Дата документу 07.02.2024 Справа № 336/7732/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/7732/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/257/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянула 7 лютого 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_9 на вирок колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Кашубівка Полтавського району Полтавської області, громадянина України, що проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні розбійного нападу за таких обставин.

Близько 08-00 години 22 вересня 2019 року обвинувачений, керуючись умислом на розбій, очікуючи настання можливості проникнення до будинку АДРЕСА_2 біля входу вказаного будинку, по мірі відкриття дверей потерпілою ОСОБА_10 , підбіг до останньої та наніс їй один удар кулаком правої руки в плече, що зумовив падіння потерпілої на бетонне покриття, внаслідок чого потерпіла втратила свідомість. Отримавши можливість доступу на територію садиби, обвинувачений проник на земельну ділянку під будинком, зачинивши за собою двері. В цей час потерпіла ОСОБА_10 , яка прийшла до тями, забігла в коридор житлового будинку, де її наздогнав ОСОБА_7 та зв`язав мотузкою її руки.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, обвинувачений вийшов на територію садиби та проник в салон автомобіля «Renault Logan», державний номер НОМЕР_1 , де відкрито заволодів належною потерпілому ОСОБА_11 автомагнітолою марки «Challenger classic СН-8036» вартістю 1932 грн. 50 коп., а також взяв в салоні автомобіля вогнегасник та кухонний ніж, з якими зайшов до будинку, а саме: до кухні, де знаходився потерпілий ОСОБА_12 , в бік якого обвинувачений направив струю піни з вогнегасника, після чого наніс потерпілому один удар вогнегасником в область потилиці, який потяг падіння потерпілого на підлогу та втрату ним свідомості на кілька секунд. Коли потерпілий ОСОБА_12 прийшов до тями, обвинувачений наніс йому один удар вогнегасником в праве плече та, тримаючи в руках ніж, став за допомогою жестів вимагати у потерпілого ОСОБА_12 , який має вади слуху та мови, передачі грошових коштів, при цьому, спричинивши потерпілому близько семи ударів ногами в область тулуба. Внаслідок означених дій обвинуваченого потерпілий віддав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2500 грн., а той з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.

Описаними діями потерпілим спричинено майнову шкоду в сумі 4432 грн. 50 коп.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в житло.

За наслідком судового розгляду місцевий суд вважав за необхідне виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю його винуватості по висунутому проти нього обвинуваченню за ч. 3 ст. 187 КК України.

Вироком колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2022 року:

ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, виправданий через недоведеність того, що злочин вчинений ОСОБА_7 .

Цивільні позови ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо допиту потерпілої ОСОБА_10 відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 336 КПК України у зв`язку зі станом здоров`я потерпілої, чим допустив неповному судового розгляду.

Крім того, в судовому засіданні, яке відбулося 04.11.2022 року за відсутністю захисника обвинуваченого безпосередньо у залі судового засідання, судом було проведено судові дебати за участю захисника обвинуваченого за допомогою телефонного зв`язку члена колегії суду. Також в порушення вимог КПК України судом проведено судові дебати за відсутності потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тим самим останні були позбавлені можливості висловити свою думку.

Вважає висновки суду щодо виправдання обвинуваченого безпідставними, оскільки згідно показань потерпілого ОСОБА_12 , вбачається, що йому не потрапив порошок від вогнегасника в очі, так як він був в окулярах, тому коли нападник зняв з себе маску, потерпілий впізнав його, і він впізнав його, так як бачив кілька разів в районі свого проживання. Наступного дня з потерпілим було проведено слідчу дію пред`явлення особи для впізнання та відеозапис цієї процесуальної дії, на якій потерпілий ОСОБА_12 в особі, що тримає табличку з порядковим номером «2», якою є ОСОБА_7 , за статурою, формою і розрізом очей, зростом впізнав чоловіка, що вчинив відносно нього розбійний напад. Суд першої інстанції послався на те, що під час пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілому ОСОБА_12 поряд з обвинуваченим були пред`явлені особи, які молодше за обвинуваченого, однак з відеозапису вказаної слідчої дії вбачається, що всі особи одної статури, росту та не мають різких відмінностей.

Також суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_13 та не врахував його покази. Крім того, предметом дослідження під час судового засідання також були протоколи пред`явлення особи для впізнання, в ході якої потерпілі впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 серед інших осіб. Таким чином суд першої інстанції упереджено поставився до вказаних протоколів та безпідставно визнав їх недопустимими доказами.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловила підтримку доводам та вимогам апеляційної скарги. Зазначила, що суд проігнорував клопотання сторони обвинувачення про допит потерпілої в режимі відеоконференції, не дивлячись на те, що її покази є важливими для встановлення фактичних обставин провадження. Вказала на порушення прав потерпілих.

Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що акт про застосування службової собаки не підтверджує вину ОСОБА_7 . Сліди, виявлені на дверцятах автомобіля не належать ні обвинуваченому, ні потерпілим. Щодо проведення судового засідання за його участю за допомогою телефонного зв`язку, зазначив, що з ним дійсно був встановлений відеозв`язок за допомогою мобільного телефону, проте його права не були порушені.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав думку свого захисника, зазначивши, що він не винуватий.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились. При цьому, апеляційним судом вживались заходи щодо виклику потерпілих та перекладача жестової мови, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався. В свою чергу, прокурор під час апеляційного розгляду також зобов`язувалась здійснити заходи щодо організації виклику потерпілої та проведення апеляційного розгляду за її участю в режимі відеоконференції, між тим це не дало позитивних результатів. Враховуючи дані обставини, а також думку учасників провадження про можливість розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності потерпілих, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

За вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, цих вимог закону дотримався.

Підстава виправдання учасниками не оспорюється.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.

Так, у справах «Дудка проти України» від 4 грудня 2018 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 6 грудня 1998 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 73, п. 150, п. 253).

Аналізуючи вирок, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів констатує дотримання місцевим судом вимог національного та міжнародного законодавств і погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження провів судовий розгляд даного провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням власних висновків.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції навів мотиви висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів того, що злочин вчинений обвинуваченим.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 був складений обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.

ОСОБА_7 , будучи допитаним з приводу висунутого обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, вину не визнав, вказавши про непричетність до скоєння злочину, яке містить обвинувачення.

Так, обвинувачений пояснив, що постійно проживає в будинку АДРЕСА_1 , в якому одночасно й працює (виконує обов`язки сторожа у домоволодінні). Вранці того дня, до якого відноситься подія злочину, приблизно о 08:30 год. він був у магазині «Економ плюс» по вул. Шевченка в м. Запоріжжі, де купив хліба. Потім поснідав та пішов виконувати роботу з прибирання території біля магазину «Мерседес» по вул. Звільненій в м. Запоріжжі (де одночасно розташовані і магазин, і житловий будинок, і де проживає його роботодавець ОСОБА_14 ). З дозволу ОСОБА_15 він взяв велосипед та поїхав до будинку АДРЕСА_3 , де мав допомогти господарям в прибиранні двору. Його шлях проходив повз будинок потерпілих, де він проїхав на початку одинадцятої години і побачив багато поліцейських і розшукову собаку. Про побачене він згодом розповів своєму знайомому. В той день у нього гостили знайомі подружня пара ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які приїхали зранку і провели майже весь день у нього. Він весь час перебував у їхньому товаристві за виключенням періоду, коли прибирав біля магазину по вул. Звільненій та їздив в справах на вул. Батайську. Наступного дня, коли він рухався по одній з сусідніх вулиць, чиє найменування не знає, його зупинили співробітники поліції, повідомили, що він підпадає під описання особи, яка вчинила розбій щодо потерпілих, та запропонували пройти до відділу поліції.

Зауважив на відсутності умислу на розбій, оскільки він отримував і гроші, і продукти харчування від роботодавця, при цьому, заробіток він отримував щотижня, саме у неділю, яка припала і на 22 вересня 2019 року.

Потерпілих вперше побачив 23 вересня 2019 року, коли проводили впізнання з їх участю. Вважає, що вони вказують на нього як на особу, що вчинила злочин, так як зловмисник є невисокою людиною, як і він.

При апеляційному розгляді обвинувачений також наполягав на своїй невинуватості у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 187 КК України,сторона обвинувачення посилалась на показання потерпілих, свідків та письмові докази.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 пояснив суду, що вранці того дня, до якого відноситься подія злочину, він знаходився в кухні будинку АДРЕСА_2 , коли туди увійшов чоловік в масці з вогнегасником в руках та направив струю з вогнегасника в бік потерпілого. Потім незнайомець вдарив потерпілого вогнегасником по голові, від чого потерпілий впав. Весь простір приміщення заповнив порошок з вогнегасника, але в очі потерпілому порошок не потрапив, так як він був в окулярах. В процесі вчинення вказаних дій нападник зняв з себе маску і потерпілий впізнав його, так як бачив кілька разів в районі свого проживання. Потім вказана особа обернула обличчя сорочкою в клітину, що належить потерпілому, яку взяла в кімнаті. На вимогу нападника, який розмахував перед потерпілим ножем, що взяв в автомобілі зятя, а також колов потерпілого цим ножем, ОСОБА_12 вимушений був віддати йому гроші в сумі 2500 грн., що знаходились в гаманці в ящику в комоді. Чоловік був вдягнений в трикотажні рукавички, поводився агресивно, наніс кілька ударів потерпілому по ребрам. Отримавши гроші, нападник видалився. Наступного дня співробітники поліції, що відвідали їхнє житло, показали потерпілим в мобільному телефоні декілька фотографій ОСОБА_7 як особи, що вчинила розбій.

За показаннями потерпілого ОСОБА_11 він знаходився у ліжку в спальній кімнаті на другому поверсі будинку АДРЕСА_2 , де постійно проживає з дружиною та її батьками ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , коли до нього з криками: «Крадій!» прибігла подруга його дружини, яка ночувала у них разом із своєю донькою в кімнаті на першому поверсі. Потерпілий спустився вниз і побачив в камінній кімнаті багато піни, вогнегасник, там він знайшов і ніж, який зазвичай зберігає в салоні свого авто. Гаманець з грошима в сумі 2100 грн., що були викрадені, знаходився в комоді в камінній кімнаті. Сорочка, якою він вкривав інструменти в багажнику автомобіля, після нападу зникла.

Про обставини події знає лише зі слів тещі, яка сказала, що зазнала удару, як тільки відкрила хвіртку, та тестя, що розповів йому про обставини нападу на нього.

Колегія суддів звертає увагу, що показання потерпілого ОСОБА_11 лише підтверджують факт викрадення належного йому майна шляхом розбою, очевидцем якого він не був, а знає про обставини вчинення протиправних дій з чужих слів, а саме потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , тому показання ОСОБА_11 жодним чином не викривають обвинуваченого у вчиненні розбою.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що між 08-00 та 09-00 годинами 22 вересня 2019 року він направлявся на роботу з вулиці Арсенальної в бік вулиці Куйбишева в м. Запоріжжі, по якій рухається транспорт загального користування. На перехресті вулиць Арсенальної та Куйбишева він побачив чоловіка, який привернув його увагу тим, що був одягнутий не по сезону та, не дивлячись на теплу погоду, перебував в капюшоні, натягнутому на очі, і дивився в бік вулиці Арсенальної. В судовому засіданні він впізнав у обвинуваченому цього чоловіка.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання з відеозаписом до нього від 23.09.2019 року свідку ОСОБА_13 останній в особі з табличкою в руках з порядковим номером «1», яким є ОСОБА_7 , за зростом, формою обличчя, рисами обличчя, впалим очам, худорлявою статурою впізнав чоловіка, якого бачив вранці 22 вересня 2019 року на перехресті вулиць Арсенальної та Куйбишева в м. Запоріжжі (т. 1 а.п. 240-244).

З приводу показань свідка ОСОБА_13 колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не надано доказів перебування саме ОСОБА_7 в означеному місці, оскільки протокол пред`явлення його для впізнання свідкові не є таким, що можна визнати допустимим та використати для обвинувачення ОСОБА_7 через недотримання вимог ч. 2 ст. 228 КПК України (участь у впізнанні осіб 1997 та 1995 року народження, які до того ж значно відрізняються від обвинуваченого за зростом і статурою, що відокремлює і індивідуалізує особу обвинуваченого від інших, хто пред`явлений для впізнання; відсутність на головах осіб, яких впізнають, капюшонів, які треба було б вдягти в інтересах максимального наближення до фактичного образу особи, що впізнається).

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає неприйнятними твердження прокурора про необґрунтоване визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2019 року за участю свідка ОСОБА_13 та неврахування його показань.

Свідок ОСОБА_18 зазначив, що з ОСОБА_7 він знайомий більше чотирьох років, протягом яких він надавав обвинуваченому роботу. Зокрема, обвинувачений працював сторожем, прибирав магазин «Мерседес» по вул. Звільненій. Окрім того, місцеві мешканці надавали йому певні оплатні доручення. 22 вересня 2019 року ОСОБА_7 зустрівся з ним між 09-00 та 10-00 годинами біля магазину по вул. Звільненій, де він мав прибратися з 10-00 до 11-00 години. Під час зустрічі ОСОБА_7 був спокійний, тверезий, ознак хвилювання, емоційного дискомфорту, переживань не виявляв. Від знайомого на наступний день він дізнався, що той бачив, як затримували ОСОБА_7 .

Слід відмітити, що показання вказаного свідка підкріплюють версію сторони захисту про наявність у обвинуваченого постійної роботи та заробітку і, як наслідок, відсутність мотиву для вчинення корисливого злочину.

Суд апеляційної інстанції не знаходить вагомих підстав сумніватися в достовірності показань свідка ОСОБА_18 .

Також у якості доказів винуватості ОСОБА_7 сторона обвинувачення посилалась на протоколи про прийняття заяв від потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення (т. 1 а.п. 156, 182, 185). Проте, зміст вказаних доказів вказує лише на волевиявлення потерпілих на викриття особи, причетної до викрадення належного їм майна шляхом розбою, та не є прямим доказом причетності саме ОСОБА_7 до скоєння цього злочину і, за відсутності інших вагомих доказів провини обвинуваченого, не відповідають критерію достатності.

Досліджений в суді першої інстанції протокол огляду місця події від 22.09.2019 року також підтверджує лише факт події, що сталася, і не містить в собі інформації про причетність ОСОБА_7 до розбійного нападу на потерпілих, як немає такої інформації і у висновках судово-медичних та комісійних судово-медичних експертиз, які лише констатують наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 та їх відсутність у потерпілої ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 120-150, 158-159, 164-167, 187, 192-195).

З приводу висновку судової дактилоскопічної експертизи № 1-618 від 14.11.2019 року судова колегія зазначає, що вказаний висновок не містить інформації про обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки з його змісту вбачається, що на жодному з вилучених на місці події біологічних об`єктів немає слідів папілярних узорів, які можна ідентифікувати як таких, що залишені ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 206-234). Більш того, вилучені з автіки, яка перебувала на території домоволодіння, сліди папілярних узорів не належать ні обвинуваченому, ні потерпілим.

За протоколом огляду місця події від 23.09.2019 року вбачається проведення огляду садиби за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкав ОСОБА_7 , під час якого вилучені речі (одяг та взуття), належні ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 18-25).

Слід відмітити, що жодна з вилучених речей за місцем мешкання обвинуваченого не відноситься до обставин злочину.

Протокол огляду предмету від 09.10.2019 року з відеозаписом з камер відеоспостереження з магазину «Економ плюс» засвідчує лише факт відвідування та перебування обвинуваченим вказаної торгівельної точки о 08 годині 38 хвилин 22 вересня 2019 року (з урахуванням листа ТОВ «ТК «Економ Плюс» щодо уточнення часу відеозйомки (т. 1 а.п. 173) і не має жодного доказового навантаження для підтвердження версії обвинувачення (т. 1 а.п. 175-178).

З акту застосування службового собаки від 22.09.2019 року слідує, що застосована 22 вересня 2019 року на місці пригоди службова розшукова собака, отримавши запах слідів на рукояті ножу, який використовувала особа при вчиненні розбою, пішла по вул. Арсенальній у бік вулиці Куйбишева, де повернула наліво та пройшла по АДРЕСА_4 метрів, потім перейшла на протилежний бік, де слід закінчився біля будинку № 117 (а. с. 151 т. 1).

Акт застосування службового собаки від 22.09.2019 року також не містить відомостей, що вказували б на причетність ОСОБА_7 до висунутого проти нього обвинувачення.

Навпаки, переривання сліду собаки на протилежному по відношенню до перехрестя вулиць Арсенальної та Куйбишева боці та його спрямованість в протилежний як від місця проживання обвинуваченого, так і від магазину «Економ плюс», напрямок підкріплює доводи сторони захисту щодо вчинення злочину іншою особою, однак перевірка такої версії органом досудового розслідування зроблена не була.

Єдиний хто вказував на ОСОБА_7 як на особу, що вчинила розбій, є потерпілий ОСОБА_12 .

З цього приводу, колегія суддів звертає увагу на протоколи пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2019 року з відеозаписами до них за участю потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 160-163, 188-191).

Відповідно до ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.

Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, зміст протоколів пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 засвідчує, що останні вказали, що можуть впізнати особу, яка вчинила розбійний напад, зазначивши, що злочинець був у респіраторній масці на обличчі та у шапці на голові.

Між тим, всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства протоколи пред`явлення особи для впізнання не містять інформації від осіб, що впізнають, про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку впізнають (т. 1 а.п. 161, 189).

Частиною 1 статті 228 КПК України встановлена заборона попередньо показувати особі, що впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання.

Між тим, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_12 , декілька фотографій обвинуваченого були продемонстровані потерпілим співробітниками поліції з мобільного телефону напередодні пред`явлення підозрюваного для впізнання.

Зі змісту ч. 2 ст. 228 КПК України вбачається, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що під час пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілому ОСОБА_12 поряд з обвинуваченим були пред`явлені особи 1999 та 1998 року народження, які відповідно на 23 та 24 роки молодше за обвинуваченого, під час пред`явлення ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 також були залучені особи 1999 та 1995 року народження, тобто молодші за обвинуваченого на 20 та 24 роки.

Окрім того, зовнішність осіб, що пред`являлись для впізнання, всупереч зазначених правил статті 228 КПК України, очевидно відрізняється від зовнішності обвинуваченого, який є найменшим серед всіх осіб за зростом, а різниця в рості є значною, тобто обвинувачений заздалегідь відрізнявся від інших осіб, з якими був пред`явлений для впізнання.

Саме вочевидь значно менший, ніж у інших осіб, зріст ОСОБА_7 і зумовив його впізнання потерпілою ОСОБА_10 , яка, за матеріалами відеозапису вказаної процесуальної дії, роздивившись усіх впізнаваємих чоловіків, заявила, що їй важко розпізнати нападника, оскільки від потрапляння порошку в очі та від страху вона не пам`ятає зовнішності зловмисника, проте, якщо брати до уваги зріст і статуру, то цим чоловіком може бути ОСОБА_7 , єдиний з тих, хто були пред`явлені, невеликий на зріст, різниця якого зі зростом інших осіб є значною та очевидною.

При цьому, зміст протоколу впізнання ОСОБА_7 потерпілою, у відповідності до якого вона впізнає останнього за формою і розрізом очей, статурою, зростом, є відмінним від змісту відеозапису вказаної дії, оскільки потерпіла серед чотирьох осіб, що пред`являлися для впізнання, ускладнилася впізнати особу, що вчинила розбій, пояснивши це потраплянням до очей порошку з вогнегасника та страхом, що опанував її, проте, якщо брати до уваги худорляву статуру та невисокий зріст, цією особою, на її думку, є особа з табличкою під номером «2».

За таких обставин, висновки місцевого суду про необхідність визнання протоколів пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2019 року з відеозаписами до них за участю потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 недопустимими доказами у відповідності до ст. 86 КПК України, є належним чином обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги в цій частині є неприйнятними.

З цього приводу судова колегія звертає увагу на правовий висновок, викладений у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.12.2019 року у справі № 761/2021/16-к (провадження № 51-3904км19), щодо необхідності визнання впізнання особи недопустимим доказом, якщо напередодні відбулася демонстрація зовнішності особи тому, хто впізнає.

Частиною 2 статті 86 КПК України внормовані наслідки недопустимості доказів, що полягають в неможливості використання цих доказів при прийнятті процесуальних рішень та неможливості посилання на них при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, протоколи впізнання ОСОБА_7 потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не можуть бути прийняті як докази на користь визнання доведеним пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Отже, через заздалегідь сформоване у потерпілого ОСОБА_12 переконання у винуватості саме обвинуваченого, а також, враховуючи ту обставину, що потерпілий в суді першої інстанції був позбавлений іншого вибору, оскільки саме обвинувачений підданий кримінальному переслідуванню, судова колегія приходить до переконання, що заява потерпілого в судовому засіданні суду першої інстанції про те, що він впізнає в обвинуваченому нападника, не можна розцінювати як таку, що підтверджує обвинувачення ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Таким чином, з огляду на викладені вище обставини доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 про впізнання обвинуваченого та необґрунтовано визнав протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2019 року за участю потерпілого недопустимим доказом є неприйнятними.

Дослідивши усі надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

Так, місцевий суд вказав, що під час здійснення розгляду вказаного кримінального провадження в умовах дотримання положень засади змагальності кримінального судочинства не доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за критерієм «поза розумним сумнівом».

Аналіз доказів, здобутих стороною обвинувачення та наданих суду, лише підтверджує факт вчинення розбійного нападу на потерпілих, проте не доводить участі ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Судова колегія звертає увагу, що прокурор в своїй апеляційній скарзі на підтвердження доводу про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо допиту потерпілої ОСОБА_10 в режимі відеоконференції у зв`язку з її станом здоров`я, чим допустив неповноту судового розгляду, не надав жодного доказу.

В свою чергу, матеріали кримінального провадження також не містять жодних даних про відмову суду у задоволенні клопотання прокурора про проведення судового засідання за участю потерпілої в режимі відеоконференції.

Суд першої інстанції неодноразово здійснював заходи щодо виклику потерпілої ОСОБА_10 , однак потерпіла на неодноразові виклики суду першої інстанції не з`явилась.

З цього приводу, судова колегія зауважує на закріплених ст. 7 КПК України загальних засадах кримінального провадження, якими є, зокрема принципи змагальності, безпосередності та диспозитивності (ст.ст. 22, 23, 26 КПК України).

Показання потерпілих, відповідно до положень ст. 84 КПК України, є одним із доказів, які дозволять встановити обставини, передбачені ст. 91 КПК України, обов`язок доведення яких вимогами ст. 92 КПК України покладений на слідчого та прокурора, що останніми забезпечено не було.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом за клопотанням прокурора також вживались заходи щодо виклику потерпілої ОСОБА_10 та перекладача жестової мови, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався. В свою чергу, прокурор під час апеляційного розгляду також зобов`язувалась здійснити заходи щодо організації виклику потерпілої та проведення апеляційного розгляду за її участю в режимі відеоконференції, між тим це не дало позитивних результатів.

За таких обставин, судова колегія не вбачає неповноти судового розгляду.

Одночасно слід заважити на необхідності дотримання і передбаченої ст.ст. 7, 28 КПК України засади кримінального провадження у вигляді розумності строків кримінального провадження.

Щодо доводу прокурора про те, що суд, в порушення вимог КПК України, провів судові дебати за участю захисника, встановивши з ним зв`язок за допомогою мобільного телефону, судова колегія зазначає, що вказана обставина не є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що дійсно місцевим судом був встановлений відеозв`язок із захисником за допомогою мобільного телефону, внаслідок неможливості з`єднатися з останнім через підсистему відеоконференцзв`язку через погану якість мережі Інтернет, що підтверджується аудіозаписом судового засідання від 04.11.2022 року. При цьому, учасники провадження не висловили жодних заперечень з цього приводу.

Під час апеляційного розгляду захисник адвокат ОСОБА_8 підтвердив факт з`єднання з ним шляхом відеодзвінку на мобільний телефон та вказав про те, що його процесуальні права порушені не були.

Посилання прокурора на порушення вимог кримінального процесуального законодавства через проведення судових дебатів за відсутності потерпілих, чим позбавлено їх можливості висловити свою думку, не є достатньо вагомою підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження наявна довідка секретаря судового засідання про повідомлення учасників процесу щодо відкладення судового засідання на 04.11.2022 року (т. 2 а.п. 14).

Прослуховуванням звукозапису судового засідання від 04.11.2022 року встановлено, що секретар судового засідання, доповідаючи про явку учасників провадження, зазначила про те, що потерпілі були належними чином повідомлені про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, однак потерпіла ОСОБА_10 не пересувається, тому за станом здоров`я не з`явилась, її чоловік ОСОБА_12 не повідомив про причини неявки до суду, а потерпілий ОСОБА_11 перебуває за межами країни.

Таким чином, потерпілі, які поміж іншого між собою пов`язанні родинними зв`язками, були належним чином повідомлені про розгляд кримінального провадження, а тому їх права не були порушені. Вказані особи були обізнані про судовий розгляд, а реалізація прав залежить виключно від їх волевиявлення.

Отже, передбачена п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України підстава для скасування вироку відсутня.

Апеляційний суд констатує, що надані прокурором докази отримали належну оцінку, невмотивованості судового рішення чи неповноти судового розгляду не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б за вимог ст. ст. 412, 415 КПК України безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв достатньо вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів окремо зауважує, що зміст апеляційної скарги вказує на незгоду прокурора із оцінкою доказів районним судом.

Між тим, з огляду на вимогу прокурора про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості в інший спосіб, який до того ж вочевидь погіршує правове становище обвинуваченого, оцінити докази. При цьому, скасування вироку з призначенням нового судового розгляду за зазначених прокурором доводів не узгоджується із положеннями ст. 415 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурора мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4