ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2988/23 Справа № 192/1270/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальні провадження №0000039 від 26.03.2023, №0000347 від 09.09.2021 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх та непрацездатних осіб, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з моменту початку його фактично виконання.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - не обирався.

Цивільний позов не заявлявся. Речові докази відсутні.

Долю процесальних витрат вирішено відповідно до ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

05 лютого 2021 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане із проникненням у сховище із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел шляхом проникнення через огорожу, яка обмежує вільний доступ сторонніх осіб зайшов на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , яким користується ОСОБА_9 , звідки таємно викрав дві металеві рами велосипедів марки «Україна», чоловічі, вартістю 300 грн. 00 коп. кожна, що належать ОСОБА_9 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій шкоду на суму 600 грн. 00 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , 14 лютого 2021 року приблизно о 12 год. 00 хв. маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане із проникненням у сховище із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел шляхом проникнення через огорожу, яка обмежує вільний доступ сторонніх осіб зайшов на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , яким користується ОСОБА_9 , звідки таємно повторно викрав пустий газовий балон, об`ємом 40 л, вартістю 375 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій шкоду на суму 375 грн. 00 коп.

19 лютого 2021 року приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане із проникненням у сховище із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел шляхом проникнення через огорожу, яка обмежує вільний доступ сторонніх осіб зайшов на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , яким користується ОСОБА_9 , звідки таємно повторно викрав алюмінієвий бідон, об`ємом 40 л, вартістю 400 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій шкоду на суму 400 грн. 00 коп.

31 травня 2021 року приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане із проникненням в житло із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел шляхом пошкодження віконного скла проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , яким користується ОСОБА_10 , звідки таємно повторно викрав велосипед «SNOW BIKE 2000», вартістю 2300 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_10 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому шкоду на суму 2300 грн. 00 коп.

21 вересня 2021 року приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_7 маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане із проникненням в житло із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел шляхом відчинення дверей невстановленим способом проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , яким користується ОСОБА_11 , звідки таємно повторно викрав тонометр марки «Microlife» моделі «AG 9443», вартістю 587 грн. 50 коп., що належать ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій шкоду на суму 587 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання у зв`язку з незаконністю, необґрунтованістю, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок суворості.

В обґрунтування посилається на те, що місцевий суд при призначенні покарання неналежним чином врахував фактичні обставини справи та відомості про його особу, зокрема те, що він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав у повному обсязі, щиро покаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, надав визнавальні покази, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання та реєстрації, раніше не судимий, що, на переконання обвинуваченого, свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК.

Крім того, апелянт вказує й на те, що під час розгляду справи судом не було залучено захисника.

Враховуючи вищевикладене, обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційний суд скасувати вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.06.2023 року в частині призначення покарання та на підставі ст.75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її повному задоволенні, просили скасувати вирок суду в частині призначення покарання та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням, вислухавши прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ч.3 ст.349 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються обвинуваченим в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що обвинуваченим фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно з ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Так, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд належним чином врахував, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення за ч.3 ст.185 КК, згідно ст.12 КК, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, який не працевлаштований, малолітніх та неповнолітніх дітей не утриманні не має, раніше не судимий, міцних соціальних зв`язків не має, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, але на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставин, які відповідно до ст.66,67 КК пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Всупереч твердженням апелянта про його щире каяття у скоєних злочинах, місцевий суд при визнанні своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 визнав відсутнім його щире каяття та за відсутності добровільного відшкодування винним матеріальної шкоди потерпілим і з огляду на побутову характеристику обвинуваченого дійшов висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З такими висновками погоджується й колегія суддів та не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, на чому наполягає апелянт, та вважає, що призначений вироком вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для пом`якшення покарання та можливість застосування положень ст.75 КК, на чому наполягає сторона захисту, не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на кількість епізодів скоєних злочинів, його посткримінальної поведінки та право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону та є мінімальним.

Окрім того, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незабезпечення його захисником під час розгляд справи у суді першої інстанції, оскільки матеріали даного кримінального провадження та технічний носій аудіофіксації перебігу судового засідання не містять відомостей про заявлене обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання про забезпечення його правом на захист і залучення до участі у справі захисника. Натомість визначені ст.52 КПК обставини для обов`язкової участі захисника у цій справі відсутні.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2023 року відносно ньогоза ч.3 ст.185 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4