ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/18398/22

Провадження № 11-кп/4820/406/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку апеляційні скарги прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 березня 2023 року та апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2023 року про виправлення описки у вироку, у кримінальному провадженні № 0001891, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 серпня 2022 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Умань Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.11.2007 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном на 2 роки;

- 11.05.2010 Уманським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий термін 2 роки 6 місяців позбавлення волі та остаточну міру покарання визначено у виді 6 років позбавлення волі;

- 24.06.2016 Уманським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 23.11.2016 Уманським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбутий термін 02 місяці позбавлення волі та остаточну міру покарання визначено у виді 3 років 08 місяців позбавлення волі; звільнений 11.07.2019 року за відбуттям строку покарання;

- 02.04.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;

- 08.09.2021 Уманським міським судом за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі

На підставі частини 3 статті 72 КК України вирок Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021 за частиною 2 статті 185 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., виконувати самостійно.

Строк відбування покарання відраховано з дня приведення вироку до виконання. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2022 року по 29 грудня 2022 року.

Заставу у розмірі 49 620,000 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) гривень, яка була внесена на розрахунковий рахунок територіального управління ДСА України в Хмельницькій області, що підтверджується квитанцією №0.0..1 від 29.12.2022 року АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_12 за ОСОБА_7 повернути ОСОБА_12 .

Судові витрати за проведення експертизи № СЕ-19/123-22/7554/-ТВ в сумі 755 грн.12 коп., експертизи №СЕ-19/123-22/7527/-ТВ в сумі 755 грн.12 коп., а всього 1510 грн.24 коп. стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Питання речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 05 квітня 2023 року постановлено виправити описку у вироку Хмельницького міськрайонного суду від 08 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 : у резолютивній частині щодо призначеного покарання слід читати як «Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом складання вироків, остаточне покарання призначити у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. - виконувати самостійно».

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що в державі діє воєнний стан, який введений на території України Указом Президента України за № 64/2022 від 24.02.2022, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, повторно вчинив умисні злочини проти власності.

Так, 12 серпня 2022 року, близько 17 год. 45 хв., перебуваючи у під`їзді №2 будинку АДРЕСА_2 , на 7 поверсі, ОСОБА_7 таємно, повторно, діючи в умовах воєнного стану, викрав велосипед марки «Формула Містік» блакитно-рожевого кольору, вартістю 6207,00 грн., який належить потерпілій ОСОБА_9 , залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 6207.00 грн.

Окрім цього, 19 серпня 2022 року, близько 13 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді №1 будинку АДРЕСА_3 на 8 поверсі, таємно, повторно, діючи в умовах воєнного стану, викрав велосипед марки «ТРЕК» вартістю 4500,00 грн., який належить потерпілому ОСОБА_13 та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі вимог частини 1 статті 71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень, який, відповідно до частини 3 статті 72 КК України, виконувати самостійно.

Скасувати ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.04.2023 про виправлення описки у вироку Хмельницького міськрайонного Хмельницької області суду від 08.03.2023, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Прокурор вважає, що при ухваленні судом обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, при наявності невідбутого покарання за вироком Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021 за частиною 2 статті 185 КК України, судом не враховані вимоги, передбачені частиною 1 статті 71 КК України.

Постановлена судом ухвала від 05.04.2023 про виправлення описки в цьому випадку не ґрунтується на вимогах закону, оскільки виходячи з положень статті 379 КПК України, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно. Таким чином, ухваливши за власною ініціативою виправлення в резолютивній частині вироку, місцевий суд фактично перебрав на себе повноваження суду апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу на зазначений вирок, в якій просить змінити цей вирок та пом`якшити ОСОБА_7 покарання з застосуванням статей 69 та 75 КК України.

Вважає, що оскільки ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, сприяв слідству, щиро розкаявся та має намір відшкодувати завдану шкоду, то є всі підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, тоді як призначене покарання є надто суворим і не відповідає особі засудженого.

Зазначає, що ОСОБА_7 працює неофіційно на будівельних роботах та допомагає своїм батькам похилого віку.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити скаргу захисника та застосувати до ОСОБА_7 стаття 69 та 75 КК України. Захисник наполягав на тому, що суд Козаку призначив надмірно суворе покарання.

Потерпіла ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, не визнавши вимог апеляційної скарги захисника.

Прокурор в ході апеляційного розгляду підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив їх задовольнити, не визнавши вимог апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши дані про судимість обвинуваченого та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог частин 1 та 2 статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності з вимогами норм Кримінального кодексу України правильно кваліфікував його дії за частиною 4 статті 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна правова оцінка.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

Стосовно доводів апеляції захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання та наявності підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання з застосуванням статей 69 та 75 КК України, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання, а саме статтею 65 КК України, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання. При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Згідно з частиною 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Кримінального кодексу, що передбачає відповідність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні статті 414 КПК України полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (а саме, стаття 12 КК України) вчинене у конкретному випадку кримінальне правопорушення. Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При цьому, питання призначення покарання визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Так, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься за класифікацією кримінальних правопорушень до категорії тяжких злочинів, а також конкретні обставини кримінального правопорушення, що злочин був вчинений повторно, в умовах воєнного стану, кількість епізодів злочинної діяльності, його наслідки, суспільну небезпеку вчиненого, а також особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів, а обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття ОСОБА_7 та активне сприяння розкриттю злочину.

Справедливість покарання розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між протиправним вчинком і покаранням. На несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідати двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Суд першої інстанції у цій справі за обставини, що пом`якшують покарання, визнав щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень, що є наслідком попередніх численних судимостей, і разом із тим, маючи незняту та непогашену судимість, ОСОБА_7 вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений частиною 4 статті 185 КК України.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони, відповідно до українського законодавства, Указом Президента України 24 лютого 2022 року № 64 у країні введено воєнний стан, а згодом прийняті Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти основ національної безпеки України в умовах дії режиму воєнного стану» від 03 березня 2022 року № 2113-IX та Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 3 березня 2022 року № 2117-IX, які посилили кримінальну відповідальність за ряд злочинів в умовах воєнного стану. У відповідності до норм зазначених законів вчинення злочину в умовах воєнного стану визначено як обставину, яка обтяжує покарання або впливає на кваліфікацію злочину.

Відтак, колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_7 повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності осіб у несприятливий для суспільства час, а саме - у період дії воєнного стану, що є кваліфікуючою ознакою цього злочину, неодноразово засуджувався за аналогічні злочини проти власності, офіційно не працевлаштований та не має постійного місця проживання, а тому наведені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений схильний до девіантної поведінки, на шлях виправлення не бажає ставати, а ризик того, що перебуваючи у суспільстві ОСОБА_7 продовжить злочинну діяльність, є доволі високим.

Доводи захисника з приводу того, що обвинувачений щиро розкаявся та мав намір відшкодувати шкоду потерпілим до початку апеляційного розгляду, нічим не підтвердилися, а з огляду на відсутність доказів чи заяв потерпілих про відшкодування їм матеріальної шкоди, то колегія суддів дійшла висновку про безпідставність цих тверджень сторони захисту.

Також колегія суддів вважає, що доводи захисника, що ОСОБА_7 працює неофіційно та допомагає своїм батькам похилого віку, не є достатніми та переконливими для застосування до останнього вимог статті 69 КК України, оскільки істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції повною мірою врахував обставини вчинення злочину й особу обвинуваченого та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, що наближене до мінімальної межі санкції, вказаний вид та розмір покарання цілком є справедливим, необхідним та достатнім як для виправлення ОСОБА_7 , так і для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника з приводу надмірної суворості призначеного ОСОБА_7 покарання необґрунтованими, за відсутності підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через суворість.

Крім того, за змістом статті 75 КК України застосування закріплених у ній правил допустиме лише при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років та за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, відомостей про особу винного та інших обставин справи, мети покарання можливо досягти без ізоляції засудженого від суспільства.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 року (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Таким чином, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.

Проаналізувавши наявні матеріали цього кримінального провадження, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин вчинення злочину, характеристики особи обвинуваченого, доводи захисника обвинуваченого, що ОСОБА_7 працює неофіційно та допомагає своїм батькам похилого віку, щиро розкаявся та мав намір відшкодувати шкоду потерпілим до початку апеляційного розгляду, не є достатніми та переконливими для застосування до останнього статті 75 КК України, оскільки не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та що таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначеного покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами та не буде таким, що відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України.

Таким чином, враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосувати вимоги статей 69 та 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 та погоджується з розміром призначеного йому судом покаранням майже в мінімальних межах санкції частини 4 статті 185 КК України.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

На підставі викладених вище обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки доводи захисника щодо призначення обвинуваченому надто суворого покарання та наявності підстав для застосування статей 69 та 75 КК України свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.

Між тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про незаконність вироку через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування вимог статті 71 ч.1 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений вироком Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021 за частиною 1 статті 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який на час ухвалення даного вироку Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 08 березня 2023 року сплачений не був, тоді як кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 скоїв 12.08.2022 та 19.08.2022 року, тобто після постановлення попереднього вироку та до повного відбуття покарання.

Відповідно до вимог частин 1 та 4 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Натомість, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалено на підставі частини 3 статті 72 КК України вирок Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021 за частиною 2 статті 185 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., виконувати самостійно.

Як вбачається з роз`яснень, наведених у пункті 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, з наступними змінами, при визначенні покарання за правилами статті 71 КК України суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Частиною 3 статті 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що стаття 71 КК України передбачає принцип приєднання невідбутої частини покарання, а не складання, як зазначено в частині 3 статті 72 КК України. До того ж положення частини 3 статті 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статті 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час частина 3 статті 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Натомість, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону, проігнорував вимоги частини 1 статті 71 КК України та не приєднав до нового покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду, а саме штраф в розмірі 850 грн., що вплинуло на правильність призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, та як наслідок призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків не застосував вимоги ч.1 ст.71 КК України, тоді як повинен був застосувати.

Щодо постановленої судом першої інстанції ухвали про виправлення описки в оскаржуваному вироку та доводи апеляційної скарги прокурора з приводу цього, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з роз`ясненнями Верховного Суду та тлумаченням у словниках, арифметична помилка - це помилка у визначенні результату підрахунку: пропуск цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки. А описки - це помилки, зумовлені неправильним написанням слів. Тобто, до описок у судовому рішенні може належати, до прикладу, написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат, тощо.

Однак, постановлена Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області ухвала від 05 квітня 2023 року про виправлення описки, якою фактично внесено зміни в оскаржуваний вирок у частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі частини 1 статті 71 КК України, про що у вироку зазначено не було, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства, оскільки виходячи з положень статті 379 КПК України суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону та призначення покарання віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції та не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.

Зазначена позиція корелюється з усталеною практикою Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду, зокрема з висновком, викладеним у постанові від 18 вересня 2018 року по справі № 644/11638/15-к.

Однак, суд першої інстанції не врахував зазначених вище норм та постановив ухвалу, яка відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже підлягає скасуванню.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України.

Таким чином, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування статті 71 КК України та не призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків.

На підставі викладеного, приймаючи до уваги вимоги частини 1 статті 420 та частини 1 статті 421 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, із застосуванням статті 71 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, що погіршує становище обвинуваченого, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які не оспорювались.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_7 усвідомлюючи, що в державі діє воєнний стан, який введений на території України Указом Президента України за № 64/2022 від 24.02.2022, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, повторно вчинив умисні злочини проти власності.

Так, 12 серпня 2022 року, близько 17 год. 45 хв., перебуваючи у під`їзді №2 будинку АДРЕСА_2 , на 7 поверсі, ОСОБА_7 таємно, повторно, діючи в умовах воєнного стану, викрав велосипед марки «Формула Містік» блакитно-рожевого кольору, вартістю 6207,00 грн., який належить потерпілій ОСОБА_9 , залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 6207 грн. 00 коп.

Окрім цього, 19 серпня 2022 року, близько 13 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді №1 будинку АДРЕСА_3 на 8 поверсі, таємно, повторно, діючи в умовах воєнного стану, викрав велосипед марки «ТРЕК» вартістю 4500,00 грн., який належить потерпілому ОСОБА_13 та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.

Проаналізувавши дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного ОСОБА_7 покарання, що не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Уманського міського суду від 08.09.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який на час вчинення злочину за цим кримінальним провадженням не сплачено, тоді як кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 скоїв 12.08.2022 та 19.08.2022 року, тобто після постановлення попереднього вироку та до повного відбуття покарання.

На підставі встановленого, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання на підставі вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень, який, відповідно до частини 3 статті 72 КК України, виконувати самостійно.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 на підставі частини 1 статті 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021 до покарання за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який, відповідно до частини 3 статті 72 КК України, виконувати самостійно.

Керуючись статтями 405, 407, 409, 412, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 березня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі вимог частини 3 статті 72 КК України вирок Уманського міського суду Черкаської області від 08.09.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.04.2023 про виправлення описки у вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.03.2 023 скасувати.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3