Справа № 161/3997/21 Провадження №11-кп/802/32/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002843, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився та зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , з вищою освітою, працює менеджером в ТОВ «ВФГ ТРЕЙД», одружений, має на утриманні малолітню дитину, несудимого, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 240-1 КК України та виправдано, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018), ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про стягнення майнової шкоди задоволено повністю.

Визначено стягнути з ОСОБА_9 в користь ОСОБА_13 майнову шкоду в сумі 436568 (чотириста тридцять шість тисяч п`ятсот шістдесят вісім) гривень.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 до ОСОБА_9 про стягнення майнової шкоди задоволено частково.

Визначено стягнути з ОСОБА_9 в користь ОСОБА_14 майнову шкоду в сумі 148232 (сто сорок вісім тисяч двісті тридцять дві) гривні.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 15 вересня 2020 року близько 13 години, діючи за попередньою змовою із невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження, умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник до приміщення квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_13 наступні речі: металевий сейф вартістю 5000 гривень, у якому знаходилися грошові кошти у розмірі 11000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 15.09.2020 становить 308000 гривень, 700 євро, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 15.09.2020 становить 23268 гривень, та 90000 гривень, а також покривало світло-кофейного кольору вартістю 300 гривень, золотий жіночий браслет вагою 15 грам вартістю 15000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 441568 гривень.

ОСОБА_9 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, поєднане з проникненням у житло, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Окрім того, він же, 12 листопада 2020 року, в період часу з 08 год. по 13 год., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник до приміщення квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно, повторно викрав належні потерпілій ОСОБА_14 ювелірні вироби, а саме: золоте кільце 585-ї проби у вигляді квітки вагою 4,7 грама вартістю 15168 гривень; золоте кільце 585-ї проби із камінцями цирконію вагою 3,7 грама вартістю 12064 гривень; золотий ланцюжок 585-ї проби вагою 6 грам вартістю 17000 гривень; золоту підвіску у вигляді літери «А» 585-ї проби із камінцем цирконію вагою 1 грам вартістю 2000 гривень; золоту підвіску у вигляді серця 583-ї проби вагою 1 грам вартістю 3000 гривень; золоту підвіску із зображенням «Божої матері» 585-ї проби вагою 1 грам вартістю 2000 гривень; золоту сережку 585-ї проби із камінцями цирконію вагою 2 грама вартістю 4000 гривень; два камінця «аметист» круглої форми вартістю 3000 гривень кожен та загальною вартістю 6000 гривень; золоте кільце у формі ромба 583-ї проби з камінцем «аметист» посередині з золотою оправою у вигляді троянд вагою 9 грам вартістю 30000 гривень; золоте кільце 583-ї проби із рубіном вагою близько 9 грам вартістю 30000 гривень; золоте кільце 583-ї із рубіном вагою 5 грам вартістю 20000 гривень; золоту обручку 583-ї проби вагою 3 грама вартістю 8000 гривень; золотий хрестик 583-ї проби без розп`яття вагою 2 грама вартістю 3000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 152232 гривні.

ОСОБА_9 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він в грудні 2020 року (точного часу та дати органом досудового розслідування не встановлено), діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи в невстановленому органом досудового розслідування місці, придбав каміння, законність походження якого не підтверджується відповідними документами, та яке відповідно до п.3 ст.1 ЗУ «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18.11.1997 №637/97-ВР та Переліку корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.1994, відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, та яке згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/608-ГМ від 10.02.2021 є бурштином в стані сировини, дорогоцінним камінням органогенного утворення природного походження, масою 4585,35г (4,58535 кг), вартістю 7812,58 грн., та яке помістив до багажного відділення автомобіля «BMW 320d», р.н.з. НОМЕР_1 , де зберігав його до 15.12.2020. В подальшому, 15.12.2020, близько 09.32 год, будучи водієм автомобіля «BMW 320d», р.н.з. НОМЕР_1 , не маючи документів, що підтверджують законність походження вищевказаного каміння, перевозив в багажному відділені поліетиленовий пакет із зазначеним камінням - бурштином в стані сировини, до прилеглої території будинку АДРЕСА_5 , та яке було виявлене та вилучене працівниками Луцького ВП ГУНП у Волинській області в ході проведення санкціонованого обшуку 15.12.2020 в ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 обвинувачується у придбанні, зберіганні та перевезенні бурштину, законність походження якого не підтверджується відповідними документами, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 240-1 КК України.

Однак, у вироку зазначено, що дослідивши та проаналізувавши докази в їх сукупності та надавши юридично-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_9 , суд дійшов висновку, що у зв`язку із недоведеністю вчинення ОСОБА_9 інкримінованого правопорушення його необхідно виправдати за ч. 1 ст. 240-1 КК України, в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_11 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушення права на захист. На переконання сторони захисту, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_9 має відношення до інкримінованих йому кримінальних правопорушень та того, що в його діях є склад даних кримінальних правопорушень, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення. Разом з тим, захисник вважає недопустимими докази, на які суд першої інстанції послався у оскарженому вироку і поклав в основу вироку, зокрема, в рішенні не зазначено на підставі яких доказів судом встановлено фактичні обставини крадіжки з квартири ОСОБА_13 . Проте судом безпідставно проігноровано та відкинуто посилання сторони захисту про наявні порушення під час проведення ряду слідчих дій. В той же час суд, під час розгляду клопотання захисника, не надав обґрунтованої відповіді на дані зауваження щодо порушення кримінального процесуального закону під час проведення слідчих дій, а послався на показання свідків працівників правоохоронних органів, які проводили чи брали участь у даній слідчій дії. Також недопустимими, на думку захисника, є протокол обшуку від 15.12.2020 у квартирі на АДРЕСА_6 де проживає ОСОБА_9 , висновок трасологічної експертизи «СЕ-19/103-20/10342-ТР від 30.12.2020 та всі похідні від протоколів огляду місця події докази в силу доктрини «плодів отруєного дерева». Поряд з вказаним, сторона захисту звертає увагу на явні суперечності, зокрема, згідно обвинувального акта крадіжка відбулася близько 13:00 години, а свідок ОСОБА_15 перебував біля квартири потерпілого та бачив ймовірних злочинців біля 11-12 години, а саме на цих показанням ґрунтується вирок суду щодо причетності ОСОБА_9 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Таким чином, судом неправильно встановленні фактичні обставини кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_9 , не усунуті суперечності по справі та вирок ґрунтується на припущеннях, а всі суперечності щодо доведеності вини ОСОБА_9 не витлумачені на його користь. Враховуючи наведене захисник просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині визнання винним та засудження за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

В доповненні до апеляційної скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 акцентовано увагу на тому, що судом першої інстанції допущено однобічність та неповноту судового розгляду, висновки суду є нелогічними та грунтуються на недопустимих доказах.

На думку захисників, встановлено ряд обставин, які свідчать про недостовірність та недопустимість протоколу огляду місця події від 15.09.2020, протоколу огляду місця події від 12.11.2020, протоколу обшуку від 15.12.2020, та вказані порушення є істотними, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. З огляду на викладені в доповненні до апеляційної скарги доводи, вважають, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином розглянути апеляційну скаргу безпосередньо не досліджуючи відповідні докази у справі, оскільки він не вправі дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку надав суд першої інстанції, якщо іх не було досліджено під час апеляційного перегляду. Просять дослідити протокол огляду місця огляду місця події від 15.09.2020, протокол огляду місця події від 12.11.2020, протокол обшуку від 15.12.2020, ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 14.12.2020, висновок судової трасологічної експертизи №СЕ-19/103-20/10342-ТР від 30.12.2020, дактилоплівки із відбитками сліду низу взуття, що вилучені під час ОМП від 15.09.2020 та 12.11.2020. В цілому підтримують апеляційні вимоги в повному обсязі.

- прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, оскаржує судове рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що суд першої інстанції у вироку формально вказав на врахування при призначенні покарання обвинуваченому тяжкості злочину, однак не надав належної оцінки обставинам кримінальних правопорушень, зокрема, вчинення обвинуваченим в короткий проміжок часу ряду тяжких корисливих злочинів, в результаті яких потерпілим спричинено збитки, одному з яких у великих розмірах. Крім того, ОСОБА_9 вину не визнав, відповідно не висловив щирого каяття стосовно скоєного. На переконання прокурора, застосовані судом заходи примусу не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є достатніми і необхідними для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Таким чином, недостатнє врахування вказаних обставин і наслідків вчинених кримінальних правопорушень призвело до недотримання норм матеріального та процесуального права, оскільки допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України (в редакції Закону «2617- VIII від 22.11.2018) у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

У поданному до суду запереченні потерпілий ОСОБА_13 вважає, обставини наведені у апеляційній скарзі сторони захисту обгрунтованими та підставними. Вважає Луцьким міськрайонним судом допущено помилку та ОСОБА_9 не вчиняв крадіжку майна, у якій його визнано виним. Просить даний вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судове засідання не з`явилися потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від ОСОБА_14 та її представника на адресу апеляційного суду надійшли заяви про можливість судового розгляду без їх участі. Від потерпілого ОСОБА_13 , не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи, який відбувся 17.01.2024, у судових засіданнях був присутній представник потерпілого ОСОБА_7 . Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, зокрема, представники потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілих. Їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, думку обвинуваченого та його захисників, які подану апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, прокурора, яка щодо її задоволення заперечила та підтримала свою апеляційну скаргу, думку представників потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Судове рішення відповідно до положень ст. 370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевимсудом при ухваленні вироку дотримано.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 240-1 КК України, правильність висновків суду щодо недоведеності вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка.

За матеріалами кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Незгода обвинуваченого та його захисників з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3, 4 ст. 185 КК України апеляційний суд вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 КК України суд першої інстанції обґрунтовано прийняв наступні докази.

Будучи допитаним в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , який хоча і не визнав своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3, 4 ст. 185 КК України, однак суду показав, що при обшуку в його квартирі пакети з речовими доказами не запаковували, а кросівки, які, мають значення для кримінального провадження, він придбав в ОСОБА_16 в кінці листопада 2020 року, який осінню робив ремонт його квартири. Після цього з ОСОБА_17 не спілкувався, бо він був за кордоном та змінив номер телефону. І лише весною 2021 року побачив останнього. З ОСОБА_18 він перебуває в дружніх відносинах, знайомий і з його дружиною ОСОБА_19 . При проведенні слідчих дій у відділі поліції йому не роз`яснювали право на захист, хоча він просив забезпечити участь захисника, чинили на нього тиск, при цьому залишити відділ можливості не було, спецзасобів до нього не застосовували. Також пояснив, що будь-яких підтверджень того, що він неофіційно працював (підшукував людей, яким потрібна візова допомога) немає. Як саме виносили з його квартири речові докази і чи опечатували їх перед цим він не бачив, ОСОБА_20 щодо кросівок спочатку нічого не повідомляв, оскільки останній перебував за кордоном і змінив номер телефону, а зустрівся з ним лише весною 2021 року, тоді і повідомив про це. Окрім того, додав, що щодо незаконних, на його думку, дій працівників поліції при проведенні слідчих дій він зі скаргами не звертався.

Будучи допитаним безпосередньо в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 , показав, що дійсно за вказаних обставин місця та часу з його квартири був викрадений сейф з грошовими коштами, та інші речі. Того дня до нього зателефонував ОСОБА_21 і повідомив про якихось осіб, які виходили з його квартири і щось несли квадратної форми. Згодом зателефонував син і повідомив про крадіжку. Повідомив, що того дня ОСОБА_22 мав зустрітися з ним та домовитися щодо спільної поїздки, але він поїхав у відрядження. Також повідомив, що не пам`ятає, яким саме способом до нього додзвонився ОСОБА_22 (стільниковим зв`язком чи через мобільний додаток).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що того дня близько 11-12 години він приїхав на особистому автомобілі до ОСОБА_23 додому. В під`їзді він побачив як з однієї квартири (пізніше виявилось, що це квартира саме ОСОБА_23 ) виходили люди і щось несли громіздке, замотане в покривалі. Він телефонував до ОСОБА_23 кілька разів, але останній не відповідав на дзвінки, при цьому телефонувати він міг як з різних телефонів, так і з різних месенджерів. Чітко описав під`їзд, де проживав потерпілий. Також повідомив, що не пам`ятає скільки разів він був в поліції по цій справі, однак повідомив що його допитували, а також він впізнавав ОСОБА_24 , сумнівів на той момент в нього не було. В судовому засіданні з впевненістю на 90 відсотків вказав, що однією з осіб, які виходили з квартири, є саме ОСОБА_24 .

Події, які мали місце біля під`їзду на вул. Вороніхіна 15.09.2020 та про які вказав свідок ОСОБА_15 підтвердила допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 . Вона показала, що на початку осені перебувала біля під`їзду за місцем проживання свекрухи на вул. Вороніхіна та в один із моментів почула гуркіт, побачила як із під`їзду виходять дві особи, які несли покривало, в якому був якийсь предмет з гострими кутами. Вказані особи були в бейсболках та масках. Після чого відразу пішла до свекрухи, яка проживає в цьому ж під`їзді на першому поверсі, та повідомила останній про побачене, інших осіб вона не бачила.

Таким чином, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_25 підтвердили той факт, що з під`їзду на вул. Вороніхіна особи несли покривало, в якому був якийсь предмет з гострими кутами. Зокрема, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.12.2020, свідок ОСОБА_15 впізнав та вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка перебувала 15 вересня 2020 року за адресою: АДРЕСА_7 , звідки з іншою особою виносила покривало з громіздким предметом.

Під час судового засідання суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 чітко описав під`їзд, де проживав потерпілий, а також повідомив, що він впізнавав ОСОБА_9 , сумнівів на той момент в нього не було та з впевненістю на 90 відсотків вказав, що однією з осіб, які виходили з квартири, є саме ОСОБА_9 .

Твердження сторони захисту щодо наявності сумнівів у свідка ОСОБА_15 чи дійсно він впізнав саме ОСОБА_9 чи дуже схожу на нього особу, апеляційним судом до уваги не беруться, вважаючи такі твердження надуманими, свідомо спрямованими на уникнення ОСОБА_9 відповідальності за вчинене. З аналогічних підстав не беруться до уваги і викладені потерпілим ОСОБА_13 в запереченні на апеляційну скаргу посилання про допущену судом помилку, оскільки ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто крадіжку майна з його квартири не вчиняв. Отже, на думку потерпілого, судове рішення щодо визнання ОСОБА_9 винним за епізодом крадіжки майна з його квартири є незаконним.

Свідок ОСОБА_15 надавав свої показання у суді першої інстанції під присягою, з дотриманням усіх правил допиту, у судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити йому запитання, об`єктивних підстав не довіряти отриманим показанням чи ставити їх під сумнів колегія суддів не вбачає,

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно взято до уваги показання свідка ОСОБА_15 надані ним під час судового розгляду. Вказані показання правильно покладено в основу обвинувачення ОСОБА_9 , оскільки зафіксовані обставини відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, та об`єктивно узгоджуються з протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.12.2020, яким стверджується, що вказаний свідок впізнав обвинуваченого як особу, яка перебувала 15.09.2020 за адресою: АДРЕСА_7 , звідки з іншою особою виносили покривало з громіздким предметом та іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Посилання щодо можливості допущення помилки при впізнанні свідком ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_9 є необґрунтованими також з причин, що вказані посилання є показаннями з чужих слів, крім того суд ці посилання відхиляє у зв`язку з непереконливістю аргументів потерпілого щодо необхідності зміни чи перевірки показань свідка ОСОБА_15 , та вважає такими, що не узгоджуються з дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Крім того, слід звернути увагу на часовий проміжок часу від моменту вчинення крадіжки 15.09.2020 та до моменту встановлення обставин щодо зустрічі свідка з особою нібито схожою на обвинуваченого, а тому очевидним є прийняття до уваги показань свідка ОСОБА_15 щодо обставин подій наданих під час досудового розслідування (протокол впізнання особи від 15.12.2020), показання отримані під час судового розгляду у суді першої інстанції, аніж показанням з чужих слів отриманим в квітні 2023 року. Поміж тим, варто звернути увагу, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України об`єктивно доводиться не лише показаннями свідка ОСОБА_15 , які сторона захисту ставить під сумнів, а сукупністю доказів, які повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Взявши до уваги наведене вище, колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та повторний допит свідка ОСОБА_15 .

Оскільки, заявляючи дане клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідка, тобто доказів, встановлених під час судового розгляду, апелянтами не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні. Наведені захисником в клопотанні мотиви, що обставини, які йому стали відомі вказують на помилковість оскарженого рішення жодним чином не підтвердженні та, на переконання колегії суддів, є лише припущеннями.

При цьому сама лише незгода захисника з оцінкою певних конкретних доказів та припущення щодо недостовірності показань не може слугувати підставою для обов`язкового повторного дослідження тих самих доказів.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч. 3 ст. 404 КПК, приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Разом з тим, за епізодом від 15.09.2020, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 показала, що вона була понятою під час огляду місця події в квартирі ОСОБА_13 . Її запросили працівники поліції та повідомили про те, що буде проводитися огляд місця події. Потім вони зайшли в квартиру, в кімнаті був отвір в стіні, заходили на кухню. Що саме вилучили працівники поліції вона вже не пам`ятає, однак ствердила про те, що ставила свої підписи на пакетах та протоколі та зауважень до протоколу не було.

ОСОБА_27 , яка допитана в судовому засіданні в якості свідка показала, що вона брала участь в проведенні ОМП в статусі спеціаліста. При виїзді на місце події вона розпочала проводити огляд та особисто здійснювала фотофіксацію. В кімнаті де було викрадено сейф, виявила слід низу взуття, який відкопіювала, використавши наперед заготовлену нарізану дактилоплівку, та помістила в сейф-пакет. Цей слід низу взуття було виявлено та вилучено в кімнаті між частинами дивану, дещо ближче до вікна (на пред`явленому в судовому засіданні протоколі чітко вказала на місце де був вилучений слід). Характеристику самого відбитку взуття повідомити не змогла, оскільки не пам`ятає. Все виявлене та вилучене помістила у спецпакети, опечатала та надала слідчому. На спецпакетах підписи ставили поняті, слідчий та спеціаліст.

З вказаним епізодом від 15.09.2020 суд першої інстанції, на переконання апеляційного суду, підставно взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_13 та вказаних вище свідків, які є послідовними, узгоджуються між собою та підтверджені іншими доказами у кримінальному провадженні.

Також, немає в апеляційного суду обґрунтованих підстав вважати, що вказані вище свідки оговорюють обвинуваченого, оскільки не було встановлено таких об`єктивних причин як в суді першої інстанції, так і під час розгляду апеляційної скарги, будь-яких неприязних відносин між ними не встановлено.

Крім показань зазначених осіб винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 доводиться дослідженими у судовому засіданні і іншими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 15.09.2020 з фототаблицями та графічним кресленням, який був проведений на підставі добровільної згоди та оформлений з дотриманням вимог ст.ст. 104, 105, 214 ч.3, 223, 237 КПК України, встановлено, що в квартирі ОСОБА_13 був виявлений факт крадіжки з проникненням, зафіксована обстановка, виявлені та вилучені сліди. Учасники та поняті будь-яких зауважень до протоколу чи проведення слідчої дії не зазначали;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 15.12.2020, свідок ОСОБА_15 впізнав та вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка перебувала 15 вересня 2020 року за адресою: АДРЕСА_7 , звідки з іншою особою виносила покривало з громіздким предметом; -

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством, що фактично спростовує доводи захисників щодо порушення прав обвинуваченого на досудовому розслідуванні.

Що стосується тверджень сторони захисту про недопустимість доказу, а саме протоколу огляду місця події від 15.09.2020, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії, на думку захисників, з порушеннями було виявлено та вилучено слід взуття, то слід звернути увагу на наступне.

Так, слід відзначити, що встановлені обставини виявлення слідів, окрім фотофіксації, викладені в самому протоколі огляду місця події в текстовому форматі, де зазначено, в тому числі, про вилучення сліду низу взуття, що засвідчено підписами учасників цієї слідчої дії. Вказана дія оформлена відповідним протоколом, що міститься в матеріалах провадження, який засвідчений підписами учасників цієї слідчої дії, при цьому, зауваження та доповнення до протоколу відсутні.

За таких обставин, на думку колегії суддів, відсутність на фотофіксації самого моменту вилучення зазначеного вище доказу, не є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, яке б тягло за собою визнання цього доказу недопустимим.

Що стосується тверджень захисників, що на дактилоскопічній плівці, окрім відбитку самого сліда, мало залишитись відкопіювання особливостей стороннього середовища (пилу, рельєфу підлоги), то такі твердження належним чином не обґрунтовані, та їх можливо розцінити як суб`єктивне розуміння сторони захисту обставин виконання вказаної слідчої дії.

Як встановлено під час судового розгляду для експертизи використовується відрізок дактилоплівки відкопійованого сліду взуття, який дозволяє визнати слід низу взуття придатним для проведення експертизи, в протоколі відображається вид поверхні, на якій виявлено сліди, однак для дослідження важливий сам відбиток сліду низу взуття, а не фрагментів слідів, які не мають криміналістичного значення.

Експерт ОСОБА_28 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив те, що ним проводилася експертиза, все було здійснено згідно відповідних методик. Пояснив, що цілісність наданих йому для дослідження спецпакетів порушена не була, сліди взуття були придатні для дослідження.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вказаний доказ в основу вироку, як такий, що в своїй сукупності вказує на причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України суд першої інстанції обґрунтовано прийняв показання обвинуваченого та показання потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 .

Потерпіла ОСОБА_14 показала, що 12 листопада 2020 року їй зателефонував син та повідомив про крадіжку, останній і викликав поліцію. Повернувшись додому вона виявила крадіжку власних ювелірних виробів (кількість та вартість яких підтверджує). Частина виробів зберігалася в чорній коробці, а вироби, якими користувалася дочка, в комоді. У вказаній квартирі вона проживала разом з дочкою, яка згодом знайшла одну сережку в квартирі (інша була викрадена). Працівники поліції чекали її приїзду, після чого робили огляд, знімали відбитки пальців, щось робили на підлозі, оформляли процесуальні документи, які вона підписувала.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 , яка є дочкою потерпілої показала, що про крадіжку їй повідомив брат. Вказала, що коли повернулася додому, слідчо-оперативна група з дозволу матері провела огляд місця події, в ході якого були вилучені сліди взуття в коридорі, при огляді був спеціаліст ОСОБА_34 , який і вилучав сліди взуття, фотофіксація здійснювалася. Згодом одну золоту сережку вона знайшла в комоді, яку надавала слідчому для огляду.

Свідок ОСОБА_30 допитана в судовому засіданні суду першої інстанції, показала, що вона була понятою під час огляду місця події в квартирі ОСОБА_14 . В квартирі були слідчі, криміналісти, точну кількість присутніх вона не пам`ятає. Перебуваючи в квартирі, переміщалася по ній, спостерігала за діями працівників поліції, квартири не залишала. Пам`ятає, що під час ОМП вилучалися якісь сліди, відбитки. Підтвердила, що запаковувалися пакети, підписувала їх та документи, які їй надавалися в той час. Сліди низу взуття знімали ймовірно в коридорі та залі, так як вона в кухню не заходила.

Свідок ОСОБА_31 (другий понятий) в судовому засіданні дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_30 , додатково зазначив, що все він робив добровільно, будь-якого тиску на нього з боку працівників поліції не було, протокол читав та підписував, як і інша понята.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_35 показав, що він брав участь в проведенні ОМП в статусі спеціаліста. При виїзді на місце події він перший заходив в квартиру (чітко описав квартиру потерпілої) та розпочав проводити огляд з фотофіксацією. В кімнаті біля комоду виявив та вилучав слід низу взуття, який запакував в спецпакет. При пред`явленні в судовому засіданні спецпакета чітко вказав, що це його почерк та підпис. Все виявлене та вилучене помістив у спецпакети, які віддав слідчому. Також повідомив, що протокол огляду місця події складав слідчий ОСОБА_36 , при цьому можливо він забув зазначити в такому протоколі участь спеціаліста.

Показання свідка ОСОБА_32 підтвердив допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_36 та показав, що він як слідчий проводив огляд місця події, при цьому брав участь і спеціаліст Левашов, якого він з технічних причин не вказав в самому протоколі.

Дані показання потерпілої та свідків в своїй сукупності дають змогу відтворити обставини злочину, які були після його вчинення. Зазначені вище показання вказують про факт вчинення крадіжки майна з квартири потерпілої ОСОБА_14 , проведення слідчих дій на місці події, зокрема, виявлення слідів низу взуття, при цьому суд першої інстанції безпосередньо дослідив їх в судовому засіданні, надав належну, повну та об`єктивну оцінку, а тому обґрунтовано взяв їх до уваги.

Показання потерпілої та вказаних вище свідків є чіткими, послідовними та немає в суду обґрунтованих підстав вважати, що останні оговорюють обвинуваченого, оскільки в суді не було встановлено таких об`єктивних причин, а їхні показання повністю узгоджуються між собою та відповідають і іншим доказам у справі.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з твердженням захисника про критичне відношення до показань працівників правоохоронних органів, оскільки те, що вони є працівниками поліції та колегами доньки потерпілої, не може свідчити саме по собі, про те, що їх показання неправдиві, чи вони заінтересовані в результаті вказаного провадження. При цьому, сама слідча дія щодо якої відбиралися показання в судовому засіданні суду першої інстанції у слідчого ОСОБА_32 та спеціаліста ОСОБА_37 зафіксована протоколом, з якого вбачаються всі обставини проведення вказаної слідчої дії. А показання працівників правоохоронних органів стосувалися лише уточнення факту, що спеціаліст ОСОБА_35 не був вказаний у протоколі як учасник слідчої дії. Разом з тим потерпіла, свідок ОСОБА_29 , поняті ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_36 , ОСОБА_35 , підтвердили, що останній проводив огляд місця події від 12.11.2020, виявляв та вилучав сліди низу взуття.

Докази того, що ОСОБА_35 чи ОСОБА_36 були заінтерисовані в результатах даного кримінального провадження відсутні.

Крім показань зазначених осіб винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 доводиться дослідженими у судовому засіданні і іншими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 12.11.2020 з фототаблицями, який був проведений на підставі добровільної згоди та оформлений з дотриманням вимог ст.ст. 104, 105, 214 ч.3, 223, 237 КПК України, встановлено, що в квартирі ОСОБА_14 був виявлений факт крадіжки з проникненням, зафіксована обстановка, виявлені та вилучені сліди. Учасники та поняті будь-яких зауважень до протоколу чи проведення слідчої дії не зазначали;

- протоколом проведення обшуку від 15.12.2020, який проведений на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.12.2020 за місцем проживання ОСОБА_38 було виявлено та вилучено ювелірні вироби та інші речі, в тому числі і золоту сережку з камінцями. Поняті будь-яких зауважень до протоколу чи проведення слідчої дії не зазначали, учасник ОСОБА_39 вказала в протоколі, що сережка підкинута;

- ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 21.01.2021 накладено арешт на вилучене майно з метою збереження речових доказів;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.02.2021, зя кого вбачається, що ОСОБА_14 впізнала сережку, яка була викрадена із квартири 12.11.2020;

Також вина ОСОБА_9 за двома епізодами крадіжок доводиться дослідженими під час судового засідання у суді першої інстанції наступними доказами:

- протоколом обшуку від 15.12.2020, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено декілька пар взуття та інші речі. ОСОБА_9 та поняті будь-яких зауважень до протоколу чи проведення слідчої дії не зазначали;

- ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 21.01.2021 накладено арешт на вилучене майно з метою збереження речових доказів;

- постановою слідчого СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_40 від 23.12.2020;

- висновком трасологічної експертизи №СЕ-19/103-20/10342-ТР від 30.12.2020, слід низу взуття, вилучений під час огляду місця події 15.12.2020 за адресою: АДРЕСА_8 , залишено кросівком на праву ногу (верх виготовлено з тканини чорного кольору) вилучений під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 . Слід низу взуття, вилучений під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , залишено кросівком на праву ногу (верх виготовлено з тканини чорного кольору) вилучений під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 .

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норм ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Статтею 104 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні 15.12.2020 був проведений обшук, на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.12.2020, за місцем проживання ОСОБА_9 та було виявлено та вилучено декілька пар взуття та інші речі. Як убачається із протоколу обшуку, вказана слідча дія була проведена за наявності на те достатніх правових підстав та у відповідності до вимог ст. 234 КПК України. За результатами проведеного обшуку було складено протокол, який органом досудового розслідування складено із дотриманням вимог статей 104, 105 КПК України. Вказаний документ підписано слідчим, понятими, які не висловлювали жодних зауважень.

Таким чином, протокол обшуку від 15.12.2020 року, на думку апеляційного суду відповідає вимогам ст. 84, 85, 86 КПК України, є допустимим доказом, оскільки отриманий у передбаченому цим Кодексом порядку, належним, так як підтверджує існування обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Необгрунтованими є посилання сторони захисту, що вказаний вище протокол обшуку від 15.12.2020 є недопустимим доказом у зв`язку із тим, що виявлені та вилучені згідно протоколу речі не були належним чином упаковані, засвідченні підписами слідчого, спеціаліста чи осіб, які брали участь у виявленні чи вилученні таких речей.

На думку колегії суддів, відсутність на відеофіксації самого моменту (запакування) зазначеного вище доказу, не може свідчити про те, що поза відеозаписом вилучені речі не були запаковані до спецпакету чи опечатані, а лише вказує, що дана дія не була зафіксована відеозаписом. Поняті ОСОБА_41 та ОСОБА_42 підтвердили той факт, що ставили підписи в процесуальних документах, зауважень до обшуку не було, а тому на переконання апеляційного суду, відсутність на відеофіксації самого моменту (запакування) доказу не є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, яке б тягло за собою визнання цього доказу недопустимим. Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу проведення обшуку від 15.12.2020 та висновку експерта №СЕ-19/103-20/10342-ТР від 30.12.2020 на упакуванні об`єктів дослідження було вказані ідентичні індивідуальні номери, у висновку експерта наявні зображення та опис упаковки об`єктів дослідження, що підтверджує належність упакування вилучених речей.

Таким чином, протокол обшуку від 15.12.2020 є допустимим доказом, оскільки отриманий у передбаченому цим Кодексом порядку та суд першої інстанції обґрунтовано поклав вказаний доказ в основу вироку, як такий, що в своїй сукупності вказує на причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих йому злочинів, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Перевіряючи посилання сторони захисту, що висновок трасологічної експертизи №СЕ-19/103-20/10342-ТР від 30.12.2020 є недопустимим доказом, оскільки у висновках на поставленні слідчим питання містяться суттєві розбіжності та невідповідності, колегія суддів вказує наступне.

Твердження захисника про розбіжності в зазначених у висновку експерта датах вилучення слідів низу взуття, апеляційний суд розцінює як описку, оскільки в описовій частині висновку експерта та за текстом дати проведених слідчих дій відповідають адресам, де були вилучені сліди низу взуття чи саме взуття та відповідають матеріалах кримінального провадження.

Згідно матеріалів кримінального провадження сліди низу взуття вилучено:

- під час огляду місця події 15.09.2020 за адресою: АДРЕСА_8 (адреса проживання потерпілого ОСОБА_13 );

- під час огляду місця події 12.11.2020 за адресою: АДРЕСА_4 (адреса проживання потерпілої ОСОБА_14 ).

Кросівки на праву ногу (верх виготовлено з тканини чорного кольору) вилучено під час проведення обшуку 15.12.2020 за адресою: АДРЕСА_2 (адреса проживання обвинуваченого ОСОБА_9 )

Проаналізувавши вказані вище докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст. 91 КПК України, а саме: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 4 ст. 185 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що справу стосовно ОСОБА_9 сфальсифіковано, а тому доводи сторони захисту з цього приводу та посилання потерпілого щодо незаконного засудження ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України є безпідставними.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскарженого вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, як про це просять захисники обвинуваченого, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказував на необхідність посилення застосованого судом заходу примусу шляхом призначення більш суворого покарання.

Водночас, щодо призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Так, відповідно до ст. 12 КК України, злочини, які вчинив обвинувачений, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, який раніше несудимий, одружений, на його утриманні малолітня дитина, має постійне місце проживання, працевлаштований, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства і, що до нього слід обрати покарання в межах санкцій ч. 3, 4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців, з чим не в повній мірі погоджується апеляційний суд.

Разом з тим апеляційний суд вважає, що термін остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі не відповідає принципам ст. 65 КК України, тобто визначений без врахування всіх обставин, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_9 , та нових обставин, які отримані в ході апеляційного розгляду.

Як встановлено під час апеляційного перегляду у вказаному кримінальному провадженні потерпілим відшкодовані матеріальні збитки. Потерпіла ОСОБА_14 до обвинуваченого жодних претензій матеріального чи морального характеру не має, вказує, що призначене ОСОБА_9 покарання є надто суворим. Вказана обставина стверджується поданою до суду заявою потерпілої ОСОБА_14 від 04.08.2023 . Представник потерпілого ОСОБА_13 також вказав про відсутність у останнього претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_9 .

Також апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 уже після вчинення кримінальних правопорушень одружився (22.05.2021) та у нього народилася донька (21.09.2021), відомості щодо вчинення обвинуваченим інших кримінальних правопорушень в матеріалах кримінального провадження відсутні, що свідчить про позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого, яка спрямована на виправлення останнього.

Колегія суддів вважає, що сама обставина призначення покарання у виді позбавлення волі для обвинуваченого ОСОБА_9 є достатнім фактором для усвідомлення ним необхідності дотримуватися Закону та невідворотності покарання за вчинені злочини, та є достатнім для його виправлення і недопущення вчинення нових злочинів в майбутньому.

За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити покарання ОСОБА_9 , та призначити його у такому розмірі, який буде відповідати вимогам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З огляду на викладене, враховуючи поведінку обвинуваченого за період кримінального провадження, думку потерпілих, а також те, що він скоїв злочини, які хоча й відносяться до тяжких злочинів, проте, виходячи з відомостей, які характеризують його особу, на думку апеляційного суду, необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти )років позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 185 КК України залишити призначене судом першої інстанції покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Призначене покарання у конкретному випадку, на думку суду апеляційної інстанції, за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Таким чином, посилання сторони обвинувачення щодо суворості призначеного ОСОБА_9 покарання та необхідності скасувати оскаржений вирок не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржений вирок необхідно змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора у Луцької окружної прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Залишити ОСОБА_9 покарання призначене за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: