ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/431/24 Справа № 195/1619/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000212 від 08.08.2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 поданої на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 : фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.08.2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш тяжкого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду від 21.08.2023 року, більш тяжким покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання .

Вирішено питання процесуальних витрат, та про долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 02.08.2023 приблизно о 16 годині 10 хвилин, знаходився в будинку АДРЕСА_3 , де перебував з дозволу власника ОСОБА_9 , де в ході спілкування останні вирішили випити спиртних напоїв, так як довгий час не бачились і знаходячись в будинку за столом почали розпивати спиртні напої, при цьому у власника бачив мобільний телефон.

Після чого, у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 року за № 64/2022, дію якого продовжено на момент вчинення злочину в порядку передбаченим ст.6 Законом України «Про правовий режим воєнного стану», який є особливим правовим режимом, повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення мобільного телефону, належного ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 02.08.2023 року, приблизно об 21 годині 00 хвилин, перебуваючи в умовах правового режиму воєнного стану, знаходився в будинку АДРЕСА_3 , де згадав, що ОСОБА_10 , залишив свій мобільний телефон марки Samsung Galaxy J3 моделі SM-J330F на підвіконні в кімнаті, та скориставшись моментом, що потерпілий відлучився, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, виявив та взяв до своїх рук, мобільний телефон марки Samsung Galaxy J3 моделі SM-J330F, який знаходився на підвіконні в кімнаті, та утримуючи телефон в руках, усвідомлюючи свої дії з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , згідно висновку експерта № 4633/23 від 14.08.2023 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2659,30 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.08.2023 року у відношенні ОСОБА_7 за ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини, у той же час зазначає, що при призначенні судом покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні судом остаточного покарання було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України з принципом поглинення покарань, яке не підлягало застосування у даному випадку, оскільки ОСОБА_7 було засуджено 21.08.2023 року Марганецьким міським судом за ч.1 ст. 190, ч.2 ст.190 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном на 2 роки, а тому з урахуванням рекомендаціями, які містяться у п. 23 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року, а також правової позиції Об`єднаної палати ККС Верховного суду від 15.02.2021 року у справі №760/26543/17, у разі коли за попереднім вироком обвинуваченому було призначено покарання зі звільненням від його відбування, а новим вироком призначено покарання, яке він має відбувати, то положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання особі з урахування попереднього вироку не застосовується, а кожен вирок, як попередній так і новий виконується самостійно.

Під час судового засідання:

- прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі за викладених у ній доводів.

- обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із змісту поданої прокурором апеляційної скарги, ним не оскаржується правильність встановленої та викладеної у вироку суду об`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, правильність визначеної судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 стю 185 КК України, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Разом з тим, у відповідності до приписів, що містяться у п. 23 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, що у разі коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Така позиція висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), з якої виходить, що коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожен вирок, попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий вирок, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, судом, ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш тяжкого покарання призначеного вироком Марганецького міського суду від 21.08.2023 року, більш тяжким покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

З наведеного випливає, що судом помилково було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та даним вироком поглинено покарання призначене за вироком Марганецького міського суду від 21.08.2023 року, яким ОСОБА_7 було засудженого до покарання у вигляді обмеження волі строком на три роки і звільнено від відбування покарання з випробуванням, та який у даному випадку підлягав самостійному виконанню з огляду на призначення за даним вироком йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, чим самим застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що у свою чергу підлягає виправленню при апеляційному перегляді.

Тому, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними, та такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування, зокрема, більш суворого покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 421 цього Кодексу обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити новий вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, призначивши йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років на якому наполягає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Водночас судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 21.08.2023 року засуджений Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, при цьому вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, призначаючи у даному випадку за новим вироком покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.08.2023 року за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, підлягає самостійному виконанню.

З огляду на викладене апеляційна скарги прокурора є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407,409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.08.2023 року у відношенні ОСОБА_7 за ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4