Номер провадження: 11-кп/813/2210/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000128 від 16.05.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одесивід 24.07.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мирновка, Джанкойського району, АР Крим, громадянина України, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21.01.2009 року Залізничним районним судом м. Севастополь, за ст. 15 ч.ч.2, 3 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 186, ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі;

- 05.09.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 309 КК України до 3 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 та ч.1 ст.357 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 та ч.1 ст.357 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

- за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 05.09.2022 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років і 1 (один) день.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання час його попереднього ув`язнення в період часу з 12 червня 2023 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 12 червня 2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, достовірно знаючи про запроваджений Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України воєнний стан, дія якого була неодноразово продовжена іншими указами Президента України, затвердженими відповідними їм Законами України, діючи з корисливих мотивів, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин:

1) перебуваючи близько 16 години 00 хвилин 16 травня 2023 року на зупинці залізничного транспорту «Слобідська», навпроти 2-го Західного провулку, в м. Одесі, виявивши в руках малолітнього ОСОБА_9 , належний тому мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9Т», імей: НОМЕР_1 , вартістю 14000 грн, визначив це майно в якості предмету крадіжки та, реалізуючи зазначене, запропонував малолітньому потерпілому продемонструвати фокус, за змістом якого останній повинен був покласти цей телефон в сумку чорного кольору, з написом «Boxing Ukraine time», що не має матеріальної цінності для потерпілого, та залишити це майно без нагляду на нетривалий час, на що ОСОБА_9 погодився, після чого обвинувачений, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, таємно викрав цю сумку з поміщеним до неї мобільним телефоном, якими розпорядився на власний розсуд;

2) перебуваючи об 11 годині 08 хвилин 12 червня 2023 року біля будинків №26 та №28, по вул. Балківській, в м. Одесі , виявивши в руках ОСОБА_10 , належні тому електронний чіп-ключ, вартістю 100 грн, а також банківську картку № НОМЕР_2 , емітовану КБ «ПриватБанк» (офіційний документ, як спеціальний платіжний засіб, який містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, банк та держателя, а також надають право особі на одержання, зберігання та використання інформації про пенсійні кошти та інші грошові надходження на рахунках та забезпечують користувачеві доступ до банківських рахунків - відповідно до примітки до ст.358 КК України, ст.1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність»), визначив це майно в якості предмету крадіжки та, реалізуючи зазначене, відкрито вихопив їх із рук потерпілого, розпорядившись цим чужим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений звернувся з апеляційною скаргою, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням положень ст.ст. 69,75 КК України.

Обвинувачений зазначає, що він має на утриманні цивільну дружину та малолітню дитину, бажає піти захищати країну. Також обвинувачений стверджує, що грабежу відносно потерпілого він не вчиняв, а взяв майно у свого знайомого, тому не розуміє чому його обвинуватили у грабежі. Наведені обставини, на його думку, є підставами для призначення більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих та представника Служби у справах дітей, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли. При цьому, представник Служба у справах дітей ОМР звернулась з клопотанням про здійснення розгляду за її відсутності.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Посилання обвинуваченого щодо невизнання своєї вини та неявки потерпілого в судове засідання місцевого суду, колегією суддів не перевіряються, оскільки обвинувачений визнав повністю свою винуватість в інкримінованих йому діях та вирок ухвалений за результатами судового розгляду, який проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК (а.п. 51-52).

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегії суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185,

ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини.

Місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував дані про його особу, а саме те, що: він раніше неодноразово судимий та не вжив заходів щодо припинення своєї кримінальної діяльності; наявність обставин, що обтяжують покарання; вчинення злочину щодо малолітньої дитини; рецидив злочинів. Також суд врахував наявність в обвинуваченого сім`ї, в якій виховується малолітня дитина, яка потребує утримання та його неофіційне працевлаштування.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який фактично існував за рахунок вчинення корисливих злочинів, а також у сфері обігу наркотичних речовин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних межах санкцій статей ч.4 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України та майже в мінімальних межах санкції статті ч.1 ст.357 КК України за якими його засуджено та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.ст.70, 71 КК України.

Доводи обвинуваченого про неврахування судом його щирого каяття, наявність на утриманні дружини та дитини, його бажання захищати батьківщину, які дають підстави для застосування ст.69 КК України, мали б пом`якшити покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає неспроможними, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції визнав свою винуватість у скоєних злочинах, але завдану шкоду потерпілим в повному обсязі не відшкодував, що свідчить про необґрунтованість доводів стосовно щирого каяття.

Посилання обвинуваченого на те, що у нього на утриманні перебувають дружина та малолітня дитина, не можна визнати достатньою обставиною, яка слугує безумовною підставою для пом`якшення покарання, тобто такою, що у відповідності до положень ст. 69 КК України істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки наявність сім`ї жодним чином не запобігла обвинуваченому повторно вчинити, зокрема злочини проти власності та стосовно малолітньої дитини. В матеріалах провадження відсутні дані щодо наявності у обвинуваченого місця роботи для забезпечення родини.

Крім того, посилання обвинуваченого щодо утримання малолітньої дитини та його працевлаштування, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідного документального підтвердження цих обставин.

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність законних та достатніх підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 та ст.75 КК України.

Посилання обвинуваченого, що він має бажання захищати Україну, на думку колегії суддів не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі. Колегія суддів вважає, що посилань про існування бажання захищати свою країну, без вжиття активних дії з цього приводу, вочевидь замало для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування більш м`якого покарання обвинуваченому відсутні.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одесивід 24.07.2023 року, яким ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000128 від 16.05.2023 року, засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 та ч.1 ст.357 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4