Справа № 580/799/17
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2023 р. Охтирський міськрайонний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

його захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 8 в м. Охтирка кримінальне провадження № 0000303 від 18 березня 2016 року відносно

ОСОБА_4 , уродженця м. Лебедин Сумської області, українця, громадянина України, не одруженого, що має середню професійну освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працює охоронцем магазину ТОВ «АТБ-Маркет», раніше не судимого

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Обвинувачений ОСОБА_4 у березні 2016 року розмістив у мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу «SLANDO» (http://olx.ua) оголошення про продаж трактора вартістю 24000 грн., якого в нього не було, узявши при цьому у свого знайомого ОСОБА_6 в тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману.

16.03.2016 ОСОБА_7 знайшов у мережі Інтернет оголошення про продаж трактора, яке розмістив ОСОБА_4 та зателефонував на вказаний в оголошенні номер мобільного телефону НОМЕР_2 , домовившись із незнайомим йому чоловіком про купівлю. При цьому ОСОБА_4 , не маючи на меті продати трактор, повідомив ОСОБА_7 під час телефонної розмови, що йому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 8000 грн. В той же день, о 16 год. 15 хв. ОСОБА_7 , будучи введеним в оману ОСОБА_4 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 8000 грн. на вказану банківську картку, з якої ОСОБА_4 зняв перераховані грошові кошти, заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілог, якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_4 у березні 2016 року розмістив у мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу «SLANDO» (http://olx.ua) оголошення про продаж мотоблоку вартістю 8500 грн., якого в нього не було у наявності. З метою заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_4 взяв у своєї знайомої ОСОБА_8 у тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 . 28.03.2016 ОСОБА_9 у мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мотоблоку, яке розмістив ОСОБА_4 та зателефонував на вказаний в оголошенні номер мобільного телефону НОМЕР_4 , домовившись про купівлю з незнайомим йому чоловіком, який був вказаний у оголошенні як ОСОБА_10 . Під час телефонної розмови ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_9 , що останньому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 4221 грн. В той же день о 13 год. 43 хв. ОСОБА_9 , будучи введеним в оману ОСОБА_4 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 4221 грн. на вказану банківську картку, з якої 28.03.2016 ОСОБА_4 зняв перераховані грошові кошти в сумі 4221 грн., заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілого та розпорядившись ними на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України - заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Обвинувачений у судовому засіданні свою вину не визнав та зазначив, що злочину не вчиняв, а на прохання хлопця, який проживав у його бабусі, та якому терміново потрібно було отримати кошти на карту, якої у нього не було, він попросив у своєї знайомої ОСОБА_11 банківську картку, оскільки власної не мав та через деякий час дізнався, що то були шахрайські дії.

Незважаючи на не визнання своєї вини ОСОБА_4 його винуватість знайшла своє підтвердження під час судового розгляду сукупністю досліджених та проаналізованих судом доказів.

Так потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що 28.03.2016 він на сайті оголошень побачив оголошення про продаж мотоблоку за 8000,00 грн. Він зателефонував за номером телефону, що був зазначений у оголошенні, продавець прислав йому ксерокопію паспорту, кого саме не пам`ятає, та сказав, що частину коштів у розмірі 4000,00 грн. він має сплатити як завдаток, а іншу частину у розмірі 4000,00 грн. по привезенню товару. При цьому продавець дав номер рахунку, на який необхідно було перерахувати кошти. Кошти він перерахував через термінал самообслуговування у відділенні КБ «Приватбанку» по вул. Батюка в м. Охтирка на картковий рахунок ОСОБА_12 , однак минуло приблизно два тижні, а товар не надійшов. Тоді він зателефонував на номер телефону продавця, який йому повідомив, що товар грузиться, але пройшов ще час, а мотоблоку не було. Не дочекавшись товару потерпілий звернувся до органів поліції із заявою про вчинення шахрайства та після цього зателефонував ще продавцеві за номером телефону, що був на сайті та просив повернути кошти. У телефонній розмові чоловік назвався ОСОБА_13 і сказав, що на даний час коштів немає, що його мати у Польщі на заробітках та кошти будуть пізніше. Потерпілий надав ОСОБА_14 номер банківської карти і приблизно через пів року йому на карту прийшли кошти у сумі трошки більше ніж чотири тисячі гривень. Довідку з банку про перерахування коштів він віддав працівникам поліції під час його допиту. На даний час претензій до обвинуваченого не має.

Потерпілий ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання повідомлявся у передбаченому законом порядку, у матеріалах справи наявні його заяви про розгляд справи у його відсутності, оскільки у зв`язку зі станом здоров`я він не може пересуватися та розмовляти, поданий цивільний позов підтримав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 , що навчався разом з ОСОБА_13 у Професійно-технічному училищі №34 у м. Лебедині. На той час, у березні 2016 року, у нього була банківська картка. Пам`ятає, що з приводу цієї банківської карти між ним та ОСОБА_13 була розмова, ОСОБА_15 йому розповідав, що йому потрібно перевести якісь кошти на карту, після чого карта у свідка зникла, але він нікому її добровільно не давав.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що у березні 2016 року до неї звернувся ОСОБА_15 з проханням дати йому свою банківську карту, пояснюючи тим, що йому родичі повинні перерахувати кошти, а у нього немає карти. Вона дала ОСОБА_14 свою карту, на яку отримувала стипендію та коли їй прийшла на карту стипендія, вона заблокувала карту, щоб ОСОБА_15 не міг зняти її кошти, а сама пішла до банку та оформила нову карту. Коли їй зателефонував ОСОБА_15 , точної дати вона не пам`ятає, вони зустрілися та пішли до банкомату, щоб зняти кошти. Знімала кошти вона через банкомат «Приватбанку», що у м. Лебедин по вул. Шевченка (на той час це була вул. Леніна). Знявши кошти вона віддала ОСОБА_14 трошки більше чотирьох тисяч гривень. За користування картою останній дав їй 50 грн. Через якийсь час їй зателефонували з банку та повідомили, що кошти були зняті незаконно, про що вона повідомила ОСОБА_16 .

Крім того винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях підтверджується наступними зібраними у справі та дослідженими під час судового розгляду письмовими доказами.

Так відповідно до довідки Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «ПриватБанк», 28.03.2016 о 15 годині 46 хвилин в терміналі самообслуговування «ПриватБанк», розташованому за адресою: м. Охтирка, вул. Батюка, 32, було здійснено переказ грошей в сумі 4221,11 грн на карту № НОМЕР_5 , яка належить клієнту банка ОСОБА_8 , мешканці м. Лебедин Сумської області. Зняття грошей з картки № НОМЕР_5 здійснювалося 28.03.2016 о 15 годині 52 хвилин з використанням картки цього ж клієнта банку № НОМЕР_3 в банкоматі, розташованому за адресою: м. Лебедин Сумської області, вул. Леніна, 34. ( Т.1 а.с.84).

Згідно довідки Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_9 22.06.2016 на карту НОМЕР_6 були зараховані кошти в сумі 4220,79 грн, платник ОСОБА_4 (Т.1 а.с.83).

З виписки по банківському рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_6 вбачається, що вказаний рахунок 16.03.2016 о 16 год. поповнено готівкою на суму 8000 грн у Глухівському відділенні Сумської філії та того ж дня о 16 годині 31 хвилині, кошти в сумі 8000 грн. були зняті в банкоматі по вул. Леніна, 34, м. Лебедин Сумської області ( Т.1 а.с.93).

Відповідно до наданої в електронному вигляді інформації на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів від 29.03.2016 зафіксовано зняття коштів в сумі 8000 грн в банкоматі по вул. Леніна, 34, м. Лебедин Сумської області ОСОБА_4 .

Також даними протоколу НСРД, проведеного відносно ОСОБА_4 за номером НОМЕР_7 за 22.06.2016 зафіксовано факт розмови ОСОБА_4 , зокрема, з потерпілим ОСОБА_9 о 18:40:50 з приводу повернення грошових коштів останньому. Крім того у розмові з іншими абонентами ОСОБА_4 неодноразово говорить, що «вони з Максом воротили діла», що «просто так получилось, що на камерах спалився» (Т.1 а.с.107-112), які були відкриті стороні захисту під час судового розгляду справи.

Оцінивши досліджені докази суд вважає їх належними та допустимими, а у сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

При цьому суд вважає необґрунтованими посилання захисника обвинуваченого щодо збирання доказів у справі не уповноваженою на те особою, зокрема, щодо відсутності повноважень у слідчої ОСОБА_17 на здійснення досудового розслідування у зв`язку з відсутністю її прізвища у витягах з ЄРДР, відсутністю постанови про визначення групи слідчих, внаслідок чого, на думку захисника, всі процесуальні дії та отримані у зв`язку з цим докази є недопустимими.

