ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/1631/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1391/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 22.12.2021 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 22.12.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та достовірно знаючи, що 22.12.2021 року його засуджено Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 1 рік, знову вчинив злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи особою, яка вживає психотропні речовини, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, 11.06.2022 року приблизно о 12 год. 00 хв. перебуваючи у межах Салтівського району м. Харкова, точну адресу в ході досудового розслідування не встановлено, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, з безкоштовного мобільного месенджеру «Telegram», зі свого мобільного телефону, абонентський номер НОМЕР_1 , замовив в телеграм-боті « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у невстановленої під час досудового розслідування особи психотропну речовину «солі» (PVP), обіг якої заборонено, оплативши шляхом переказу грошових коштів з електронного гаманця «EasyPay» на невстановлений в ході досудового розслідування рахунок, грошові кошти в сумі 650 гривень, після чого отримав повідомлення з інформацією про точне місце знаходження схованки з придбаною ним психотропною речовиною, розташоване за адресою: м. Харків, пр. Льва Ландау, 203.

Далі, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропних речовин, 11.06.2022 року близько 14 години, прибув за адресою вказаною продавцем, а саме: АДРЕСА_3 , де біля стовпа, розташованого навпроти домоволодіння, у землі знайшов схованку з придбаною ним через Інтернет мережу психотропною речовиною, у вигляді згортку обмотаного ізоляційною стрічкою, який розгорнув та впевнившись в наявності всередині полімерного пакету з психотропною речовиною, поклав вказаний пакет до правої зовнішньої кишені своїх джинсів, таким чином незаконно придбав та став незаконно зберігати при собі психотропну речовину, для особистого вживання без мети збуту.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена 11.06.2022 року о 14 годині 19 хвилин, та в період часу з 15 год. 47 хв. до 16 год. 08 хв., за адресою: м. Харків, пр. Льва Ландау, 199, в присутності двох понятих, в ході огляду місця події, у ОСОБА_7 було виявлено та в подальшому вилучено речовину, яка згідно висновку судового експерта, експертизи за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» містить у в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг якої заборонено. Маса PVP, в складі наданої на дослідження речовини, склала: 0,2047 грам, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Отже, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою протягом року після засудження за цією статтею.

Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у тому, що він всупереч Законам України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», будучи засудженим Московським районним судом м. Харкова 21.12.2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України, 11.06.2022 близько 14 години, за адресою: м. Харків, пр. Льва Ландау, 203, біля стовпа, у землі знайшов схованку з придбаною ним через Інтернет мережу психотропною речовиною, у вигляді згортку обмотаного ізоляційною стрічкою та почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, загальною масою 0,2047 грам, яку 11.06.2022 року в період часу з 15 год. 47 хв. до 16 год. 08 хв. за адресою: м. Харків, пр. Льва Ландау, 199 у останнього було вилучено, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст.75 КК України, що потягло за собою необґрунтоване та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 22.12.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

В решті вирок Московського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, недостатньо враховав фактичні обставини кримінального провадження, а саме вчинення злочину під час іспитового строку за попереднім вироком, та відомості про особу обвинуваченого, який неодружений, суспільно корисною діяльністю в період воєнного стану не займається, утриманців на теперішній час не має, офіційно не працевлаштований, інших легальних доходів не має, що у своїй сукупності свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, що може спонукати останнього до вчинення нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, - 2 роки 3 місяці.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства та застосування до нього положень ст.ст.75, 76 України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед фактичних обставин справи та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, статтею 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Стала практика свідчить, що у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Виходячи з того, що нове кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив в період іспитового строку і призначене за попереднім вироком покарання у виді 1 року обмеження волі ОСОБА_7 фактично не відбував, тому судом вірно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, та призначено остаточне покарання з частковим приєднанням невідбутої частини покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 22.12.2021 року.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що містяться в його постановах від 14.09.2021 року у справі № 127/25037/17 та від 05.10.2021 року у справі №161/151/19, згідно яких, в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту кримінального закону.

Разом з цим, судом першої інстанції не приділено належної уваги цим обставинам та помилково звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за сукупністю вироків з випробуванням на підставі статті 75 КК звільнив, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Крім того, судом першої інстанції недостатньо враховані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п.2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого інституту умовного звільнення відповідно до статті 75 КК України зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, із врахуванням ст.72 КК України, а саме у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований.

Вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з цим, суд першої інстанції визнав та зазначив у вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів.

Проте, згідно ст. 34 KK України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 KK України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в Особливій частині цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , в силу вимог ст.89 КК України, є раніше судимою особою лише за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 KK України.

Тому його дії обґрунтовано кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 KK України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою протягом року після засудження за цією статтею.

За таких обставин, на думку колегії суддів, рецидив злочинів не може бути врахований як обставина, яка обтяжує покарання, а тому, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної його частини висновки та рішення суду визнання рецидиву злочинів як обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 KK України обтяжує покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжує покарання, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в середніх межах, передбачених санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилам ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 22.12.2021 року у виді 3 місяців позбавлення волі.

Так, ч.2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Отже, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними, оскільки в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту кримінального закону.

Вищенаведені обставини унеможливлюють виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Тобто, з у рахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні вироку судом першої інстанції, з урахуванням вищевикладеного, помилково було звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, що згідно з п.п.2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2021 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного його затримання в порядку виконання вироку.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку висновки та рішення суду про визнання обставини, яка, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 KK України, обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.

В решті вирок Московського районного суду м.Харкова від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -