Номер провадження: 11-кп/813/1649/23
Справа № 521/4789/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

представника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суд м. Одеси від 24.05.2023 у кримінальному провадженні №0000034, внесеному до ЄРДР 07.01.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жовтневе, Попільнянського району, Житомирської області, з повною середньою загальною освітою, не працюючого, малолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у лікаря нарколога-психіатра не перебуває, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 (три) роки, поклавши на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України, саме:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому з іспитовим строком обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди -задоволено

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 - 48554,00 ( сорок вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят чотири тисячі) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок скоєння злочину та 20000,00 (двадцять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи №CE-19/115-23/1512 ТВ у сумі 3398 (три тисячі триста дев`яносто вісім) гривень 04 копійки.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 20.12.2022, близько 13.00 години (більш точного часу не встановлено), у військовий стан, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи свій злочинний намір, таємно, незаконно, шляхом пошкодження замку дверей, проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 розташованого в с. Інженерне, м. Херсон, Херсонської області, звідки здійснив крадіжку бензинової пилки марки «Husqvama, e-series 137», вартість якої відповідно до висновку експерта №СЕ- 19/115-23/1512-ТВ від 07.02.2023, становить 2350,00 грн., ручного гвинтового пресу для виготовлення соку об`ємом 10 літрів, вартість якого відповідно до висновку експерта №СЕ-19/115-23/1512-ТВ від 07.02.2023, становить 1500,00 грн. та бензинового генератору марки Shop40mni Portable 2-Stroke 1000 Watt Single Cylinder Gasoline Generator, вартість якого відповідно до висновку експерта №СЕ-19/115-23/1512-ТВ від 07.02.2023, становить 4450,00 гри., в результаті чого спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 8300,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішенням суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 представник потерпілого ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через безпідставне застосування ст. 75 КК України.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неналежно мотивував рішення щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання, оскільки застосовані одні і ті ж підстави для вирішення цього питання. Вказує, що поза увагою суду залишилась та обставина, що обвинувачений не відшкодував завдані збитки. Наголошує, що не врахована думка потерпілого, щодо призначення покарання.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого та його представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у таємному викрадені чужого майна (крадіжці) поєднаної з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, а саме за ознаками кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинених злочинів.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі представника потерпілого не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів представника потерпілого про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду і розміру покарання суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, щире каяття обвинуваченого в скоєному, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, повернення вкраденого майна, визнання цивільного позову, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Також судом враховано, те що обвинувачений є молодою людиною, офіційно не працевлаштований, характеризується посередньо, має дружину, раніше до кримінальної відповідальності не притягався.

Окрім цього судом прийнята до уваги позиція потерпілого ОСОБА_8 , щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням вищенаведеного, всупереч доводів апеляційної скарги представника, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги конкретні обставини вчинення кримінально карного діяння ОСОБА_7 , відсутність тяжких наслідків від його діяння, адже він був затриманий, його особу та інші обставини, які дають підстави вважати, що визначений судом іспитовий строк буде достатнім та дієвим по відношенню саме до обвинуваченого.

Колегія суддів також враховує місцевість, де проживає ОСОБА_7 - село, час вчинення кримінального правопорушення - оголошений в країні військовий стан, перебування Херсонської області в окупації військ російської федерації та активні бойові дії, що в результаті призвело до різкого зниження рівня життя та соціального становища окремих громадян, через знищення житла, втрати робочих місць та неможливістю знайти роботу, у зв`язку з тим, що більшість підприємців закрили свій бізнес та залишили місце проживання.

Це дійсно складна ситуація, яка склалась на даний час в державі не є виною обвинуваченого, тому колегія суддів зважає на ці обставини, як і на те, що ОСОБА_7 , вчинив лише один епізод крадіжки.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив своє ставлення до скоєних правопорушень, жалкує про вчинене, зобов`язувався не вчиняти кримінальних правопорушень в майбутньому, визнав цивільний позов потерпілого.

Окрім того, з часу скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_7 до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався.

При цьому апеляційний суд не приймає до уваги посилання представника про неврахування судом невідшкодування завданих збитків, оскільки ці дані враховано судом першої інстанції, внаслідок чого судом призначено обвинуваченому максимальний іспитовий строк, який у разі не виконання призведе до більш тяжко призначення покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та дані про особу ОСОБА_7 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги представника про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

При цьому колегія суддів зауважує, що думка потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання не є визначальною, а повинна враховуватися у сукупності з усіма обставинами кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суд м. Одеси від 24.05.2023 у кримінальному провадженні №0000034, внесеному до ЄРДР 07.01.2023 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4