ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/460/23 Справа № 712/6011/21 Категорія: ч. 3 ст. 313 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисниць ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, громадянина України, раніше судимого: 29.07.2020 Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч.2 ст.307 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що є його особистою власністю;

- за ч.3 ст.313 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст.ст.71,72 КК, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.07.2020 та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 29.04.2023, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 27.03.2021 (з урахуванням ухвали суду від 10.05.2023 про виправлення описки) по 28.04.2023, включно. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на загальну суму 13247,52 грн.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний в тому, що він, будучи особою, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав її до 12.00 год 12.03.2021 з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення, що розфасовано у поліетиленові пакети. Після чого 12.03.2021 близько 12.00 год, перебуваючи біля будинку № 17 по вул. Митницька у м.Черкаси, незаконно збув ОСОБА_11 (особі із зміненими анкетними даними) поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою психотропної речовини 0,1375 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 150 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, повторно у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав її до 13.50 год. 27.03.2021 з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення, що розфасовано у поліетиленові пакети. Після чого 27.03.2021 близько 13.50 год., перебуваючи у дворі біля будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_11 (особі із зміненими анкетними даними): 2 поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою психотропної речовини 0,100 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 300 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, повторно у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав її за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення. 27.03.2021 у ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.03.2021 у період часу з 17.14 год. до 19.00 год. працівниками поліції було виявлено у приміщенні кухні в холодильній камері 18 поліетиленових пакетів із порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,961г.

Крім цього, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання обладнання з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, у невстановлений слідством період часу та місці, придбав у невстановлений спосіб обладнання та добрива для вирощування та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та незаконно зберігав до 17.14 год. 27.03.2020 за місцем проживання за вказаною вище адресою, де 27.03.2021 у ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.03.2021 у період часу з 17.14год. до 19.00 год. у приміщенні кімнати, де проживає ОСОБА_8 , працівниками поліції було виявлено знаряддя вчинення злочинів пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів: упакування з під добрива; саморобний пристрій для вирощування рослин, при огляді якого встановлено, що пристрій складається з системного блоку до стаціонарного комп`ютера. При ввімкненні саморобного пристрою до електронної мережі за допомогою мережевого шнура живлення кабелю до блоку живлення, вентилятори приходять у робочий стан, наявний легкий холодний потік повітря, лампи приводяться у робочий режим з ультрафіолетовим освітленням, що надають тепловий ефект. У ході обшуку у даному пристрої виявлено та вилучено горщик з рослинами, що є рослинами роду коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину. Дане обладнання для вирощування рослин не пропускає стороннє світло та повітря в результаті чого створюють необхідний мікроклімат необхідний для вирощування рослин в закритому ґрунті; лампи - призначені для вирощування рослин та має весь необхідний спектр освітлювання, за допомогою якого у росин відбувається фотосинтез та ділення клітин; вентилятори - виконували функцію циркуляції вуглекислого газу та кисню необхідного для здорового росту рослин. Таким чином у сукупності вищевказане обладнання слугує для вирощування рослин, у тому числі і нарковмісних в закритому ґрунті.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.313 КК - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч.1 ст.70 КК - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ст.71,72 КК частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 29.07.2020 та остаточно визначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не заперечуючи фактичні обставини провадження та доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень прокурор вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

З цього приводу посилається на вимоги ст.ст. 50, 65 КК.

Вказує, що призначивши покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.313 КК у виді 2 років позбавлення волі, суд не врахував, що санкція вказаної статті, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років, з конфіскацією майна, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до ст.413 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

В апеляційній скарзі захисниця ОСОБА_10 просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст.307, ч.3 ст.313 КК та виправдати у зв`язку з не доведенням вчинення ним інкримінованих правопорушень.

Вважає, що при розгляді справи допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та істотне порушення вимог кримінально процесуального кодексу у зв`язку з чим даний вирок необхідно скасувати.

