ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 24 липня 2023 року у кримінальному провадженні за № 0000172 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Новоселиця Чернівецького району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 24 липня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VIIІ від 06.12.2017 року та йому призначене покарання у виді 9 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід залишений у виді тримання під вартою.Строк відбування покарання обчислений з 18.30 год. 28 вересня 2022 року,тобто з моменту затримання.

Вирішено включити інформацію про обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

На таке рішення надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 із проханням змінити вирок в частині кваліфікації діяння.

Провадження№11-кп/822/368/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.4 ст.152 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Апелянт зазначає, що під час проведення судово-психіатричної

експертизи №169 від 13.04.2016 року та надання експертам малолітньою ОСОБА_9 пояснень, вона не повідомляла про те, що ОСОБА_6 здійснював будь-яке проникнення у її тіло або торкався її статевих органів.

Також звертає увагу,що згідно висновку судово-психіатричної експертизи, скоєне відносно потерпілої діяння не привело на даний час до виникнення у підекспертної ОСОБА_9 психічних та психологічних наслідків, На думку апелянта, це спростовує факт згвалтування малолітньої ОСОБА_9 .

Вказує на те, що показання, які потерпіла ОСОБА_9 надавала у віці майже 17 років, значно відрізняються від показів, наданих нею під час досудового розслідування у 2016 році.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були очевидцями жодних подій, а надали показання зі слів потерпілої ОСОБА_9 , які суперечать одні одним та суперечать матеріалам кримінального провадження. Окрім цього,на думку апелянта, показання свідків та потерпілої не узгоджуються між собою як по часу скоєння злочину, так і по обставинах його вчинення.

Суд,як вважає захисник,не надав належної правової оцінки письмовим доказам, які містяться у матеріалах справи та були первинними у цьому кримінальному провадженні, зокрема рапорту первинної інформації, яка надійшла по телефону від ОСОБА_10 29.03.2016 року ЖЕО №I050, 19 год.35 хв. про те,що сусід на ім`я ОСОБА_12 домагався його сестри ОСОБА_13 .

Такі ж відомості зазначені у протоколі прийняття заяви про

вчинення кримінального правопорушення від 29.07.2016 року.

На думку апелянта, пояснення свідка ОСОБА_10 від 29.03.2016 року, пояснення потерпілої ОСОБА_9 від 30.03.2016 року, протокол допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_14 від 12.04.2016 року підтверджують, що ОСОБА_6 згвалтування та будь-якого проникнення в її тіло не вчиняв.

Згідно показів свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_11 часто залишала свою доньку саму, через те, що не приходила додому, часом до двох тижнів, дитина ходила по сусідах,оскільки не мала що їсти. Часто приходила до неї додому, завжди була активною та гралася з дітьми. Жодного разу вона не приходила стурбованою або переляканою.

Окрім цього,обвинувачений під час допиту у

районному суді заперечував факт вчинення ним згавалтування, показав,що до потерпілої не торкався,проникнення в її тіло не вчиняв та не погрожував .

За таких обставин апелянт вважає, що в діях

обвинуваченого відсутній склад злочину за ч.4 ст.152 КК України, однак його дії можуть містити склад злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України.

Також,на думку апелянта,суд при вирішенні питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 невірно зазначив, що санкція ч. 4 ст. 152 КК України в редакції № 2227- УІІІ від 06.12.2017 пом`якшує кримінальну відповідальність порівняно із санкціями ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону №2295-УІ від 01.06.2010), що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії.

Судом не наведено обставин, яким чином ч.4 ст.152 КК України, в редакції, яка діє на даний час, покращує становище ОСОБА_6 у порівнянні із ч.3 ст.153 КК України, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення.

Тому захисник просить змінити вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого із ч.4 ст.152 КК України на ч.2 ст.156 КК України та призначити йому покарання у межах санкції ч. 2 ст.156 КК України.

Згідно вироку, на початку березня 2016 малолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вечірній час прийшла до будинку ОСОБА_6 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_6 переслідуючи мету вчинення розпусних дій сексуального характеру, застосовуючи фізичний вплив та психологічний тиск до малолітньої ОСОБА_9 , достеменно знаючи, що вона не досягла чотирнадцятирічного віку торкався рукою її статевого органу та змусив останню торкатися до його статевого органу.

У подальшому ОСОБА_6 , з метою задоволення статевої пристрасті без добровільної згоди ОСОБА_9 , яка внаслідок малолітства не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних відносно неї дій, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 з використанням геніталій. Так з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_6 припустив свої штани і нижню білизну оголивши свій статевий орган, перебуваючи в сидячому положенні, біля малолітньої ОСОБА_9 ввів свій статевий орган в ротову порожнину останньої.

За такі дії суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ст.152 ч.4 КК України,а саме - згвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, вчинені щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди.

На апеляційну скаргу захисника прокурор подала заперечення,у якому зазначає, що суд обгрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, правильно кваліфікував його дії та призначив справедливе і законне покарання, а тому просить залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку,перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч.4 КК України в редакції № 2227- УІІІ від 06.12.2017 є правильним, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються доказами, які судом безпосередньо досліджені.

Частково визнаючи вину у скоєнні злочину, ОСОБА_6 у районному суді показав, що весною 2016 проживав з дружиною та сином, по сусідству з ним проживали ОСОБА_16 разом із своєю донькою. Мати дитини вела аморальний спосіб життя, дитиною не піклувалася. ОСОБА_9 залишалась в нього вдома, приходила поїсти. Одного разу прокинувся від того, що ОСОБА_17 торкалася його статевого органу, у зв`язку з її діями в нього відбулось сім`явиверження. Зробив останній зауваження, на що ОСОБА_9 відповіла, що мама так робить і вона хоче. Згодом вона почала вимагати від нього щось купити, телефон, у іншому випадку про дану подію розповість матері. Будь-яких дій сексуального характеру відносно потерпілої не вчиняв. Підтвердив наявність у нього шокера, однак ним він нікого не лякав, ОСОБА_9 неодноразово його бачила та не боялась. У зв`язку із тиском з боку родичів дитини, сусідів, побоявся за своє життя та виїхав за кордон.

Таким показанням районний суд обгрунтовано надав критичну оцінку,оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених районним судом доказів.

Так, із показань потерпілої ОСОБА_9 ,яка була допитана слідчим суддею у порядку ст.225 КПК України,вбачається,що в 2016 увечері мами не було вдома, а вона боялась залишатись сама, тому пішла до обвинуваченого, з яким жила мамина подруга. Останній сказав, щоб вона в них переночувала. У кімнаті знаходилось два ліжка, вона сіла навпроти телевізора, а ОСОБА_6 сів біля неї. Біля ліжка знаходилась табуретка, на якій був електрошокер. ОСОБА_6 почав гладити її по колінах, по нозі, взяв в руки електрошокер, яким цокнув два рази, та сказав, що якщо вона буде противитись або вириватись від нього, він вдарить її ним. Далі він взяв її руку і заставив приводити його статевий орган в ерогенний стан. Коли вона забрала руку, ОСОБА_6 тримаючи її за голову, двічі ввів свій статевий орган в її ротову порожнину. В подальшому ОСОБА_6 засунув два пальці в статевий орган ОСОБА_9 . Все це відбувалось протягом години, ОСОБА_6 її не бив, тільки кричав і погрожував електрошокером. Не пам`ятає, чи було у ОСОБА_6 сім`явиверження. Після всього їй стало погано, вона вибігла на вулицю та блювала. Зателефонувала братові, який викликав працівників поліції.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 169 від 13.04.2016,а також висновку судово-психіатричного експерта №597 від 19.10.2022 ОСОБА_9 ознак психічного захворювання не виявляє.

У період скоєного щодо неї діяння потерпіла ОСОБА_9 ознак психічного захворювання не виявляла, за своїм психічним станом, з урахуванням віку, вона могла правильно сприймати та запам`ятовувати зовнішню сторону подій,без належного розуміння їх внутрішнього та соціального змісту та могла давати про це покази.

Ознак підвищеного навіювання та брехливості не виявлено. Ознак підвищеної схильності до фантазування не виявлено.Враховуючи індивідуально-психологічні особливості підекспертної, обумовлені віком, вона була не здатна до вибору необхідних дій та засобів чинити опір. (а.с. 41-42 т.1,а.с.9-10 т.2)

Доводи захисника про те,що згідно висновків експертів психіатрів, вчинене щодо малолітньої діяння не призвело на даний час до виникнення у неї психічних та психологічних наслідків,жодним чином не свідчить про відсутність акту згвалтування та не спростовує винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,передбаченого ст.152 ч.4 КК України.

Посилання захисника на показання потерпілої,надані у 2016 році у ході досудового розслідування, є недоречним та суперечить закону,оскільки відповідно до ст.95 ч.4 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них

Судова колегія враховує,що потерпіла ОСОБА_9 під час її допиту у суді у порядку ст.225 КПК України була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання,а її покази узгоджуються з іншими доказами,що свідчить про їх достовірність та об`єктивність.

Зокрема,свідок ОСОБА_10 під час судового розгляду показав,що є родичем потерпілої ОСОБА_9 У березні 2016 року до нього зателефонувала потерпіла та сказала, що ОСОБА_6 схиляв її до орального сексу. Свідок повідомив у поліцію та поїхав до місця проживання потерпілої,яка була засмучена, плакала,сказала, що ОСОБА_6 примушував її брати до рота свій статевий орган. До лікарні не зверталися.

Факт звернення свідка ОСОБА_18 до поліції із заявою підтверджується протоколом рапорту первинної інформації, яка надійшла по телефону 29 березня 2016 року до Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області (т.1а.с. 17) та протоколом прийняття заяви по вчинене кримінальне правопорушення (т.1 а.с. 18).

Доводи захисника про те,що показання свідка не відповідають змісту його заяви про злочин та рапорту,безпідставні,оскільки заява по вчинене кримінальне правопорушення є стислим викладом звернення,обставини якого підлягали перевірці та встановленню у ході досудового розслідування.

Під час давання показань у суді свідок,який був попереджений про кримінальну відповідальність, повідомив усі фактичні обставини кримінального правопорушення,яке було скоєне обвинуваченим щодо малолітньої ОСОБА_9 у березні 2016 року і такі показання свідка повністю узгоджуються із показаннями потерпілої.

Свідок ОСОБА_11 -мати потерпілої- в судовому засіданні показала,що у березні 2016 проживала разом із донькою в с. Мамаївці по сусідству з ОСОБА_19 та його сім`єю.Донька ,якій було на той час 10 років, періодично залишалась у сусідів,коли вона була на роботі.Їй зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що ОСОБА_6 примушував доньку брати орально його статевий орган та доторкався до її статевих органів. Коли приїхала додому, в дитини будь-яких тілесних ушкоджень не було,тому у лікарню не звертались.

Свідок ОСОБА_15 в суді показала, що в 2016 році жила по сусідству з ОСОБА_6 і його сім`єю та ОСОБА_11 , яка проживала зі своєю неповнолітньою донькою. Мати дитини часто зловживала спиртними напоями, додому не приходила, приводила додому незнайомих чоловіків. Дитина була не доглянута, часто зверталася до них, щоб знайти матір, або щоб її нагодували. Особисто свідком подій березня 2016 не була.

Отже,показання цього свідка не доводять та не спростовують винуватості.

Судова колегія також враховує,що посткримінальна поведінка обвинуваченого,який 03.04.2016 року,тобто невдовзі після вчинення злочину та внесення відомостей до ЄРДР(яке мало місце 30.03.2016 року) виїхав за межі України (т.1 а.с.97),перебував у розшуку тривалий час з 2016 по 2022 р.р., свідчить про намір та бажання уникнути відповідальності за скоєне.

Наведені вище докази у їх сукупності були достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у тому,що він згвалтував малолітню ОСОБА_9 ,яка не досягла на той момент 14 років,орально проникнувши у її тіло з використанням геніталій,тобто у вчиненні злочину,передбаченого ст.152 ч.4 КК України.

У апеляційній скарзі захисника не наведено достатніх доводів,які би давали підстави для перекваліфікації діяння на менш тяжкий злочин.

Невизнання ОСОБА_6 винуватості є його способом захисту з метою уникнення відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину відносно дитини.

Відповідно до ч.4 ст.5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Апеляційний суд вважає,що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ст.152 ч.4 КК України( в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року),якою передбачене покарання у виді позбавлення волі від 8 до 15 років, оскільки санкція ч.3 ст.153 КК України(якою була передбачена відповідальність на час скоєння ОСОБА_6 дій щодо малолітньої),як і санкція ч.4 ст.152 КК України( в редакції Закону №409-ІХ від 19.12.2019 року,що набрав чинності 16.01.2020 року) передбачали покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.

Отже,посилання захисника на те,що судом неправильно застосовано редакцію Закону про кримінальну відповідальність, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції таких вимог дотримався.

Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який є особливо тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, частково визнав свою винуватість, позитивно характеризується.

Зважив суд і на те,що обвинувачений ухилився від слідства та тривалий час перебував у розшуку.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання,суд не встановив.

Із врахуванням викладеного, зважаючи на те,що злочин за фактичними обставинами було скоєно проти статевої недоторканості малолітньої дитини,якій на час вчинення ОСОБА_6 злочину було 10 років,судова колегія вважає,що призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, вирок районного суду відносно ОСОБА_6 є законним і обгрунтованим,а тому подану захисником апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 24 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3