ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000593, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 березня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.01.2020 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн., 13.07.2023р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 , в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягав застосуванню ст.71 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Виключити з вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.03.2023р. посилання на застосування ст.ст.71,72 КК України при визначені остаточного покарання за сукупністю вироків. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за цим вироком суду, за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 18 листопада 2022 року (з моменту його затримання) по 02 січня 2023 року (звільнення з СІЗО згідно листа ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» від 03.01.2023 року).

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинять нового злочину і виконає обов`язки, передбачені ч.1 п.п.1, 2 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За сукупністю вироків згідно із ч.1 ст.71 та ч.3 ст.72 КК України вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.01.2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 520 гривень.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при складанні покарань за сукупністю вироків.

Вказує, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.01.2020р. за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 850 грн. Вирок суду набрав законної сили 11.02.2020р., тобто 11.02.2022р. закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.01.2020р. ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч.3 ст.80 КК України.

Крім того, зауважує, що з установлених судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення видно, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 25.06.2022р. та 26.06.2022р., що також не дає підстав для переривання перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч.4 ст.80 КК України. Однак суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував, що на час ухвалення нового вироку від 02.03.2023р. стосовно ОСОБА_6 у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Вознесенського міськрайонного суду від 11.01.2020р., а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України є необґрунтованим, та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що суд не мотивував свого рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, а саме не врахував дані, які засвідчують про те, що після вчинення злочинів не сталися такі позитивні заміни в особистості обвинуваченого, що свідчили б про його готовність до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві. Зауважує, що на даний час Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області розглядається кримінальне провадження №0001933 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, який останнім вчинено 11.12.2019р.

Не погоджується апелянт із обставиною, що визнана судом пом`якшуючою, а саме з щири каяттям, вказує, що матеріли справи не доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини. Зауважує, що судом не взято до уваги досудову доповідь органу пробації від 17.01.2023р., про те, що виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку.

Крім того, вважає твердження суду про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків та родини помилковим, оскільки в матеріалах кримінального провадження вказано, що ОСОБА_6 не одружений, не працює, дійте на утриманні не має, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією з боку Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан. ОСОБА_6 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, 25.06.2022 близько 10:23 години прибув до магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Центральна, 6/7, де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав, попередньо замотавши у верхній одяг, піну для гоління «Gillette Sensitive Skin» ємністю 300 мл вартістю 65,00 грн., набір станків чоловічих «Gillette» 2 2+8 шт./уп. вартістю 96,00 грн., плойку для волосся «Gemmy» на 3 елементи вартістю 365,00 грн., утюжок-вирівнювач для волосся «Gemmy GМ 2978» вартістю 413 грн. Після чого ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 939,00 гривень.

26.06.2022 близько 11:48 години ОСОБА_6 , будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, повторно прибув до магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Центральна, 6/7, де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав, попередньо замотавши у верхній одяг, плойку для волосся «Gemmy» на 3 елементи вартістю 365,00 грн., утюжок-вирівнювач для волосся «Gemmy GМ 2978» вартістю 413 грн. Після чого ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 778,00 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 . Так, судом першої інстанції прийнято необґрунтоване рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. В зв`язку з чим ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше судимий та має непогашену судимість за ч.1 ст.309 КК України, за місцем проживання характеризується негативно, згідно із інформацією КП «КНП Вознесенська багатопрофільна лікарня» на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, враховуючи вік обвинуваченого та його поведінку під час судового розгляду, дані досудової доповіді відділу з питань пробації від 17.01.2023 року про те, що орган пробації вважає, що виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, наявність пом`якшуючих відповідальність обвинуваченої обставин, а також те, що злочини, які вчинив обвинувачений згідно ст.12 КК України належить до тяжких злочинів проти власності, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років проте без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не ґрунтується на вимогах закону та належним чином не мотивовано.

Так, поза увагою суду залишились те, що в поведінці ОСОБА_6 після вчинення злочинів не сталися такі позитивні заміни які б свідчили про його готовність до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві. На даний час, Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області розглядається кримінальне провадження №0001933 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, який останнім вчинено 11.12.2019р. Крім того, ОСОБА_6 ніде не працює, не навчається та не має офіційних джерел існування.

Відповідно до досудової доповіді відділу з питань пробації від 17.01.2023 року, обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, за місцем проживання зарекомендував себе з негативної сторони та схильний до вчинення кримінальних правопорушень майнового характеру, систематично порушує громадський порядок.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 р. у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, та дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства. А тому, призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкцій, визначених ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України йому слід відбути реально.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Крім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.01.2020р. за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 850 грн. Вирок суду набрав законної сили 11.02.2020р., тобто 11.02.2022р. закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.01.2020р. ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч.3 ст.80 КК України. З установлених судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення видно, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 25.06.2022р. та 26.06.2022р., що також не дає підстав для переривання перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч.4 ст.80 КК України.

Натомість суд, першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував, що на час ухвалення нового вироку від 02.03.2023р. стосовно ОСОБА_6 у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Вознесенського міськрайонного суду від 11.01.2020р., а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України є необґрунтованим, та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України із ухваленням нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 413, 420, 426, 532 КПК України,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 березня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та в частині призначення покарання за сукупністю вироків - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок. Виключити з вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.03.2023 року стосовно ОСОБА_6 посилання на застосування положень ст.ст.71, 72 КК України про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 18 листопада 2022 року (з моменту його затримання) по 02.01.2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді