміш підписувались ним. У 2018 р. роздрібна ціна на асфальт тип В була вища, ніж на тип А приблизно на 200 грн. Помилки між типами асфальтів бути не могло, оскільки візуально типи асфальтів відрізняються.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції надав показання, що він є депутатом 5 скликання Жашківської міськради і проживає біля ділянки дороги по вул. Заводська в м. Жашків, де проводились ремонтні роботи. Він, як голова комунальної комісії Жашківської міськради, ініціював питання про ремонт даної ділянки дороги. Дану ділянку дороги він перевіряв, як головний інженер житлово - комунального господарства та як депутат даного округу від комісії Жашківської міськради. Роботи за його контролем проводились від початку до кінця ремонту. Як головний інженер ВУЖКГ співпрацював із технаглядом, який також все перевіряв, в тому числі і документацію на даній ділянці дороги. Будь - яких зауважень ні від нього особисто, ні від жителів даної ділянки дороги на якість дороги не було. Ремонт на даній ділянці дороги проводило ТОВ «Техдорбуд». Під час ремонту ТОВ «Техдорбуд» використовувало асфальтоукладачі, трактори та іншу техніку, яка необхідна для укладки асфальту. Він особисто здійснював контроль за тоннажем асфальту, кількість якого він перевіряв на вагах, а в кінці кожного дня сумував. На місці виконання робіт тип/марку асфальтобетонної суміші не перевіряли. Тип/марку асфальтобетонної суміші можливо перевірити лише в лабораторних умовах. ТОВ «Техдорбуд» виконувались роботи по укладенню дорожнього полотна. Роботи по ремонту тротуару та улаштування металевої огорожі виконував інший підрядчик. На сьогоднішній день будь - яких претензій до ОСОБА_8 , як керівника ТОВ «Техдорбуд», з боку Жашківської міськради та з боку ВУЖКГ нема. Два роки назад була претензія до ТОВ «Техдорбуд», оскільки відбулось просідання дороги не з вини ТОВ «Техдорбуд», а з вини цукрового заводу, проте ТОВ «Техдорбуд» відремонтувало 10 м дороги.

Після завершення ремонтних робіт він був присутній під час відбору кернів працівниками правоохоронних органів. Зразки асфальтобетонного покриття відбирались два рази. Керни відбирались не під край дороги за 60 см, як має бути, а відбирались на проїжджій частині під колії, де йде найбільше навантаження на дорогу. 14 кернів відібрали лише перший раз, а мали б відібрати лише 5 чи 6 кернів та 2 керни відібрано за межами тієї дороги, що ремонтувало ТОВ «Техдорбуд». Другий раз керни відбирались через 1,5 - 2 місяці після першого відбору. При відборі кернів другий раз, він був присутній не на всій слідчій дії, а лише коли відбирались останні 6 кернів, а всього було відібрано 11 кернів. Робили заміри кожного керну та складали в ящик. Він як головний інженер Жашківського ВУЖКГ разом із працівниками ВУЖКГ залатували дорогу після відбору кернів.

Експерт ОСОБА_16 в суді першої інстанції надав пояснення з приводу виконаної ним судової будівельної - технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р., яку було проведено на підставі ухвали слідчого судді. Об`єктом дослідження були роботи, які виконувались на даному відрізку автомобільної дороги, проектна документація і матеріали, які надавались слідством. Слідчий залучив організацію, яка відбирала керни. За наслідками цієї процедури, слідством були надані результати лабораторних випробувань. Керни відбирались організацією в його присутності, особисто він керни не відбирав, не вимірював через яку відстань відбирались керни. Кількість відібраних кернів була достатньою для проведення дослідження. Місце відібрання кернів на об`єкті здійснювалось на розсуд особи, яка відбирає дані керни. Організація, яка відбирала керни, керувала процесом відбору кернів. Йому надавався лабораторний звіт - протокол № 317 від 13.08.2019 р. випробування кернів (зразки дорожнього покриття відібрані по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл.), складений ДП «Черкаський облавтодор, лабораторія з виробництва». Відповідно до будівельних стандартів керни можна відбирати не раніше 15 днів з дня виконаних робіт, положень щодо часу після якого не можна відбирати керни не існує. До ДБН 2.3-4 у 2015 р. були внесені зміни, які забороняють відбір кернів після 6 місяців з дня закінчення укладання дороги, проте до даної ситуації ці ДБН не застосовуються. До висновку, що запроектований та заактований шар асфальтобетонного покриття за товщиною шару знаходиться в межах допустимих відхилень, а його зерновий склад відповідає типу В марки 1, зазначеному в кресленнях робочого проекту, він дійшов на підставі протоколу № 317 від 13.08.2019 р., який йому був наданий слідством. Оскільки в ухвалі про проведення експертизи ставилось питання щодо дорожнього покриття, питання щодо тротуару та металевої огорожі досліджувалось в контексті з іншими роботами, а тому він не вийшов за межі поставлених питань, що стосується питання тротуару та огорожі. Роботи по тротуару та металевій огорожі, зазначені також в акті виконаних робіт форми КБ-2в. Ні технагляд, ні виконавці не доводили до відома, що роботи по тротуару виконувались іншою підрядною організацією в інший період часу. Він проводив натурне обстеження об`єкту, вимірював ширину, довжину дороги. Відібрання одного керну із покриття тротуару проводилось тому, що покриття тротуару входить в роботи, які передбачені договором. Під завищенням вартості робіт, матеріалів та витрат розуміється невідповідність конструктивних елементів та використання матеріалів, що фактично використані, зазначеним в договірній та звітній документації, що в свою чергу є порушенням умов договору № 38 від 4.05.2018 р. Він не визначав ціну матеріалу. Завищення складається із вартості робіт, які зазначені в договірній ціні та актах приймання робіт КБ-2в. Він використав вартість, яка була зазначена у договірній ціні стосовно застосованих матеріалів і робіт, які виконані у невідповідності до проекту та договірних документів. Тобто, якщо застосований асфальт марки В, а в актах, проектній, і договірній документації зазначено марку А, то це вже є невідповідність. Роботи, які не відповідають договірній та проектній документації мінусуються від об`єму робіт вартості, яка сплачена, тобто знімається вартість матеріалу, якого немає в наявності. Прямі втрати це витрати, які не включають в себе прибуток на адміністративні витрати, прибуток самої організації, тощо. В акті виконаних робіт, зазначено, що роботи по тротуару та по металевій огорожі виконано, проте фактично дані роботи були відсутні. Завищення вартості виконаних робіт відбулось у зв`язку із тим, що замість однієї марки асфальтобетону покладено іншу.

Крім того, суд першої інстанції дослідив письмові докази у даному кримінальному провадженні, а саме:

- дані витягу з ЄРДР, згідно змісту якого 14.02.2019 р. були внесені відомості про кримінальне правопорушення за № 0000045 за ч. 3 ст. 191 КК України за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (т. 2, а. пр. 219);

- дані рапорту ст. о/у в ОВС 3 сектора відділу КЗЕ Управління СБ України в Черкаській обл. від 7.02.2019 р., відповідно до якого отримано інформацію щодо можливих фактів заволодіння бюджетним коштами з боку службових осіб ТОВ «Техдорбуд» () в ході виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття у м. Жашків Черкаської обл., якість, кількість та вартість яких не підтверджена документально на суму 2 321 049,3 грн. за результатами бухгалтерського дослідження (т. 2, а. пр. 226 - 227);

- дані довідки ФОП ОСОБА_24 від 16.01.2019 р. «Про бухгалтерське дослідження щодо документального забезпечення ТОВ «Техдорбуд» будівельних матеріалів (гарячих асфальтобетонних сумішей) списаних на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл. протягом червня 2018 року», відповідно до якої підрядником ТОВ «Техдорбуд» було включено до актів виконаних робіт, які оплачені за рахунок бюджетних коштів, матеріали (982,488 т сумішей асфальтобетонних), якість, кількість та вартість яких не підтверджено документально. Загальна вартість матеріалів включених до актів виконаних робіт та не підтверджених документально становить 2 321 049,30 грн. (без врахування ПДВ) (т. 2, а. пр. 229 - 238);

- дані виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, відповідно до якого 5.03.2013 р. внесені відомості про ТОВ «Техдорбуд», ідентифікаційний код 38614361, місцезнаходження Київська обл., м. Біла Церква, вул. Київська, 80 та проведено реєстраційні дії «Державна реєстрація новоутвореної особи шляхом заснування юридичної особи» ТОВ «Техдорбуд» (т. 5, а. пр. 220 - 246);

- дані протоколу № 1 установчих зборів засновників ТОВ «Техдорбуд» від 4.03.2013 р., відповідно до якого зокрема, вирішено статутний капітал товариства визначити в розмірі 10 000,00 грн. та розподілити його наступним чином: ОСОБА_8 належить частка у розмірі 5 000,00 грн., що становить 50% статутного капіталу товариства, ОСОБА_25 належить частка у розмірі 5 000,00 грн., що становить 50% статутного капіталу товариства та вирішено призначити директором товариства ОСОБА_8 , на підставі поданої ним заяви від 4.03.2013 р. (т. 5, а. пр. 225);

- дані наказу, виданого директором ТОВ «Техдорбуд» без номера та дати, відповідно до якого ОСОБА_8 приступає до виконання обов`язків директора ТОВ «Техдорбуд» з 4.03.2013 р. з посадовим окладом згідно штатного розпису. Підстава: протокол № 1 установчих зборів засновників ТОВ «Техдорбуд» (т. 5, а. пр. 226; т. 3, а. пр. 178);

- дані Статуту ТОВ «Техдорбуд», затвердженого установчими зборами засновників ТОВ «Техдорбуд», протокол № 1 від 04.03.2013 р., відповідно до якого директор товариства наділений наступними повноваженнями: діє без довіреності від імені Товариства в межах своєї компетенції, видає накази та розпорядження, у відповідності з трудовим законодавством наймає на роботу і звільняє працівників, розпоряджається майном і коштами Товариства, виступає розпорядником кредитів, представляє Товариство у відносинах з вітчизняними і зарубіжними юридичними та фізичними особами; укладає в Україні та за її межами договори, вчиняє інші юридичні дії та видає доручення про укладення таких договорів та представництво інтересів Товариства іншими особами; здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства та несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань, розподіляє обов`язки між керівниками структурних підрозділів і визначає їх повноваження у розв`язанні завдань діяльності Товариства; призначає на посади працівників Товариства, його філій та представництв, інших підрозділів, переводить на іншу роботу, накладає стягнення, а також звільняє з роботи, укладає трудові договори (контракти) з працівниками; затверджує підписами усі документи фінансового, матеріального, майнового, розрахункового та кредитного характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі угоди, зобов`язання, звіти та баланси; затверджує, відміняє, доповнює внутрішні правила та нормо установчі документи, визначає організаційну структуру Товариства; підписує зовнішньоторговельні угоди, що укладаються Товариством. (т. 5, а. пр. 227- 241);

В травні 2018 р. зборами засновників ТОВ «Техдорбуд» затверджено статут товариства в новій редакції та зареєстровано відповідні зміни, яким розширено види діяльності товариства (т. 5, а. пр. 254-276);

- дані довідки АБ № 708707 з ЄДРПОУ Управління статистики у Білоцерківському р-ні Київської обл., відповідно до якої ТОВ «Техдорбуд» має право на здійснення діяльності за КВЕД - 2010 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель, 42.11 будівництво доріг і автострад (т. 3, а. пр. 189);

- дані статуту Жашківського виробничого управління житлово - комунального господарства (нова редакція), відповідно до якого, Жашківське виробниче управління житлово - комунального господарства створене за рішенням Черкаської облради від 20.09.1990 р. № 181. Підприємство передано у комунальну власність адміністративно - територіальній одиниці - виконкому Жашківської міськради народних депутатів рішенням Черкаського облвиконкому від 20.12.1991 р. № 136 та надані докази призначення на посаду посадових осіб Жашківського виробничого управління житло - комунального господарства (т. 4, а. пр. 175 - 189);

- дані контракту від 21.09.2012 р., відповідно до якого між Жашківською міськрадою у Черкаській обл. в особі міського голови ОСОБА_26 , з одного боку, та ОСОБА_9 , іменований далі керівник, укладено контракт про те, що ОСОБА_9 призначається на посаду начальника Жашківського виробничого управління житло - комунального господарства на термін з 21.09.2012 по 21.09.2015 р. (т. 4, а. пр. 183 - 186);

- дані додаткової угоди № 2 до контракту від 21.09.2012 р. між Жашківською міськрадою та ОСОБА_9 від 6.01.2016 р., відповідно до якої внесені зміни до контракту від 21.09.2012 р., а саме: у розділі 2. Права та обов`язки сторін, у розділі 3. Умови матеріального забезпечення керівника та у розділі 5. Внесення змін і доповнень до контракту та його припинення (т. 4, а. пр. 187, 188);

- дані наказу, виданого начальником Виробничого управління житлово - комунального господарства ОСОБА_9 № 136 - к від 22.09.2011 р. «Про призначення на посаду начальника ВУЖКГ», відповідно до якого згідно розпорядження Жашківської міськради № 89 - 3 від 21.09.2011 р., ОСОБА_9 приступає до виконання обов`язків начальника Жашківського виробничого управління житлово - комунального господарства з 22.09.2011 р., з правом першого підпису (т. 4, а. пр. 189);

- дані наказу, виданого начальником Виробничого управління житлово - комунального господарства ОСОБА_9 № 109 від 03.12.2013 р. «Про призначення на посаду головного бухгалтера», відповідно до якого згідно з наказом № 189 - к від 3.12.2013 р. Жашківського виробничого управління житлово - комунального господарства призначено на посаду головного бухгалтера ОСОБА_27 з 3.12.2013 р., з правом другого підпису (т. 4, а. пр. 190);

- дані довіреності від 4.05.2020 р., відповідно до якої, Жашківське ВУЖКГ в особі начальника ОСОБА_9 , що діє на підставі статуту, доручає провідному юрисконсульту Жашківського ВУЖКГ ОСОБА_21 готувати та завіряти документацію, що стосується діяльності підприємства (т. 5, а. пр. 81);

- дані заяви від 26.03.2018 р., відповідно до якої начальник Жашківського ВУЖКГ ОСОБА_9 звернувся із заявою до міського голови про дофінансування коштів в сумі 996 897,00 грн. по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл.», проектно - кошторисну документацію було кореговано в цінах на 2018 рік (т. 4, а. пр. 204);

- дані розпорядження Кабінету міністрів України № 86-1 від 06.12.2017 р. «Про деякі питання розподілу у 2017 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально - економічного розвитку окремих територій» на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл. виділено 2 352, 172 грн. (т. 4, а. пр. 205 - 206);

- дані наказу начальника Жашківського ВУЖКГ від 16.03.2018 р. № 52 «Про створення комісії», відповідно до якого створено комісію для проведення конкурсу по визначенню виконавця для проведення ремонтних робіт об`єктів благоустрою Жашківської об`єднаної територіальної громади (т. 4, а. пр. 219);

- дані документів, що були подані для проведення конкурсу ТОВ «Техдорбуд», зокрема дані: довідки № 003/17 від 10.04.2018 р., яка містить характеристику підприємства (договори, персонал та механізми), довідку про відсутність заборгованості податків, зборів, платежів, що контролюється органами доходів і зборів від 11.04.2018 р. № 31446, копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців серія АВ № 252870 від 5.03.2013 р., копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців серія АВ № 252871 від 18.03.2013 р., довідку АБ № 708707 з ЄДРПОУ ТОВ «Техдорбуд» від 5.03.2013 р., виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців ТОВ «Техдорбуд» від 5.03.2013 р., копію свідоцтва платника єдиного податку ТОВ «Техдорбуд» серія Б № 392076 від 6.06.2013 р., копію ліцензії № 9-Л, виданої 9.03.2016 р. Державною архітектурно - будівельною інспекцією України ТОВ «Техдорбуд», статут ТОВ «Техдорбуд», довідку про визначення вартості робіт різними методами, договірні ціни, калькуляцію та довідку гарантійних термінів (т. 4,. а. пр. 223 - 249, т. 5, а. пр. 1 - 6);

- дані, наданих стороною обвинувачення, доказів участі у конкурсі і іншого підрядника ФОП ОСОБА_15 з переліком документів, наданих для участі в конкурсі (т. 5, а. пр. 7- 18);

- дані протоколу засідання конкурсної комісії по визначенню виконавця для виконання ремонтних робіт об`єктів благоустрою Жашківської об`єднаної територіальної громади від 17.04.2018 р., переможцем конкурсу визначено ТОВ «Техдорбуд» (т. 4, а. пр. 220 - 221);

- дані договору № 38 від 4.06.2018 р. між Жашківським ВУЖКГ,в особі начальника ОСОБА_9 (замовник) та ТОВ «Техдорбуд»,в особі директора ОСОБА_8 (виконавець), відповідно до якого було укладено договір № 38, усі істотні умови якого погоджені між сторонами, що підтверджується їх особистими підписами та печатками підприємств, які вони представляють (т. 5, а. пр. 92 - 99, т. 3, а. пр. 5 - 8);

Так, відповідно до п. 1.1. договору, виконавець зобов`язується виконати замовникові роботи, а замовник прийняти та оплатити такі роботи.

