Справа № 162/209/23 Провадження №11-кп/802/661/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 17 липня 2023 року, яким -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, одружений, непрацюючий, не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його затримання 13.07.2023.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, але не більше 60 днів. Ухвалою Волинського апеляційного суду від 01.09.2023 продовжено обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до моменту вирішення судом апеляційної інстанції справи по суті.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, всупереч вимогам ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» у вересні 2020 року (точний час та дата досудовим розслідуванням не встановлена), знаходячись на смітнику, розташованому за с. Бірки Камінь-Каширського району Волинської області, знайшов та зірвав 2 стебла рослини «коноплі», чим умисно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено (канабіс) на підставі Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які у подальшому переніс до свого домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого його збуту загальною масою в перерахунку на висушену речовину не менше 628,3184 г, а саме в літній кухні прозорий сейф-пакет з полімерного матеріалу, замотаного у фольгу, масою 1,6437г, та у паперовому згортку масою 0,832г, а також на горищі літньої кухні у полімерному мішку масою 625,8427г, до 17 год 34 хв 12.01.2023, тобто до моменту його виявлення та вилучення в ході проведення працівниками поліції під час проведення санкціонованого судом обшуку за вищевказаною адресою.

Крім цього, ОСОБА_8 всупереч вимогам ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», діючи із прямим умислом, повторно 29.12.2022 зберігав у літній кухні за місцем власного постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та при собі з метою подальшого збуту у згортку фольги особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс), обіг якого заборонено на підставі Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, масою в перерахунку на висушену речовину 2,3083г, після чого того ж дня о 17 год 25 хв, знаходячись на перехресті вулиць Сонячна та Поліська с. Бірки Камінь-Каширського району Волинської області, збув особі, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, за грошову винагороду в розмірі 400 гривень.

Також, ОСОБА_8 всупереч вимогам ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», діючи із прямим умислом, повторно 11.01.2023 зберігав у літній кухні та при собі у прозорому пакеті особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс), обіг якого заборонено на підставі Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, масою в перерахунку на висушену речовину 5,9618г, після чого того ж дня о 20 год 20 хв, знаходячись на перехресті вулиць Сонячна та Поліська с. Бірки Камінь-Каширського району Волинської області, збув особі, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання із застосуванням до обвинуваченого вимог ст.69 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавленні волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

У поданій апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання без застосування вимог ст.75 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, оскільки наявний ряд пом`якшуючих обставин та позитивних характеризуючих даних. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст.75 КК України встановити іспитовий строк.

В доповненні до апеляційної скарги перший заступник керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_11 зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 32 КК України, та допустив неправильне застосування кримінального закону, кваліфікувавши епізод зберігання ОСОБА_8 29.12.2022 і 11.01.2023 з метою збуту та збут 29.12.2022 особливо небезпечного наркотичного засобу за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою повторності, оскільки його дії були тотожні й охоплені єдиним умислом. А отже, вважає за необхідне виключити з визнаного судом доведеним формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку повторності незаконного зберігання 29.12.2022 і 11.01.2023, а також повторності збуту 29.12.2022 ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, що однак, не впливає на кваліфікацію діянь засудженого. Також просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, призначити покарання у виді позбавленні волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили задовольнити скаргу захисника, перевіривши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України є правильною і також не оскаржується.

У відповідності до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Статтею 75 КК України встановлено, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_8 хоча і вчинив тяжкий злочин, однак раніше не судимий, є особою молодого віку, за місцем проживання характеризуються позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, і це не оспорюється в апеляційних скаргах.

Окрім того, зазначені обставини судом визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Врахувавши вищезазначені обставини, суд першої інстанції призначив покарання із застосуванням ст.69 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилаються в апеляційних скаргах як прокурор, так і захисник, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання за ч.2 ст. 307 КК України нижче нижньої межі, як це передбачено ст.69 КК України, яке необхідно відбувати реально, оскільки відсутні підстави для можливості звільнення останнього від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Разом з тим, що стосується доводів доповнення до апеляційної скарги першого заступника прокурора області про необхідність виключення кваліфікуючої ознаки повторності незаконного зберігання 29.12.2022 і 11.01.2023, а також повторного 29.12.2022 збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака повторність, то вони заслуговують на увагу з наступних причин.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 у вересні 2020 року придбав та незаконно зберігав до 12.01.2023 за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 628,3184г, який виявлений та вилучений працівниками правоохоронних органів.

А відтак, оскільки дії обвинуваченого були тотожні й охоплені єдиним умислом, як на придбання у вересні 2020 року наркотичного засобу з метою збуту загальною масою 628,3184г, так і його подальше зберігання до 12.01.2023 з метою збуту, а також його збут 29.12.2022, тому не залежно від кількості виявлених предметів злочинного походження, така кваліфікуюча ознака як повторність в діях ОСОБА_8 за епізодом їх зберігання і збуту 29.12.2022, а також зберігання 11.01.2023, відсутня, а отже підлягає виключенню з визнаного судом доведеним формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, що не впливає на кваліфікацію діянь засудженого.

За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами скарги прокурора, відтак вона підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 17 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Виключити з вироку Любешівського районного суду Волинської області від 17 липня 2023 року посилання про визнання доведеним формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючої ознаки повторного незаконного зберігання 29.12.2022 і 11.01.2023, а також повторного 29.12.2022 збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді