Справа № 936/311/23
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

02.10.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників апеляційного розгляду: прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/326/23, за апеляційною скаргою начальника Воловецького відділу Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 25 квітня 2023 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, згідно вимог ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним 28.01.2023, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де йому було запропоновано отримати повістку на відправку в команду №4447 на 29.01.2023. ОСОБА_7 отримав повістку на відправку та був включений у поіменний список військовозобов`язаних для направлення в команду № НОМЕР_1 військової частини № НОМЕР_1 . Зокрема будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівником ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про кримінальну відповідальність за відмову від отримання повістки під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022, достовірно знаючи, про мобілізацію, відповідно до Указу Президента України №64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, ОСОБА_9 з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин та маючи умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, отримавши повістку та будучи включений в поіменний список військовозобов`язаних для направлення в команду № НОМЕР_1 , обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що відмовляється бути призваним по мобілізації, ухилившись від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду, просить його скасувати. Апелянт не оспорює фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, однак вважає, що місцевий суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. На переконання апелянта, місцевий суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, пов`язаний з ухиленням від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, та не взяв до уваги зневажливе ставлення обвинуваченого до вчиненого і з огляду на вказане безпідставно застосував приписи ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , неявка якого, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що: обвинувачений належним чином повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення; відомостей про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду кримінального провадження на інший термін від обвинуваченого не надходило; прокурорка не заперечувала щодо проведення судового засідання без участі обвинуваченого; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку визнаються слушними з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримані і приписи ст. 349 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції провів судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, з журналу судового засідання від 25.04.2023 не убачається, що сторонам кримінального провадження, зокрема обвинуваченому, роз`яснювались положення ст. 349 КПК України, у тому числі не убачається, що суд першої інстанції з`ясовував в учасників судового провадження чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснював їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також із журналу судового засідання не вбачається, що судом першої інстанції з`ясовувався факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Із викладених у вироку показань ОСОБА_7 вбачається, що він відмовився від проходження військової служби через стан здоров`я, зокрема численні переломи кісток.

При цьому, судом не з`ясовувався стан здоров`я ОСОБА_7 , не досліджувались будь-які докази у підтвердження вищевказаних пояснень ОСОБА_7 , а також не надано оцінки заяві ОСОБА_7 , яка міститься у матеріалах кримінального провадження (а. к. п. 37), відповідно до якої ОСОБА_7 відмовляється проходити військову службу під час мобілізації.

Зміст вищевказаних пояснень ОСОБА_7 не свідчить про повне визнання ним вини, що свідчить про те, що встановлений судом так званий «спрощений порядок» судового розгляду, який полягав лише у допиті обвинуваченого та дослідженні даних про його особу, без дослідження зібраних органом досудового розслідування у підтвердження вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення доказів, суперечить приписам ст. 349 КПК України, а також ставить під сумнів і висновок суду першої інстанції щодо щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , про що зазначається у мотивувальній частині вироку.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що в матеріалах кримінального провадженні відсутні відомості про відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 покарання за вироком Воловецького районного суду від 29.06.2021, а саме покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин.

З огляду на наведене, викладені у вироку висновки визнаються такими, що не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, належним чином невмотивованими та необґрунтованими, що в свою чергу свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

При цьому, підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання і, у разі їх доведення, повторне застосування судом першої інстанції приписів ст. 75 КК України при призначенні покарання може бути визнано неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу начальника Воловецького відділу Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 25 квітня 2023 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення ст. 336 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню касаційному порядку не підлягає.

Судді: