Справа № 148/611/22
Провадження №11-кп/801/975/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000047 від 11.02.2022, за апеляційними скаргами прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 10.07.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Тульчинського району Вінницької області, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

19.11.1998 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч.2, ч.3, ст. 140, ст. 42 КК України на 3 роки позбавлення волі;

18.03.2002 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ст. 395 КК України на 1 місяць арешту;

09.06.2003 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ст. 395 КК України на 1 місяць арешту;

06.02.2004 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч.2, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

15.06.2007 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

29.05.2008 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

21.07.2011 вироком Крижопільського районного суду Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки 7 місяців позбавлення волі;

23.12.2014 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ст. 395 КК України на 2 місяці арешту;

11.08.2015 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнано виннним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.3 ст. 187 КК України та засуджено до покарання

- за ч.1 ст. 152 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 187 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 70510,04 грн. (сімдесят тисяч п`ятсот десять гривень 04 копійки).

Вирішено долю речових доказів.

встановила:

11 лютого 2022 року близько 16.00 год. ОСОБА_7 , керуючись корисливим умислом спрямованим на заволодіння чужим майном, з метою нападу на ОСОБА_10 та заволодіння майном останньої шляхом її побиття, тобто застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, через незамкнені двері протиправно проник до квартири АДРЕСА_2 .

Проникнувши у приміщення квартири, ОСОБА_7 в середині виявив господарку ОСОБА_10 , після чого усвідомивши, що його злочинні дії виявлені, достовірно розуміючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій та передбачаючи настання відповідних наслідків, використовуючи явну фізичну перевагу над потерпілою, з метою доведення свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном до кінця, руками схопив останню за шию і прикладаючи значну фізичну силу повалив на підлогу та розпочав її душити, з допомогою подушки, яку взяв поряд, застосував до потерпілої насильство, небезпечне для життя чи здоров`я в момент спричинення, а саме - наніс декілька ударів руками по тулубу та обличчю ОСОБА_10 та вимагав грошові кошти.

В межах подолання опору потерпілої, ОСОБА_7 , керуючись раптово виниклим умислом, направленим на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над ОСОБА_10 , а також те, що через похилий вік остання не може чинити опір, маючи намір вплинути на потерпілу для встановлення місця знаходження матеріальних цінностей (грошових коштів), раптово вирішив здійснити її зґвалтування, після чого силоміць стягнув з потерпілої штани та нижню білизну.

Продовжуючи свої злочинні дії направленні на доведення свого первинного злочинного умислу до кінця, а також на здійснення насильницького статевого акту, ОСОБА_7 , навмисно, проти волі потерпілої почав чіпати її за статевий орган руками та губами, на що ОСОБА_10 почала пручатись та кричати, долаючи його протиправні дії, намагалась вирватись та відштовхнути нападника.

При цьому ОСОБА_7 , використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою, утримуючи ОСОБА_10 в положенні лежачи на підлозі, долаючи таким чином її опір, діючи умисно, проти волі потерпілої ліг зверху та утримуючи за тулуб та руки, застосував до потерпілої насильство, небезпечне для життя чи здоров`я в момент спричинення, а саме - наніс декілька ударів руками по тулубу та обличчю ОСОБА_10 , використовуючи безпорадний стан потерпілої, внаслідок похилого віку, ігнорування її волі та пригнічення, користуючись нездатністю чинити опір через вік та отриманні тілесні ушкодження, незважаючи на прохання останньої припинити свої дії, спустив руками з себе штани та нижню білизну і в подальшому, протягом певного часу вчиняв з нею дії сексуального характеру, а саме вагінально проник у тіло потерпілої ОСОБА_10 з використанням своїх геніталій (статевого прутня), таким чином вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

ОСОБА_10 , усвідомивши свою безпорадність, побоюючись за своє життя та здоров`я, фізичну перевагу нападника та неможливість чинити йому опір, стала просити припинити дані дії, в ході чого вказала місце схованки своїх грошових заощаджень, і просила ОСОБА_7 забрати все цінне що в неї є, лише, щоб той припинив вчиняти над нею дії сексуального характеру та фізичне насильство.

ОСОБА_7 , почувши про наявність та місце знаходження грошових коштів частково припинив здійснення над ОСОБА_10 фізичного насильства, спрямувавши свої дії на вимагання наявних у потерпілої грошових коштів.

Після отримання чергової вимоги ОСОБА_7 про передачу грошових коштів, ОСОБА_10 , сприймаючи дії нападника як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, внаслідок чого її воля та супротив були подавлені, не здійснюючи опору, вказала на місце знаходження заощаджень, які віддала ОСОБА_7 , а саме грошових коштів в сумі 3000 гривень, якими той відкрито заволодів.

Після отримання грошових коштів в сумі 3000 гривень, вважаючи свій умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний із застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням в житло, доведеним до кінця, ОСОБА_7 покинув приміщення будинку ОСОБА_10 та зник в невідомому напрямку, спричинивши при цьому потерпілій матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, в межах розбійного нападу ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин 4,5-го пальців лівої кисті, садна в ділянці шиї справа, синця виличної ділянки зліва, перелому 4,5,6,7,8,9, 10-го ребер зліва, 9-го ребра праворуч, підвивиху нігтьової фаланги 5-го пальця лівої кисті, які згідно з висновком експерта №17 від 04.03.2022 відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за відсутністю небезпеки для життя, які спричинили тривалий (більш як 21 день) розлад здоров`я.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Крім того, в межах вчиненого ОСОБА_7 розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 , останній в межах подолання її опору вчинив над ОСОБА_10 дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, за наступних обставин.

А саме, 11 лютого 2022 року близько 16:00 години ОСОБА_7 , керуючись корисливим умислом спрямованим на заволодіння чужим майном, з метою нападу на ОСОБА_10 та заволодіння майном останньої шляхом її побиття, тобто застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, через незамкнені двері протиправно проник до квартири АДРЕСА_2 .

Після чого, усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті власницею житла, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи та передбачаючи настання наслідків, використовуючи явну фізичну перевагу над потерпілою, з метою подолання її опору штовхнув обома руками її на підлогу кімнати, де продовжував душити останню за допомогою подушки та рук і наніс декілька ударів руками по тулубу та обличчю ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_7 , керуючись раптово виниклим умислом, направленим на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над ОСОБА_10 , а також, що через похилий вік остання не може чинити опір, маючи намір вчинити зґвалтування, силоміць стягнув з потерпілої штани, нижню білизну, продовжуючи свої злочинні дії направленні на здійснення насильницького статевого акту, ОСОБА_7 , навмисно, проти волі потерпілої почав доторкатися до її статевого органу своїми руками та губами, на що ОСОБА_10 в категоричній формі почала йому відмовляти, намагалась від нього вирватись, відштовхуючи від себе.

При цьому ОСОБА_7 , використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою, утримував її в положенні лежачи на підлозі, долаючи таким чином її опір з метою задоволення статевої пристрасті.

Після чого, ОСОБА_7 діючи умисно, проти волі потерпілої ліг зверху на неї, утримуючи її за тулуб та руки, таким чином застосувавши фізичне насильство, після чого, використовуючи безпорадний стан останньої, внаслідок похилого віку, ігнорування її волі та пригнічення, користуючись нездатністю чинити опір через вік та отримані тілесні ушкодження, незважаючи на прохання останньої припинити свої дії, спустив руками з себе штани та нижню білизну і в подальшому, протягом певного часу вчиняв з нею дії сексуального характеру, а саме вагінально проник у тіло потерпілої ОСОБА_10 з використанням своїх геніталій (статевого прутня), таким чином вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Крім того в межах зґвалтування ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження, згідно з висновком експерта №17 від 04.03.2022 у вигляді садна слизової передньої та задньої стінок передвір`я піхви в нижній та верхній третині.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив зґвалтування, тобто дії сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 10.07.2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 152 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 152 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1,2 ст. 70 КК України шляхом складання призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та особу обвинуваченого. Не враховано, що ОСОБА_7 вчинення злочинів не визнав, не розкаявся у вчиненому, завданої шкоди потерпілій не відшкодував. Крім того, враховуючи

спосіб життя обвинуваченого, історію правопорушень, виправлення ОСОБА_7 з позбавленням волі на строк, визначений судом першої інстанції, не можливе. Судом не встановлено жодної пом`якшуючої обставини та встановлено обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення злочинів щодо особи похилого віку. Вчинено злочин проти потерпілої, яка є особою з обмеженою здатністю пересування. Вчинення злочинних дій ОСОБА_7 не зупинило вмовляння потерпілої ОСОБА_10 , яка неодноразово просила обвинуваченого припинити над нею знущання.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про зміну вирока Тростянецького районного суду Вінницької області від 10.07.2023 року в частині покарання.

Просить пом`якшити йому покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення; думку захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, просили задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , - не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 152 КК України,- вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вказані обставини ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються, лише обвинувачений просив суд надати пояснення ним з приводу обставин провадження .

Всі неточності та неузгодженості, щодо вчиненого правопорушення виказані в поясненнях з боку обвинуваченого, апеляційний суд сприймає як незгода обвинуваченого з призначеним покаранням за вчинене, що також витікає зі змісту його апеляційної скарги, де він просить суд пом`якшити покарання.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо покарання, з яким сторона обвинувачення та обвинувачений не погоджуються, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненим злочинам (згідно з ч.4 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст. 187 КК України, є тяжким злочином; злочин, передбачений ч. 1 ст. 152 КК України є нетяжким злочином); обране з врахуванням обставин злочину, його наслідків; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі, умисні злочини, не працює, характеризується за місцем проживання негативно, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліку не перебуває, обтяжуючі покарання обставини (рецидив злочинів та вчинення злочинів щодо особи похилого віку), відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Призначаючи такий вид покарання, суд виходив із принципу законності, справедливості і індивідуалізації покарання, яке своїм видом та розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також з метою припинення злочинної діяльності, як самим обвинуваченим так і іншими особами, призначення більш м`якого покарання, на думку суду, не відповідатиме даним про особу обвинуваченого, та суперечитиме основним засадам призначення покарання та правовим положенням частини другої ст. 50 КК України, якою визначено мету покарання.

Підстав для зменшення або збільшення строку покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, та оскільки суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень).

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами осіб, які притягаються до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.187, ч. 1 ст. 152 КК України у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та узгоджується із роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає ,що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду - не має.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Апеляційні скарги прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,- залишити без задоволення.

Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 10.07.2023 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4