ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада2023 року

м. Київ

справа № 461/9543/20

провадження № 51-4340 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року та касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2022 року, ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 22 квітня 2022 року про виправлення описки, ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000916, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тинда РФ, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2022 року визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_8 :

- за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

ОСОБА_9 :

- за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено цивільний позов, питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 22 квітня 2022 року виправлено описку в мотивувальній та резолютивній частині вироку Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2022 року: у реченнях: «Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеяда Львів», заявлений у кримінальному провадження, підлягає до задоволення виходячи з наступного», слова «Плеяда Львів» замінити на слова «Декамерон Інвест» та «Стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеяда Львів» () завдану матеріальну шкоду в розмірі 5 237 000 гривень», слова та цифри «Плеяда Львів» () замінити на слова та цифри «Декамерон Інвест» (44236588).

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за пособництво у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та у пособництві в несанкціонованому втручанні у роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та автоматизованих систем, що призвело до витоку, блокування інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

Так, в період часу з лютого по травень 2020 року, не пізніше 07 травня 2020 року, точна дата і час досудовим розслідуванням не встановлені, перебуваючи у м. Києві, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виконуючи роль пособників, за попередньою змовою в групі із невстановленими слідством особами, організаторами злочину, які володіли відповідними навичками у сфері підключення і технічного обслуговування телекомунікаційних мереж, мали досвід роботи з програмним забезпеченням для користування всесвітньою мережею Інтернет та були обізнані про види діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеяда Львів», зокрема про відкриття ними рахунку № НОМЕР_1 у АТ «Райффайзен Банк Аваль» та своє обслуговування проводить через систему дистанційного обслуговування на каналах зв`язку «Клієнт Банк», вхід до системи якого здійснювався через ключ ЕЦП, який згенеровано з відповідним абонентським номером оператора телекомунікації ТзОВ «ЛАЙФСЕЛЛ».

В подальшому, на виконання розробленого невстановленими досудовим розслідуванням особами плану вчинення злочину, останніми сплановано чотири етапи спільного злочинного плану разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які виконували ролі пособників та полягали у:

1) відкритті рахунків у банківських установах на фізичну особу ОСОБА_9 ;

2) незаконній зміні сім-картки з абонентським номером № НОМЕР_2 , який належав Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеяда Львів» та який згенеровано з системою дистанційного обслуговування на каналах зв`язку «Клієнт Банк» АТ «Райффайзен Банк Аваль»;

3) зміні паролів входу до системи дистанційного обслуговування на каналах зв`язку «Клієнт Банк» АТ «Райффайзен Банк Аваль»;

4) незаконному проведенні операцій щодо перерахунку коштів з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю«Плеяда Львів» на розрахункові рахунки фізичної особи ОСОБА_9 та подальшого зняття вказаних коштів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та іншими невстановленими на даний час досудовим розслідуванням особами.

Дотримуючись вищезазначеного плану, шляхом несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин та автоматизованих систем невстановлені досудовим розслідуванням особи, несанкціоновано перерахували 06 та 07 травня 2020 року з особового рахунку № НОМЕР_3 Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеяда Львів» на рахунок ФОП « ОСОБА_9 » № НОМЕР_4 грошові кошти в сумі 5 888 000 гривень у якості оплати за товар, згідно з договором № 23/04 від 23.04.2020, який Товариством не укладався. У цей же період, а саме 06 та 07 травня 2020 року зараховані на рахунок ФОП « ОСОБА_9 » кошти перераховано на відкриті рахунки на ім`я ОСОБА_9 (19 рахунків), які використовувалися останнім вперше.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в період з 06 по 13 травня 2020 року, маючи платіжні картки на ім`я ОСОБА_9 та паролі входу до них, перебуваючи у м. Києві, через відділення та банкомати банківських установ здійснили зняття готівкових коштів на загальну суму 4 860 000 гривень.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Захисник, обґрунтовуючи свої вимоги вказує на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а також на недопустимість доказів. Стверджує, що в даному кримінальному провадженні порушено правила підслідності, зокрема, здійснення досудового розслідування за відсутності рішення прокурора про визначення органу, який буде проводити досудове розслідування, оскільки злочини були вчинені на території м. Києва, а розслідування здійснював орган досудового розслідування у м. Львові. Вважає, що обвинувальний акт містить велику кількість неконкретизованих формальних висловлювань та не відповідає вимогам кримінального-процесуального закону. Стверджує, що ухвала про виправлення описки є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки ТзОВ «Плеяда Львів» є цивільним позивачем у кримінальному провадженні, проте було ліквідовано без правонаступництва, а ТзОВ «Декамерон Інвест» на жодній стадії не визнавалось цивільним позивачем, у зв`язку з цим це рішення не можна визнати виправлення описки.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2022 року, ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року, ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 22 квітня 2022 року про виправлення описки в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що ухвала про виправлення описки є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки ТзОВ «Плеяда Львів» є цивільним позивачем у кримінальному провадженні, проте було ліквідовано без правонаступництва, а ТзОВ «Декамерон Інвест» на жодній стадії не визнавалось цивільним позивачем, у зв`язку з цим це рішення не можна визнати виправлення описки. Крім того, питання про виправлення описки суд вирішив без повідомлення учасників провадження, що є порушенням права на захист. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Судами не встановлено та не доведено беззаперечно доказами факт вчинення ОСОБА_9 пособництва в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_8 підтримали як касаційну скаргу подану в інтересах останнього так і подану касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , просили задовольнити та скасувати судові рішення з наведених в скаргах підставах.

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_9 під час касаційного розгляду підтримали як касаційну скаргу подану в інтересах останнього так і подану касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , просили задовольнити та скасувати судові рішення з наведених в скаргах підставах.

Позиції інших учасників судового провадження

В запереченнях на касаційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , представник цивільного позивача - адвокат ОСОБА_11 посилається на безпідставність наведених в ній доводів, просить залишити їх без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Прокурор під час касаційного розгляду вважав за необхідне касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Переглядаючи справу за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в яких вони оспорювали правильність встановлення фактичних обставин, обґрунтовували недопустимість, на їх думку, доказів винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України, а також, за змістом скарги, стверджували про відсутність взагалі в їх діях складу зазначених кримінальних правопорушень, апеляційний суд в своєму рішенні навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засуджених.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України кваліфіковано правильно.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав: показаннязасуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є, відповідно, директором та головним бухгалтером ТОВ «Плеяда Львів» про те, що в кінці 2019 року вони особисто відкривали два рахунки у відділенні АТ «Райффайзен Банк Аваль Львів», який забезпечив дистанційне обслуговування рахунку за допомогою системи «Клієнт Банк», яка була встановлена на мобільний телефон з абонентським номером оператора «ЛАЙФСЕЛЛ» за допомогою ключа ЕЦП. Ключ ЕЦП зберігався на комп`ютері, доступ до телефону мала вони, а 07 травня 2020 року вона помітила, що на телефоні зник зв`язок, після чого оператора мобільного зв`язку повідомив їй, що телефон переоформили на іншу особу та з рахунку зникли кошти в сумі 5 888 000 гривень, які були перераховані на рахунок ФОП « ОСОБА_9 », проте жодних договорів вони з ОСОБА_9 не укладали; ОСОБА_14 про те, що у 2020 році він працював у ТОВ «ЛАЙФСЕЛЛ» у м. Києві та в магазин прийшли двоє чоловіків і повідомили про необхідність відновлення абонентського номера, який нібито належить одному із них, один з чоловіків надав свій паспорт та повідомив достатню і повну інформацію, яка необхідна для проходження відповідної ідентифікації, вказував останні номери, на які дзвонив, і з третього разу ними було отримано дозвіл на відновлення номеру та отримано сім-картку; ОСОБА_15 , яка була менеджером у АТ «Райффайзен Банк Аваль», і в травні 2020 року був платіж від ТОВ «Плеяда Львів» до ФОП « ОСОБА_9 », після чого вона телефонувала за номером телефону, який був зареєстрований в системі, клієнт підтвердив переказ, назвав необхідні дані, слухавку брав чоловік, розмовляв українською мовою, нічого дивного не помітила; дані протоколів слідчих дій, а також інші докази, зміст яких детально відображено у вироку.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у Суду сумнівів у їх правдивості.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов вмотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України, за які їх його засуджено.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, детально перевірив викладені в апеляційних скаргах захисників доводи, в тому числі і доводи, стосовно недопустимості, на їх думку, доказів в зв`язку з їх отриманням з порушенням вимог кримінального процесуального закону, відсутності доказів на підтвердження наявності умислу саме на пособництво у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та у пособництві в несанкціонованому втручанні у роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) та автоматизованих систем, що призвело до витоку, блокування інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, за попередньою змовою групою осібта складу кримінальних правопорушень, передбачених ч ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України, які є аналогічними, за своїм змістом, доводам касаційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

Вказаний суд не знайшов підстав для скасування вироку саме з наведених у апеляційних скаргах захисників мотивів та обґрунтовано не погодився з тим, що в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутній склад злочинів, за які їх засуджено.

Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження, суди як першої так і апеляційної інстанцій в повній мірі дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Усі твердження щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів, які аналогічні доводам апеляційних скарг, повністю перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, ухвала суду відповідає вимогам статтям 370, 419 КПК України та суд касаційної інстанції погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і його відповідність вимогам ст. 374 КПК України.

Що стосується доводів касаційних скарг захисників щодо вирішення цивільного позову та виправлення описки у резолютивній частині вироку Галицького районного суду м. Львова, яким було змінено цивільного позивача, то вони, на думку Суду, є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, за заявою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Декамерон Інвест» - адвоката ОСОБА_16 винесено на розгляд питання про виправлення описки у резолютивній частині вироку від 21 березня 2022 року щодо заміни цивільного позивача з Товариства з обмеженою відповідальністю «Плеяда Львів» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Декамерон Інвест».

Частиною 2 статті 379 КПК України встановлено, що питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.

Тобто, ця норма процесуального закону передбачає, що неприбуття учасників судового провадження не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень, якщо вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду питання.

Разом із тим, суд першої інстанції розглянув питання про виправлення описки без участі засуджених, їх захисників, прокурора, тоді як жодних даних про вручення їм повідомлення про дату, час і місце судового засідання матеріали кримінального провадження не містять.

При цьому постановлена місцевим судом ухвала від 22 квітня 2022 року, якою внесено зміни у резолютивну частину вироку та замінено цивільного позивача, не ґрунтується на законі, оскільки виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість вирішення питання щодо допущених місцевим судом порушень при заміні цивільного позивача не може бути виправлено шляхом внесення змін в резолютивну частину вироку.

Отже, під час розгляду кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до порушення гарантії правової визначеності, «незмінності судового рішення», що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали про виправлення описки, вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову і призначення нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, під час якого необхідно врахувати вищенаведене та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 22 квітня 2022 року про виправлення описки скасувати.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3