Згідно п. 1.2. договору, найменування робіт - «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл.» відповідно до діючих нормативних документів в межах виділених фінансових ресурсів та вимог Закону України «Про благоустрій населених пунктів України», «Про дорожній рух» та діючих державних будівельних норм та правил.

Відповідно до розділу ІІ договору, для контролю за якістю виконаних робіт Замовник призначає свого представника інженера; виконавець забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачається ним відповідно до специфікацій, державних стандартів, технічних умов, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість; виконавець здійснює періодичні перевірки і випробування якості виконаних робіт, матеріалів і конструкцій, результати перевірок і випробувань оформлюється протоколом; виявлені в процесі перевірок неякісні роботи підлягають виправленню за рахунок виконавця.

Згідно розділу ІІІ, ціна договору становить 3 537 005 грн.; замовник здійснює попередню оплату в розмірі 30 % від загальної суми, за умови, що дана оплата буде застосована на закупівлю матеріалів для придбання і поставки необхідних для проведення робіт матеріальних ресурсів та 70 % від вартості після завершення робіт на підписання виконавцю акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3).

Відповідно до п. 14.1. договору, цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2018 р., а в частині зобов`язань до повного їх виконання.

Згідно п. п. 2.1. - 2.5 договору, для контролю за якістю виконання робіт виконавцем замовник призначає свого представника (інженера), який контролює виконання робіт. Виконавець забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачається ним та відповідності специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість. Виконавець здійснює періодичні перевірки і випробовування якості виконання робіт, матеріалів і конструкцій згідно чинних нормативних документів, і за три дні до їх проведення повідомляє про це замовника. Результати перевірок і випробувань оформлюються протоколом (актом) за підписом Сторін. Контроль Замовника за якістю робіт, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами. Замовник має право вимагати проведення додаткових випробувань та перевірок матеріалів і робіт, в прийманні яких він не брав участь. Обумовлені цим додаткові витрати якщо використані матеріали і виконані роботи не відповідають відповідним вимогам, а також при несвоєчасному запрошенні замовника (за відсутності запрошення), покриває виконавець. Виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню у встановлені актом строки, а неякісні матеріали - заміні за рахунок виконавця. Виконавець зобов`язаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, устаткуванні, виявлені Замовником та інформувати Замовника.

Згідно п. п. 4.1, 4.3 - 4.6. договору, виконавець виконує роботи протягом 90 днів. Місце виконання робіт: - вул. Заводська, м. Жашків, Жашківський р-он, Черкаська обл. Виконавець виконує роботи згідно технічного завдання та робочого проекту. Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за якістю та обсягами виконаних робіт та їх відповідністю будівельним нормам і правилам. При виявленні відхилень, замовник видає виконавцю розпорядження або (припис) про їх усунення, а при значних порушеннях приймає рішення про призупинення виконання робіт. Неякісне виконання робіт виконавець усуває за свій рахунок. Виконавець завчасно і у письмовій формі інформує замовника про можливе сповільнення або призупинення виконаних робіт за незалежних від нього обставин.

Згідно п. п. 5.1 та 5.2 договору, закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює виконавець. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості замовником вони залишаються власністю виконавця. Замовник має право контролювати якість і кількість матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі виконання робіт на об`єкті.

Згідно п. 6.1. договору, виконавець може залучити субпідрядні організації для виконання робіт за погодженням із замовником у порядку встановленим чинним законодавством і цим договором. Укладання субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником і субпідрядником.

Відповідно до п. 8.3.2. договору, виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим цим договором.

Відповідно до п. п. 9.1. - 9.8. договору, здавання - приймання робіт здійснюється у відповідності з чинними нормативними документами. Для приймання-передачі скритих та виконаних робіт виконавець повинен запросити, окрім інженера технічного нагляду, відповідального працівника замовника. Якщо при здаванні - прийманні робіт будуть виявлені факти неякісного виконання робіт, замовник не приймає таких робіт до їх усунення. В період за п`ять днів до кінця звітного періоду, виконавець надає замовнику: акти приймання підрядних робіт (форми № КБ-2в) та довідки про вартість виконання робіт та витрат (форми № КБ -3).

Відповідно до п. 10.1 договору, гарантійний термін експлуатації становить три роки.

- дані звіту про укладені договори UA-2018-06-04-000358-b від 4.06.2018 р. за № 38 між Жашківським ВУЖКГ (замовник) та ТОВ «Техдорбуд» (виконавцем), відповідно до якого укладено договір про «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл.», ціна договору 3 537 005,00 грн., строк дії договору від 4.06.2018 до 31.12.2018 р. (т. 4, а. пр. 191);

- дані зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл. (коригування) Жашківським ВУЖКГ, відповідно до якого затверджено зведений кошторисний розрахунок становить 3 537,005 грн. (т. 5, а. пр. 103 - 104, т. 3, а. пр. 9);

- дані локального кошторису на будівельні роботи № 2 - 1 - 1 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., складеного ТОВ «Техдорбуд», відповідно п. 5 розділу 1. Дорожнє покриття вул. Заводська локального кошторису на будівельні роботи № 2 - 1 - 1 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., складеного ФОП « ОСОБА_10 » та перевіреним головним інженером проекту ОСОБА_11 , зокрема, визначено суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 (т. 5, а. пр. 105 - 108, т. 3, а. пр. 10 - 11);

- дані розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2 - 1 - 1 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., складеної ТОВ «Техдорбуд», відповідно до яких вартість загальновиробничих витрат становить 47 172 грн. (т. 5, а. пр. 109, 110, 115 та 116, т. 3, а. пр. 4 та 12);

- дані п/п № 31 розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2 - 1 - 1 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., складеної ТОВ «Техдорбуд», розділу ІV. Будівельні матеріали, вироби і конструкції зазначено суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 (т. 5, а. пр. 111 - 114);

- дані підсумкової відомості ресурсів, об`єкт: капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (коригування) (витрати - по факту), складеної ТОВ «Техдорбуд», було визначено вартість: витрат труда, будівельних машин і механізмів, будівельних машин, враховані в складі загальновиробничих витрат, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій та підсумкові витрати енергоносіїв для усіх машин. Так, зокрема, під порядковим номером 31 розділу ІV будівельні матеріали, вироби і конструкції, зазначено суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1, та визначено кількість 982,488 т, вартість якого становить 2 321 049,30 грн. (т. 5, а. пр. 111 - 114, т. 3, а. пр. 2 - 3).

Замовник «Жашківське ВУЖКГ», в особі начальника ОСОБА_9 та підрядник ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 погодили договірну ціну в розмірі 3 537,005 грн. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (коригування), що здійснюється в 2018 р. Дана договірна ціна містить особисті підписи сторін та печатки юридичних осіб (т. 5, а. пр. 102, т. 3, а. пр. 13);

- дані дефектного акту від 4.06.2018 р., затвердженого Жашківським ВУЖКГ щодо капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (коригування), в якому визначено умови виконання робіт та об`єми робіт (т. 5, а. пр. 101, т. 3, а. пр. 14);

- дані робочого проекту том 2, кошторисна документація на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (коригування) визначено суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 (т. 3, а. пр. 15-26);

- дані робочого проекту, загальна пояснювальна записка 38.18 - ЗПЗ в розділі 2. Прийняті технічні умови на проектування зазначено тип 1 Загальна довжина ділянки 936 м, ширина 7,0 м, крім іншого зазначено, влаштування покриття із гарячої дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип В марки (В-10) згідно ДСТУ БВ.2.7-119:2011 товщиною 5 см, а також в розділі 7.2 дорожній одяг, зазначено, що в проекті передбачено влаштування дорожнього одягу: тип 1 довжина ділянки 936,0 м, ширина 7,0 м влаштування покриття із гарячої дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші типу В марки (В-10) згідно ДСТУ БВ.2.7-119:2011 товщиною 5 см (т. 3, а. пр. 27 - 37);

- дані робочого проекту, робочі креслення 38.18-АД в графічних кресленнях зазначено тип 1 асфальтобетон щільний, дрібнозернистий, тип В марки В-10 Т - 5 см (т. 3, а. пр. 49);

- дані завдання на проектування робочого проекту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл.» (коригування), яке не містить відомостей щодо типу та марки асфальтобетонної суміші, яка необхідна для капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків (т. 3, а. пр. 59 зворотна сторона);

- дані кошторисної частини робочого проекту, яка пройшла експертизу, та яка була виконана ФОП « ОСОБА_28 », головним інженером проекту призначено ОСОБА_11 (т. 5, а. пр. 24-26);

- дані експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації (позитивний) за робочим проектом «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл.» 886/е/18 - КД/П, складеного 2.05.2018 р. ДП «НДІ Проектреконструкція», відповідно до якого заявлена кошторисна вартість будівництва, передбачена наданою кошторисною документацією, у поточних цінах станом на 17.04.2018 р. складала 4 098,154 тисяч грн., у тому числі: будівельні роботи - 3305,822 тисяч грн., інші витрати - 792,332 тисяч грн. За результатами розгляду кошторисної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені дефектним актом, затвердженим Жашківським ВУЖКГ, та робочим проектом, складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Загальна кошторисна вартість будівництва, передбачена наданою кошторисною документацією, у поточних цінах станом на 2.05.2018 р. складає 3 807,871 тисяч грн., у тому числі: будівельні роботи 3 073,964 тисяч грн., інші витрати - 733,907 тисяч грн. Примітка: технічна та технологічна частини проектної документації не розглядались (т. 3, а. пр. 162, т. 5, а. пр. 26);

- дані наказу № 64 «Про затвердження проектно - кошторисної документації», виданого 7.03.2017 р. начальником Жашківського ВУЖКГ, відповідно до якого затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл.», який передбачав крім дорожнього покриття, встановлення парапетної огорожі (т. 5, а. пр. 22);

- дані наказу № 75 «Про затвердження проектно-кошторисної документації», виданого 8.05.2018 р. начальником Жашківського ВУЖКГ, відповідно до якого затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (коригування)» (т. 5, а. пр. 21);

- дані повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 31.05.2018 р. № 16, відповідно до якого начальником Жашківського ВУЖКГ ОСОБА_9 повідомлено про початок виконання будівельних робіт об`єкту: капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (коригування). Дане повідомлення дає право на виконання будівельних робіт (т. 5, а. пр. 31- 32).

- дані наказу № 5 від 31.05.2018 р. «Про призначення посадової особи, яка відповідає за здійснення технічного нагляду», відповідно до якого інженера технічного нагляду ОСОБА_14 призначено відповідальним за здійснення технічного нагляду по об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Жашківського р-ну Черкаської обл.» (коригування) (т. 5, а. пр. 23);

- дані договору № 5 від 26.06.2018 р., який укладений між ФОП ОСОБА_14 з однієї сторони та Жашківським ВУЖКГ (замовник), в особі начальника ОСОБА_9 по наданню послуг з технічного нагляду за виконанням робіт об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл.», істотні умови якого сторони погодили особистими підписами та печатками (т. 5, а. пр. 84 - 87);

- дані звіту про укладені договори UA-2018-06-26-001064-а від 26.06.2018 р. за № 5 між Жашківським ВУЖКГ (замовник) та ФОП ОСОБА_14 укладено договір про «Надання послуг з технічного нагляду за виконанням робіт об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської області», ціна договору 57 426,00 грн., строк дії договору від 26.06.2018 до 31.12.2018 р. Відповідно до п. 2.1. договору № 5 по наданню послуг з технічного нагляду за виконанням робіт об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська область» від 26.06.2018 р., виконавець зобов`язується за дорученням замовника, в порядку, на умовах та у строк визначених договором надавати послуги по проведенню технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту об`єктів в обсягах визначених у п. 2.2. договору, а замовник зобов`язується, згідно з договором, прийняти та оплатити роботи (т. 5, а. пр. 82);

- дані додатку № 1 до договору № 5 від 26.06.2018 р. протоколу погодження договірної ціни по наданню послуг з технічного нагляду за капітальним ремонтом дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл., відповідно до якого сторонами досягнуто угоди про розмір договірної ціни на виконання робіт по наданню послуг з технічного нагляду в сумі 57 426,00 грн. (т. 5, а. пр. 89);

- дані додатку № 2 до договору № 5 від 26.06.2018 р., відповідно до якого акт № 5 здачі - прийняття робіт по наданню послуг з технічного нагляду за виконанням робіт по об`єкту: капітальним ремонтом дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. замовник Жашківське ВУЖКГ, в особі начальника ОСОБА_9 , з одного боку, представник виконавця ФОП ОСОБА_14 , з іншого боку, склали цей акт про те що, виконавцем були проведені такі роботи (надані послуги) по договору № 5 від 26.06.2018 р. про надання послуг з технічного нагляду по об`єкту: капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. Загальна вартість робіт (послуг) становить 57 426,00 грн. (т. 5, а. пр. 88);

- дані платіжного доручення № 6 від 26.06.2018 р., відповідно до якого Жашківське ВУЖКГ сплатило на користь ФОП ОСОБА_14 кошти в розмірі 57 426,00 грн. за технагляд капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська, акт № 5 від 26.06.18 р., дог № 5 від 26.06.2018 р. (т. 5, а. пр. 83).