Посилаючись на позицію відображену у Постанові Верховного Суду від 01.07.2020 у справі № 643/10749/14-к вказала, що судом по епізодам кваліфікації дій за ч.2 ст. ст.307 КК в основу вироку покладено недопустимі по справі докази. Зокрема вказала на відсутність в матеріалах справи заяви оперативного закупного - особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , про надання добровільної згоди на проведення негласної слідчої розшукової дії (далі НСРД) - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.03.3021. Разом з тим стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів щодо забезпечення явки вказаної особи у судові засідання та, відповідно, вона не була допитана під час розгляду справи, що ставить під сумнів проведення у ОСОБА_8 оперативної закупки. Також захисниця вказала на відсутність корінця платіжного доручення, який би свідчив про видачу витрат спеціального призначення, як по першому епізоду збуту від 12.03.2021, так і по другому епізоду від 27.03.2021, що ставить під сумнів походження грошових коштів. Стверджує, що суд під час розгляду справи допитав лише оперативного закупного ОСОБА_11 . У вироку суд не розмежував та не звернув увагу, що по справі проводилось дві оперативні закупки різними закупними особами 12.03.2021 - ОСОБА_11 (особою жіночої статі) та 27.03.2021 ОСОБА_11 (особою чоловічої статі), різними сумами по закупці, відповідно 150грн. та 300грн., різним місцем здійснення такої закупки.

Апелянт переконаний, що протокол огляду та помітки грошей від 12.03.2021, протокол огляду покупця та вручення грошей від 12.03.2021, протокол огляду видачі предметів від 12.03.2021 є недопустимими доказами по справі, оскільки під час їх складення були відсутні поняті, а оформлення вказаних документів відбувалось в складі комісії за присутності лише працівників поліції, що є грубим порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК. В свою чергу протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.04.2021, який було складено на підставі ухвали судді Черкаського апеляційного суду №584т від 17.02.2021 ОСОБА_12 складений суддею, який відсутній в складі суддів Черкаського апеляційного суду, тобто винесений, на думку захисника, неіснуючим суддею. При цьому, вказана ухвала не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Вважає, що всі письмові та речові докази, здобуті під час проведення оперативних закупок є недопустимими.

За епізодом незаконного зберігання психотропної речовини, що була розфасована у 18 поліетиленових пакетів, захисниця вказала, що стороною обвинувачення не доведено, що вони належали саме обвинуваченому, оскільки він не один проживав за вказаною адресою. При цьому, в вказаних пакетиків не було у належний спосіб відібрано зразки відбитків пальців, які б в порівнянні з відбитками пальців ОСОБА_8 могли підтвердити належність йому речовин. Також звертає увагу на відсутність біологічної експертизи, яка б могла встановила належність обвинуваченому заборонених в обігу речовин.

Стосовно засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.313 КК захисник вказала, що всі перераховані судом докази також не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, є неналежними і не доводять вину обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисниця ОСОБА_7 просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.3 ст.313 КК закрити на підставі п.п. 2,10 ч.1 ст.284 КК.

Вказує на порушення судом норм КПК, зокрема ч.1 ст.94 КПК та недотримання практики ЄСПЛ. Вважає, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені належними та допустимими доказами поданими до суду у відповідності до вимог КПК та дослідженими під час розгляду, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_8 .

Зазначає, що судом першої інстанції, при винесенні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 не було надано належної оцінки клопотанню сторони захисту щодо наявності підстав для закриття судом провадження. Обґрунтовуючи вказала, що кримінальне провадження №0000071 від 12.01.2021 було відкрите на підставі рапорту працівника поліції слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 , за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК.

Під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, ОСОБА_8 відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК 27.03.2021 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК.

З цього приводу апелянт зауважує, що 28.05.2021 ОСОБА_8 повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313 КК. Тобто, з 27.03.2021 почав відлік двомісячний період проведення досудового розслідування, з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК. 31.05.2021 ОСОБА_8 та його захисника, у порядку ст. 290 КПК було повідомлено про закінчення досудового розслідування та надано матеріали кримінального провадження для ознайомлення.

Отже, зважаючи на чітко визначені кримінальним процесуальним законом строк до 27.05.2021 стороною обвинувачення мав бути складений обвинувальний акт, який в межах строку досудового розслідування направлений до суду.

Проте обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 складений слідчим та затверджений прокурором 31.05.2021, а до суду надійшов лише 01.06.2021, тобто поза межами строку досудового розслідування. При цьому постанова керівника Черкаської окружної прокуратури від 19.05.2021, якою продовжено строк досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000071 до трьох місяців та на яку послався суд у вироку в матеріалах справи відсутня.

Також захисник стверджує, що при постановленні вироку суд прийняв до уваги докази, які є не допустимими. Зокрема, вказує на протокол огляду та помітки грошей від 12.03.2021, протокол огляду покупця та вручення грошей від 12.03.2021, протокол огляду та помітки грошей від 27.03.2021, протокол огляду покупця та вручення грошей від 27.03.2021, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи в рамках досудового розслідування кримінального провадження від 13.04.2022. Зазначає, що з таких не вбачається джерело надходження грошових коштів, оскільки відсутні корінці платіжного доручення, а за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи в рамках досудового розслідування кримінального провадження, незрозуміло ким було складено протоколи датовані 13.04.2021 щодо НСРД, які проводили 12.03.2021 та 27.03.2022, чим порушено ст.252 КПК. Вважає, що вказані протоколи, відповідно до положень ст.87 КПК, є недопустимими доказами, оскільки отримані з істотним порушенням вимог КПК, інших нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність правоохоронних органів, а також прав та свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України.

Окрім цього, захисник вказує що стороною обвинувачення, як доказ у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 надано матеріали за фактом вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.313 КК: протокол обшуку від 27.03.2021, протокол огляду предметів від 27.03.2021. Разом з тим, жодних доказів, підтверджуючих що вилучені речі відносяться до обладнання призначеного для виготовлення наркотичних засобів, стороною обвинувачення не надано.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вищевказаний вирок і кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на невідповідність вироку фактичним обставинам справи. Зазначив, що не визнає вину, при цьому вказав на упереджене ставлення до нього працівників поліції і прокуратури, а також на сфабрикованість кримінального провадження щодо нього.

Також зазначив, що вирок суду за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого. Під час розгляду справи судом не взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, перебування на його утриманні малолітньої дитини, що на його думку, істотно впливає на ступінь тяжкості кримінального правопорушення при призначенні покарання.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та його захисниця, які підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту, пославшись на їхні доводи, що в них викладені; заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вказавши на їхню необґрунтованість; підтримала апеляційну скаргу прокуратури, пославшись на її доводи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисниці та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 409, ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, а також кваліфікація його дій є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

У суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені кримінальних правопорушень не визнав. За обвинуваченням ч.2 ст. 307 КК суду пояснив, що він проживав у АДРЕСА_2 . Через деякий час там став проживати ОСОБА_14 , який мешкав на кухні, чим він займався йому невідомо. Оскільки останній повинен був йому гроші, він декілька разів зустрічався з невідомими чоловіками, які, зі слів ОСОБА_15 , повинні були повернути йому борг, а вказані гроші обвинувачений повинен був одразу забрати собі. Гроші він брав у сторонніх невідомих йому осіб, при цьому він особисто нічого їм не передавав, до продажу наркотичних та психотропних речовин відношення ніякого немає. По епізоду за ч. 3 ст. 313 КК пояснив, що канабіс вирощував вдома, інформацію про обладнання брав в Інтернеті.

Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання винуватості обвинуваченим, вірно встановив, що незважаючи на невизнання ним своєї провини в інкримінованих йому кримінальних правопорушень, його винність була підтверджена в ході судового розгляду на підставі зібраних у встановленому порядку доказів, досліджених в судовому засіданні, які є належними, допустимими, достатніми та узгоджуються між собою.

За епізодами незаконного придбання, зберігання психотропної речовини з метою збуту та збуту цієї речовини винуватість ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 (особа із анкетними даними, що змінені у ході проведення оперативних заходів), пояснив, що наприкінці березня під час одного з обшуків він познайомився з працівниками поліції, які запропонували йому в подальшому співпрацювати. У березні йому подзвонили та попросили приїхати до Соснівського райвідділу м. Черкаси. Працівники поліції пояснили йому, що він буде приймати участь у оперативній закупці психотропних речовин або наркотичних засобів. Його перевірили, чи немає при ньому ніяких заборонених речовин, видали технічні засоби аудіо- відеоконтролю та грошові кошти номіналом сто та п`ятдесят гривень. Він разом з 4 особами сів в службовий автомобіль, подзвонив ОСОБА_8 та домовився про зустріч на вул. Шевченка в м. Черкаси. Зустрівшись, він обвинуваченому передав гроші в сумі 150 грн., а той передав йому пакетик. Вказаний пакетик він в присутності двох осіб у подальшому передав працівникам поліції та підписав документи.

Будь-яких даних, які б спростовували показаннях свідка, свідчили, що він обумовлює обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Свідок ОСОБА_16 зазначила, що у неї проживає її онука ОСОБА_17 зі своїм чоловіком ОСОБА_8 . У них орендував житло хлопець на ім`я ОСОБА_18 , який проживав на кухні. Однак приблизно за півмісяця до обшуку він зник і більше вона його не бачила.

Версія сторони захисту про непричетність обвинуваченого до зберігання психотропної речовини з метою збуту та збут цієї речовини, спроба перекинути відповідальності на ОСОБА_19 , як на особу, котра причетна до збуту психотропної речовини, була належним чином перевірена в суді першої інстанції, проте вона не знайшла свого підтвердження та спростовується наведеними письмовими доказами, в тому числі й отриманими в ході проведення НСРД.

З фактичних даних протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 07.07.2021 з диском до протоколу, в ході процесуальної дії було встановлено, що ОСОБА_8 ,проживаючий за адресою АДРЕСА_2 , займається незаконним збутом наркотичних засобів та психотропних речовин з використанням методів конспірації (називаючи речовини, вилучені законом з обігу: «полка», «кілограм білого», «дорога», та обговорюючи їхню вартість, користуючись абонентським номером оператора ПрАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ) було встановлені розмови 06.03.2021-08.03.2021, 12.03.2021, 14.03.2021, 19.03.2021, 26.03.2021.

З доказів, отриманих в ході проведення наведених НСРД, випливає, що ОСОБА_8 попередньо домовлявся про об`єм речовини, вилучені законом з обігу, який мав намір збути, та їхню ціну.

Зазначене спростовує, версію ОСОБА_8 , що він не збував психотропні речовини, адже вказані докази свідчать, що про збут вказаних речовин домовлявся саме він, отримуючи за це кошти.

Посилання сторони захисту про складення даного протоколу на підставі ухвали неіснуючого судді Черкаського апеляційного суду №584т від 17.02.2021 ОСОБА_12 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суддя ОСОБА_12 з 23.07.2019 перебував у штаті суддів Черкаського апеляційного суду та підставі рішення Вищої ради правосуддя від 15.02.22 № 124/0/15-22 був звільнений у відставку. Наведене є загальновідомим, що відомо широкому колу осіб, цебто не потребують доказування тому, що об`єктивність їх існування очевидна.

Згідно з постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_20 від 09.03.2021 постановлено провести у кримінальному провадженні № 0000071 від 12.01.2021 негласну слідчу (розшукову ) дію в вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини в часовому проміжку з 09.03.2021 по 09.05.2021 у кількості близько 0,5 г амфетаміну за 150 грн.

Згідно з протоколом огляду покупця та вручення грошей від 12.03.2021 було проведено поверховий огляд особи, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 та після огляду було вручено технічні засоби аудіо-, відеоконтролю та гроші кошти в сумі 150 грн.

З фактичних даних протоколу огляду та помітки грошей від 12.03.2021 з фотозображеннями до нього вбачається, що предметом огляду є грошові купюри номіналом 100 грн. серії УР4768775, 50 грн. серії ТЗ1693572 призначених для проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 , на яких було зроблено напис «ЗБУТ».

Посилання сторони захисту щодо відсутності даних про походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативних закупок та не були залучені в установленому порядку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки наявність постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у котрих він доручає провести оперативну закупку психотропної речовини у визначеній кількості та ціни, а також протоколів огляду та помітки грошових коштів, у результаті яких вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання оперативних закупок. Той факт, що в матеріалах цієї справи відсутній «корінець платіжного доручення» від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Наведене збігається з правовою позицією, що викладена у постанові Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.09.2023 (справа № 208/2160/18; провадження № 51-1868кмо22).

Згідно з протоколом видачі предметів від 12 березня 2021 року ОСОБА_11 добровільно передала поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, котру вона придбала у той день у ОСОБА_8 в ході оперативної закупки.

За сталою судовою практикою, апеляційний суд звертає увагу, що участь понятих не є обов`язковою щодо проведення огляду покупця, ідентифікації та вручення для проведення НСРД грошових коштів особі, залученій до конфіденційного співробітництва, оскільки приписи статей 223, 246, 252, 271 КПК не встановлюють таких гарантій перевірки достовірності результатів, отриманих за результатами НСРД у формі оперативної закупки (постанова від 22.03.2023 (справа № 161/1921/20; провадження № 51-3024км22).

У відповідності до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 12 березня 2021 року ОСОБА_11 12.03.2021 здійснила контрольовану оперативну закупку у ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну, перебуваючи біля будинку № 17 по вул. Митницька в м.Черкаси.

Окрім того, з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 13.04.2021 з картою пам`яті до нього, вбачається, що ОСОБА_11 12.03.2021 зустрілась з ОСОБА_8 передала йому гроші в сумі 150 грн., а невідомий чоловік передає ОСОБА_11 поліетиленовий пакетик. Відповідно до рапорту від 12.03.2021 придбаний поліетиленовий пакет із речовиною ОСОБА_11 , особа із анкетними даними, що змінені у ході проведення оперативних заходів, видала працівникам поліції та упаковано до сейф пакету № SUD1140264.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції було повторно досліджено вказане відео оперативної закупку психотропної речовини, з якого випливає, що ОСОБА_11 була знайома з ОСОБА_8 та іншою особою, яку обвинувачений знає як ОСОБА_19 . При цій зустрічі ОСОБА_11 спілкувалась безпосередньо з ОСОБА_8 , що засвідчує про його умисел на збут ним психотропної речовини.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-20/3246-НЗПРАП від 16.03.2021 встановлено, що зазначена порошкоподібна речовина рожевого кольору, що вилучена у ОСОБА_11 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,1375 г.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо розбіжностей номерів сейф пакетів SUD 140264 (поміщено речовий доказ) та SUD 1140264 (передано на експертизу), колегія суддів вважає таку розбіжність опискою, оскільки дані вказані на пакеті відповідають протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 12.03.2021 саме у кримінальному провадженні №00000071 від 12.01.2021.

Посилання захисника на відсутність в матеріалах справи заяви оперативного закупного про надання добровільної згоди на проведення НСРД 12.03.2021, як на окрему підставу для скасування вироку є необґрунтованим, адже залучення ОСОБА_11 і ОСОБА_11 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а відсутність у матеріалах провадження окремої заяви про їхнє залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК, не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження, про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.

Окрім того, згідно з протоколом огляду та помітки грошей від 27.03.2021 та фотозображенням до протоколу було проведено огляд грошових купюр номіналом 100 грн. серії УТ 2000500, 100 грн. серії АЄ 7205938, 100 грн. серії АЄ 3462612 призначених для проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 , на яких було зроблено напис «ЗБУТ».

Відповідно до протоколу огляду покупця та вручення грошей від 27.03.2021 з фотозображенням до протоколу, проведено поверховий огляд особи, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 та після огляду було вручені технічні засоби аудіо-, відео- контролю та гроші кошти в сумі 300 грн.

Згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27.03.2021 співробітниками поліції було проведено огляд ОСОБА_11 , якому було вручені технічні засоби аудіо-, відео- контролю та грошові кошти в сумі 300 грн. для проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 та при зустрічі передав гроші останньому в сумі 300 грн. та отримав від незнайомої особи на якого вказав ОСОБА_8 поліетиленовий пакет.

З фактичних даних протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 13.04.2021 та доданою картою пам`яті до протоколу вбачається, що 27.03.2021 ОСОБА_11 , рухаючись у дворі будинку № 289 по бул. Шевченка зустрівся з ОСОБА_8 та незнайомою особою чоловічої статі. Передає ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 300 грн., а невідомий чоловік передає ОСОБА_11 два поліетиленових пакета.

Згідно з протоколом видачі предметів від 27.03.2021 з фотозображенням спеціального пакету № SUD 1033528 до протоколу, відповідно до якого ОСОБА_11 (особа зі зміненими даними) добровільно дав згоду на проведення через нього оперативну закупку психотропної речовини «амфетамін» та отримав два поліетиленові пакети, в яких мається порошкоподібна речовина білого кольору та технічні засоби аудіо-, відеоконтролю. Пояснив, що речовину придбав 27.03.2021 приблизно о 13.50 год. біля буд. АДРЕСА_3 за гроші в сумі 300 грн. у ОСОБА_8 . Після закупки наркотичні засоби та технічні засоби аудіо -, відеоконтролю передав працівникам УОТЗ ГУ НП в Черкаській області.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-21/3915-НЗПРАП від 27.03.2021, порошкоподібна речовина, що вилучена у ОСОБА_11 у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,100 г.

Всупереч позиції сторони захисту, законність проведення НСРД, підтверджується відповідними процесуальними підставами для їх проведення: ухвалою слідчого судді Черкаського апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; постановами прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки тощо.

Серед іншого протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 13.04.2021, складені оперуповноваженим ВКП Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 в межах доручення слідчого Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 , що в цілому узгоджується з положеннями ст. 252 КПК, про порушення якої безпідставно вказувала в апеляційній скарзі захисниця ОСОБА_7 .

Під час затримання ОСОБА_8 27.03.2021 у присутності захисниці ОСОБА_7 у період часу з 15.42 год по 16.30 год біля будинку № 289 по вул. Шевченка м. Черкаси, цебто на місці збуту ним психотропної речовини, у нього було вилучено дві купри номіналом по 100 грн серії АЕ 7205938, АЄ 3462612, котрі на передодні вручались ОСОБА_11 та були призначені для проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 , на яких було зроблено напис «ЗБУТ». Також у кросівку вилучено купюру номіналом 100 грн., в яку завернуто подрібнену речовину рослинного походження.

З фактичних даних протоколу обшуку від 27.03.2021 з картою пам`яті до нього вбачається, що в приміщенні кімнати АДРЕСА_4 під час обшуку, також у присутності захисниці ОСОБА_7 , було виявлено 18 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, паперові згортки із речовиною рослинного походження.

У відповідності до висновку експерта №СЕ-19/124-20/4455-ФХД від 19.05.2021 на двох купюрах номіналом по 100 грн., що були вилучені у ОСОБА_8 , кожна з яких має номер та серію АЄ3462612, АЄ7205938, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді написів «ЗБУТ» та спеціальна хімічна речовина, якою виконано написи «ЗБУТ».

Також причетність ОСОБА_8 до зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з метою збуту підтверджується висновками експерта №СЕ-19/124-21/4466 від 11.05.2021, якою засвідчується, що у змивах з електронних ваг, які надано на експертизу, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та №СЕ-19/124-21/4468-НЗПРАП від 12.05.2021, відповідно до якого порошкоподібна речовина білого кольору, яка надана на експертизу у 18 полімерних пакетах, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою в перерахунок на амфетамін-основу 0,961 г.

Апеляційний суд звертає увагу, що висновок про наявність умислу ОСОБА_8 на збут психотропних речовин ґрунтується на способі упакування та розфасування цих речовин: полімерні пакети приблизно однакової ваги, яких під час обшуку у помешканні обвинуваченого виявлено та вилучено у кількості 18 штук.

Водночас наявність на електронних вагах, котрі були вилучені у ОСОБА_8 за місцем проживання, слідів психотропної речовини, обіг якого обмежено амфетаміну, підтверджує здійснення дій останнім по зважуванню цієї речовини.

Також колегія суддів з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачає розмежованість оперативних закупок від 12.03.2021 ОСОБА_11 на суму 150грн. за адресою:вул.Митницька,17 в м.Черкаси та 27.03.2021 ОСОБА_11 на суму 300 грн. за адресою: вул.Шевченка,289 в м.Черкаси, що відповідно спростовує доводи апеляційної скарги сторони захисту.

За епізодом незаконного виготовлення, зберігання обладнання призначеного для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів винуватість ОСОБА_8 підтверджується такими доказами.

З фактичних даних протоколу обшуку від 27.03.2021 з картою пам`яті до нього вбачається, що в приміщенні кімнати № 59 будинку №25, цебто за місцем проживання ОСОБА_8 , було виявлено коробка від системного блоку, яка оснащена ультрафіолетовою лампою та термометром, у якій знаходився вазон з рослиною, яка зовні схожа на рослину роду коноплі.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/124-21/4460-НЗПРАП від 06.04.2021, надані на експертизу в контейнері з полімерного матеріалу з субстратом, дві рослини зеленого кольору є рослинами роду коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину.

Окрім того, відповідно до відповіді Інституту луб`яних культур НААН України вбачається, що представлений на фото саморобний пристрій з вмонтованими лампами і вентилятором може бути використаний для вирощування рослин конопель, однак висота рослини буде невелика і тому накопичення тетрагидроканабінола в цю фазу розвитку не відбувається.

За точним змістом диспозиції ч. 3 ст. 313 КК під обладнанням, призначеним для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів чи психотропних речовин розуміються апарати, пристрої, прилади, призначені для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, або окремі вузли, деталі відповідного агрегату. Предметом цього злочину не визнаються використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові пристрої (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо).

Суд першої інстанції встановив, з чим погоджується апеляційний суд, що в ході обшуку в помешканні, де проживав обвинувачений було виявлено та вилучено обладнання для виробництва особливо небезпечного наркотичного засобу (психотропної речовини): коробка від системного блоку, яка оснащена ультрафіолетовою лампою та термометром, у якій знаходився вазон з рослиною роду коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину.

Заразом апеляційний суд враховує показання обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий не заперечував, що з вказаних предметів він виробив обладнання, що слугує для вирощування рослин, у тому числі і нарковмісних в закритому ґрунті.

З огляду на наведене, вилучені за місцем проживання ОСОБА_8 речі, хоча і є побутовими пристроями, які знаходяться у вільному продажі, утім у своїй сукупності, з урахуванням їх переобладнання обвинуваченим є саме обладнанням, призначеним саме для виготовлення наркотичних засобів та психотропної речовини.

Аналізуючи вказані докази, колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлені під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені і обвинувачений ОСОБА_8 є винним у їхньому вчиненні. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_8 , через те що версія сторони захисту була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Апеляційний суд не вбачає неповноти судового розгляду, адже судом були дослідженні всі обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Отже доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду, оскільки не було допитано свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_19 є безпідставними.

Разом з тим, суди першої та апеляційної інстанції створили необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Зокрема щодо виклики та допиту наведених свідків. Утім через незнаходження свідка ОСОБА_11 на території України, а також перебування свідка ОСОБА_19 у розшуку, їх не представилось можливим допитати у судовому засіданні.

Також колегія суддів не бере до уваги доводи сторони захисту щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки з постанови керівника Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_22 від 19.05.2021 (а.с.м.к.п. 264) вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000071 від 12.01.2021 було продовжено до трьох місяців, тобто до 27.06.2021. Обвинувальний акт скерований до суду згідно з штампом реєстрації вхідної кореспонденції Соснівського районного суду м. Черкаси 01.06.2021, тобто в межах строку досудового розслідування.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та сторони захисту є необґрунтованими, а доводи обвинуваченого про упереджене ставлення до нього працівників поліції і прокуратури, а також на сфабрикованість кримінального провадження щодо нього є надуманими, адже спростовується наведеними доказами, котрим дана оцінка згідно з приписами ст. 94 КПК.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження та заслуговують на увагу.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК.

Відповідно до ч. 3 ст. 313 КК незаконне виготовлення, зберігання обладнання призначеного для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів карається позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна.

Як слідує з оскаржуваного вироку судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження не було встановлено жодних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, що дало б підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, тобто нижче ніж найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 313 КК.

При цьому в мотивувальній частині вироку, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, нижчого ніж найнижчої межі даної статті, суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував свого висновку про можливість призначення обвинуваченому такого покарання, адже характер та ступінь тяжкості зазначеного правопорушення, конкретні обставини його вчинення та дані про особу обвинуваченого не давали достатніх підстав для висновку про можливість призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК.

З викладеного слідує, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 313 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що веде до скасування вироку в цій частині і ухваленні нового вироку апеляційним судом.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, відповідно до ст. 65 КК, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічний злочин. Відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У зв`язку із зазначеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 313 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Апеляційний суд приходить до висновку, що саме таке покарання ОСОБА_8 є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання за ч.3 ст.313 КК.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

-за ч.3 ст.313 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

- за ч.2 ст.307 КК до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст.ст.71,72 КК, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.07.2020 та остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку апеляційного суду.

.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4