До такого висновку суд прийшов у зв`язку з наявністю у матеріалах справи постанови заступника начальника СВ Лебединського ВП Сумського РВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_18 від 09.06.2016 про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000303 від 18.03.2016, а також доручення начальника СВ Лебединського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_19 від 13.04.2016 та 31.05.2016 про проведення досудового розслідування слідчій Лебединського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_17 по факту заволодіння ОСОБА_4 грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 8000 грн., що спростовує твердження захисника (Т.2 а.с. 8,9, Т.3 а.с. 219)

Суд вважає зазначені процесуальні рішення керівника органу досудового розслідування та його заступника такими, що підтверджують повноваження слідчої на здійснення досудового розслідування.

При цьому, як виснує Верховний Суд, повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, не суперечить вимогам ст.39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні (постанова ККС ВС від 25.08.2021 у справі № 663/267/19). Отже прийняття рішення саме у такій письмовій формі, а не у формі постанови, не свідчить ані що особа визначена з порушенням встановленого порядку, ні що досудове розслідування здійснювалося не уповноваженою особою, а відповідно отримані під час такого досудового розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Разом з тим прокурором на електронну адресу захисника ОСОБА_5 направлено повідомлення про надання доступу до постанови про призначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні, про що надано суду підтвердження про доставку, а також письмове підтвердження про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, у якому зазначено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відмовилися від отримання вказаної постанови та 12.09.2023 постанову направлено на електронну адресу адвоката ОСОБА_5 для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України.

Хоча і не відкриття зазначеної постанови стороні захисту не впливає на її допустимість (постанова Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 у справі № 698/937/13-к).

Також захисник стверджує про недопустимість як доказу довідок Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК, що начебто отримані слідчим ОСОБА_20 до внесення відомостей до ЄРДР, без ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів.

Надаючи оцінку вказаним доводами сторони захисту суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, визначеному цим кодексом.

Положеннями ст. 93 КПК України передбачено право сторони обвинувачення на збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок; проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до витягу з ЄРДР вбачається, що відомості за фактом шахрайського заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 внесені до ЄРДР 30.03.2016 і цього ж дня слідчий звернувся до банку із запитом про отримання інформації, тобто слідчий діяв у межах кримінального провадження. Будь-яких даних, які б свідчили про звернення слідчого до банку до внесення відомостей в ЄРДР, матеріали судового провадження не містять.

Згідно ст. 62 Закону України «Про банки і банківську таємницю» ( у редакції, що діяла на час проведення слідчих дій) інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками органам прокуратури України, Служби безпеки України, Державному бюро розслідувань, Національної поліції, Національному антикорупційному бюро України, Антимонопольного комітету України - на їх письмову вимогу.

При цьому положення ст. 87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не забудь якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження. Про це зазначив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 17.10.2023 по справі №455/844/16-к.

Разом з тим захисник, вказуючи на недотримання процесуального порядку одержання зазначених доказів, не обґрунтовує, у чому саме полягає істотність порушення фундаментальних прав і свобод людини та наскільки воно є істотним, щоб обумовити недопустимість доказу.

Отже, на думку суду, отримання слідчим з банківської установи інформації щодо операцій з банківськими рахунками клієнтів на підставі власного запиту, а не на підставі ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів відповідає КПК та не тягне автоматично визнання таких доказів недопустимими.

Також є неспроможними доводи захисника і стосовно недопустимості доказів, отриманих під час тимчасового доступу до речей і документів від 16.08.2016 з додатком CD-диском та від 05.05.2016 з додатком CD-диском як таких, що отримані поза межами строку дії ухвал слідчих суддів про надання тимчасового доступу, без зазначення у протоколах тимчасового доступу номеру кримінального провадження, у якому проводилися ці слідчі дії та відсутності посилання на ухвалу слідчого судді.

Відповідно до положень ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Однією зі складових ухвали слідчого судді за наслідками розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів є зазначення строку дії ухвали слідчого судді, який не може перевищувати 1 місяць (ст. 164 КПК України у редакції, що діяла станом на час постановлення відповідних ухвал слідчими суддями).

Положення ст. 165 КПК України закріплюють обов`язок особи, зазначеної в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володільця речей або документів, надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.

Отже цей час слід розцінювати як термін, протягом якого судове рішення підлягає пред`явленню до виконання.

Разом з тим виконання судового рішення є іншою правовою категорією, яка законодавцем в часі не врегульована.

З наведеного слідує, що строк дії ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів в першу чергу встановлюється для особи, яка може протягом строку дії ухвали пред`явити її до виконання При цьому положення Кримінального процесуального закону не містять заборони використання отриманих доказів поза межами строку дії ухвали слідчого судді, якщо вони були надані стороні кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді. Враховуючи, що направлені на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ у межах строку дії ухвали, здобуті на підставі них докази є допустимими.

Не зазначення у протоколі слідчої дії номеру кримінального провадження, у межах якого вона проводиться, не може слугувати єдиною підставою для визнання одержаних під час тимчасового доступу до речей і документів доказів недопустимими.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника щодо відсутності факту спілкування ОСОБА_4 з потерпілим, що спростовуються свідченнями самого потерпілого ОСОБА_21 , який зазначив, що під час спілкування по телефону особа представилася ОСОБА_22 , а також інформацією з довідки Приватбанку щодо перерахунку коштів від ОСОБА_4 та відомостями, зафіксованими у протоколі НСРД, з якого вбачається, що ОСОБА_15 спілкувався з потерпілим ОСОБА_23 з приводу повернення останньому його грошових коштів, перерахованих на номер банківської карти, що був зазначений у оголошенні на сайті.

Також не приймає до уваги суд і доводи захисника стосовно непричетності ОСОБА_4 до розміщення оголошення на сайті ОЛХ, так як в оголошенні був зазначений не його номер телефону та дані іншої особи. У даному випадку, враховуючи характер інкримінованих ОСОБА_14 кримінальних правопорушень, а саме шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, можна дійти висновку, що особа вчиняючи такі дії вірогідно не буде відкрито і правдиво вказувати свої дійсні дані та номер телефону, яким користується на постійній основі, а саме з метою незаконного заволодіння грошовими коштами інших осіб та при цьому уникнути відповідальності, такі дані може змінити. Оскільки обманом саме і є повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.

При цьому захисник не був позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до інформації щодо прив`язки телефону ОСОБА_4 до оголошень на сайт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом, що свідчить про свідому добровільну мовчазну відмову сторони захисту від реалізації права заявляти відповідні клопотання та автоматично не спростовують висновки суду, що ґрунтуються на сукупності досліджених у справі доказів.

Разом з тим у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_15 брав банківські карти ОСОБА_24 і ОСОБА_11 , про що остання особисто підтвердила у судовому засідання, а свідок ОСОБА_25 вказав, що мав розмову з обвинуваченим з приводу банківської карти після чого вона у нього зникла і саме на ці банківські карти були перераховані кошти потерпілими у тому розмірі, про який зазначено в обвинувальному акті.

Стосовно тверджень захисника та самого обвинуваченого щодо необізнаності ОСОБА_4 про протиправну природу походження коштів, які він отримав на прохання знайомого, суд вважає таку версію неприйнятною та спрямованою на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки сам обвинувачений хоча і надав вільні покази зазначеного змісту та у подальшому відмовився відповідати на поставлені йому питання, скориставшись ст.63 Конституції України, а його захисник у судовому засіданні вказав, що ці особи відомі стороні захисту, але називати їх вони не будуть, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості перевірити таку інформацію на достовірність, тому розцінює її як намагання сторони захисту штучно створити перешкоди для встановлення істини по справі та спотворити викладені в обвинувальному акті фактичні дані.

Не заснованими на вимогах кримінального процесуального законодавства є і посилання захисника щодо необхідності прийняття до уваги показів потерпілих, викладених у протоколах їх допиту під час досудового розслідування та наданих ними під час судового розгляду справи, що мало місце у 2016 році, оскільки вони є більш достовірними і точними.

Так відповідно до положень ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

За приписами ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Суд вважає непослідовними заперечення стороною захисту вчинення ОСОБА_13 кримінальних правопорушень та одночасне посилання на те, що обвинувачений отримував кошти на банківські карти, номери яких і були зазначені у оголошеннях на сайті та на які потерпілі у даному кримінальному провадженні і перерахували кошти у обумовленому з продавцем розмірі, начебто, на прохання знайомого, якого саме вказати не може.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року, справа № 728/578/19; від 20 жовтня 2021 року, справа № 759/14119/17.

Навпаки ст. 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, як умисел та необережність щодо настання тілесних ушкоджень потерпілого.

У даному випадку на підтвердження винуватості ОСОБА_4 суд враховує покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які є послідовними, чіткими і не змінними, а також взаємопов`язаними між собою та взаємоузгодженими з письмовими доказами у справі.

Стороною захисту не наведено обґрунтованих доводів на спростування доказів сторони обвинувачення щодо перебування у ОСОБА_4 банківської карти ОСОБА_6 та зняття ним з цієї карти грошових коштів саме у розмірі 8000,00 грн. відразу після перерахування коштів у зазначеній сумі потерпілим. Також не наведено і обґрунтованих доводів стороною захисту на спростування факту зняття з банківської карти ОСОБА_8 грошових коштів, перерахованих потерпілим ОСОБА_9 в сумі 4200,00 грн та повернення цих коштів ОСОБА_4 потерпілому після того, як останній звернувся до поліції з приводу шахрайських дій.

У суду відсутні сумніви у причетності ОСОБА_4 до вчинення протиправних діянь, зазначених в обвинувальному акті. Отже наведене свідчить про доведеність вини ОСОБА_4 поза розумним сумнівом у пред`явленому йому обвинуваченні.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_4 судом встановлено, що він раніше не судимий, на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, неодружений, працює, за місце проживання характеризується посередньо.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , відповідно до ст. 66 КК України, суд відносить часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 .

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання суд, згідно з вимогами ст.ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є фізично здоровою особою молодого віку, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, не одружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, посередньо характеризується за місцем проживання, працює, тобто має офіційні джерела існування, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 шляхом повернення незаконно отриманих коштів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд також враховує позицію прокурора, потерпілого, який при призначенні покарання покладався на розсуд суду і з урахуванням даних обставин суд приходить до висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_4 у межах санкції ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу. Суд вважає, що хоча згідно висновку органу з питань пробації існує високий рівень ризику вчинення ОСОБА_4 повторного кримінального правопорушення та його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, однак, враховуючи, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло більше п`яти років та до цього часу ОСОБА_4 нових злочинів не вчиняв, до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, частково відшкодував заподіяну шкоду шляхом повернення незаконно отриманих коштів потерпілому, а тому відсутні підстави для призначення йому покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства, чи призначення покарання з випробуванням.

При цьому ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення у березні 2016 року.

Статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце.

В даному випадку застосуванню підлягає санкція саме ч.2 ст. 190 КК України, в редакції станом на березень 2016 року, оскільки редакція ч.2 ст. 190 КК України станом на теперішній час посилює покарання за вчинення кримінального правопорушення, тому застосуванню підлягає ст. 4 КК України.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

За правилами ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України (в редакції на момент вчинення діяння), відносилося до злочинів середньої тяжкості, максимальна межа санкції за яке передбачала покарання у виді позбавлення волі до трьох років.

Таким чином, строк давності притягнення особи до відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України (в редакції на момент вчинення діяння), відповідно до положень ст. 49 КК України, на той час становив 5 років.

Частина 1 ст. 49 КК України (в редакції на даний час) визначає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до ст. 12 КК України у чинній редакції, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України (у чинній редакції) відносяться до нетяжких злочинів, за яке передбачене покарання до трьох років позбавлення волі і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за правилами ч. 1 ст. 49 КК України становить 5 років.

Таким чином, оскільки події відбулися у березні 2016 року, на час розгляду справи закінчилися строки притягнення до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений, якому було роз`яснено його право заявити клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, наполягав на вирішенні пред`явленого обвинувачення по суті.

Разом з тим, згідно приписів ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 Кодексу.

Таким чином суд вважає необхідним звільнити обвинуваченого ОСОБА_4 від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строку давності, оскільки на час розгляду справи сплинуло 5 років з моменту вчинення кримінального правопорушення та не встановлено обставин, які б були підставами для зупинення чи переривання перебігу давності.

По даній справі потерпілим ОСОБА_7 заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 8000 грн., вмотивований тим, що 16.03.2016 о 16 годині 15 хвилин він, будучи введеним в оману, перерахував кошти в сумі 8000 грн на банківську карту КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_1 , яку вказав ОСОБА_26 та який у подальшому зняв із вище вказаної картки, що належить ОСОБА_6 , кошти, заволодівши ними шляхом обману.

Обвинувачений позов не визнав.

Вирішуючи цивільний позов суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Згідно положень ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

За приписами ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

На підтвердження завданої ОСОБА_7 матеріальної шкоди, останнім додано квитанцію про переказ коштів в сумі 8041 грн. ( Т.1 а.с. 85).

За таких обставин суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у заявлених межах.

Клопотання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу до набрання вироком суду законної сили не надійшло, тому суд вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирати.

Судові витрати та речові докази у справі відсутні.

Керуючись ст. ст. 374-376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_4 не обирати.

Позов ОСОБА_7 задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 8000 (вісім тисяч) гривень.

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Роз`яснити учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Суддя Охтирського міськрайонного суду

Сумської області ОСОБА_1