ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/5563/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/619/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, пенсіонер, одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдані у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдані у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

15.03.2017 приблизно о 05 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який шляхом підбору ключа відкрив навісний замок до складського приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , чим надав вільний доступ ОСОБА_8 до вищезазначеного складського приміщення. У свою чергу, ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_7 , проник на територію вищевказаного складського приміщення, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, провулок Зустрічний 4 шляхом в`їзду на автомобілі MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вищевказаному складському приміщенні, за допомогою вантажного устаткування, яке перебувало у приміщенні, завантажив до автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 відходи соняшника у кількості 6,880 тон, вартість яких, згідно довідки про ринкову вартість майна ТОВ «Земля плюс 2006» від 15.05.2017 складає 20 068 гривень 96 копійок, які на праві власності належать ОСОБА_11 , чим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 20 068 гривень 96 копійок.

Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом з ОСОБА_7 , який також знаходився у салоні автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 , виїхали за межі складського приміщення та направилися по пров. Зустрічному, де біля буд. 6 були зупинені потерпілим та працівниками поліції.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

15.03.2017 приблизно о 05 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , шляхом підбору ключа, відкрив навісний замок до складського приміщення, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , тим самим надав вільний доступ ОСОБА_8 до вищезазначеного складського приміщення, який перебуваючи за кермом автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 заїхав на територію зазначеного складського приміщення.

Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , направився неподалік від вказаного приміщення та спостерігав за прилеглою територією, аби дії ОСОБА_8 , який, перебуваючи у вказаному складському приміщенні, за допомогою вантажного устаткування, яке перебувало у приміщенні, завантажив до автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 , котрий на праві власності належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за кермом якого перебував ОСОБА_8 , відходи соняшника у кількості 6,880 тон, вартість яких, згідно довідки про ринкову вартість майна ТОВ «Земля плюс 2006» від 15.05.2017 складає 20 068 гривень 96 копійок, котрі на праві власності належать ОСОБА_11 , не були помічені, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 20 068 гривень 96 копійок.

Після цього, ОСОБА_8 , який перебував за кермом автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом з ОСОБА_7 , який також знаходився в салоні автомобіля MAN 14.272 реєстраційний номер НОМЕР_1 , виїхали за межі складського приміщення та направилися по пров. Зустрічному, де біля буд. 6 пров. Зустрічного в м. Запоріжжі були зупинені потерпілим та працівниками поліції.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено мети незаконного безвідплатного вилучення майна ФОП ОСОБА_11 , наявності прямого умислу та корисливого мотиву, а частина наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , яке безпідставно відхилено судом першої інстанції.

Крім того, в судовому засіданні проведено судові дебати за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , тим самим останній був позбавлений можливості висловити свою думку.

Вважає, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю доводиться показаннями ОСОБА_11 (який повідомив, що ключів від складу обвинуваченим не давав), а також наданими стороною обвинувачення документами.

Прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання протоколу огляду від 5 квітня 2017 року недопустимим доказом, оскільки закон не передбачає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла, а сукупність обставин справи свідчить про надання згоди володільця складського приміщення на проведення його огляду.

Також суд першої інстанції не врахував, що у обвинуваченого ОСОБА_15 був наявний ключ, проте складське приміщення, до якого він проник разом з ОСОБА_8 , не перебуває у його користуванні та володінні.

Отже проникнення до нього відбулося без згоди власника і фактично було протиправним.

За таких обставин, суд належним чином не мотивував, чому взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , але відкинув показання потерпілого.

Вважає необґрунтованим висновок суд про те, що потерпілий влаштував засідку біля приміщення складу саме в той день, коли обвинувачені приїхали до складу для того, щоб вивезти сировину, а тому потерпілий був попереджений ОСОБА_7 про свої наміри.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять докази на підтвердження факту закупівлі та належності потерпілому вилучених відходів соняшника та його вартості.

З урахуванням викладеного, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені оглядами місця події (обстановка, час та засоби вчинення, обізнаність про використання складського приміщення потерпілим), повністю спростовує версію обвинувачених про те, що вони нібито здійснювали завантаження та намагались вивезти відходи соняшника.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Від захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Зазначає, що суд намагався викликати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , проте саме сторона обвинувачення відмовилась від їх допиту, що спростовує доводи прокурора з приводу неповноти судового розгляду.

Крім того, потерпілий ОСОБА_11 з самого початку брав участь у судових засіданнях, був допитаний, а будучи обізнаним про здійснення судового розгляду, мав можливість взяти участь у судових дебатах, і його неявка не перешкодила суду ухвалити законне судове рішення.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що протокол огляду місця події від 15 березня 2017 року був складений з порушенням процесуального порядку та є недопустимим доказом.

Також зазначає, що суду не було надано об`єктивних, достовірних, належних та допустимих доказів на підтвердження вартості відходів соняшника, що виключає можливість притягнення до відповідальності за вчинення корисливого злочину, який має матеріальний склад.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор вважав виправдувальний вирок суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Наголошував, що суд першої інстанції взяв до уваги покази обвинувачених, але необґрунтовано відкинув показання потерпілого.

Вказав, що під час судового розгляду не були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Суд не викликав потерпілого в судове засідання.

Суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, натомість врахував лише версію обвинувачених щодо нібито здійснення завантаження та вивезення відходів соняшника, який належить обвинуваченому.

Просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважали виправдувальний вирок законним та таким, що відповідає вимогам національного закону.

Наголосили, що під час події не здійснювали будь-яких протиправних дій, а з потерпілим мали конфліктну ситуацію.

Захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_9 вважав вирок законним і обґрунтованим та просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок без змін.

Вказував, що суд першої інстанції намагався викликали свідків сторони обвинувачення, проте саме сторона обвинувачення відмовилась від їх допиту, що виключає неповноту судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_11 з самого початку брав участь в судових засіданнях, був безпосередньо допитаний, будучи обізнаним про здійснення судового розгляду, мав можливість взяти участь у судових дебатах, і його не явка не перешкодила суду ухвалити законне судове рішення.

Захист погоджується з рішенням суду про визнання протоколу огляду недопустимим та тими висновками суду, що матеріали провадження не містять об`єктивних, достовірних, належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених, їх захисника, та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, однією з підстав для ухвалення виправдувального вироку є недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У разі визнання особи виправданою, у мотиву вальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання тим, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено мети незаконного безвідплатного вилучення майна ФОП ОСОБА_11 , наявності прямого умислу та корисливого мотиву, а частина наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання обвинувачених у пред`явленому обвинуваченні, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , документи кримінального провадження, колегія суддів доходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумним сумнівом доводить наявності в діяннях обвинувачених складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Так, під час судового засідання в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину не визнав. Пояснив, що протягом п`яти років до вказаних в обвинувальному акті подій він був знайомий із потерпілим ОСОБА_11 , з яким його пов`язували ділові стосунки, а з червня 2016 р. приблизно вісім місяців ОСОБА_7 , за запрошенням ОСОБА_11 перебував із потерпілим у трудових відносинах, виконував обов`язки керуючого будівництвом маслоцеху. До кола його обов`язків входила підготовка обладнання на основному складі до запуску цеху, що будується, допомога іншому працівнику Журомському у прийманні відходів соняшника, їх зважуванні, для виконання цих обов`язків обвинувачений мав ключ від складського приміщення по провулку Зустрічному 4 в м. Запоріжжі та вільний доступ до нього. На складі зберігалася сировина-відходи соняшника, яку закуповували менеджери по ціні приблизно 250 гр. за тону.

Вказав, що документально трудові відносини між потерпілим та ним не оформлювались, в кінці кожного відпрацьованого місяця потерпілий видавав йому заробітну плату готівкою. Крім того, ОСОБА_7 також постачав потерпілому відходи соняшника, які за власний кошт купував у фермерів.

У грудні 2016 р. ОСОБА_7 з Кам`янко-Дніпровського району привіз ОСОБА_11 відходи соняшника вагою приблизно 7 тон, вивантажив їх у приміщенні складу за адресою м. Запоріжжя, провулок Зустрічний 4, однак вони із ОСОБА_11 не домовились про ціну, тому ОСОБА_7 попередив ОСОБА_16 , що вказану сировину згодом забере. У березні 2017 р.,точну дату обвинувачений не пам`ятає за давністю подій, вранці, ОСОБА_8 на автомобілі МАН р.н. НОМЕР_1 , а ОСОБА_7 на автомобілі «Ланос» зеленого кольору, прибули до приміщення складу. Наявним у нього ключем обвинувачений ОСОБА_7 відчинив навісний замок складського приміщення, де у автомобіль МАН завантажив відходи соняшника вагою приблизно 6 тон, які раніше залишив на зберігання, після чого ОСОБА_8 на автомобілі МАН р.н. НОМЕР_1 виїхав з приміщення складу, біля якого їх зупинили потерпілий та працівник поліції, звинувативши у крадіжці сировини. Вважає звинувачення потерпілого надуманими, відходи соняшника, визначені предметом злочину, фактично належать йому, а не потерпілому, ОСОБА_11 був обізнаний, коли ОСОБА_7 планує забрати цю сировину зі складу тому і влаштував засідку, оскільки з приводу цієї сировини між ними виник конфлікт, відходи соняшника були потрібні ОСОБА_11 для роботи, але він не хотів сплачувати за неї визначену ОСОБА_7 ціну. Вважає себе невинуватим у вчиненні злочину, оскільки не мав умислу вчиняти крадіжку майна потерпілого, а забрав з приміщення складу власне майно, вартість якого органом досудового розслідування визначена необґрунтовано.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що у власності його батька ОСОБА_7 був вантажний автомобіль МАН р.н. НОМЕР_1 , на якому вони протягом приблизно 3-х років до згадуваних у обвинувальному акті подій працювали у ОСОБА_11 , в тому числі привозили відходи соняшника, які розвантажували у складах та на виробництві, а згодом ОСОБА_7 влаштувався до ОСОБА_11 на роботу керуючим, продовжуючи також поставляти йому відходи. Ввечері напередодні того дня, який зазначений в обвинувальному акті, ОСОБА_7 попередив ОСОБА_8 , що наступного ранку вони мають забрати з приміщення складу по провулку Зустрічному 4 вантаж, який ОСОБА_8 мав відвезти у с. Балабино на переробку, після чого їхати за вантажем у Херсонську область. До приміщення складу по провулку Зустрічному 4 в м. Запоріжжі ОСОБА_8 прибув на автомобілі МАН р.н. НОМЕР_1 , а ОСОБА_7 на автомобілі «Ланос» зеленого кольору, останній ключем відімкнув навісний замок та відчинив ворота у приміщення складу, куди ОСОБА_8 заїхав на автомобілі МАН, за допомогою устаткування завантажили у МАН відходи соняшника вагою від 5 до 7 тон, після чого ОСОБА_8 виїхав зі складу на відстань приблизно 200 м., де його зупинили ОСОБА_11 та раніше незнайомий чоловік, на місце події прибула поліція. Документів на цей вантаж він не мав, на перевезення відходів вони не потрібні. Вважає себе невинуватим у вчиненні злочину, оскільки не мав умислу вчиняти крадіжку майна потерпілого, діяв на прохання батька як водій автомобіля, був переконаний, що вивозить зі складу відходи, належні ОСОБА_7 .

В судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_17 надав покази, що він як фізична особа-підприємець веде господарську діяльність по переробці відходів соняшника, на момент згадуваних вище подій орендував складське приміщення по провулку Зустрічному 4 в м. Запоріжжі, куди завозив на зберігання придбану у постачальників сировину, а саме закуповував відходи соняшника 1, 2, 3 категорії, на які не передбачено оформлення будь-яких документів, категорію відходів та ціну на них на момент придбання ОСОБА_11 визначав на власний розсуд, орієнтуючись на відсоток соняшника. Приміщення складу зачинялось на звичайний навісний замок, не охоронялось, постійно на складі ніхто з працівників не перебував. Обвинувачений ОСОБА_7 являвся одним із постачальників сировини, з осені 2015 р. завозив її на склад за вказаною адресою та на виробництво, для чого його супроводжували вантажники та керуючий Журомський, ключів від складу потерпілий обвинуваченому ОСОБА_7 не давав. Востаннє відходи соняшника ОСОБА_7 привозив на склад приблизно на початку зими у 2016 р. В складі зберігалась виключно сировина, яка належала потерпілому ОСОБА_11 , проводився лише її щорічний облік. З ОСОБА_7 їх пов`язували ділові стосунки, влітку 2016 р. обговорювалось питання про працевлаштування ОСОБА_7 до ОСОБА_11 на посаду керуючого. пропрацював ОСОБА_7 на цій посаді протягом до одного місяця, іншими товарами, ніж відходи соняшника, він не займався. Відходи завозили на склад різними машинами, склад відчиняли вантажники або керуючий Журомський, ключів від складу ОСОБА_11 у ОСОБА_7 не бачив. В грудні 2016 р. після завершення сезону закупівель потерпілий провів інвентаризацію наявної сировини відходів соняшника, в лютому 2017 р. почав зі складу вивозити її на виробництво та виявив невелику нестачу у кількості приблизно 1,5 тонн, відніс її на природне зменшення, протягом ще приблизно двох тижнів працівники помічали зміну обстановки у складі, потерпілий припустив можливість крадіжки та задля виявлення винуватця разом з керуючим Журомським вирішив зробити засідку на крадія, дату якої з 14 на 15 березня 2017 р. обрав випадково. В цю ніч приблизно о 05.00 ранку до приміщення складу по провулку Зустрічний 4 під`їхав автомобіль МАН, яким керував ОСОБА_8 , та автомобіль «Ланос» зеленого кольору, яким керував ОСОБА_7 , останній підійшов до воріт складу, відімкнув замок ключем та відкрив ворота, вантажний автомобіль заїхав у склад, після чого ОСОБА_7 зачинив ворота. У приміщенні складу вказані особи знаходились приблизно 20 хвилин, було ввімкнено світло та чутно, що працює завантажувач, піднявся пил, було зрозуміло, що завантажується автомобіль. Ці події ОСОБА_11 та Журомський спостерігали із засідки, а коли ОСОБА_7 відчинив ворота складу і з нього виїхав МАН, ОСОБА_11 своїм автомобілем перегородив дорогу та викликав поліцію. Після прибуття поліції ОСОБА_11 на місці події пояснив, що з його складу відбулася крадіжка, ОСОБА_8 пояснював, що знаходиться на місці подій на прохання батька ОСОБА_7 . Було оглянуто приміщення складу за вказаною адресою як місце події, при огляді автомобіля МАН були виявлені відходи соняшника вагою приблизно 8 тон, які потерпілий отримав на відповідальне зберігання. Також пояснив, що він не зобов`язаний вести звітність, міг не оформлювати поставки сировини, ніяких документів не видавав. На сировину, яка знаходилася в автомобілі MAN на момент затримання, в нього також документів немає. В довідці про визначення вартості сортових зернових відходів соняшника він припустив, що викрадені зерновідходи відносяться до 1 сорту та мали 32-35 % складу товарного соняшника, виходячи з цього, визначив вартість за 1 тонну 2624 грн. В інвентаризаційних описах та актах контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складське приміщення АДРЕСА_3 , які він надавав органу досудового розслідування, умовно зазначив, що на складі знаходилися або надходили відходи насіння соняшника 3-4 категорії, документально це не визначалося та в документах не фіксувалось.

Під час судового засідання судом першої інстанції безпосередньо було досліджено надані стороною обвинувачення докази і документи кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду та вважає виправдувальний вирок є законним, обґрунтованим, а висновки суду - такими, що відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону.

В противагу доводам прокурора щодо неповноти судового розгляду вищевказаного кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт наголошує на те, що суд безпідставно відхилив клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Судова колегія відхиляє такі доводи апелянта, оскільки суд першої інстанції вжив усі передбачені кримінальним процесуальним законом дії з метою виклику та допиту свідків під час судового засідання в суді першої інстанції.

Так, встановлено, що з травня 2020 року свідки викликалися для їх допиту, проте в судові засідання не з`являлися, до них застосовувався примусовий привід. Прокурор не забезпечив явку свідків обвинувачення в кримінальному провадженні.

Вказане підтверджується судовими повістками (а.с.68, 72, 74, 101, 103, 105, 107, 109, 119, 120, 223, 224, 225, 226, 227, 228, т.1) та ухвалою про здійснення примусового приводу в судове засідання свідків кримінального провадження (а.с.235-236, т.1)

В подальшому прокурор під час судового розгляду відмовився від допиту заявлених свідків та просив розпочати стадію дослідження інших доказів кримінального провадження.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання за 25.11.2022 року прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_10 не заперечував про закінчення судового слідства та перехід до судових дебатів.

Таким чином, судова колегія дійшла до висновку, що вказані доводи прокурора є безпідставними, адже суд першої інстанції виконав усі вимоги закону для забезпечення явки свідків обвинувачення, однак прокурор в подальшому відмовився від їх допиту, що з урахуванням вимог ст. 410 КПК України спростовує твердження апелянта з приводу неповноти судового розгляду.

Колегія суддів також відхиляє доводи прокурора з приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що судові дебати були проведені без участі потерпілого ОСОБА_11 .

Так, з матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 приймав участь в судових засіданнях з самого початку розгляду, користувався правничою допомогою адвоката ОСОБА_18 та потерпілий був безпосередньо допитаний судом в судовому засіданні.

Однак, в подальшому потерпілий та його представник відмовились приймати участь в судовому засіданні.

Відповідно до довідок про доставку SMS-повідомлень потерпілй ОСОБА_11 та його представник адвокат ОСОБА_18 було повідомлені про час та місце проведення судового засідання 25 листопада 2022 року о 12.00 год., в якому і було проведено судові дебати (т. 3 а.с. 52-53).

Однак, потерпілий та його представник в судове засідання не з`явилися, не надали суду заяв чи клопотань про неможливість прибути.

Отже суд вживав всіх заходів для повідомлення потерпілого та його представника про дату, час і місце розгляду кримінального провадження, що підтверджується направленням судових повісток, доставляння смс повідомлень.

Більш того, потерпілий в перших судових засіданнях суду першої інстанції надав письмову заяву про розгляд справи без його участі (а.с.35, т.1).

Вказана поведінка потерпілого і його представника свідчить про те, що учасники в подальшому не були зацікавленими в результаті розгляду провадження та фактично відмовились приймати участь.

Таким чином, потерпілий та його представник будучи обізнаними про здійснення судового розгляду кримінального провадження, мали можливість взяти участь в судовому розгляді, в тому числі в судових дебатах, однак фактично відмовились приймати участь.

Апеляційний суд наголошує, що неявка потерпілого та його представника в судові дебати не перешкодила суду першої інтенції ухвали законне судове рішення та не впливає на його обґрунтованість.

Щодо доводів про помилковість висновків суду першої інстанції про виправдання обвинувачених, колегія суддів зазначає наступне.

Судова колегія вважає, що такі доводи апелянта є необґрунтованими та є лише припущеннями, які тлумачаться на користь обвинувачених.

Так, судом першої інстанції встановлено, що протокол огляду місця події від 15.03.2017 року є недопустимим доказом, оскільки проводився без участі будь-якої особи, яка на законних підставах володіє або користується приміщенням за адресою: АДРЕСА_3 . Більш того, не встановлено дійсних володільців або власників такого приміщення.

Крім того, протокол не підписаний спеціалістом, який брав участь у проведенні огляду, та ОСОБА_7 , який згідно протоколу, надав під час огляду пояснення і вчиняв певні дії.

Апеляційний суд дійшов до висновку, що мотивуючи своє рішення про виправдання особи, суд першої інстанції проаналізував всі докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та визнав недопустимим протокол огляду місця події, оскільки вказаний доказ здобутий із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо.

Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно ч.1 до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Частиною сьомою вказаної статті передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця або окремих речей, оглядати та вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Колегія суддів зазначає, що положення ст. 223 КПК України не мають на меті вирішення питань власності. Вони захищають особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Термін «особа, яка володіє» в ч. 1 ст. 233 КПК України охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах.

Відповідно до практики Верховного суду (постанови від 26.02.2019 у справі № 266/4000/14-к, від 12.02.2019 у справі № 159/451/16-к), вказано, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновків, що доводи прокурора про те, що огляд, проведений на підставі вимог національного закону, не можна брати до уваги як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді, оскільки матеріали справи не містять доказів того, чи дійсно приміщення належало або перебувало у володінні потерпілого. Органом досудового розслідування не встановлено будь-якої особи, яка на законних підставах володіє або користується приміщення, чиї права в даному випадку будуть піддані обмеженню.

Сам потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що він не знає власника приміщення, у кого орендує це приміщення та не надав письмових правочинів про орендування такого приміщення, що ставить під сумнів правомірність його згоди на проведення такої слідчої дії.

Крім того, протокол огляду місця події містить істотні недоліки у вигляді відсутності підпису всіх учасників такого огляду, що додатково ставить під сумнів результати такого огляду, як доказу винуватості обвинувачених в кримінальному провадженні.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки такі дії органу досудового розслідування порушують фундаментальні конституційні права на недоторканість приватної власності (ст.30 Конституції України) та процесуальні вимоги КПК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ставиться в обвинувачення те, що вони за допомогою підбору ключів та в темну пору доби здійснили крадіжку відходів соняшника.

Так, судова колегія погоджується з висновками місцевого суду про те, що кваліфікуюча ознака, як незаконне проникнення до приміщення за допомогою підбору ключів відсутня, оскільки відповідно до протоколу огляду місця події від 15.03.2017 року встановлено, що в процесі огляду ОСОБА_7 дістав з кишені ключі та відчинив обидва навісні замки.

Вказане обґрунтовується тим, що огляд місця події, як слідує з відповідного протоколу (а.с. 34-38 т.2) проводився безпосередньо після вказаної в обвинувальному акті події, в результаті проведення цієї слідчої дії не було отримано інформації або доказів, що станом на момент огляду два навісні замки на двостулкові ворота приміщення складу пошкодженні або мають інші сліди, характерні для їх відмикання шляхом підбору ключа.

Зафіксований цим протоколом стан навісних замків на момент початку огляду місця події (закритий) узгоджується з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про те,що 15.03.2017 р. він потрапив у згадуване вище приміщення, відчинивши навісні замки ключем, що раніше був наданий йому потерпілим ОСОБА_19 в силу трудових відносин. Потерпілий у своїх показаннях суду підтвердив факт нетривалих трудових відносин між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 , їх показання про ці обставини відрізняються лише визначенням періоду, протягом якого такі відносини тривали без документального їх оформлення.

Слідчий у протоколі огляду місця події зазначив, що ключі від навісних замків приміщення складу перебували у ОСОБА_7 , який на момент початку огляду ними відчинив навісні замки та у такий спосіб надав доступ слідчий групі до приміщення складу, в подальшому два навісні замки та ключі до них, передані ОСОБА_7 , були вилучені і визнані речовими доказами по кримінальному провадженню.

Жодні встановлені під час огляду місця події обставини не вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 отримав доступ у це приміщення шляхом підбору ключа.

Колегія суддів звертає увагу, що орган досудового розслідування мав змогу провести експертне дослідження на встановлення факту підбору ключем або пошкодження замків приміщення, однак таким правом орган не скористувався, а натомість дійшов до припущення, що обвинувачені за допомогою підбору ключів проникли до приміщення, що ставить під сумнів вищенаведене обвинувачення.

Крім того, орган досудового розслідування наголошує, що обвинувачені в темну пору доби здійснили інкриміновані дії, однак відповідно до матеріалів провадження подія відбулася в період 05:00 06:00 годин у березні місці, що не може відноситися до темної пори доби.

Судова колегія вказує, що погоджується з висновками місцевого суду про те, що відсутня ознака таємного викрадення, оскільки версія обвинуваченого ОСОБА_7 про наміри вивести сировину у конкретну дату через неузгодження вартості товару, про що потерпілий ОСОБА_11 був повідомлений, не спростована прокурором.

Навпаки, суд апеляційної інстанції вважає, що покази обвинуваченого ОСОБА_7 заслуговують на увагу суду, що підтверджують, що потерпілий скористався вказаною інформацією про те, що обвинувачений хоче в конкретний день вивести належну йому (потерпілому) сировину. Так, 17.03.2017 року потерпілий влаштував засідку біля приміщення складу, саме в той день, коли обвинувачений планував вивести сировину.

Органом досудового розслідування не встановлено, як потерпілий в певний час і дату опинився неподалік від складського приміщення.

Колегія суддів в противагу доводам прокурора, вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, на підтвердження закупівлі та належності вилучених відходів сировини потерпілому ФОП ОСОБА_11 , а також щодо її вартості.

Стороною обвинувачення надані документи, а саме: картка аналізу зерна від 11.05.2017 року; аналіз зерна; довідку ТОВ «Земля плюс 2006»; розрахунок вихідних даних; роздруківка цін та додатки щодо повноваження оцінювача.

Разом з тим потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що відходи соняшника, які він закуповував для подальшої переробки, не обліковувались, оскільки він не зобов`язаний вести звітність, міг не оформлювати придбання сировини, ніяких документів не видавав.

Щодо сировини, яка знаходилася в автомобілі MAN на час його огляду слідчою групою, в нього також документи відсутні. В довідці про визначення вартості сортових зернових відходів соняшника, яку він надав слідчому, він припустив, що викрадені зерновідходи відносяться до 1 сорту та мали 32-35 % складу товарного соняшника, виходячи з цього, визначив вартість відходів за 1 тонну у розмірі 2624 грн. В

В інвентаризаційних описах та актах контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складське приміщення АДРЕСА_3 , які потерпілий надавав органу досудового розслідування, він умовно зазначив, що на складі знаходилися або надходили відходи насіння соняшника 3-4 категорії.

Документально це не фіксувалось, ціна привезеної сировини визначалася потерпілим самостійно, в усній формі, виходячи з кількості корисного соняшника, встановленої за результатами візуального огляду.

Разом з цим, на підтвердження права власності ОСОБА_11 на відходи соняшника в кількості 6,880 тон суду надано: довідку ФОП ОСОБА_11 про визначення вартості сортових зернових відходів соняшника (а.с.5 т.2); договори на виконання топографо-геодезичних робіт, інвентаризаційні описи та акти контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складське приміщення АДРЕСА_3 ; складські відомості по складу за вказаною адресою; описи (підстави) виконання робіт, топографічні плани (а.с.7-23 т.2).

Згідно ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Колегія суддів вказує, що проведення експертизи передбачається зокрема з метою визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, стороною захисту було заявлено клопотання про проведення експертизи для визначення вартості сировини, однак органом досудового розслідування було відмовлено в задоволенні такого клопотання.

Отже вартість сировини відходів соняшника була визначена лише на підставі припущень потерпілого.

Таким чином, в супереч вимогам ст. 84, ст. 85, ст. 92 КПК України, викладені обставини інкримінованого обвинуваченням правопорушення є не конкретними та не підтвердженні належними і допустимими доказами, зокрема факт належності ОСОБА_11 сировини та її вартість станом на 17.03.2017 року.

Колегія суддів вказує, що стороною обвинувачення не доведено, що станом на 15.03.2017 року вартість відходів соняшника становить 20 068, 96 гривень, як про це зазначено в обвинувальному акті, не проведено будь-яких експертиз на підтвердження вищезазначеному.

Апеляційний суд, виходячи з наведеного та аналізу матеріалів кримінального провадження, дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено економічних та юридичних ознак інкримінованого предмету кримінального правопорушення (мети незаконного безвідплатного вилучення майна потерпілого, умислу та корисливого мотиву, таємного викрадення, незаконного проникнення), що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для постановлення виправдувального вироку, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдані у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 336/5563/17