1.04.2018 р. між фізичною особою ОСОБА_20 (виконавець) та ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 (замовник), укладено цивільно - правовий договір 0104/2018, відповідно до якого усі істотні умови погодили, що підтверджується їхніми особистими підписами (т. 3, а. пр. 83 - 84).

Відповідно до п.1.1. договору, виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, а саме: надання консультаційних послуг з дорожньо - будівельних робіт в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити дані послуги.

Згідно п. 1.4. та 1.5. договору, факт надання відповідних послуг (робіт) з боку виконавця буде засвідчуватись актами прийому наданих послуг (виконаної роботи). Акт прийому наданих послуг (виконаної роботи) підписується сторонами після надання послуги (виконання робіт) та є невід`ємною частиною даного договору.

Таким чином, ТОВ «Техдорбуд» для надання консультаційних послуг з капітального ремонту дорожнього покриття призначено ОСОБА_20 (т. 3, а. пр. 85, т. 5 ,а. пр. 20).

- дані договору № 0105/2018 від 1.05.2018 р. на виготовлення продукції з давальницької сировини між ТОВ «Дорбуд Сервіс», в особі директора ОСОБА_15 (виконавець), та ТОВ «Амарілус», в особі директора ОСОБА_12 (замовник), відповідно до якого істотні умови сторони погодили, що підтверджується їхніми особистими підписами та печатками товариств (т. 3, а. пр. 90 - 92);

Згідно п.1.1. договору, замовник в порядку та на умовах, визначених цим договором, доручає і зобов`язується прийняти та оплатити, а підрядчик в порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик виконувати у відповідності до умов цього договору роботу, визначену у п. 2.1. цього договору. Відповідно до п. 2.1. договору, виробництво асфальтобетонної суміші здійснюється з матеріалів замовника.

Дані сертифікату відповідності серії ВГ, зареєстрованого в реєстрі за № UA1.035.0026186-16, термін дії з 5.05.2016 до 15.09.2018 р. продукція бітум нафтовий дорожній в`язкий БНД 60/90 відповідає вимогам ДСТУ 4044-2001, п. 4.2 (т. 3, а. пр. 93);

- дані паспорту якості № 52 від 1.05.2018 р., відповідно до якого бітум нафтовий дорожній в`язкий БНД 60/90 ДСТУ 4044-2001, за перевіреними показниками проби відповідає вимогам ДСТУ 4044-2001 (т. 3, а. пр. 94);

- дані атестату виробництва RR PC № 023, відповідно до якого цей атестат засвідчує, що стан виробництва ТОВ «Дорбуд сервіс» асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС - 158» розташованого Київська обл., Володарський р-он, с. Зрайки, що виготовляється відповідно до ТР 1:2016 «Технологічний регламент на приготування асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС - 158» забезпечує відповідність обов`язковим вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 (т. 3, а. пр. 95, т. 5 а. пр. 46).

- дані акту здачі-приймання товару № 2206 від 22.06.2018 р., відповідно до якого представник замовника ТОВ «Амарілус», в особі ОСОБА_12 , з одного боку, і представник виконавця ТОВ «Дорбуд Сервіс», в особі ОСОБА_15 , з іншого боку, склали акт про те, що на виконання договору на виготовлення продукції з давальницької сировини № 0105/2018 від 1.05.2018 р. після виготовлення продукції, виконавцем передано замовнику готову продукцію: асфальтобетонну суміш тип А, марка 1 в кількості 982,5 тон. Замовник претензій по об`єму, якості та строкам поставки товару не має. Даний акт містить особисті підписи сторін та печатки товариств (т. 3, а. пр. 89);

- дані паспортів, виданих ТОВ «Дорбуд Сервіс» від 19.06.2018 р. № 1906/1 - 1906/16/2018 на асфальтобетонні суміші. Згідно даних паспортів тип та марка суміші А-1, найменування об`єкту вул. Заводська, м. Жашків, суміш до укладання прийняв ОСОБА_20 та міститься, зокрема, його особистий підпис (т. 3, а. пр. 98 - 113, т. 5, а. пр. 49 - 80);

- дані паспортів, виданих ТОВ «Дорбуд Сервіс» від 20.06.2018 р. № 2006/01-2006/16/2018 на асфальтобетонні суміші. Згідно даних паспортів тип та марка суміші А-1, найменування об`єкту вул. Заводська, м. Жашків, суміш до укладання прийняв ОСОБА_20 та міститься, зокрема, його особистий підпис (т. 3, а. пр. 114 - 129, т. 5, а. пр. 55 - 62);

- дані паспортів, виданих ТОВ «Дорбуд Сервіс» від 21.06.2018 р., відповідно до яких було видано паспорти № 2106/1 - 2106/16/2018 на асфальтобетонні суміші. Згідно даних паспортів тип та марка суміші А-1, найменування об`єкту вул. Заводська, м. Жашків, суміш до укладання прийняв: за № 2106/01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 13, 15/2018 - ОСОБА_20 та міститься, зокрема, його особистий підпис; за № 2106/06, 07, 10, 11, 12, 14, 16/2018 - ОСОБА_8 та міститься, зокрема, його особистий підпис (т. 3, а. пр. 130 - 145);

- дані паспортів, виданих ТОВ «Дорбуд Сервіс» від 22.06.2018 р., відповідно до яких було видано паспорти за № 2206/01-2206/15/2018 на асфальтобетонні суміші. Згідно даних паспортів тип суміші А-1, найменування об`єкту вул. Заводська, м. Жашків, суміш до укладання прийняв ОСОБА_20 та міститься, зокрема, його особистий підпис (т. 3, а. пр. 146 - 160, т. 5, а. пр. 70 - 75);

- дані акту № 72/06 від 21.06.2018 р., відповідно до якого ТОВ «Амарілус» були надані транспортні послуги ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 , на капітальний ремонт вул. Заводська м. Жашків. У даному акті перелічено (зазначено) транспортні послуги, які були надані та їх вартість, загальна вартість послуг становить 460 549,94 грн. Даний акт містить підписи та печатки сторін (т. 2, а. пр. 240, т. 5, а. пр. 47);

- дані видаткової накладної № 72/06 від 15.06.2018 р., відповідно до якої ТОВ «Амарілус» передав ТОВ «Техдорбуд» товар, зокрема суміш асфальтобетонну тип А, марка 1 в кількості 982,488 т на суму 2 321 049,30 грн., загальна вартість товарів становить 2 367 942,29 грн. (т. 2, а. пр. 241, т. 5, а. пр. 45);

- дані листа Головного управління Держпродспоживслужби в Київській обл. № вих-10-03/12959-19 від 17.12.2019 р., відповідно до якого, згідно інформації з уніфікованої автоматизованої електронно - облікової системи не має зареєстрованих тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів за ТОВ «Техдорбуд», ТОВ «Амарілус»; за ТОВ «Дорбудсервіс» зареєстрована наступна техніка: трактор колісний МТЗ - 82, трактор колісний МТЗ - 82, коток дорожній VIBROMAX W265, коток дорожній BOMAG BW174AD-2, коток дорожній BOMAG BW100AD4, автогрейдер ДЗ-122, асфальтоукладач VOGELE SUPER 2100, екскаватор колісний EO-2621B - 3, навантажувач фронтальний LOVOL FL936F-II, фреза дорожня WIRTGEN W1000F (т. 3, а. пр. 223 та 224);

- дані листа Регіонального сервісного центру МВС (РСЦ МВС) № 31/23/1-2423 від 19.12.2019 р., відповідно до якого згідно наявної інформаційно - пошукової системи «НАІС», яка використовується Територіальними сервісними центрами МВС в Черкаській обл. станом на 19.12.2019 р. за ТОВ «Дорбудсервіс» транспортні засоби зареєстровано згідно додатку. За ТОВ «Техдорбуд» та ТОВ «Амарілус» транспортні засоби не зареєстровані (т. 3, а. пр. 225);

- дані додатку до листа Регіонального сервісного центру МВС (РСЦ МВС) № 31/23/1-2423 від 19.12.2019 р., відповідно до якого за ТОВ «Дорбудсервіс» зареєстровані транспортні засоби: MERCEDES - BENZ SPRINTER 313 CDI 2148, MERCEDES - BENZ SPRINTER 313 CDI 2148, МАЗ-5516-021 14860, МАЗ-0, МАЗ-0, МАЗ-0, МАЗ-642205 - 220 14860, MERCEDES - BENZ 1933 14618, МАЗ-5551 11150, МАЗ-5551 11150, КРАЗ-65055 14860, DAF XF 95.430 12580 (т. 3, а. пр. 226 та 227);

- дані висновку експерта № 1/709 від 24.04.2020 р., відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_12 у графі «Директор ТОВ «АМАРІЛУС» ОСОБА_12 » довіреності № 11/03/15 від 11.03.2015 р. на 24 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС», виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі « ОСОБА_12 » на задній стороні протоколу № 10/03/15 загальних зборів учасників ТОВ «АМАРІЛУС» від 10.03.2015 на 25 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС», виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі «директор Товариства _______ ОСОБА_12 » наказу № 11/03/15 від 11.03.2015 на 26 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь - якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі « ОСОБА_12 » протоколу реєстрації учасників на загальних зборах учасників ТОВ «АМАРІЛУС» від 10.03.2015 на 27 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підписи від імені ОСОБА_12 у графі «Сторінку заповнив ОСОБА_12 ___11.03.2015» реєстраційної картки на аркушах 28 - 36 реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконані не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі «____ ОСОБА_12 » на задній стороні протоколу № 10/03/15 загальних зборів учасників ТОВ «АМАРІЛУС» від 10.03.2015 на 39 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі «Покупець _____Локоман ОСОБА_29 » на задній стороні договору № 10/03/15 купівлі-продажу (відступлення) частки в статутному капіталі (корпоративних прав) ТОВ «АМАРІЛУС» від 10.03.2015 на 40 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі «Директор ТОВ «АМАРІЛУС» ______ ОСОБА_12 » довіреності № 11/03/15 від 11.03.2015 на 41 аркуші реєстраційної справи ТОВ «Амарілус» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі «___Локоман ОСОБА_29 » протоколу реєстрації учасників на загальних зборах учасників ТОВ «АМАРІЛУС» від 10.03.2015 на 42 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підписи від імені ОСОБА_12 у графі «Сторінку заповнив ОСОБА_12 _____11.03.2015» реєстраційної картки на аркушах 43 - 47 реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконані не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі «Директор ТОВ «АМАРІЛУС» _____ ОСОБА_12 » довіреності № 11/03/15 від 11.03.2015 на 61 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 . Підпис від імені ОСОБА_12 у графі «Сторінку заповнив ОСОБА_12 ____14.04.2015» реєстраційної картки на 62 аркуші реєстраційної справи ТОВ «АМАРІЛУС» виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, з ретельним наслідуванням будь-якого дійсного підпису самої ОСОБА_12 (т. 4, а. пр. 50 - 63);

- дані акту огляду прихованих робіт від 9.06.2018 р., відповідно до якого комісія в складі представника дорожньо-будівельної організації ОСОБА_20 , представника технічного нагляду замовника ОСОБА_14 та представника проектної організації ОСОБА_11 прийняла рішення, відповідно до якого роботи ТОВ «Техдорбуд» по зніманню а/бетонних покриттів по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. виконано у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На основі викладеного дозволяється виконання подальших робіт по улаштуванню (монтажу) розлив в`яжучих матеріалів. Даний акт містить особисті підписи складу комісії. Будь-яких застережень, зауважень акт не містить (т. 3, а. пр. 86).

- дані акту огляду прихованих робіт від 22.06.2018 р., відповідно до якого комісія в складі представника дорожньо-будівельної організації ОСОБА_20 , представника технічного нагляду замовника ОСОБА_14 та представника проектної організації ОСОБА_11 прийняла рішення, відповідно до якого роботи ТОВ «Техдорбуд» по розливу в`яжучих матеріалів по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. виконано у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На основі викладеного дозволяється виконання подальших робіт по улаштуванню (монтажу) улаштування вирівнюючого шару із а/бетону. Даний акт містить особисті підписи складу комісії. Будь-яких застережень, зауважень акт не містить (т. 3, а. пр. 87).

- дані акту огляду прихованих робіт від 22.06.2018 р., відповідно до якого комісія в складі представника дорожньо-будівельної організації ОСОБА_20 , представника технічного нагляду замовника ОСОБА_14 та представника проектної організації ОСОБА_11 прийняла рішення, відповідно до якого роботи ТОВ «Техдорбуд» по улаштування вирівнюючого шару із а/бетону по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. виконано у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На основі викладеного дозволяється виконання подальших робіт по улаштуванню (монтажу) покриттів із а/бетонних сумішей. Відповідно до п. 3 даного акту при виконанні робіт застосовані суміші а/бетонні тип А марки 1. Даний акт містить особисті підписи складу комісії. Будь-яких застережень, зауважень акт не містить (т. 3, а. пр. 88);

- дані загального журналу робіт «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків» від 9.06.2018 р., відповідно до якого роботи розпочато 9.06.2018 р. на підставі повідомлення про початок будівельних робіт ЧК № 06, ЧК №16 від 31.05.2018, дата закінчення робіт 29.06.2018 р. В даному журналі містяться відомості про виконані роботи, як засвідчені підписами виконроба ОСОБА_20 (т. 5, а. пр. 33, 37-44);

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 5.07.2013 р. № 293 було затверджено національний стандарт України «Правила визначення вартості будівництва» (ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013). Згідно з вимогами п. 1.1. Правил, цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. В п. 6.4.2 Правил визначено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведення розрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акти приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3).

Згідно з актом № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. (форми КБ-2в) 26.06.2018 замовник - Жашківське ВУЖКГ, в особі нач. ОСОБА_9 , та генпідрядник - ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 , засвідчили своїми особистими підписами та печатками підприємств факт прийняття виконаних будівельних робіт та понесених витрат за договором № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. (коригування), в тому числі улаштування дорожнього покриття із суміші асфальтобетонної гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 в кількості 159,68 та 798,43 т. (т. 5, а. пр. 117-121, т. 2, а. пр. 246-248).

Тобто, згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 38 підрядником було улаштовано асфальтобетонне покриття по вул. Заводській в м. Жашків в кількості 958,11 т асфальту по ціні 2362,42 за т без врахування ПДВ та з урахуванням транспортно-заготівельних витрат, замовник дану роботу прийняв без будь-яких зауважень, технагляд об`єми робіт погодив.

Таким чином, на всіх етапах виконання робіт ТОВ «Техдорбуд», керівником якого є ОСОБА_8 , по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків роботи були прийняті відповідальними особами, будь-яких зауважень з боку замовника чи його представника-інженера технічного нагляду - не надходило. Виконані роботи були прийняті відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт № 38 (КБ-2в) замовник дану роботу прийняв без будь-яких зауважень, технагляд об`єми робіт погодив.

Дані довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2018 р. (форми КБ-3), виданої директором ТОВ «Техдорбуд», згідно договору № 38 від 4.06.2018 р., відповідно до якої всього вартість виконаних будівельних робіт становить 3 537,00500 грн. Дана довідка містить, як підпис генпідрядника директора ТОВ «Техдорбуд» ОСОБА_8 , засвідчений печаткою, так і підпис замовника - начальника Жашківського ВУЖКГ ОСОБА_9 та містить печатки підприємств. Тобто, між сторонами погоджено вартість виконаних будівельних робіт. Будь - яких зауважень, доповнень довідка не містить (т. 5, а. пр. 100, т. 3, а. пр. 1);

- дані платіжних доручень № 1, 2, 5 від 5.06.2018, 26.06.2018 та від 26.06.2018 р., відповідно до яких Жашківське ВУЖКГ перерахувало кошти в сумі 1 061 028,61, 1 291 143,39 грн. та 1 184 833,00 грн., 30% аванс кап рем дорожнього покриття по вул. Заводська, дог № 38 від 4.06.2018 без ПДВ, кап рем дорожнього покриття по вул. Заводська, акт № 38 від 26.06.2018 дог № 38 від 4.06.2018 без ПДВ, кап рем дорожнього покриття по вул. Заводська, акт № 38 від 26.06.2018 дог № 38 від 4.06.2018 без ПДВ, відповідно (т. 5, а. пр. 90, 91, т. 2, а. пр. 244 - 245);

- дані декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками від 30.07.2018 р. об`єкт: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (коригування)», відповідно до якої вважати закінченим та готовим до експлуатації. Зокрема, у п. 17 даної декларації зазначено, що на об`єкті виконано всі передбачені проектною документацією згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи, у тому числі щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (т. 5, а. пр. 27- 30).

Тобто, всі посадові особи, без будь-яких виключень, що приймали роботи та складали і підписували первинні бухгалтерські документи, зокрема, акти виконаних робіт та кошторисну документацію повинні відповідати за достовірність відображених у них даних.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 , відповідно до умов договору, виконав роботи, надав замовнику всі необхідні первинні документи для приймання-передачі виконаних робіт. Факти неякісного виконання робіт суд не встановив, що підтверджують акт № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2018 (форми КБ-3) та отримав оплату за виконанні роботи.

Також, суд першої інстанції дослідив і інші письмові документи, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту.

На підтвердження вини ОСОБА_8 сторона обвинувачення посилається на протокол № 317 випробування кернів та висновок судової будівельно-технічної експертизи, які були отримані на підставі ухвали слідчого судді від 27.03.2019 р. про доручення проведення судово будівельно-технічної експертизи експертам Черкаського відділення КНІДІСЕ МЮ України, ухвали слідчого судді від 4.07.2019 про надання дозволу слідчому на відібрання зразків застосування технічних засобів, необхідних для отримання достовірної інформації щодо обсягу, складу та кількості конструктивних шарів дорожнього покриття із застосуванням руйнівного методу дослідження шляхом часткового пошкодження об`єкту дослідження та влаштування вирубок, шурфів шляхом залучення представників ДП «Черкаський облавтодор» та листа слідчого на адресу начальника ДП «Черкаський облавтодор» про проведення дослідження.

Відповідно до протоколу № 317 випробування кернів (зразки дорожнього покриття відібрані по вул. Заводській в м. Жашків Черкаської області) на підставі листа від 1.08.2019 р. № 8215 ГУНП в Черкаській обл., згідно результатів випробувань, зразки дорожнього покриття (керни) відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7 - 119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» зміна № 1 АСГ.Др.Щ.В.НП.І. (суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу В, непереривчастої гранулометрії, марки І) (т. 3, а. пр. 205).

Дослідивши зміст доданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції встановив, що протокол лабораторного дослідження №317 є результатом експертного опрацювання фізико-математичних властивостей дорожнього покриття 10-ти опрацьованих кернів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 4.07.2019 р., а саме відібрано 9 (дев`ять) зразків асфальтобетонного покриття шляхом проведення вирубки (кернування) та один зразок з тротуарної частини. З наданого стороною захисту договору № 3 від 5.10.2016 р., який укладено між Жашківським ВУЖКГ та ФОП ОСОБА_15 , на будівництво тротуару по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл., встановлено, що роботи по укладці тротуарного покриття виконувало не ТОВ «Техдорбуд», директором якого є обвинувачений ОСОБА_8 , а іншою особою.

Доступ на відібрання зразків застосування технічних засобів орган досудового розслідування отримав на підставі ухвали слідчого судді у справі № 711/5375/19 від 4.07.2019 р. та в подальшому оформлено протоколом отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р. (т. 3, а. пр. 194-201). З матеріалів кримінального провадження встановлено, що експертне дослідження випробування кернів ДП «Черкаський облавтодор» проведено не на підставі постанови слідчого про проведення судової експертизи, та/або відповідної ухвали слідчого судді, а на підставі лише прохального листа слідчого у справі, який викладений у довільній формі (т. 3, а. пр. 202, 203). При цьому, надаючи відповідні зразки для їх експертного дослідження, експерти ДП «Черкаський облавтодор» про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку не попереджались, проведеним випробуванням кернів здійснено їх руйнівне пошкодження, на що надано дозвіл слідчим у листі від 1.08.2019 р. № 8215/24/15-2019, тобто слідчим надано дозвіл особам, які не набули статусу судових експертів у справі, на знищення речових доказів у справі.

Проте, як вбачається з висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, питання якісних характеристик асфальтобетонного покриття має істотне значення у даному кримінальному провадженні, оскільки невідповідність типу та марки асфальтобетонної суміші ставиться обвинуваченому у провину.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та показань допитаних свідків та обвинуваченого було порушено процес відбору вирубок асфальтобетонного покриття (кернів) для проведення лабораторного дослідження. Так, відповідно до п. 7.13 ДСТ Б 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» контроль якості укладання та ущільнення асфальтобетонної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок у порядку, що передбачений ДБН В.2.3-4 та їх випробування. У процесі випробування визначають: для зразків-кернів або зразків, відокремлених від вирубки, - середню густину та водонасичення.

Відповідно до п. 20.8.11 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина I. Проектування. Частина II. Будівництво» (в ред. 2015 р.) керни або вирубки необхідно відбирати на відстані не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів через 15 діб. Згідно п.21.1. ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об`єкта та виконати контрольні заміри, перевірку результатів і порівняти їх з технічною документацією згідно з вимогами ДБН А 3.1-5. Відповідно до п. 21.2 ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Приймання робіт по дорозі здійснюється після завершення спорудження окремих елементів дороги. Параметри контролю якості елементів дороги (земляного полотна, основи і покриття облаштування, розмітки та коефіцієнта зчеплення) наведено в таблиці 21.1. Згідно ч. 65 (фізико-механічні властивості та склад асфальтобетонних сумішей та асфальтобетонів) таблиці у п. 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 виміри провадяться не рідше одного разу за зміну чи за показниками випробування трьох кернів на кожні 7000 м2 покриття. Керни або вирубки необхідно відбирати на відставні не менше 1 м від крайки покриття в шарах з гарячих асфальтобетонів не раніше ніж через добу після їх ущільнення, а з холодних асфальтобетонів через 15 діб.

В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з показань свідків технологія відбору кернів не була дотримана. Крім того, відбір кернів поза межами виконаних ТОВ «Техдорбуд» ремонтних робіт, на що вказували свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_20 та обвинувачений ОСОБА_8 неможливо спростувати письмовими доказами у справі, оскільки процедура відбору кернів матеріалами кримінального провадження належним чином не зафіксована.

Згідно п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше 1 м від крайки та не менше 0,2 м від стика. Циліндричні керни висвердлюють діаметром не менше ніж 100 мм. Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги повинна бути не менше 9 кг. Пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку до ДСТУ Б В.2.7-319:2016, в акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами. Пробу упаковують у тару, яка запобігає її деформуванню та руйнуванню під час транспортування. Однак, стороною обвинувачення акт відбору проб не складено, а за результатами даної дії отримання зразків для експертизи складено протокол отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р. та опис речей і документів від 30.07.2019, які були відібрані на підставі ухвали слідчого судді. Так, відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р., яка проводилась слідчим за участю директора Жашківського ВУЖКГ ОСОБА_9 , технічного нагляду ОСОБА_14 , представника ТОВ «Техдорбуд» ОСОБА_20 , відібрано зразки асфальтобетонного покриття з автомобільної дороги по вул. Заводська в м. Жашків шляхом кернування (т. 3, а. пр. 199-200).

Згідно даного протокол, експерт ОСОБА_16 при відібранні зразків присутнім не був, що суперечить показанням наданим в судовому засіданні під час допиту експерта про те, що він був присутній під час відібрання кернів, проте особисто їх не відбирав. Відповідно до опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 30.07.2019 р. з проїжджої частини автомобільної дороги по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. в довільному порядку, на відстані приблизно 1 м від узбіччя (краю проїжджої частини) в різних частинах відібрано 9 зразків асфальтобетонного покриття шляхом проведення вирубки (кернування) та один зразок з тротуарної частини в районі містка через став. Вказані зразки поміщені до сейф-пакету ГСУ НП України № 2049602 та вилучені до СУ ГУНП в Черкаській обл. для проведення дослідження (т. 3, а. пр. 201).

Таким чином, у даних документах взагалі не вказано чи були дотримані вимоги ДБН В.2.3-4:2015 та ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» щодо порядку відбору таких кернів (в частині місця їх відбирання), їх діаметру та маси та чи здійснено перевірку зчеплюваності, як це передбачено таким ДСТУ. Окрім того, відповідно до роз`яснень ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» (ДП «ДерждорНДІ»), згідно п. 21.9 Зміни №1 до ДБН В.2.3-4 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво», з метою встановлення об`єктивних значень фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів. В іншому випадку конструкція дорожнього одягу зазнає значного погодно-кліматичного та транспортного впливу, тому такі показники не доцільно перевіряти.

Суд першої інстанції встановив, що при отриманні зразків та при проведенні експертизи дані вимоги законодавства дотримані та враховані не були, а тому даний доказ суд визнав недопустимим. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, тому що суд першої інстанції повністю дослідив всі надані стороною обвинувачення докази, співставив та проаналізував їх з діючими нормативними актами та вважає доводи апеляції прокурора необґрунтованими в цій частині.

Суд першої інстанції дослідив висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р., відповідно до якої вартість будівельно-монтажних робіт згідно проектно-кошторисної документації по договору № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., укладеного між Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд» (зазначено в експертному звіті (позитивний), щодо розгляду кошторисної частини проектної документації, № 886/е/18-КД/П від 2.05.2018), у поточних цінах станом на 2.05.2018 р. складає 3 807 871 грн. Фактичний об`єм виконаних будівельних робіт згідно проектно-кошторисної документації по договору № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., укладеного між Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд» наведено в таблиці 2 дослідницької частини висновку. Фактична вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, проектно-кошторисної документації по договору підряду № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., укладеного між Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд» складає 1 066 215 грн. 88 коп., з них прямі витрати складають 1 002 025 грн. 60 коп. (дивись Додаток 1 до висновку). Фактичні об`єми виконаних робіт, по договору № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., укладеного між Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд», частково не відповідають об`ємам робіт вказаних в актах виконаних робіт КБ-2в, оскільки при виконанні робіт використано такий тип та марку асфальтобетонної суміші, що не відповідає зазначеному в договірній та звітній документації (дивись частину дослідження арк. 16 - 18). Завищення вартості виконаних робіт вказаних в актах виконаних робіт порівняно з фактично виконаними роботами по договору № 38 від 4.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл., укладеного між Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд» складає 2 471 526 грн. 40 коп., з них прямі витрати складають 2 344 713 грн. 96 коп. (дивись Додаток 2 до висновку) (т. 3, а. пр. 208-222).

Так, згідно дослідницької частини даного висновку (а. 16-18) за результатами випробувань керни відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний». Технічні умови зміна № 1 АСГ.Др.Щ.В.НП.І. (суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу В, непереривчастої гранулометрії, марки 1) (т. 3, а. пр. 215 зворотна сторона, 216). При порівнянні робіт зазначених в проектно-кошторисній та виконавчій документації на об`єкті з фактично встановленими обсягами наведено в таблиці № 2. Так, згідно п. 8, 9 таблиці №2 встановлено, що суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1, зазначено як проектно-кошторисній документації за кошторисом (за кресленнями) та за договірною ціною, а фактично містяться суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип В, марка 1. Узагальнюючи результати проведеного дослідження встановлено, що фактично виконані будівельні роботи по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл.» частково не відповідають зазначеним в звітній документації, оскільки фактично застосований матеріал дорожнього покриття - АСГ.Др.Щ.В.НП.І. (суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу В, не переривчатої гранулометрії, марки 1), що не відповідає зазначеному в Акті № 38 (форми КБ- 2в) матеріалу (дивись таблицю 2), а також відсутня парапетна огорожа доріг із сталі на металевих стовпах. Відповідно до вищезазначеного, вартість фактично виконаних робіт не відповідає вартості зазначеній в актах приймання виконаних будівельних робіт.

Відповідно до дослідницької частини даного висновку, а саме натурне обстеження арк. 11, 12 (т. 3, а. пр. 213 зворотна сторона, 214) під час проведення огляду виконано відбір зразків (кернів) дорожнього покриття у кількості 9 (дев`ять) штук та один керн покриття тротуару (№ 10). Відбір кернів проводився фахівцями, залученими замовником даної експертизи. За результатами проведеного обстеження встановлено, що загальна площа покриття знаходиться в межах обсягів зазначених в наданій проектній та звітній документації. Але за результатами дослідження наданих зразків (кернів) встановлено, що запроектований та заактований шар асфальтобетонного покриття за товщиною шару знаходиться в межах допустимих відхилень, а його зерновий склад відповідає типу В марки 1, зазначеному в кресленнях робочого проекту, та не відповідає типу А марки 1 щільного дрібнозернистого АСГ згідно вимог ДСТУ БВ.2.7-119:2011, зазначеного в звітній документації. За наданим на дослідження протоколом № 317 від 13.08.2019 р., випробування кернів (зразки дорожнього покриття відібрані по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл.), складений ДП «Черкаський облавтодор» лабораторія з виробництва, встановлено наступне: шар асфальтобетонного покриття за товщиною шару знаходиться в межах розмірів наведених в таблиці 1 частини дослідження; за результатами випробувань керни відповідають вимогам ДСТУ БВ.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови зміна № 1» АСГ.Др.Щ.В.НП.І. (суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу В, не переривчатої гранулометрії, марки 1). Обсяг та перелік ремонтно-будівельних робіт, зазначених в наданій на дослідження документації, відображено в таблиці 2.

Згідно дослідницької частини висновку, дослідження проводилось методом вивчення та аналізу представлених матеріалів, даних отриманих під час обстеження з подальшим зіставленням їх з вимогами нормативних документів чинних на території України. Натурне обстеження здійснювалось по фото об`єкта, що підтверджується поясненнями експерта допитаного в судовому засіданні. Дослідження проведено в обсязі наданих документів. Отже, з опису дослідницької частини висновку експертизи, можливо дійти висновку, що дослідження проводилося методом зіставлення даних наданих документів з нормативними та законодавчими документами, тобто не є зрозумілим метод зіставлення даних виключно по наданим документам.

Оскільки, експерт ОСОБА_16 безпосередньо не здійснював виїзд на об`єкт дослідження, а протокол № 317 випробування кернів, який був покладений в основу висновку експерта № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р., суд визнав недопустимим доказом, то і висновок експерта суд визнав недопустимим доказом, з огляду на наступне.

Судовим експертом Черкаського відділення Київського НДІСЕ при проведенні експертизи не вирішувалося питання щодо перевірки якості асфальтобетонного покриття, оскільки така якість була для нього заздалегідь визначена на підставі протоколів ДП «Черкаський облавтодор».

Відповідно до ст. 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Згідно ст. 102 КПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання. У висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що він попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Суд першої інстанції встановив, що висновок експерта не відповідає вимогам ст. 242 та 244 КПК України, а саме дослідження зразків дорожнього покриття відбулося не шляхом проведення експертизи, хоча для з`ясування цих обставин потребувалися спеціальні знання, дослідження було проведено особами, які не являються атестованими експертами та вони не попереджалися про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, що є грубим порушенням вимог ст. 384 КК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. № 1950/5), а тому висновок експерта є недопустимим доказом.

З такими висновками погоджується і апеляційний суд та вважає доводи апеляції прокурора необґрунтованими в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 86, 89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленим КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення і вирішує це питання в нарадчій кімнаті під час їх оцінки. При проведенні експертизи та наданні висновку експертом були грубо порушені вимоги ч. 3, 5 ст. 101 та ч. 3 ст. 102 КПК України.

На підтвердження заволодіння ОСОБА_8 чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем стороною обвинувачення суду були надані наступні докази, на які послалася прокурор в описовій частині апеляції.

Роздруківку руху коштів на рахунку № НОМЕР_11 , відповідно до якої ОСОБА_8 у період часу із 5.06.2018 до 16.10.2018 р. здійснював перерахунок на власну карту НОМЕР_23 грошових коштів (т. 5, а. пр. 206 - 207). Відповідно до висновку експерта № 9/17 від 13.05.2020 р. перерахування коштів Жашківським ВУЖКГ () на розрахунковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» () № НОМЕР_22 АТ КБ «ПриватБанк» згідно умов договору № 38 від 04.06.2018 р. на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл., документально підтверджується в сумі 3 537 005,00 грн. Запитання, яка сума коштів була перерахована з розрахункового рахунку ТОВ «Техдорбуд» () № НОМЕР_22 АТ КБ «ПриватБанк» на картковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» () № НОМЕР_11 АТ КБ «ПриватБанк» в період часу з 1.06.2018 по 31.12.2018 р., вирішити не видається можливим по причинам викладеним у дослідницькій частині висновку експерта.

Відповідно до документів наданих на дослідження, з карткового рахунку ТОВ «Техдорбуд» () № НОМЕР_11 АТ КБ «ПриватБанк» на картковий рахунок ОСОБА_8 № НОМЕР_6 АТ КБ «ПриватБанк» в період часу з 1.06.2018 по 31.12.2018 р. списано з урахуванням комісії банку кошти у сумі 3 914 394,75 грн. Разом з тим, з карткового рахунку № НОМЕР_11 на картковий рахунок № НОМЕР_6 АТ КБ «ПриватБанк» за період 1.06.2018 до 31.12.2018 р. зараховано кошти у сумі 3 885 110,00 грн. Зняття готівкових коштів з карткового рахунку № НОМЕР_6 АТ КБ «ПриватБанк» у період з 1.06.2018 по 31.12.2018 р. документально підтверджується у сумі 3 886 412,00 грн. (т. 4, а. пр. 68 - 89). Відповідно до дослідницької частини даного висновку, а саме «запитання 2» арк. 8 (т. 4, а. пр. 71 зворотна сторона) в запитанні поставленому перед експертом необхідно дослідити, яка сума коштів була перерахована з розрахункового рахунку № НОМЕР_22 на картковий рахунок № НОМЕР_11 , але в зв`язку з тим, що у виписці банку зазначено номери балансових рахунків кореспондента, а в роздруківці з карткового рахунку відсутні дані про надходження коштів, експерт не може стверджувати, що перерахування коштів здійснювалося саме на зазначений картковий рахунок. Разом з тим, у відповідь на клопотання експерта, щодо надання виписки банку про рух грошових коштів, а саме їх надходження по картковому рахунку № НОМЕР_11 , від ініціатора надійшов лист про те, що надати зазначені у клопотанні документи немає можливості у зв`язку з тим, що слідством вживались заходи для отримання зазначених документів, однак отримати документи не представилось можливим. В зв`язку з викладеним вище, відповісти на запитання, яка сума коштів була перерахована з розрахункового рахунку ТОВ «Техдорбуд» () № НОМЕР_22 АТ КБ «ПриватБанк» на картковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» () № НОМЕР_11 АТ КБ «ПриватБанк» не видається можливим.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 незаконно заволодів грошовими коштами Жашківської міської ради в сумі 2 471 526 грн. 40 коп. Дані кошти отримано після перерахування Жашківським ВУЖКГ на розрахунковий рахунок ТОВ «Техдорбуд», які в подальшому ОСОБА_8 перерахував на інший картковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» та з цього карткового рахунку перерахував на власний картковий рахунок. Відповідно до фактичних обставин встановлених під час досудового розслідування, ОСОБА_8 в ході виконання робіт за договором № 38 від 4.06.2018 р., маючи намір незаконно заволодіти бюджетними коштами Жашківської міської ради, умисно, використовуючи як посередника підприємство з ознаками фіктивності ТОВ «Амарілус», здійснив придбання асфальтобетонної суміші в ТОВ «Дорбуд Сервіс», засновником якого є його матір. На підтвердження виконаних робіт за договором надав представнику технічного нагляду ОСОБА_14 акт про надання транспортних послуг та видаткову накладну про поставку ТОВ «Амарілус» асфальтобетонної суміші типу А марки 1; у подальшому, 26.06.2018 р. достовірно знаючи, що до акту № 38 приймання виконаних робіт за червень 2018 р. включені відомості про використані матеріали, а саме асфальтобетонну суміш типу А1, які не відповідають дійсності, оскільки фактично використано асфальтобетонну суміш типу В1.

Проте з наданих стороною обвинувачення доказів суд першої інстанції не встановив в діях обвинуваченого наявність умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами Жашківської міської ради.

Склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 5 ст. 191 КК, передбачає наявність лише прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети. Надані стороною обвинувачення докази, всупереч доводам апеляції прокурора, не доводять поза розумним сумнівом наявності у діях обвинуваченого прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Окрім долучених і досліджених у судовому засіданні доказів сторони обвинувачення, судом в умовах змагальності були досліджені і долучені до матеріалів провадження докази, які надані стороною захисту і були відкриті прокурору у встановленому ст. 290 КПК України порядку, а саме.

Згідно копії довідки Жашківського ВУЖКГ № 292 від 06.06.2022 р., у червні 2018 р. між Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд» укладено договір № 38 від 4.06.2018 р. на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл. (коригування)». Кошторисна частина робочого проекту проходила експертизу та отримано позитивний висновок № 886/е/18-КД/П від 02.05.2018 р. У акті виконаних робіт (форма 2КБ) відображено ціни на матеріали та механізми, які відповідають цінам експертного висновку. Відповідно до умов договору якість та обсяги контролювалися інженером технічного нагляду ОСОБА_14 (сертифікат АТ №005607 від 05.04.2016 р.). При прийнятті об`єкта в експлуатацію всі об`єми та виконавча документація відповідала робочому проекту. Гарантійний термін обслуговуваний даної ділянки дороги складає три роки та закінчився у червні 2021 р. Станом на 6.06.2022 р. ділянка дороги по вул. Заводська в м. Жашків Уманського р-ну Черкаської обл. знаходиться в задовільному стані, дефекти відсутні. Претензії до виконавця робіт ТОВ «Техдорбуд» у Жашківського ВУЖКГ відсутні (т. 7, а. пр. 158). Інформація також змісту міститься в копіях листа Жашківського ВУЖКГ № 229 від 21.04.2021 р. (т. 8, а. пр. 87), листа Жашківського ВУЖКГ № 219 від 16.04.2021 р. (т. 8, а пр. 88), акту комісії від 15.04.2021 р. про обстеження об`єкта комунальної власності за адресом: м. Жашків вул. Заводська на наявність дефектів в період гарантійного терміну експлуатації. (т. 8, а. пр. 89).

Згідно з відповіддю на запит Жашківської міської ради Черкаської обл. № 02 - 27/961 від 2.09.2020 р., відповідно до договору № 38 від 4.06.2018 р., укладеного Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд» по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл. (коригування)» у червні 2018 р. виконано роботи відповідно до проектно-кошторисної документації в повному обсязі. Якість, обсяги, виконавча документація перевірена інженером технічного нагляду ОСОБА_14 (сертифікат АТ №005607 від 5.04.2016 р.). Акти виконаних робіт підписані Жашківським ВУЖКГ та інженером технічного нагляду без зауважень. Претензії щодо якості та дотримання термінів виконання робіт по вказаному об`єкту відсутні. При виконанні робіт підрядник ТОВ «Техдорбуд» дотримувався вимог умов Договору № 38 від 4.06.2018 р. в частині повноти виконання робіт, дотримання календарного графіку виконання робіт. Загальний журнал робіт та сертифікати на матеріали надані Жашківському ВУЖКГ. Зауваження відсутні. За інформацією Жашківського ВУЖКГ протягом 2019-2020 рр. дотримані підрядником гарантійні умови договору. За період з червня 2018 до 1.09.2020 р. до Жашківської міської ради не надійшло жодного звернення, скарги чи претензії, підтверджених документально про невідповідність якості та обсягу виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської обл. (коригування)» підрядником ТОВ «Техдорбуд», що унеможливлює звернення з цивільним позовом про відшкодування завданих збитків. (т.7, а. пр. 166).

1.04.2018 р. між ОСОБА_20 (виконавець) та ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 (замовник), укладено цивільно - правовий договір 0104/2018 від 1.04.2018 р., відповідно до якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, а саме: надання консультаційних послуг з дорожньо-будівельних робіт в обсязі і на умовах, передбачених даним договором, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити дані послуги (т.7, а пр. 168 - 169).

25.06.2018 р. між ОСОБА_20 (виконавець) та ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 (замовник), укладено додаткову угоду № 2 про розірвання договору 0104/2018 від 1.04.2018 р., відповідно до якої замовник ТОВ «Техдорбуд» і фізична особа ОСОБА_20 у зв`язку із відсутністю потреби в наданні послуг, а саме: надання консультаційних послуг з дорожньо - будівельних робіт дійшли згоди розірвати договір № 0104/2018 від 01.04.2018 р. (т.7, а. пр. 170).

5.06.2018 р. між ТОВ «Амарілус», в особі керівника ОСОБА_30 (продавець), та ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 (покупець), укладено договір купівлі - продажу № 38, відповідно до якого на умовах даного договору продавець зобов`язується передати у власність покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити товар, а саме: матеріали (т.7, а. пр. 171 - 173).

Відповідно до видаткової накладної № 72/06 від 15.06.2018 р. та квитанцій до прибуткових касових ордерів № 90, 92, 124, 127, 129, 132, 134 та 140 від 8.06.2018, 12.06.2018, 27.06.2018, 2.07.2018, 3.07.2018, 5.07.2018, 5.07.2018 та від 17.07.2018 ТОВ «Техдорбуд» здійснювало купівлю матеріалів у ТОВ «Амарілус» (т.7, а. пр. 174 - 176).

5.06.2018 р. між ТОВ «Амарілус», в особі керівника ОСОБА_30 (виконавець), та ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 (замовник), укладено договір на надання послуг машин і механізмів № 39, відповідно до якого виконавець бере на себе зобов`язання за завданням замовника надавати останньому послуги машин і механізмів, разом із екіпажом на об`єкті замовника, а замовник зобов`язується оплатити виконавцю надані послуги у порядку та на умовах, передбачених цим договором (т.7, а. пр. 177 - 178).

5.06.2018 р. між ТОВ «Амарілус», в особі керівника ОСОБА_30 (виконавець), та ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 (замовник), укладено додаток № 1 до договору № 39 від 05.06.2018 р., відповідно до якого було визначено перелік машин і механізмів, які виконавець надає замовнику (т.7, а. пр. 179).

Згідно копії акту № 72/06 від 21.06.2018 р., ТОВ «Амарілус» були надані ТОВ «Техдорбуд» транспортні послуги капітальний ремонт вул. Заводська м. Жашків на загальну суму 460 549,94 грн. (т.7, а. пр. 180).

Відповідно до акту звірки взаєморозрахунків за 2018 р., ТОВ «Амарілус», в особі директора ОСОБА_12 , та ТОВ «Техдорбуд», в особі ОСОБА_8 , склали акт взаємних розрахунків (т.7, а. пр. 181).

Згідно заяви директора ТОВ «Дорбудсервіс» ОСОБА_15 від 1.12.2021 р., директор ТОВ «Дорбудсервіс» ОСОБА_15 надав копії договорів: № 2106/2018 від 21.06.2018, № 3 від 5.10.2016 р. та акту здачі - приймання товару № 2206 від 22.06.2022 р. та надав згоду на їх використання при розгляді справи № 693/813/20 (т.7, а. пр. 182-184).

1.05.2018 р. між ТОВ «Дорбуд Сервіс», в особі директора ОСОБА_15 (підрядчик), та ТОВ «Амарілус», в особі директора ОСОБА_12 (замовник), укладено договір на виготовлення продукції з давальницької сировини № 0105/2018, відповідно до якого замовник в порядку та на умовах, визначених цим договором, доручає і зобов`язується прийняти та оплатити, а підрядчик в порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик виконувати у відповідності до умов цього договору роботу, визначену у п.2.1. цього договору. Відповідно до п. 2.1. характер робіт, що виконується підрядчиком - виробництво асфальтобетонної суміші (т.7, а. пр. 185-187).

Відповідно до акту здачі приймання товару № 2206 від 22.06.2018 р., ТОВ «Амарілус» та ТОВ «Дорбуд Сервіс» склали даний акт про те, що на виконання договору на виготовлення продукції з давальницької сировини № 0105/2018 від 1.05.2018 р. виконавцем передано замовнику готову продукцію: асфальтобетонну суміш типу А, марки 1 - 982,5 т, замовник претензій по об`єму, якості та строкам поставки товару не має (т.7, а. пр. 188).

21.06.2018 р. між ТОВ «Дорбуд Сервіс», в особі директора ОСОБА_15 , та ТОВ «Амарілус», в особі керівника ОСОБА_12 , укладено договір про зарахування зустрічних однорідних вимог № 2106/2018, відповідно до якого сторони дійшли згоди про зарахування зустрічних однорідних вимог, що випливають із нижче вказаних договорів: № 0105/2018 та № 0105/2018 (т.7, а. пр. 189).

5.10.2016 р. між Жашківським ВУЖКГ в особі начальника ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_15 укладено договір № 3, відповідно до якого виконавець зобов`язується виконати замовникові роботи, а замовник прийняти та оплатити такі роботи. Найменування робіт - Будівництво тротуару по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл. (т.7, а. пр. 190- 198).

ТОВ «Техдорбуд» сплачувалися податки, що підтверджується: платіжним дорученням № 360 від 10.08.2018 р., податковою декларацією єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за 2018 рік, квитанцією № 2, податковою декларацією єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за 9 місяців 2018 року, квитанцією № 2, податковою декларацією єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за півріччя 2018 року, квитанцією № 2, податковою декларацією єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за 1 квартал 2018 рік, квитанцією № 2 (т. 7, а. пр. 198-210).

Згідно з копією повідомлення Головного управління статистики у Черкаській обл. № 19-05/3102-20 від 12.11.2020 р. Головне управління статистики не може надати інформацію щодо вартості/ціни асфальтобетонної суміші гарячої дрібнозернистої щільної (асфальтобетону щільного дорожнього), що використовується у верхніх шарах покриттів для вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень типу А марки 1, типу Б марки 1, Типу В марки 1 у Черкаській обл. (т. 7, а. пр. 213).

Відповідно до повідомлення Головного управління статистики у Київській обл. № 06-18/3256-20 від 11.11.2020 р. Головне управління статистики повідомляє про відсутність запитуваної інформації, оскільки розробка інформації щодо цінових показників на асфальтобетонні суміші, зазначені у запиті, планом державних статистичних спостережень на 2020 р. не передбачена (т. 8, а. пр. 94).

Згідно з листом ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» (ДП «ДерждорНДІ») № 19.2-25-2957 від 2.11.2020 р., ця установа збирає, аналізує та узагальнює інформацію щодо цін на основні будівельні матеріали та вироби, які використовуються при виконанні робіт з нового будівництва, реконструкції, капітального, поточного ремонтів та експлуатаційного утримання на автомобільних дорогах загального користування. При цьому така інформація відносно матеріалів, що використовуються для вулиць і доріг населених пунктів, не збирається і не аналізується. Збір інформації про ціни на асфальтобетонні суміші виконувався для наступних їх видів: асфальтобетонна суміш, гаряча крупнозерниста щільна, марки І на бітумах БНД; асфальтобетонна суміш, гаряча дрібнозерниста щільна, марки І на бітумах БНД; асфальтобетонна суміш, гаряча дрібнозерниста щільна, марки І на бітумах БМП та/або з добавками ПАР; асфальтобетонна суміш, щебенево-мастикова з максимальним розміром зерен 20(15) мм на бітумах БМП. Надало інформацію щодо цін на асфальтобетонну суміш гарячу дрібнозернисту щільну, марки І на бітумах БНД за червень 2018 р. по областях України (додається). Ця інформація має виключно довідковий характер і може слугувати замовнику та підряднику орієнтиром при визначенні вартості дорожніх робіт на стадіях складання інвесторської кошторисної документації та договірної ціни у випадках відсутності даних щодо цін на будівельні матеріали (т. 8, а. пр. 91-92).

Відповідно до повідомлення Київської обласної торгово-промислової палати № 158/01.05 від 21.10.2020 р., ТОВ «Науково-виробнича фірма» «Інпроект» № 130 від 12.10.2020 р., ДП «Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПроектреконструкція» № 233/к від 5.10.2020 р., служби автомобільних доріг у Полтавській обл. № 01-09/780 від 30.06.2020 р. інформація про вартість основних будівельних виробів за 2018 р. відсутня (т. 7, а. пр. 225, 229, 238, т.8, а. пр. 5).

Згідно з повідомленням Черкаської торгово-промислової палати № 171/01.3-3 від 12.10.2020 р. згідно архівних даних, що знаходяться в Черкаській ТПП, рівень ринкової вартості асфальтобетонної суміші гарячої, дрібнозернистої, асфальтобетон цільний, тип Б, непереривчастої гранулометрії, марки 1, станом на травень та червень 2018 року, становив в Черкаській обл. 2008 грн. з ПДВ без врахування транспортних витрат на доставку. Інформація вказана на підставі комерційних пропозицій виробників Черкаської обл. Вартість зазначеного товару могла коливатись в залежності від об`єму, партії, виробника, форми оплати та ін. Інформацією про вартість інших марок асфальтобетонних сумішей, зазначених в запиті, Черкаська ТПП не володіє (т. 7, а. пр. 233, т. 8, а. пр.124).

Відповідно до повідомлення ДП «Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПроектреконструкція» № 228/к від 23.09.202 р., ця установа у 2018 р. проводила експертизу кошторисної частини проектної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська обл.» (коригування). Замовник будівництва - Жашківське ВУЖКГ. Генеральний проектувальник ФОП - підприємець ОСОБА_10 . Після проходження експертизи та зняття зауважень, замовником експертизи був отриманий позитивний експертний звіт за № 886/е/18-КД/П від 2.05.2018 р. Загальна кошторисна вартість будівництва була сформована на підставі: робочого проекту; дефектного акту; локальних кошторисів; підсумкової відомості ресурсів; зведеного кошторисного розрахунку. Детально суми/ціни вказані в підсумковій відомості ресурсів, погодженої замовником будівництва. Згідно робочого проекту були прийняті за основу ціни асфальтобетонної суміші тип А марки 1: відпускна ціна - 1 958,34 грн.; транспортна складова - 404,08 грн. Тип Б марки 1 проектом не передбачалось (т. 7, а. пр. 243, т. 8, а. пр. 133).

Відповідно до копії повідомлення ТОВ «Дорбуд Сервіс» № 71 від 5.10.2020 р., вартість асфальтобетонної суміші формується на підставі Збірника офіційних документів ціноутворення у будівництві. Ціна асфальтобетонної суміші складала на період травень - червень 2018 р. за 1 т Тип А марки 1 2 362,0 грн. Тип Б марки 1 2 390,0 грн. Тип В марки 1 2 420,0 грн. (т. 8, а. пр. 3, 90).

Відповідно до копії повідомлення ПАТ «Асфальтобетонний завод «АБ Столичний» № 07/206 від 25.05.2020 р., станом на червень 2018 р. відпускні ціни на асфальтобетонну суміш без врахування знижок, акцій та індивідуальних умов договорів та постачання продукції за 1 т складали: АБС дрібнозерниста, щільна, тип А, марка І - (А 10 або А - 20) - ціна 2 199 грн. з ПДВ або 1 832,5 грн. без ПДВ; АБС дрібнозерниста, щільна, тип В, марка І - (В - 10) - ціна 2 097 грн. з ПДВ або 1 747,5 грн. без ПДВ; АБС дрібнозерниста, щільна, тип В, марка І - (В - 20) - ціна 2 376 грн. з ПДВ або 1 980 грн. без ПДВ (т.8, а. пр. 7).

Згідно копії повідомлення Служби автомобільних доріг у Вінницькій обл. № 1054 від 26.05.2020 р., в червні 2018 р. вартість асфальтобетонної суміші гарячої дрібнозернистої (асфальтобетон щільний) тип А марка 1 за 1 т складала 1 757,83 грн. з ПДВ або 1 464,86 грн. без ПДВ. Асфальтобетонна суміш гаряча дрібнозерниста (асфальтобетон щільний) тип В марки 1 в червні 2018 р. не використовувалась (т. 8, а. пр. 9).

Відповідно до копії повідомлення служби автомобільних доріг у Кіровоградській обл. № 87/16 від 26.05.2020 р., станом на червень 2018 р. вартість 1 т асфальтобетонної суміші гарячої дрібнозернистої щільної, тип В марка 1 складала в регіоні 1 850,00 грн. з ПДВ або 1 541,67 грн. без ПДВ. Асфальтобетонна суміш гаряча дрібнозерниста щільна, тип А марки 1 при виконанні дорожніх робіт, у зазначеному періоді часу по замовнику не використовувалась (т. 8, а. пр. 11).

Згідно копії повідомлення ДП «Державний дорожній науково - дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» (ДП «ДерждорНДІ») № 19.1-26-853 від 4.06.2020 р., інформація по матеріалах, наведених у запиті (асфальтобетонна суміш гаряча дрібнозерниста (асфальтобетон щільний) тип А марка 1 та асфальтобетонна суміш гаряча дрібнозерниста (асфальтобетон щільний) тип В марка 1) станом на червень 2018 р. відсутня (т. 8, а. пр. 13-14).

Відповідно до копії повідомлення Державного агентства автомобільних доріг України № 3956/1/13-8-2621 від 2.07.2020 р., вимоги до асфальтобетонної суміші та асфальтобетону встановлені в ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови». Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування наведено в додатку В ДСТУ Б В.2.7-119. Відповідно до діючої класифікації, згідно вищезгаданого стандарту, відсутня асфальтобетонна суміш тип «В-1» (т. 8, а. пр. 15).

Згідно копії рішення ДП «Державний дорожній науково - дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» (ДП «ДерждорНДІ») щодо результатів нагляду за атестованим виробництвом асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС-158» ТОВ «Дорбуд Сервіс» від 24.07.2017 р., продовжено атестат виробництва асфальтобетонних сумішей, що серійно випускають на АБЗ «ДС-158» ТОВ «Дорбуд Сервіс» у відповідності встановленим вимогам ДСТУ Б В.2.7 - 119:2011 «Будівельні матеріали. Суміші і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (т. 8, а. пр. 16 - 17).

Згідно копії експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації (позитивний) за робочим проектом «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська область» ДП «Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПроектреконструкція» № 890/16 - КД/П від 15.12.2016 р., кошторисна документація, яка враховує обсяг робіт, передбачені дефектним актом, затвердженим Жашківським ВУЖКГ та робочим проектом, складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (т. 8, а. пр. 22, 23).

Відповідно до копії листа Жашківського ВУЖКГ № 160 від 30.03.2018 р., Жашківське ВУЖКГ просить ФОП ОСОБА_10 провести коригування кошторисної частини робочого проекту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська область» (т. 8, а. пр. 24).

Згідно копії наказу № 75 від 8.05.2018 р., Жашківським ВУЖКГ затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська Черкаська обл. (коригування)» (т. 8, а. пр. 25).

Відповідно до копії наказу ФОП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 призначено головним інженером по проектуванню об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська Черкаська обл. (коригування)» (т. 8, а. пр. 26).

Згідно копії наказу № 64 від 7.03.2017 р., Жашківським ВУЖКГ затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська Черкаська обл.» (т. 8, а. пр. 27).

Відповідно до копії повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 30.05.2018 р., Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Черкаській обл. повідомлено про початок виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська Черкаська обл. (коригування)» (т. 8, а. пр. 28-31).

Згідно копії декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 30.07.2018 р., Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській обл. повідомлено про готовність об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська Черкаська обл. (коригування)» (т. 8, а. пр. 32-38).

Суд першої інстанції дослідив відеозображення виступу міського голови Жашківської міської ради на місцевому телеканалі, пояснення від інженеру технічного нагляду ОСОБА_31 , виконроба ОСОБА_20 , головного інженера проєкту ОСОБА_22 , які надавались на ділянці дороги у м. Жашків, коментар захисника ОСОБА_7 та обґрунтовано оцінив їх критично, вказав, що дані особи були допитані в судовому засіданні як свідки, давали відповіді на поставлені запитання учасників судового провадження та суду. Опитування свідків поза межами судового засідання нормами КПК України не передбачено.

Суд першої інстанції, проаналізувавши надані стороною захисту докази, встановив відсутність будь-яких претензій від замовника на виконання ремонтних робіт по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл., наявність договірних відносин між ТОВ «Техдорбуд» та ТОВ «Амарілус» як субпідрядника по виконанню договору № 38 по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл., проведений між виконавцем та субпідрядником розрахунок та орієнтовну вартість асфальтобетонного покриття типу та марки А-1 та В-1.

Крім іншого, сторона обвинувачення на підтвердження висунутого ОСОБА_8 обвинувачення надало наступні письмові документи та докази.

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 2.04.2020 р. у приміщенні Білоцерківської ДПІ Білоцерківського Управління ГУДПС у Київській обл. було вилучено: роздруківку карткового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого із них податку ТОВ «Дорбудсервіс» на 8 арк.; облікову картку платника податків ТОВ «Дорбудсервіс» на 17 арк.; роздруківку податкового розрахунку сум доходу нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум отриманого з них податку ТОВ «Техдорбуд» на 3 арк. та оптичний диск DVD - R з записом інформації щодо сплати податків ТОВ «Дорбудсервіс» та ТОВ «Техдорбуд» (т. 3, а. пр. 235). Аналогічний перелік містить і додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 2.04.2020 р. опису речей і документів (т. 3, а. пр. 236).

На підтвердження фактичних обставин справи стороною обвинувачення надано податкові розрахунки сум доходу (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку ТОВ «Дорбудсервіс», згідно яких вбачається рух коштів по рахунку даного товариства, запити про отримання витягу з реєстру платників податку на додану вартість ТОВ «Дорбудсервіс» від 8.01.2020, від 26.12.2019, від 26.11.2019, від 25.10.2019, від 8.09.2016, від 13.07.2016 та надано пакет документів, які слугували для реєстрації ТОВ «Дорбуд Сервіс» як платника податків (т. 3, а. пр. 237-244, т. 4, а. пр. 26-30, 34-42).

ТОВ «Дорбудсервіс» зареєстровано як юридичну особу 23.06.2016 р., що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (т. 4, а. пр. 31).

Податкові розрахунки сум доходу (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку ТОВ «Техдорбуд», згідно яких вбачається рух коштів по рахунку даного товариства (т. 4, а. пр. 43-45).

Відповідно до копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 2.04.2020 р. ст. оперуповноваженим в ОВС відділу КЗЕ Управління СБ України в Черкаській обл. ОСОБА_32 у приміщенні Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації здійснено тимчасовий доступ до речей і документів та вилучено реєстраційну справу ТОВ «Амарілус». Даний протокол не завірений у встановленому законом порядку (т. 4, а. пр. 94). Аналогічний перелік містить і копія додатку до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 2.04.2020 р. опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, яка також не завірена у встановленому законом порядку (т. 4, а. пр. 95).

Так, реєстраційна справа ТОВ «Амарілус» містить наступні документи: копію опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи» ТОВ «Амарілус» від 4.03.2015 р., копію довіреності ОСОБА_33 від 3.03.2015 р., копію протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Амарілус» від 2.03.2015 р., копію статуту ТОВ «Амарілус», реєстраційну картку на проведення державної реєстрації юридичної особи, утвореної шляхом заснування нової юридичної особи від 4.03.2015 р., копію опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах» ТОВ «Амарілус» від 11.03.2015 р., копію довіреності ОСОБА_12 № 11/03/15 від 11.03.2015 р., копію протоколу № 10/03/15 загальних зборів учасників ТОВ «Амарілус» від 10.03.2015 р., копію наказу № 11/03/15 від 11.03.2015 р., копію протоколу реєстрації учасників на загальних зборах учасників ТОВ «Амарілус», копію реєстраційної картки про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємці від 11.03.2015 р., копію опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи» ТОВ «Амарілус» від 11.03.2015 р., копію квитанції від 11.03.2015 р., копію протоколу № 10/03/15 загальних зборів учасників ТОВ «Амарілус» від 10.03.2015 р., копію договору № 10/03/15 купівлі - продажу (відступлення) частки в статутному капіталі (корпоративних прав) ТОВ «Амарілус» від 10.03.2015 р., копію реєстраційної картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи від 11.03.2015 р., копію статуту ТОВ «Амарілус» (нова редакція), зареєстрований 11.03.2015 р., копію опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Підтвердження відомостей про юридичну особу» ТОВ «Амарілус» від 14.04.2015 р., копію реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 14.04.2015 р., копію опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення інформації щодо відсутності юридичної особи за вказаною адресою» ТОВ «Амарілус» від 29.07.2015 р., копію повідомлення щодо необхідності подання державному реєстратору реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу від 29.07.2015 р., копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, копію повідомлення щодо необхідності подання державному реєстратору реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу від 16.04.2015 р., копію повідомлення № 377 про відсутність юридичної особи (т. 4, а. пр. 119-162).

Таким чином, з матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , провів судовий розгляд згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Апеляційний суд повністю погоджується з висновками місцевого суду про те, що:

- обвинувачений ОСОБА_8 в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями;

- для виконання капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. Жашківським ВУЖКГ було проведено конкурс на виконання даного виду робіт, участь в якому брали дві юридичні особи, які надавали необхідний пакет документів, переможцем конкурсом визначено ТОВ «Техдорбуд», директором якого є обвинувачений ОСОБА_8 ;

- відповідно до укладеного між ТОВ «Техдорбуд», в особі директора ОСОБА_8 , та Жашківським ВУЖКГ договору № 38 від 4.06.2018 р., передбачено капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл. відповідно до технічного завдання та робочого проекту, якими передбачено укладання суміші асфальтобетонної гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються в верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1, визначено кількість 982,488 т, вартість якої становить 2 321 049,30 грн. Наявні в робочому проекті (в частині кошторисної документації) тип та марка асфальту В-1, згідно з даними показань свідка ОСОБА_11 містять помилку в графічній частині та в пояснювальній записці, проте відповідно до державних стандартів та типу даної дороги для даного капітального ремонту дорожнього покриття мала бути використана асфальтобетонна суміш тип А марки 1;

- Жашківським ВУЖКГ для контролю за якістю виконаних робіт ТОВ «Техдорбуд» призначено представника - інженера технічного нагляду ОСОБА_14 ;

- згідно з первинними документами підтверджено придбання ТОВ «Техдорбуд» у ТОВ «Амаріліус» суміші асфальтобетонної типу А, марки 1 в кількості 982, 488 т та транспортних послуг на суму 460 549, 94 грн.; в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, суд не має процесуальних повноважень виходити за межі пред`явленого певній особі обвинувачення чи збільшувати його обсяг або надавати кримінально-правову оцінку діям осіб, яким не пред`явлено обвинувачення в межах даного кримінального провадження;

- відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р., яка проводилась слідчим за участю директора Жашківського ВУЖКГ ОСОБА_9 , технічного нагляду ОСОБА_14 , представника ТОВ «Техдорбуд» ОСОБА_20 , відібрано зразки асфальтобетонного покриття з автомобільної дороги по вул. Заводська в м. Жашків шляхом кернування, згідно з даним протоколом експерт ОСОБА_16 при відібранні зразків присутнім не був.

Відповідно до опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 30.07.2019 р. з проїжджої частини автомобільної дороги по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської обл., в довільному порядку, на відстані приблизно 1 м від узбіччя (краю проїжджої частини) в різних частинах відібрано 9 зразків асфальтобетонного покриття шляхом проведення вирубки (кернування) та один зразок з тротуарної частини в районі містка через став. Вказані зразки поміщені до сейф-пакету ГСУ НП України № 2049602 та вилучені до СУ ГУНП в Черкаській області для проведення дослідження (т. 3, а. пр. 201). Акт відбору проб не складався, за результатами даної дії отримання зразків для експертизи складено протокол отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р. та опис речей і документів від 30.07.2019, які були відібрані на підставі ухвали слідчого судді. Згідно п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» для відбирання проб з конструктивних шарів дорожнього одягу визначають ділянку не менше 1 м від крайки та не менше 0,2 м від стика. Циліндричні керни висвердлюють діаметром не менше ніж 100 мм. Маса вирубки або кернів, відібраних на відстані не більш ніж 1 м один від одного паралельно осі дороги повинна бути не менше 9 кг. Пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору проб за формою, наведеною в додатку до ДСТУ Б В.2.7-319:2016, в акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплюваність між конструктивними шарами. Пробу упаковують у тару, яка запобігає її деформуванню та руйнуванню під час транспортування.

Таким чином, в наданих стороною обвинувачення документах не вказано чи були дотримані вимоги ДБН В.2.3-4:2015 та ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» щодо порядку відбору таких кернів (в частині місця їх відбирання), їх діаметру і маси та чи здійснено перевірку зчеплюваності, як це передбачено ДСТУ.

Суд першої інстанції взяв до уваги роз`яснення ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» (ДП «ДерждорНДІ»), що відповідно до п. 21.9 Зміни № 1 до ДБН В.2.3-4 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» з метою встановлення об`єктивних значень фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів. В іншому випадку конструкція дорожнього одягу зазнає значного погодно-кліматичного та транспортного впливу, тому такі показники не доцільно перевіряти.

При отриманні зразків та при проведенні експертизи дані вимоги законодавства та нормативно-правових актів дотримані та враховані не були, а тому даний доказ суд визнав недопустимим. Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, тому що він ґрунтується на вимогах закону.

Апеляційний суд погоджується з оцінкою цього доказу судом першої інстанції стосовно того, що місцевий суд визнав доказ - висновок експерта № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р. недопустимим, тому що протокол отримання зразків для експертизи, який був покладений в основу висновку експерта, обґрунтовано був визнаний судом недопустимим доказом, тому що згідно протоколу відібрання кернів цю процедуру було здійснено через більше чим 6 місяців після влаштування відповідних шарів дороги, а саме майже через 1,5 року.

Також, апеляційний суд погоджується з оцінкою судом першої інстанції матеріалів стосовно ТОВ «Амарілус», що місцевий суд дані докази не взяв до уваги, оскільки дані докази жодним чином не доводять і не спростовують вину обвинуваченого ОСОБА_8 . Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що посадовим особам ТОВ «Амарілус» та ТОВ «Дорбудсервіс» було висунуто обвинувачення, а належних та вагомих доказів фіктивності ТОВ «Амарілус» та ТОВ «Дорбудсервіс» (зокрема, рішення суду) стороною обвинувачення не надано.

Доводи апеляції прокурора, що наявність чи відсутність господарських відносин між ТОВ «Техдорбуд» та ТОВ «Амарілус» можуть слугувати підставою для скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 та ухвалення нового обвинувального вироку,

оскільки допит свідка ОСОБА_12 та висновок експерта, які нібито свідчать про те, що вказане підприємство не здійснювало господарської діяльності за керівництвом директора ОСОБА_12 , спростовуються даними письмових доказів, які долучені до матеріалів провадженні щодо здійснення господарської діяльності та даними показань свідків, і з цим висновком погоджується апеляційний суд.

З такими встановленими фактичними обставинами даного кримінального провадження та такою оцінкою доказів погоджується суд апеляційної інстанції, вважаючи таку оцінку надану доказам місцевим судом об`єктивною, заснованою на матеріалах кримінального провадження, даних показань свідків, даними показань представника потерпілого із зазначенням того, чому суд першої інстанції визнав одні докази належними та допустимими, а інші недопустимими. На думку апеляційного суду така оцінка доказів місцевого суду є переконливою, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів заподіяння ОСОБА_8 шкоди Жашківському ВУЖКГ чи Жашківській міській раді та заволодіння грошовими коштами при капітальному ремонті дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаська обл. Стороною обвинувачення не надано суду жодних належних і допустимих доказів, які б безперечно підтверджували ці обставини.

При цьому вбачається, що під час розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції Жашківській міській раді направлявся лист (т. 9, а. пр. 65), яким пропонувалось Жашківській міській раді укласти договір про надання правової допомоги, тому що ордер з адвокатом ОСОБА_34 був дійсний тільки в суді першої інстанції, для з`ясування правової позиції цієї юридичної особи стосовно заявленого прокурором в інтересах держави в особі Жашківської міської ради. Проте, даний лист залишився без реагування.

На думку апеляційного суду, така позиція Жашківської міської ради, попри те основне, що не здобуто досудовим слідством достовірних та беззаперечних доказів, які б доводили б умисел та вину ОСОБА_8 на заволодіння чужим майном, вчиненим в особливо великих розмірах, також свідчить про те, що Жашківська міська рада не вважає, що діями ОСОБА_8 їй завдана шкода.

В подальшому місцевий суд обґрунтовано та на законних підставах визнав недопустимим доказом висновок судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р. (т. 3, а. пр. 208-222). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Інші докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом, не містять достатніх відомостей про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, а показання свідків сторони обвинувачення не доводять умислу на заволодіння чужим майном, вчиненим в особливо великих розмірах.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком та вважає його обґрунтованим, що в ході досудового розслідування даного кримінального провадження, а також в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів щодо заволодіння ОСОБА_8 бюджетними коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - директором ТОВ «Техдорбуд», вчиненому в особливо великих розмірах, внаслідок чого відбулося заволодіння грошовими коштами Жашківської міської ради в сумі 2 471 526 грн. 40 коп.

З об`єктивної сторони ч. 5 ст. 191 КК України встановлює, в тому числі, таку форму вчинення злочину як зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном та означає. Специфіка такого складу злочину полягає в тому, що майно, яким особа заволодіває, не ввірене їй, не перебуває в її безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Зловживання службовим становищем - це спосіб заволодіння майном. Це означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна, тобто орган досудового розслідування має довести перед судом належними доказами, що суб`єкт незаконно вилучає майно з наявних фондів і безоплатно обертає його на свою користь, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння.

Надані суду документи про рух грошових коштів під час проведення господарської діяльності під час виконання договірних зобов`язань між ТОВ «Техдорбуд» та Жашківським ВУЖКГ, які були здійснені ОСОБА_8 як керівником юридичної особи, та встановлено під час розгляду в суді першої інстанції і не спростовані прокурором під час апеляційного розгляду, в повній відповідності до діючого законодавства в сфері банковських чи фінансових розрахунків та вказують на незаконне чи протиправно заволодіння грошовими коштами в сумі 2 471 526 грн. 40 коп.

Що безсумнівно вказує на не доведеність стороною обвинувачення, що в діях ОСОБА_8 є склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 6.12.1998 р. встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на сторону обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь особи. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати суду докази, достатні для визнання його винуватим.

Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо допитавши обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та вивчивши письмові докази, надані стороною обвинувачення та які наявні в матеріалах кримінального провадження, дослідивши докази сторони захисту, виклавши аналіз цих доказів у вироку, дійшов до переконання, що докази, які були зібрані під час досудового розслідування, не підтверджують висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення. В ході судового розгляду у справі стороною обвинувачення не доведено факту заволодіння грошовими (бюджетними) коштами Жашківської міської ради в сумі 2 471 526 грн. 40 коп. шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, що в свою чергу вказує на не доведеність в діях ОСОБА_8 , як об`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачувався, так і суб`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення.

На переконання апеляційного суду, в даному кримінальному провадженні немає тієї сукупності зібраних доказів для того, що б з точки зору достатності та взаємозв`язку можна було б стверджувати про достатність законних підстав для прийняття судом відповідного процесуального рішення про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого йому діяння повністю доведена.

Крім того, на думку апеляційного суду у діях ОСОБА_8 відсутня ознака протиправності, як обов`язкова ознака злочину у заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

На це вказують такі фактично встановлені обставини справи: договір капітального ремонту дороги у м. Жашків Черкаської обл. по вул. Заводській, який був укладений відповідності до регламентної процедури, а саме найголовніше не встановлено і не доведено можливе приховування ОСОБА_8 його обізнаності про те, що для ремонту даної вулиці замість закладеного в проектно-кошторисній документації типу асфальтобетону А-1, фактично був використаний тип асфальту В-1, який є нижчим по класу за марку А-1.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, місцевий суд прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю наявності у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, і з таким рішенням повністю погоджується апеляційний суд.

Виконуючи завдання кримінального провадження, суд з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини й ретельно перевірив версію сторони обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_8 ознак інкримінованого йому кримінального правопорушення, зіставивши й проаналізувавши наявні у провадженні та отримані в ході його розгляду дані, суд вмотивовано вирішив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, й всупереч посиланням прокурора в апеляційній скарзі, при оцінці доказів, дотримався вимог ст. ст. 84, 86 та 94 КПК України.

Враховуючи викладене, імперативність приписів ст. 17 КПК України та неспроможність зазначених у апеляційній скарзі доводів прокурора, суд, керуючись ст. 373 КПК України, правомірно ухвалив виправдувальний вирок.

Апеляційний суд зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення зроблено не було.

Апеляційний суд вважає вірним висновок місцевого суду та погоджується з ним щодо того, що для кваліфікації дій за ст. 191 КК України необхідно довести, що особа, яка безоплатно обернула чуже майно на свою користь, не мала наміру у подальшому його повернути або розрахуватися за нього відповідною оплатою. У зв`язку з цим сам по собі факт отримання коштів, якщо не встановлено способи незаконного заволодіння таким майном, умисел на заволодіння таким майном, мету та мотив, не може бути підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Перерахування ж обвинуваченому грошових коштів за цивільно-правовою угодою (оплата послуг) не є поняттям тотожним поняттю - заволодіння чужим майном службовою особою, у віданні якої перебувало чи якій було ввірене чуже майно, оскільки до моменту зарахування коштів на рахунок ТОВ «Техдорбуд» це майно (кошти) є чужим і жодних правомочностей розпорядження ним у обвинуваченого немає. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна. При цьому «безоплатність» являється однією із ключових ознак у розумінні вказаного способу та розглядається як заволодіння майном без надання взамін грошового, майнового, трудового чи іншого еквіваленту.

Кримінальний кодекс України визначає не суто формальний підхід до юридичного елементу зменшення майнової сфери володіння особи, а його економічний стан. Так, злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, сформульований як з матеріальним складом, тому визначальним є врахування заподіяння майнової шкоди.

У розумінні ч. 5 ст. 191 КК України та з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Тому, якщо особа отримала гроші за фактично виконану нею роботу та закуплені матеріали, заволодіння чужим майном відсутнє.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

У разі встановлення відсутності безоплатності при заволодінні чужим майном, відсутній і корисливий мотив вчинення злочину, як його інша обов`язкова ознака.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду, що з`ясовані судом першої інстанції обставини справи та які підтвердились при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, свідчать про виконання ОСОБА_8 відповідних робіт, згідно актів форми КБ-2В № 38 за червень 2018 р. та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за червень 2018 р. форми КБ-3, відповідно до вимог п. 9.4 договору 38 № 04.06.2018 р., тобто сума коштів в розмірі 2 471 526,40 не може вважатися протиправно звернутою ОСОБА_8 на свою користь з корисливих мотивів та становити шкоду (збитки, втрати).

Крім того, надані стороною захисту відомості щодо вартості марки та типу асфальту свідчать, що асфальт марки В-1 дорожчий за асфальт марки А-1. Хоча вартість вказаного типу і марки асфальту не задекларована на державному рівні, проте з наданих стороною захисту доказів на підтвердження такої вартості вбачається перевага у вартості саме марки В-1, що унеможливлює твердження про умисел обвинуваченого на заволодіння грошовими коштами у визначеній в обвинувальному акті формі та розмірі.

Досудовим слідством та прокурором не доведено достовірної обізнаності та прямого умислу обвинуваченого ОСОБА_8 щодо використання марки та типу асфальтобетонної суміші, яка не відповідає кошторисній документації робочого проекту.

Апеляційний суд також вважає даний висновок місцевого суду вірним і заснованим на матеріалах даного кримінального провадження, оскільки згідно паспортів на відвантаження асфальту, у них був вказаний асфальт типу класу та марки А-1. А згідно показань свідків встановити відмінність асфальту типу марки А-1 від марки В-1, лише наглядно, як стверджує прокурор, неможливо, для цього потрібно робити лабораторні дослідження, які на час доставки асфальтобетонної суміші та виконання робіт не проводились та і не передбачені законодавчими чи нормативними актами. У цих паспортах зазначались усі необхідні дані, зокрема вага, тип та марка асфальтобетонної суміші, температура, адреса доставки. Згідно цих же паспортів контролювалось приймання товару та зауважень, щодо ваги, марки та типу асфальтобетонної суміші не було.

Жодним чином не підтвердженою є й об`єктивна сторона протиправного заволодіння з боку обвинуваченого чужим майном. Прокурором достовірними доказами не спростовано доводів обвинуваченого та свідків про те, що необхідні роботи були виконані в межах наявного фінансування.

Про це також свідчить відсутність жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 , повне, належне виконання умов договору, відсутність претензій щодо якості виконаних робіт з боку замовника. Крім цього, відповідно до обвинувального акту потерпілі від кримінального правопорушення відсутні. А відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Частина 5 ст. 191 КК України має матеріальний склад злочину, а тому наявність майнової шкоди та потерпілої особи є обов`язковою умовою (складовою).

Відтак не доведено незаконного заволодіння грошовими коштами, яким фактично надано належний трудовий та майновий еквівалент.

Навпаки, поведінка обвинуваченого, з огляду на безпосередньо досліджені докази даної кримінальної справи, говорить про те, що він добросовісно, у межах своєї компетенції та можливостей вживав усіх необхідних заходів для належного виконання своїх службових обов`язків та зобов`язань, вжив дієвих заходів щодо належного виконання договірних зобов`язань, не порушуючи кримінально-правові заборони.

Фактично версія сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтується лише на висновку судової будівельної - технічної експертизи, проте даний доказ визнаний судом недопустимим.

Зібрані докази у їх сукупності свідчать, що взаємовідносини обвинуваченого ОСОБА_8 , як директора ТОВ «Техдорбуд», з Жашківським ВУЖКГ щодо проведення капітального ремонту дорожнього покриття мають всі ознаки господарсько-правовій відносин і та мали б вирішуватись виключно претензійно-позовною роботою, а не у спосіб кримінального переслідування.

Згідно з обвинуваченням, ОСОБА_8 26.06.2018, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, достовірно знаючи, що до акту № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. включені відомості про використані матеріали, а саме асфальтобетонну суміш типу А-1, які не відповідають дійсності, оскільки фактично використано асфальтобетонну суміш типу В-1, підписав та засвідчив печаткою підприємства вказаний акт і надав його замовнику для підписання та проведення розрахунків за виконані ТОВ «Техдорбуд» роботи за договором № 38 від 4.06.2018 р. Якщо заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем було пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. ст. 191 та 366 КК. Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах обвинувального акту, а тому суд першої інстанції обґрунтовано розглядав справу лише в межах пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин місцевий суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, обґрунтовано дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, а тому визнав його невинуватим та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Також, цивільний позов заявлений прокурором в інтересах держави в особі Жашківської міської ради, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України залишений без розгляду.

Апеляційний суд вважає такі висновки обґрунтованими та погоджується з ними.

Прокурор ОСОБА_6 просила під час апеляційного розгляду провести судове слідство, в ході якого під час повторно дослідити письмові докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, але відсутній належний аналіз цих доказів, зокрема: 1) висновок судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р. (т. 3, а. пр. 208-222; 2) договір № 38 від 04.06.2018 р. укладений між ТОВ «Техдорбуд» та Жашківське ВУЖКГ (т. 5, а. пр. 92-99, т. 3 а. пр. 5-8 (щодо окремих положень); 3) висновок експерта № 1/709 від 24.04.2020 р. (т. 4, а. пр. 50-63); 4) договір № 0105/2018 від 01.05.2018 р. укладений між ТОВ «Дорбуд-Сервіс» та ТОВ «Амарілус» (т. 3, а. пр. 90-92); 5) акт № 72/06 від 21.06.2018 р. (т. 2, а. пр. 240, т., 5 а. пр. 47); 6) видаткова накладна № 72/06 від 15.06.2018 р. (т. 2, а. пр. 241, т. 5, а. пр. 45); 7) протокол № 317 від 13.08.2019 р. випробування кернів (т. 3, а. пр. 205); 8) протокол отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р. (т. 3, а. пр. 199-200); 9) робочий проект по Капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків (загальна пояснювальна записка - в частині використання матеріалів та переліку робіт) ) т. 3).

Крім того прокурор просила допитати свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 і експерта ОСОБА_16 .

Апеляційний суд відмовив у задоволенні такого клопотання в частині допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 , тому, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд вважає, що у даному випадку вказане клопотання обумовлене виключно незгодою з оцінкою доказів місцевим судом. Крім того, прокурор ОСОБА_6 не навела достатніх та обґрунтованих підстав для проведення судового слідства, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України в частині допиту цих свідків.

Апеляційний суд на виконання вимог апеляційної скарги прокурора провів часткове судове слідство у кримінальному провадженні, зокрема дослідив висновок судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р. (т. 3, а. пр. 208-222).

Проте, після дослідження висновку даної експертизи апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав даний висновок експертизи недопустимим доказом, з тих же причин, що й зазначив місцевий суд. Апеляційний суд погоджується з таким висновком та таким обґрунтуванням, чому суд дійшов таких висновків, оскільки дійсно істотно було порушено відповідні норми при відібранні зразків (кернів), які в подальшому стали основою для проведення експертизи.

Відповідно до ч. 10 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку не визначено правовий статус ОСОБА_35 , який брав участь у розгляді вказаного кримінального провадження, є необґрунтованими. Зокрема, у мотивувальній частині вироку суд посилається на участь в судовому засіданні ОСОБА_17 як представника потерпілого, але в обвинувальному акті відсутній потерпілий у даному кримінальному провадженні. Цивільний позов у кримінальному провадженні, враховуючи відмову Жашківського ВУЖКГ від подання позову у зв`язку з відсутністю претензій до ОСОБА_8 , був поданий та скерований безпосередньо прокурором разом з обвинувальним актом. Враховуючи відсутність потерпілого у обвинувальному акті, суд в порушення вимог ст. ст. 55 та 58 КПК України, залучив особу, яка не подавала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого, залучив особу як представника потерпілого. Таким чином, на думку прокурора, вказаний факт викликає сумнів у неупередженості судді в розгляді даного кримінального провадження. Апеляційний суд вважає такі доводи такими, що не підлягають до задоволення, оскільки ці доводи не є підставою для скасування судового рішення, передбаченою ст. 412 КПК України, тобто не є істотними порушеннями вимог КПК України, що лише самі по собі можуть бути підставою для скасування судового рішення, яке є правильним за своєю суттю, оскільки такі доводи ніяким чином не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні. Крім того, доводи апеляції прокурора в цій частині суперечать одна одній, тому що прокурор подав цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 на користь Жашківської міської ради 2 471 526,40 грн. в рахунок відшкодування заподіяної злочином майнової шкоди (т. 1, а. пр. 23-34). Тобто, під час досудового розслідування було встановлено юридичну особу, якій завдано майнову шкоду. Проте, прокурор, який затверджував обвинувальний акт, вказав, що потерпілий від кримінального правопорушення відсутній ( т. 1, а. пр. 14). Саме для усунення такого протиріччя суд першої інстанції залучив представника Жашківської міської ради для повного і всебічного розгляду справи, апеляційний суд вважає, що дії суду були спрямовані саме на усунення цих недоліків досудового розслідування та ніяким чином не свідчать про будь-яку упередженість суду, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині не є обґрунтованими.

Крім того, в разі появи у будь-якого учасника судового розгляду сумнівів в неупередженості суду, то він має право заявити відвід у передбачений законом спосіб. Як свідчать матеріали кримінального провадження, прокурор не скористався таким правом.

Також, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог КПК України щодо порядку виклику та допиту свідків у кримінальному провадженні, то такі доводи не заслуговують на увагу, оскільки це саме по собі не є підставою для скасування вироку місцевого суду. Крім того, оцінка даних показань свідків, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції відбулась правильно, незалежно від того, хто з учасників судового провадження клопотав про виклик того чи іншого свідка.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону (ст. 94 КПК України), а саме не надано оцінку певним доказам сторони обвинувачення, також не заслуговують на увагу. Показання обвинуваченого, які він дав 10.03.2023 р., були викладені у вироку неповно, судом враховано лише частину показань, що були надані лише на запитання захисника та суду. Натомість суд не надав оцінки показанням обвинуваченого щодо залучення ним субпідрядників таких як ТОВ «Дорбудсервіс» та ТОВ «Амарілус», обізнаності з проектно-кошторисною документацією, придбання матеріалів та інших питань, які стосувались виконання умов договору на проведення капітального ремонту вул. Заводська в м. Жашків. У судовому засіданні 4.03.2021 р. свідок ОСОБА_9 показав, що виконання робіт по їх завершенню перевірялось представником технічного нагляду, після чого ним були підписано всі завершальні документи. Такі ж виміри проводились в той час, коли ОСОБА_9 перебував на об`єкті. Однак у вироку зазначено про те, що ОСОБА_9 показав, що роботи перевірялись особисто на товщину асфальту та квадратуру, не зважаючи на те, що свідком даний факт не стверджувався і свідок у своїх показаннях чітко зазначив, що всі перевірки по завершенню проводились ОСОБА_14 , то ці доводи також не підлягають до задоволення, оскільки ці дані не впливають на суть пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення. Зокрема, в провину ОСОБА_8 не ставилось питання про невідповідність товщини асфальту та квадратури відремонтованої дороги заявленим вимогам у проектній документації та договору на ремонт. Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не повинен у вироку стосовно фізичної особи, яка хоча і є керівником юридичної особи, проводити аналіз господарського договору щодо залучення субпідрядників або якості виконаних робіт, тому що ці обставини не входять до складу об`єктивної сторони кримінального правопорушення, який інкримінувався обвинуваченому, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Також, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не дав оцінку показам ОСОБА_9 про те, що правоохоронними органами відібрано керни, які брались поза межами ділянки, при цьому не враховано той факт, що ОСОБА_9 не був присутній при відібранні зразків, про, що він повідомив суд під час допиту, що свідчить про те, що покази ОСОБА_9 не в повному обсязі проаналізовані судом, що вплинуло на подальшу оцінку доказів, то апеляційний суд вважає, що дані доводи не є безпідставними в частині інтерпретації судом показань свідка, оскільки апеляційний суд під час прослуховування аудіо-файлу судового засідання встановив, що свідок ОСОБА_9 , 4.03.2021 р. під час допиту повідомив суд, що коли правоохоронні органи відбирали керни, то він не був присутній, а був присутній головний інженер, проте такі доводи, на думку апеляційного суду, ще не свідчать, що дані показань свідка ОСОБА_9 не в повному обсязі проаналізовано судом, що вплинуло на подальшу оцінку доказів, оскільки підстави для визнання висновку експерта недопустимим доказом зовсім інші порушення процедури відбору кернів, згідно норм та вимог ДБН.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , якими було складено та затверджено проектно-кошторисну документацію на проведення ремонтних робіт вул. Заводська в м. Жашків щодо офіційного коригування марки та типу асфальтобетонної суміші не взято судом до уваги при винесенні остаточного рішення, але показання свідків мають деякі протиріччя між собою, то апеляційний суд вважає, що такі доводи не підлягають до задоволення, оскільки місцевий суд правильно встановив і з цим погоджується апеляційний суд, що згідно проектно-кошторисної документації на проведення ремонтних робіт в остаточному варіанті все-таки повинна була бути використана асфальтобетонна суміш типу А-1. Проте, можливі деякі протиріччя показань між свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , якими було складено та затверджено проектно-кошторисну документацію, ніяким чином не спростовують того, що стороною обвинувачення не доведене умислу ОСОБА_8 на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Крім того, кримінальний процесуальний кодекс не зобов`язує суд будь-якої інстанції викладати в судовому рішенні повні покази всіх учасників судового розгляду. Це безумовно призведе до перевантаження тексту судового рішення зайвою інформацією. Зміст технічних записів судових засідань свідчить про те, що показання вказаних осіб викладено в оскарженому вироку з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК. Водночас вимогами КПК України не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання осіб, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку. ( Постанова ККС ВС від 14.12.2022 р. у справі 754/10882/17 (провадження 51-1223км22).

Що стосується доводів апеляції прокурора, що суд, оцінюючи такий доказ як договір № 38 від 4.06.2018 р., укладений між ТОВ «Техдорбуд» та Жашківським ВУЖКГ, зазначив лише те, що відповідно до даного договору, ТОВ «Техдорбуд» зобов`язаний виконати роботу протягом 90 днів відповідно до технічного завдання та робочого проекту. Відповідно до робочого проекту необхідно виконати роботи по улаштуванню тротуару, про що зазначено у висновку експерта відповідно до дослідження проектно-кошторисної документації. Також, зазначено про те, що наказом № 64 про затвердження проектно-кошторисної документації вона передбачає виконання робіт по встановленню парапетної огорожі, однак у подальшому у вироку зазначено те, що вказані роботи не входили до переліку робіт, які необхідно виконати ТОВ «Техдорбуд», чим суд допустив протиріччя у вироку, то апеляційний суд вважає, що дані доводи не підлягають задоволенню, оскільки сукупністю доказів у даному кримінальному провадженні не було безумовно доведено того, що в кінцевому варіанті саме ТОВ «Техдорбуд» зобов`язане було виконати роботи по улаштуванню тротуару та встановленню парапетної огорожі.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку. При цьому, суд дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

На переконання апеляційного суду, у оскаржуваному вироку суд навів переконливі пояснення чому він не приймає докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 необхідно скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 2 роки з конфіскацією майна, а також задовольнити цивільний позов прокурора не знайшли свого об`єктивного підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються доказами та висновками, які належним чином оцінені місцевим судом із зазначенням причин, чому докази сторони обвинувачення не взяті до уваги.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 410 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Монастирищенського райсуду Черкаської області від 10.03.2023 р., яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та виправданий за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді