Провадження № 11-кп/811/1031/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Іваничі, Іваничівського району Волинської області жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0000525 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова жителя АДРЕСА_2 , обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0000525 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 - ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 8 рангу 4 категорії державного службовця.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишено попереднім у виді застави.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 10 рангу 5 категорії державного службовця.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено попереднім у виді застави.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили речові докази:

диктофон «OLYMPUS VN-8500PC», який зберігається в матеріалах справи повернути власнику ОСОБА_11 ; грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі) доларів США, які зберігаються в Західному ГРУ Публічного акціонерного товариства КБ «Приватбанк» та належать на праві власності ОСОБА_11 , - повернути останньому за належністю; картки пам`яті, DVD-R - диски з аудіо та відео інформацією ухвалено залишити при матеріалах справи.

За вироком суду, ОСОБА_8 , в період травня-липня 2014р., працюючи на посаді начальника ГУ ДМС України у Львівській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби, умисно , організував одержання та одержав неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах тих, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_7 , в період травня-липня 2014р., працюючи на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, висловив прохання надати неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах тих, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинувачених полягали у наступному.

ОСОБА_8 у відповідності до наказу Голови ДМС України № 294-к від 14.05.2014 р. на посаді тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (надалі ГУ ДМС України у Львівській області), а з 24.07.2014 у відповідності до наказу Голови ДМС України № 532-к від 24.07.2014 р. на посаді начальника ГУ ДМС України у Львівській області, та ОСОБА_7 , працюючи, у відповідності до наказу Голови Державної Міграційної Служби України № 323-к від 27.05.2014р., на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (надалі ГУ ДМС України у Львівській області), будучи представниками влади та державними службовцями, яким присвоєні: ОСОБА_8 - четверта категорія та восьмий ранг державного службовця, ОСОБА_7 - п`ята категорія та десятий ранг державного службовця, тобто являючись службовими особами, наділеними адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, які, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України, займають відповідальне становище, основними обов`язками яких, відповідно до ст. 11 Закону України Про державну службу є: діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, додержуватися принципів державної служби, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки, додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, додержуватися встановлених законодавством правил професійної етики державного службовця, будучи зобов`язаними, відповідно до присяги державного службовця - вірно служити Українському народу, додержуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої службові обов`язки; які:

- ОСОБА_8 у відповідності до Положення про Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області, затвердженого наказом Державної міграційної служби № 28 від 18.07.2011, здійснює керівництво ГУ ДМС України у Львівській області, добір кадрів у апарат ГУ ДМС та його територіальні підрозділи, вносить пропозиції Голові ДМС щодо призначення на посади та звільнення з посад керівників підпорядкованих територіальних підрозділів та їх заступників, призначає на посади та звільняє з посад інших державних службовців, працівників, присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення про їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності, порушує перед Головою ДМС питання про присвоєння рангів державних службовців своїм заступникам, начальникам територіальних підрозділів, їх заступникам, а також заохочення та притягнення їх до відповідальності;

- ОСОБА_7 у відповідності до розподілу обов`язків між першим заступником начальника ГУ ДМС України у Львівській області та заступником начальника ГУ ДМС України у Львівській області, безпосередньо спрямовує, здійснює координацію та контролює діяльність структурних та територіальних підрозділів ГУ ДМС України у Львівській області.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , відповідно до положень наведених нормативно-правових актів, будучи представниками влади та службовими особами, які займають відповідальне становище, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання неправомірної вигоди, з наміром власного незаконного збагачення, протягом травня-липня 2014 року, за попередньою змовою між собою вчинили такі дії.

ОСОБА_8 , використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Миколаївським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_12 грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення останнього із займаної посади та щомісячного отримання від 1500 гривень до 5000 гривень за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з займаної посади та лояльне ставлення до нього, в травні 2014 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , який повинен був висловити вимогу ОСОБА_12 про необхідність передачі вказаних сум грошей та пояснити, що у випадку не передачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде ініційовано звільнення останнього із займаної посади.

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, в розмові з ОСОБА_12 неодноразово повідомляв його про необхідність звільнення з займаної посади через неналежну організацію роботи, а також направляв останнього до ОСОБА_7 ,який мав пояснити у який спосіб і на яких умовах він може вирішити питання залишення на роботи. ОСОБА_7 23 липня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, за вище вказаною адресою , висловив ОСОБА_12 пропозицію, поєднану з вимаганням, передачі йому та ОСОБА_8 грошей в сумі 3000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 34933,16 грн. та передавати щомісячно від 1500 гривень до 5000 гривень за незвільнення з роботи та нормальні умови праці без перевірок; при цьому, висловивши , що у випадку непередачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

Окрім цього, ОСОБА_8 , використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від начальника Самбірського міського відділу ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_13 неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення останнього із займаної посади та щомісячного отримання від 1500 гривень до 5000 гривень за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з займаної посади та лояльне ставлення до нього, в травні 2014 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , який повинен був висловити вимогу ОСОБА_13 про необхідність передачі вказаних сум грошей та пояснити, що у випадку не передачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде ініційовано звільнення останнього із займаної посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

З метою реалізації свого умислу обвинувачені ОСОБА_8 24 червня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, скерував ОСОБА_13 до першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 - невстановленого слідством дня в кінці червня 2014 року на початку липня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, висловив ОСОБА_13 пропозицію, поєднану з вимаганням, передати йому та ОСОБА_8 вказані ним суми грошей в розмірі 3000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 35684,35 гривень, та від 1500 гривень до 5000 гривень кожного місяця за не вчинення зазначених вище дій, пояснюючи, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

Окрім цього, ОСОБА_8 , використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_11 неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності та лояльне ставлення до нього, в травні 2014 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , який повинен був висловити вимогу ОСОБА_11 про необхідність передачі вказаних сум грошей та пояснити, що у випадку не передачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи в групі та за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_11 грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США за не внесення пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з займаної посади та лояльне ставлення до нього вчинили наступне: ОСОБА_8 протягом травня-липня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, неодноразово скеровував ОСОБА_11 до першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 невстановленого слідством дня, в липні 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, висловив ОСОБА_11 прохання, поєднане з вимаганням, надати йому та ОСОБА_8 вказані ним суми грошей в розмірі 3000 доларів США та 1500 гривень кожного місяця за не вчинення зазначених вище дій, пояснюючи, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ними суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема, права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Невстановленого слідством дня в серпні 2014 року ОСОБА_11 , виконуючи незаконні вимоги начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першого заступника ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, передав, а перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно та в групі і за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівські області ОСОБА_8 , одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень за не звільнення його із займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності та лояльне ставлення до нього.

Отримавши вказану неправомірну вигоду, перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_11 решти неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, та кожного місяця 1500 гривень, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , повторно висловив вимогу ОСОБА_11 про передачу їм неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з посади та лояльне ставлення до нього, пояснивши, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, а в подальшому кожного місяця 1500 гривень, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ними суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади керівника територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7

02 вересня 2014 року ОСОБА_11 , виконуючи незаконні вимоги начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першого заступника ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, передав, а перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно та в групі і за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівські області ОСОБА_8 , одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за не ініціювання звільнення його із займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та лояльне ставлення до нього.

Отримавши вказану неправомірну вигоду ОСОБА_7 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_11 решти неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, та кожного місяця 1500 гривень, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , повторно висловив вимогу ОСОБА_11 про передачу їм неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США‚ а в подальшому зменшив суму неправомірної вигоди до 2000 доларів США‚ за не ініціювання його звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з посади та лояльне ставлення до нього, пояснивши, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ним суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади керівника територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7

12 вересня 2014 року, о 12 год. 19 хв., ОСОБА_11 , виконуючи незаконні вимоги начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першого заступника ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, передав, а перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно та в групі і за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівські області ОСОБА_8 , одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за не звільнення його із займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з посади та лояльне ставлення до нього.

Отримавши вказану неправомірну вигоду, перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_11 решти неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, та кожного місяця 1500 гривень, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , повторно висловив вимогу ОСОБА_11 про передачу їм неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США‚ за не звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання звільнення з посади та лояльне ставлення до нього, пояснивши, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, а в подальшому кожного місяця 1500 гривень, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ним суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади керівника територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США, перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, а також в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , разом з останнім, залучив для полегшення доведення свого злочинного наміру, спрямованого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 до кінця, начальника відділу еміграційної роботи ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_14 , який, не будучи обізнаним із злочинним умислом та наміром ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , 18 вересня 2014 року, о 17.20 год., на прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, який розташований на першому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, одержав від ОСОБА_11 , який діяв у відповідності до вказівок ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США, що з врахуванням офіційного курсу Національного банку України становило 26850,05 гривень, які в цей же день мав передати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проте не встиг передати гроші, оскільки був затриманий працівниками міліції, а предмет неправомірної вигоди вилучений.

Всього в період з серпня 2014 року до 18 вересня 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи повторно, в групі та за попередньою змовою, вимагали та одержали від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_11 неправомірну вигоду на загальну суму 30850,05 гривень за не звільнення його займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності та лояльне ставлення до нього.

Не погоджуючись із цим вироком захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_6 просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року, яким засуджено ОСОБА_7 скасувати та закрити провадження у справі.

Адвокат ОСОБА_9 просить відкрити провадження за поданою апеляційною скаргою, вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження у справі.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року через його незаконність і необґрунтованість та постановити щодо ОСОБА_8 виправдувальний вирок за відсутності в його діях складу злочину.

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції однобоко обвинувально оцінив докази та дослідив обставини справи, суперечливість та сумнівність доказів трактував як підтвердження винуватості, не навів мотивів, з яких відхилені докази, що спростовують висунуте обвинувачення. Відтак дії ОСОБА_7 кваліфіковано невірно, а оскаржуваний вирок є незаконним.

Стверджує, що ОСОБА_15 та ОСОБА_8 є не уповноваженими особами на прийняття тих рішень щодо заявників, про які вони вказують у заявах та на допитах як підставу вимагання неправомірної вигоди. Такі дії обвинувачених, у випадку отримання коштів, можуть кваліфікуватись як зловживання впливом за ст. 369-2 КК України.

Судом поверхнево досліджений та відхилений висновок експертного дослідження № 056/29 від 28.01.2016 року Українського бюро лінгвістичних експертиз, згідно з яким у текстовому матеріалі розмов обвинувачених зі свідком ОСОБА_11 не виявлено відомостей, які б давали підстави стверджувати, що ОСОБА_15 вимагав та отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду. Всі записані розмови зі свідком ОСОБА_11 , який добре і давно знав обвинуваченого ОСОБА_7 , відбувалися коли ОСОБА_11 співпрацював з правоохоронними органами і ініціював зустрічі та розмови про надання неправомірної вигоди. Підкреслює, що звукозапис на особистий диктофон «OLYMPUS VN- 8500PС» розмови 02 вересня 2014 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , отриманий з істотним порушенням прав і свобод людини та є неналежним доказом. Крім слів ОСОБА_11 доказів, коли мала місце розмова не має. Натомість ОСОБА_7 стверджував, що таких розмов з ініціативи ОСОБА_11 було декілька і матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_11 , цілеспрямовано та свідомо використав записуючий пристрій, на свій власний розсуд, не будучи наділеним таким процесуальним статусом, здійснив процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу, згодом передавши отриману зафіксовану інформацію органу досудового розслідування.

Крім цього, відповідно до проведеної за ухвалою суду від 24.02.2016 року експертизи запису негласних слідчих дій (висновок від 12.05.2016 року), експертам не вдалося встановити апаратуру та те, чи є оригіналами або копіями файли відеозвукозапису на картах пам`яті № 1310, 1307, 1311, як і не вдалося встановити ознак наявності/відсутності монтажу відео- та звукового матеріалу (т.с.2,а.с.180-186). Такий сумнів, всупереч вимогам кримінально процесуального закону суд використав на користь сторони обвинувачення.

Також адвокат ОСОБА_6 звертає увагу, що ухвала апеляційного суду №02353 від 01 серпня 2014 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у матеріалах справи відсутня. У клопотанні захисту про витребування такої суд відмовив, але у вироку, як на належний доказ, посилається на протоколи №5/2762,5/2763, 5/2764 за наслідками проведення негласного розшукового заходу за СОП «Вулик» від 21.11.2014 року.

В основу вироку покладено, у тому числі, дані телефонних розмов ОСОБА_7 , одержані у результаті зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж. Належні документи про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до матеріалів кримінального провадження не долучені, стороні захисту не відкривалися та у судовому засіданні не досліджувалися.

Посилається на практику Європейського суду з прав людини зокрема і у частині обов`язку національних судів перевірити відомості про провокацію. Так філологічна експертиза вказала, що з розмов ОСОБА_11 не вбачається пропозиція чи отримання хабара, ОСОБА_11 колишній оперативний працівник і знає як потрібно в таких ситуаціях діяти та що говорити. Вважає, що такі дії ОСОБА_11 носили явно провокативний характер.

Суд при постановленні вироку покликався на очевидно недопустимі докази, які не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 , а підтверджують вчинення провокації щодо нього. У ході судового розгляду не здобуто достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпані всі можливості отримання таких.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 стверджує, що суд першої інстанції, всупереч положенням ст.ст. 94, 370 КПК України не дослідив на не дав належної оцінки обвинувальним доказам.

Зокрема такий доказ, як розмова ОСОБА_11 та ОСОБА_17 отримані 02 вересня 2014 року до відкриття кримінального провадження в результаті здійсненого ОСОБА_11 таємного запису на диктофон не можна вважати допустимим і одержаним у законний спосіб. Так, Конституційний суд України у справі №1-31/2011 від 20.10.2011 року допускає, що фактичні дані про скоєння злочину можуть бути одержані від фізичних осіб, які випадково зафіксували їх на власні фото-, кіно-, відеотехнічні засоби, але такі дані не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані внаслідок цілеспрямованих дій з елементами оперативно-розшукових заходів, що у цьому випадку вчинив ОСОБА_11 .

Суд обмежився твердженням, що диктофон, який є у матеріалах справи, належно оглянутий, але не дав оцінки відсутності процесуальної природи походження доказу. Належний огляд диктофона спростовується не тільки тим, що в протоколі огляду немає посилання на документ у якому вказані індивідуальні ознаки пристрою під час його вилучення, але і тим, що огляд з процедурою розпакування пакету з диктофоном відбувся 08.11.2014 року (т.3, арк.2), а упакування в цей пакет відбулося 19.11.2014 року (т.1, арк.146). Не зрозуміло чому слідчим диктофон поміщений в пакет з вилученими грошовими коштами і при цьому кошти ідентифікуються, а диктофон поміщається без посилання на його технічні та зовнішні ознаки в протоколі, а лише дописується декілька слів до протоколу.

Суд вказав у вироку, що протоколи №№ 5/2764, 5/2762, 5/2763 складені на підставі доручення слідчого в порядку ст.ст. 40,41 КПК України відповідають вимогам Закону і є допустимими доказами. Захист погоджується з таким твердженням, але у випадку наявності такого доручення, а у випадку його відсутності суд зобов`язаний обґрунтувати поважність причин чому докази визнаються допустимими за таких обставин.

Додатковими підставами для невизнання названих протоколів та файлів допустимими доказами є не відкриття в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту правової підстави для проведення НСРД - ухвал слідчого судді, а також те, що експертизою звукозапису НСРД від 12.05.2016 року не спростовані сумніви висловлені стороною захисту про можливий монтаж або не оригінальність наданих суду файлів.

Крім того, результати проведення негласного розшукового заходу за СОП №2250 «Вулик» від 21.11.2014 р., на які посилається суд у оскаржуваному вироку є незрозумілим заходом з точки зору КПК України без процесуальних дозволів, а у матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді на його проведення.Відтак зовсім не зрозуміло, що це за оперативний захід, для чого він проводився, в межах якого судового дозволу, що ставилося за мету і які результати сподівалися отримати в ході проведення заходу.

Звертає увагу на те, що протокол огляду місця події від 18.09.2014року складений слідчим ОСОБА_18 , в ході якого зазначено, що після зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_14 , у останнього добровільно отримано 2000 доларів США є недопустимим доказом. Хоча суд першої інстанції вважає проведення такої слідчої дії законною, оскільки ОСОБА_14 добровільно погодився видати кошти. На місці затримки автомобіля ОСОБА_14 добровільним отриманням коштів займалась не ідентифікована відповідно до п.1 ч.3 ст.104 КПК України особа, яка у протоколі зазначена як працівник міліції, що використовував гумові рукавиці. Вилучення у фізичної особи добровільно виданих коштів проводиться на підставі заяви цієї особи про бажання добровільно видати кошти з ідентифікацією виданого та складанням протоколу огляду вилучених коштів. У випадку відсутності добровільності, вилучення коштів, як предмету злочину, здійснюється за правилами обшуку зі складанням відповідного протоколу. Допит особи про обставини справи в усній формі не допускається. Добровільна згода ОСОБА_14 на проведення обшуку не може бути виправданням порушення вимог Закону з боку працівників міліції.

Складання протоколу огляду місця події у такому випадку не відповідає вимогам КПК України. Таким грубим порушенням процесуальних норм, суд першої інстанції оцінки не надав.

Зазначає, що ОСОБА_8 не міг вчинити інкримінованих йому діянь, зазначених у вироку, оскільки згідно його посадових обов`язків не був уповноважений приймати рішення про звільнення з посад керівників територіальних підрозділів ГУ ДМС України у Львівській області, зокрема ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , а тому і не міг створити умови безвихідного становища для заявників у цьому кримінальному провадженні.

Стороною обвинувачення не подано жодного доказу того, що ОСОБА_8 готував чи подавав звернення до ДМС України про звільнення керівників територіальних підрозділів ГУ ДМС України у Львівській області.

У вироку неодноразово зазначається, що вимога з боку ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди передбачала лояльне ставлення до заявників, але при цьому суд не розкрив цього твердження у розумінні загроз правам цих осіб у випадку не надання неправомірної вигоди. Аналогічно слід розглянути і питання безпідставних перевірок.

У ході судового розгляду кримінального провадження не було досліджено доказів того, що ОСОБА_8 в силу свого службового становища та наданої йому влади вчинив або міг вчинити такі дії, які йому інкриміновано.

Не доведено, але зазначено у вироку суду, що ОСОБА_8 діяв у групі осіб, повторно. Суд прийшов до висновку про таку кваліфікацію на підставі сумнівних показань зацікавлених осіб та припущень.

Стверджує, що склад злочину, який полягає у вимаганні буде закінченим з моменту отримання хоча би частини неправомірної вигоди. Тому кваліфікація злочину поєднаного з вимаганням у епізодах з ОСОБА_12 та ОСОБА_20 є невірною.

Під одержанням неправомірної вигоди слід розуміти її фактичне прийняття, коли службова особа має можливість користуватись та розпоряджатись набутими цінностями. ОСОБА_11 заявляв, що неодноразово надавав неправомірну вигоду, але жодного разу факт отримання неправомірної вигоди не був підтверджений її фактичним отриманням.

Підкреслює, що спроба передачі коштів коли службова особа їх фактично не одержує вказує на відсутність обов`язкового для хабарництва двостороннього психічного зв`язку між тим хто «бере, повинен взяти» і тим «хто дає» і є свідченням провокації. За таких обставин і лише на показаннях свідка ОСОБА_11 вважати, що ОСОБА_8 чи ОСОБА_7 отримали неправомірну вигоду не вірно, бо сам факт не відбувся і не відомо хто би реально отримав кошти та чи отримав би взагалі, адже це була не перша спроба вручити неправомірну вигоду ОСОБА_8 , який за версією сторони обвинувачення постійно вимагав хабар.

Отже, при наявності грубих порушень вимог Закону у кожній процесуальній дії досудового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, відсутності доказів здобутих у законний спосіб і які би підтвердили вину ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому діянь та поряд з однобічністю висновків суду, взятих з показань зацікавлених осіб, вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим, підлягає скасуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що докази та доводи, наявні у матеріалах кримінального провадження і дослідженні в судовому засіданні свідчать про недоведеність пред`явленого йому обвинувачення.

Підкреслює, що всупереч вимогам ст.290 КПК України, слідчий не надав матеріалів кримінального провадження для ознайомлення ані йому ані його захисникам. А фактично вони мали можливість ознайомитися з матеріалами провадження, вже під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Слідчий ОСОБА_21 06 грудня 2014 року відмовився складати протокол про ознайомлення ОСОБА_8 та його захисника із матеріалами кримінального провадження зважаючи на «необов`язковість документального оформлення такої процесуальної дії» . Відмова слідчого про складення документу про проведення слідчої дії не допускається нормами КПК України, однак суд першої інстанції цей факт не оцінив, незважаючи на наявність наданого відеозапису.

Відтак, судом першої інстанції проігноровано положення п.23 постанови Пленуму Верховного Суду «Про застосування судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку» про неприпустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Усі сумніви щодо доведеності винуватості, якщо їх неможливо усунути, повинні трактуватися на користь обвинуваченого. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі злочину є доведеним.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги з мотивів наведених у них, прокурора, який такі заперечив та вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У пункті 146 справи «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом покладено в якості доказів: показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та рядом письмових доказів, в тому числі й результатами проведення негласних слідчих дій.

Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом першої інстанції взято до уваги:ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02352цт та 02353цт від 01.08.2014 року та №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.с.с.4 а.с.84, 85); протоколи №5/2762, №5/2763, №5/2764 від 22.09.2014р. про результати аудіо, відео контролю та візуального спостереження особи, складені нач.відділу УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області на виконання доручення слідчого ВРОС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУ МВС України (т.к.п.2 а.п.79-88); протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» від 21.11.2014 року (т.к.п.2 а.п.92-101); постанову прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_22 від 04.09.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т.к.п.2 а.п.58-60); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.09.2014 року, складений слідчим СУ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_18 (т.к.п.2 а.п.61-63).

Разом з тим, без належної уваги суду першої інстанції залишились доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, здобутих за результатами НСРД.

За змістом ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Так, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.87 КПК України, не з`ясував належним чином правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів, та призвело до обмеження права обвинувачених на справедливий судовий розгляд, зокрема у частині перевірки законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З вказаного рішення Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

При цьому згідно із ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За правовим висновком, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85,92,290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Згідно з правовими висновками, сформульованими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Згідно даної правової позиції якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, суд не може автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) заходів щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не були долучені до матеріалів кримінального провадження, їх не було відкрито стороні захисту, прокурор своєчасно не вживав всіх необхідних заходів для її отримання. Ці процесуальні рішення, як підстава для проведення НСРД були відкриті стороною обвинувачення лише за клопотанням під час судового розгляду 06.02.2018 року в суді першої інстанції, даний факт не заперечується і прокурором.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надійшов до суду 09.12.2014 року.

В той же час, з матеріалів провадження слідує, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) заходів розсекречені лише 12.12.2017 (акт № 73-291).

Даних про звернення до апеляційного суду із клопотанням про розсекречення під час досудового розслідування матеріали провадження не містять.

Ані самих ухвал, ані клопотання прокурора про їх розсекречення чи відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи на час завершення досудового розслідування не містили.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту, ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02352цт та 02353цт від 01.08.2014 року, на підставі яких проводились оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та які зафіксовані у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» про зняття інформації з телекомунікаційних мереж (з телефону ОСОБА_7 ).

Таким чином в матеріалах провадження відсутні докази, які б свідчили, що сторона обвинувачення в цій справі вживала необхідних та своєчасних заходів для розкриття ухвал про дозвіл на проведення НСРД.

Відповідь голови апеляційного суду Львівської області на запит судді першої інстанції №73-50 від 22.06.2016 року та №73-53 від 24.06.2016 року про те, що скерування копій таких процесуальних документів чинним законодавством не передбачено, оскільки вони містять інформацію з грифом секретності, а слідчим суддею апеляційного суду Львівської області постановлялись ухвали №02352 цт і №02353цт від 01 серпня 2014 року, №02929т і №2930т від 05 вересня 2014 року (Т.3 а.с.22,24), жодним чином не впливає на допустимість цього доказу, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, покликання місцевого суду на ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02352цт та 02353цт від 01.08.2014 року та №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.с.с.4 а.с.84, 85); протоколи №5/2762, №5/2763, №5/2764 від 22.09.2014 року про результати аудіо, відео контролю та візуального спостереження особи, складені нач.відділу УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області на виконання доручення слідчого ВРОС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУ МВС України (т.к.п.2 а.п.79-88); протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» від 21.11.2014 року (т.к.п.2 а.п.92-101); постанову прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_22 від 04.09.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т.к.п.2 а.п.58-60); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.09.2014 року, складений слідчим СУ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_18 (т.к.п.2 а.п.61-63); протокол ідентифікації грошових коштів від 12.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.22-23); протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 16.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.26-27); та в подальшому на висновок №3667 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження №0000525 від 11.11.2014 року (т.к.п.1 а.п.143-145),- як на доказ вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм діяння суперечить зазначеним вище вимогам закону, а тому колегією суддів ці докази визнаюся недопустимими.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне вказати, що за змістом постанови прокурора від 04.09.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину контроль за вчиненням злочину мав проводитися у формі спеціального слідчого експерименту з використанням конфіденційного співробітництва із ОСОБА_11 та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів з використанням аудіо- та відеозапису, фотографування та інших заходів з застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження (т.к.п.2 а.п.58-60), а у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 24.09.2019 року зазначено, що такий контроль здійснювася на підставі дозволу на проведення НСРД, наданого 05.09.2014 року апеляційним судом Львівської області у строк 30 днів (т.к.п.2 а.п.61-63).

Тобто, під час контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проводились НСРД на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 05.09.2014 року, тому відомості у протоколі, що ґрунтуються на результатах цих НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю, спостереження за особою, є недопустимими доказами відповідно до ч.12 ст.290 КПК України.

Отже, беручи до уваги, що вище вказані матеріали про проведення негласних розшукових заходів щодо обвинувачених були по суті відкриті стороною обвинувачення лише 06.02.2018 року під час нового судового розгляду (судового слідства) в суді першої інстанції, а тому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції такі були необґрунтовано визнано допустимими доказами та покладено в основу обвинувального вироку.

Крім того, жодним належним і допустимим доказом у справі не встановлено, що ОСОБА_8 та/чи ОСОБА_7 могли вплинути чи вплинули на прийняття рішення про звільнення або залишення на посадах керівників районних відділів ДМС ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , або про вчинення будь-яких перешкод у діяльності цих осіб.

Також колегія суддів вважає, що аудіозапис розмови ОСОБА_11 із ОСОБА_7 з диктофону «Олімпус», який був таємно зроблений ОСОБА_11 , сам по собі без наявності усіх інших доказів, здобутих внаслідок НСРД та визнаних апеляційним судом недопустимими, не може беззаперечно свідчити про вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованого їм злочину, оскільки на записі відсутні конкретні чіткі вимоги від ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про вимагання неправомірної вигоди за вчинення або не вчинення щодо ОСОБА_11 будь-яких дій на шкоду або на користь останнього, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Висновок експертного почеркознавчого дослідження №2724 від 08.01.2019 року щодо ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року, наданий під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_9 , колегією суддів до уваги не береться, оскільки вказані ухвали, як і інші докази, здобуті внаслідок проведення НСРД на підставі цих ухвал, визнані апеляційним судом недопустимими доказами, а тому відсутня необхідність дослідження такого висновку щодо недопустимого доказу.

Крім того, суд першої інстанції у вироку послався як на докази винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на заяву ОСОБА_13 до ГУМВС України у Львівській області від 24.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.162) та заяву ОСОБА_12 до ГУМВС України у Львівській області від 24.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.156), а також на покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які повідомили, що обвинувачені, як їхні керівники, ставили їм вимогу надати грошові кошти за залишення на посадах керівників районних відділів ДМС.

Однак лише письмові заяви та покази цих свідків на переконання колегії суддів не є підтвердженням винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у даному кримінальному провадженні, оскільки відсутні будь-які інші докази на підтвердження показів даних свідків. При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про вимагання у них грошей написали лише 24.09.2014 року, водночас при допиті у суді вказали, що вимоги про надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_7 їм висловлювали у травні-червні 2014 року,- що породжує обґрунтовані сумніви у достовірності цих доказів, оскільки заяви написані обома свідками в один і той же день та за сплином значного проміжку часу (більше трьох місяців) після ніби-то висловлення вимоги щодо надання неправомірної вигоди, а у відповідності до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому, свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які також були керівниками підрозділів ДМС, в суді першої інстанції показали, що за час їх роботи в міграційній службі, під керівництвом ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ніхто з них грошей як від підлеглих не вимагав та таких пропозицій не висловлював.

Також колегія суддів звертає увагу, що гроші в сумі 2000 доларів США були передані ОСОБА_11 не безпосередньо ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 , а свідку ОСОБА_14 , який суду пояснив, що ОСОБА_11 попросив його передати гроші керівництву, при цьому не вказав суму грошей та жодним чином йому не пояснив, чому він просить передати ці гроші. З цього свідок ОСОБА_14 вважає, що надані ОСОБА_11 гроші не були пов`язані зі службою.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 підтвердив свої покази надані в суді першої інстанції та зазначив на час подій даного кримінального провадження працював на посаді начальника відділу еміграційної роботи ГУДМС України у Львівській області. У вересні 2014 року до нього в кабінет зайшов ОСОБА_11 та сказав, що керівництву треба дещо передати і тоді дістав грошові кошти, і передав йому. При цьому не вказав суму грошей та жодним чином йому не пояснив, чому він просить передати ці гроші. Він гроші поклав у сумочку і поїхав у справах, а коли рухався на автомобілі по просп. Свободи у м. Львові, його зупинили працівники правоохоронних органів і під час огляду транспортного засобу, у нього були вилучені грошові кошти, передані ОСОБА_11 , які він теж видав добровільно. Ствердив, що ці гроші йому були передані ОСОБА_27 , які він мав передати для керівництва, однак для чого, і у якій сумі він не знає. Після повернення на роботу кошти планував передати ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив свої покази надані в суді першої інстанції та зазначив, що на час подій даного кримінального провадження і на даний час працює на посаді завідуючого Миколаївського районного сектору ГУДМС України у Львівській області. В кінці липня він зустрівся з ОСОБА_7 в його службовому кабінеті, де обвинувачений на одному аркуші паперу написав «3000», а на другому було написано « ОСОБА_28 ». На цю пропозицію не погодився. Перед тим були розмови, щоб шукати собі іншу посаду. Вимогу сприйняв як залишитись на посаді, оскільки чув від працівників МВС про те, що за залишення на посаді потрібно заплатити керівництву. ОСОБА_8 ніяких претензій не висловлював, тільки скеровував всі питання вирішувати з ОСОБА_7 .

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 викликалися судом апеляційної інстанції, однак на неодноразові виклики в судове засідання так і не з`явилися.

06.10.2021 та 01.12.2022 на адресу апеляційного суду надійшли заяви свідка ОСОБА_11 , в яких останній зазначає, що з`явитися в судове засідання він не може, оскільки хворіє та доглядає важкохвору матір. Просить взяти до уваги його покази надані ним в суді першої інстанції.

23.02.2022 на адресу Львівського апеляційного суду надійшла заява свідка ОСОБА_13 , в якій останній зазначає, що в судове засідання призначене на 24.02.2022 він не може з`явитися у зв`язку з тим, що хворіє, а відтак просить провести розгляд справи без його участі і взяти до уваги його покази надані в суді першої інстанції.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 04.09.2023 було застосовано привід до свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Відповідно до рапорту ДОП СП ВнП №2 Львівського РУП №2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_29 , виконати привід ОСОБА_11 не видалось можливим у зв`язку з тим, що останній був відсутнім за місцем свого проживання.

14.11.2023 на адресу апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_11 відповідно до якої останній зазначає, що не може з`явитися в судове засідання, яке призначене на 15.11.2023, оскільки хворіє та доглядає важкохвору матір. Також просить взяти до уваги його покази надані ним в суді першої інстанції.

Щодо свідка ОСОБА_13 , то привід органами поліції виконаний не був, однак в судовому засіданні прокурор повідомив, що останній виїхав закордон і даний час там перебуває, а відтак допитати його в судовому засідання не видається за можливе.

З урахуванням наведеного, колегії суддів прийшла до висновку, що показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , які вони надавали в суді першої інстанції та ОСОБА_12 , які він надавав як в суді першої так і апеляційної інстанціях самі по собі без належних процесуальних документів, які підтверджують показання цих свідків, є недостатніми для доведеності вини ОСОБА_8 , ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене, належним чином досліджені колегією суддів апеляційного суду процесуальні документи, матеріали кримінального провадження не дають правових підстав для визнання доведеності вини ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному правопорушенні, оскільки є сумніви у їх винуватості, які неможливо спростувати тими, доказами, які здобуті органом досудового розслідування через їх недопустимість.

Колегією суддів встановлено підстави для визнання відповідно до вимог ст. 86, ст. 87 КПК України частини доказів недопустимими, а також визнання недопустимими доказів, які є похідними від первинних доказів у пред`явленому ОСОБА_8 , ОСОБА_7 обвинуваченні.

Допущені органом досудового розслідування істотні порушення кримінального процесуального закону, які проігноровані судом першої інстанції, дають підстави дійти висновку про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Колегією суддів апеляційного суду надано можливість усім учасникам апеляційного розгляду реалізувати свої процесуальні права.

Стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду не заявлялося клопотання про дослідження доказів кримінального провадження під час з`ясування обставин справи, заперечень на зміст доводів апеляційних скарг сторони захисту не було подано.

Безпосередньо досліджені докази, які зазначені вище, дали правові підстави колегії суддів дійти висновку про вичерпання можливостей щодо доведеності вини ОСОБА_8 , ОСОБА_7 іншими доказами, оскільки базові докази слід визнати недопустимими.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, за змістом п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Оскільки захисниками в апеляційних скаргах ставилось питання про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, а обвинувачений ОСОБА_8 просив його виправдати, тому усі апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.203 КПК України запобіжні заходи стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають скасуванню.

Відповідно до ч.11 ст.182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Враховуючи наведені вимоги закону, застава в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно платіжного доручення № 1 від 15.10.2014 року на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації в Львівській області № 0789 (), відкритий в ГУДКСУ у Львівській області (МФО 825014), підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_8 (т.к.п.2 а.п.228).

Застава в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно меморіального ордеру № 53545 від 08.10.2014 року на рахунок ТУ ДСА у Львівській області п/р 0787, код отримувача 26306742; банк отримувача: ГУ ДКСУ у Львівській області, код банку отримувача 825014 підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_30 (т.к.п.2 а.п.159).

Керуючись ч.2 ст.376, 405, 407, 409, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст. 368 КК України, та ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді застави скасувати.

Заставу в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно платіжного доручення № 1 від 15.10.2014 року на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації в Львівській області № 0789 (), відкритий в ГУДКСУ у Львівській області (МФО 825014), повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді застави скасувати.

Заставу в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно меморіального ордеру № 53545 від 08.10.2014 року на рахунок ТУ ДСА у Львівській області п/р 0787, код отримувача 26306742; банк отримувача: ГУ ДКСУ у Львівській області, код банку отримувача 825014 повернути заставодавцю ОСОБА_30 .

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий:

Судді: