Номер провадження: 11-кп/813/2290/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.08.2023 у кримінальному провадженні № 0000509, внесеному до ЄРДР 12.03.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.12.2007 Дніпровським районним судом м. Херсона за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 190 ч. 2, 186 ч. 2, 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 09.04.2010 Дніпровським районним судом м. Херсона за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 187 ч. 2, 186 ч. 2, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі;

- 18.04.2017 Херсонським міським судом Херсонської області за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту;

- 19.10.2021 Херсонським міським судом за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до арешту на строк 6 місяців, звільненого 15.04.2022 з Казанківської виправної колонії №93 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК Українита призначено покарання у виді 5 років та 2 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зараховано до строку відбування покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21.05.2023 до дня набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він в умовах воєнного стану, тобто 11.03.2023, близько 16 години, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, таємно, повторно, перебуваючи біля магазину «АТБ-Маркет» но вулиці Миру, 17 у місті Херсоні Херсонської області, шляхом пошкодження замку запираючого пристрою, здійснив крадіжку велосипеда FORMULA MOTION AM DD 27.5 OPS-FR-27.5-077 номер рами VFT211210126 вартість якого становить 8166 гривень 67 копійки, який належить потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, тобто 13.03.2023, близько 11 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, таємно, повторно, перебуваючи в приміщенні майстерні з ремонту одягу будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку мобільного телефона ХІAOМІ Redmi 10С 4/64GB ІМЕІ1: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 4316 гривень 33 копійки, який належить потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 22.04.2023, близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно, перебуваючи біля подвір`я будинку АДРЕСА_3 , через відчинені ворота проник до приміщення гаражу, звідки таємно для оточуючих викрав бензогенератор FIRMAN модель SPG 1500 серійний номер BJ0701020, вартість якого становить 6666 гривень 67 копійки, який належить потерпілій ОСОБА_12 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на вказану суму.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 21.05.2023 близько 12 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення магазину «21 вік», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Лугова, 33, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав спортивний велосипед «Fort Rainbow DA 250», вартість якого становить 7400 гривень, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на суму 7400 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції зазначаючи у мотивувальній частині вироку кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України не розмежував епізоди та кваліфікував його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного. Вважає, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про необхідність однакової кваліфікації кримінальних правопорушень за всіма епізодами злочинної діяльності ОСОБА_14 , так як дії останнього за першим, другим та четвертим епізодом таємного викрадення чужого майна слід кваліфікувати окремо за ч.4 ст.185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану».

Крім того, в порушення ч. 5 ст. 72 КК України судом зазначено лише про необхідність зарахування строку відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення, без розрахунку та посилання на норму кримінального закону.

Просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодами від 11.03.2023, 13.03.2023, 21.05.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; за епізодом від 22.04.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, з 21.05.2023 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про порушення місцевим судом вимог кримінального закону при ухваленні вироку є обґрунтованими, з огляду на таке.

Частиною 3 ст. 374 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються серед іншого також формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Ухвалюючи вирок за результатами розгляду обвинуваченого акту відносно ОСОБА_7 місцевий суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 по першому, другому і четвертому епізодах обвинувачення вчинив «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану», а по третьому епізоду обвинувачення ще й за кваліфікуючою ознакою «поєднана з проникненням у гараж».

Однак, зазначаючи у подальшому в мотивувальній частині вироку кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не розмежував епізоди та кваліфікував його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про необхідність однакової кваліфікації кримінальних правопорушень за всіма епізодами злочинної діяльності ОСОБА_14 , так як дії останнього за першим, другим та четвертим епізодом таємного викладення чужого майна слід кваліфікувати окремо за ч. 4 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану».

Разом з тим, згідно ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Однак зараховуючи ОСОБА_15 попереднє ув`язнення, в порушення вищевказаної норми закону, судом зазначено лише про необхідність зарахування строку відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення, без розрахунку та посилання на норму кримінального закону.

Відповідно до ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині надання юридично визначеної правової кваліфікації діям обвинуваченого.

Керуючись статтями 370, 374, 404, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.08.2023 у кримінальному провадженні №0000509, внесеному до ЄРДР 12.03.2023 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині надання юридично визначеної правової кваліфікації діям обвинуваченого.

Викласти абзац 8 мотивувальної частини вироку в наступній редакції: кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодами від 11.03.2023, 13.03.2023, 21.05.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану; за епізодом від 22.04.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Абзац 3 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, з 21.05.2023 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4