Номер провадження: 11-кп/813/1030/24
Справа № 499/646/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №000433, №0000203за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 04.12.2023 року, стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Іванівка, Іванівського району, Одеської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який не працює, має базову середню освіту, не одружений, раніше судимий:

-27.09.2022 року Іванівським р/с Одеської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, у відповідності до ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

та

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Іванівка, Іванівського району, Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який не працює, має професійно-технічну освіту, не одружений, раніше судимий:

-27.12.2022 року Іванівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 27.09.2022 року, та остаточно визначено покарання у виді 6 (шести) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Вироком суду до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 04.12.2023 року до набрання вироком законної сили, але не довше ніж 31 січня 2024 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його взяття під варту, з 04.12.2023 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 04.12.2023 року до набрання вироком законної сили, у співвідношенні одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Цим же вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 27.12.2022 року у виді невиконаних 150 годин громадських робіт, способом переведення громадських робіт у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі за правилами встановленими п.п. «г», п. 1 ч. 1 ст. 72 КК, із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років вісімнадцяти днів позбавлення волі.

Вироком суду до обвинуваченого ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 04.12.2023 року до набрання вироком законної сили, але не довше ніж 31 січня 2024 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його взяття під варту 04.12.2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 04.12.2023 року до набрання вироком законної сили, у співвідношенні одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що він, будучи засудженим Іванівським районним судом Одеської області 27.09.2022 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК до позбавлення волі строком на 5 років, й відповідно до ст.75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК, покарання не відбув, належних висновків не зробив, не позбувся негативної поведінки, в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, та з метою направленою на викрадення чужого майна, в період іспитового строку, повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлював протиправність своїх дій:

25 березня 2023 року, приблизно о 02 год 00 хв, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з ним прибув до будинку АДРЕСА_2 , який належить на праві власності ОСОБА_9 (далі - також садиба), разом з ОСОБА_8 підійшов до господарської будівлі-гаражу (далі - також гаражу), що знаходиться на території садиби та переконавшись, що за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, способом вільного доступу через незамкнені двері спільно з ОСОБА_8 проник до приміщення гаражу, звідки спільно з ним здійснив крадіжку бензинового генератора марки «Mustang», моделі MG2500К-BF, потужністю 2800 W, вартістю 6000 гривень, та разом з останнім залишив місце вчинення кримінального правопорушення й надалі розпорядився майном на власний розсуд;

04 липня 2023 року, приблизно о 21 год 00 хв, проходив біля будинку АДРЕСА_3 , який належить на праві власності ОСОБА_10 , переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу підійшов до господарської будівлі (сараю), яка розташована на території садиби (далі - також сарай), із застосуванням металевого пруту зламав навісний замок, який кріпився на дві металеві скоби на вхідних дверях і проник до приміщення сараю, звідки здійснив крадіжку двох алюмінієвих бідонів об`ємом п`ятдесят літрів та вартістю 750 гривень кожного, однієї алюмінієвої каструлі об`ємом сорок п`ять літрів, вартістю 500 гривень, однієї алюмінієвої каструлі об`ємом двадцять п`ять літрів, вартістю 350 гривень, однієї алюмінієвої каструлі об`ємом десять літрів, вартістю 250 гривень, однієї алюмінієвої кришки до каструлі, вартістю 150 гривень, одного чавунного казана об`ємом тридцять літрів, вартістю 500 гривен, загальною вартістю 3250 гривень (далі - також майно), та залишив місце вчинення кримінального правопорушення й надалі розпорядився майном на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_8 , 25 березня 2023 року, приблизно о 02 год 00 хв, з метою направленою на викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлював протиправність своїх дій, в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , разом з ним прибув до садиби, разом з ОСОБА_7 підійшов до гаражу, який знаходиться на території садиби та переконавшись, що за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, способом вільного доступу через незамкнені двері спільно з ОСОБА_7 проник до приміщення гаражу, звідки спільно з ним здійснив крадіжку генератора, та разом з останнім залишив місце вчинення кримінального правопорушення й надалі розпорядився генератором на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на суворість призначеного покарання. Обвинувачений вважає, що судом не враховано відсутність цивільного позову, а також невірну кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185 КК України, оскільки в його селі не відбувались бойові дії.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений, а тому вирок перевіряється в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

До початку судового розгляду обвинувачений змінив вимоги своєї апеляційної скарги, просив змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та призначити йому 6 років позбавлення волі, посилаючись на суворість призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних, ОСОБА_7 злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Посилання обвинуваченого щодо невірної кваліфікації його дій, колегією суддів не перевіряються, оскільки обвинувачений визнав повністю свою винуватість в інкримінованих йому діях та вирок ухвалений за результатами судового розгляду, який проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК (т.1 а.п. 83-86).

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення йому більш м`якого покарання, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував дані про його особу, а саме те, що: він раніше судимий, не вжив заходів щодо припинення своєї кримінальної діяльності, та вчинив злочин в період іспитового строку, а також вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, при призначенні покарання суд врахував щире каяття обвинуваченого у вчиненому та відсутність претензій від потерпілих.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних межах санкції статті за якою його засуджено та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.71 КК України, з урахуванням вчинення злочину в період іспитового строку.

Доводи обвинуваченого про неврахування судом його щирого каяття, відсутність претензій від потерпілої сторони як обставини, яка згідно ст.66 КК України, мали б пом`якшити покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на те, що суд врахував вказані обставини та зазначив їх в мотивувальній частині вироку.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 04.12.2023 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4