КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/6146/2023 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 серпня 2023 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого суддіПечерського районного суду міста Києва від 25 серпня 2023 року задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022 та накладено арешт шляхом заборони відчуження та розпорядження майном, а саме на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР» () та заборонено ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а також іншим юридичним та фізичним особам, службовим особам органів державної влади чи місцевого самоврядування, державним та приватним виконавцям будь-яким чином (вчиняти будь-які дії) щодо відчуження чи розпорядження об`єктом незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник Дніпровської міської ради - адвокат ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на майно шляхом заборони відчуження та розпорядження майном, а саме на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР» () та заборонено ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а також іншим юридичним та фізичним особам, службовим особам органів державної влади чи місцевого самоврядування, державним та приватним виконавцям будь-яким чином (вчиняти будь-які дії) щодо відчуження чи розпорядження об`єктом незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01).

Також апелянт просить за результатами апеляційного розгляду, для вжиття заходів реагування, довести до відома керівництво Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Офісу Генерального прокурора, про встановлені апеляційним судом обставини щодо повторного ініціювання накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, що розташований за адресою: м.Дніпро, ж/м Сокіл в районі вул.Космічної 33-Р (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01) за наявності рішення суду, що набрало законної сили в рамках того ж самого кримінального провадження№0001267 від 23.11.2022 року.

На обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що враховуючи нормативне обґрунтування та фактичні правовідносини, які склались між Дніпровською міською радою та ТОВ «Караван-Дніпропетровськ», а також з урахуванням, того факту, що останній продовжує незаконно користуватися земельною ділянкою кадастровий номер :03:054:0020, що знаходиться за адресою: м.Дніпро, ж/м Сокіл в районі вул. Космічної 33-Р власником, якої є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради та ігнорує законну вимогу міської ради виконати рішення суду, яким зобов`язано повернути земельну ділянку її власнику вважає, що слідчий суддя постановив незаконну та необґрунтовану ухвалу про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва (реєстраційний номер об`єкта 01), чим фактично обмежив можливість міської ради реалізувати гарантоване Конституцією України право на виконання судового рішення у визначеному законом порядку та створює перепони в поверненні земельної ділянки комунальної власності Дніпровській міській раді.

Апелянт також зазначає, що у даному кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 22.12.2022 року у справі №757/37304/22-к було вже розглянуто аналогічне клопотання прокурора, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна та заборони вчинення певних дій. Ухвалою Київського апеляційного суду від 08.05.2023 року було скасовано вказану ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року та відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Однак після розгляду аналогічного клопотання в судах обох інстанцій, той самий прокурор, зловживає своїм правом і в другий раз звертається до суду з вимогою про накладення арешту, що є проявом зловживання процесуальним правом.

Також апелянт зазначає, що відповідно до змісту фабули кримінального провадження №0001267 від 23.11.2022 року за ознаками ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України, виходячи з контексту оскаржуваної ухвали, можна дійти висновку, що саме дії, чи можливість вчинення відповідних дій приватним виконавцем ОСОБА_8 під час проведення ним виконавчих дій у виконавчому провадженні №67949867 є предметом зазначеного кримінального провадження.

З огляду на зазначене, твердження слідчого в клопотанні про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна (незавершене будівництво), є необґрунтованим та безпідставним, адже, по-перше, суперечить складу кримінального правопорушення (ч.3 ст. 15, ч. 365-2 КК України) у даному кримінальному провадженні, а по-друге самому обґрунтуванню необхідності накладення арешту на відповідне майно.

Апелянт вважає, що дії приватного виконавця у ВП № 67949867, є абсолютно законними та послідовними, та ніяким чином не порушують права ТОВ «Караван- Дніпропетровськ», оскільки предметом спірних правовідносин між Дніпровською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю «Караван-Дніпропетровськ», які наразі вже перебувають на стадії виконання рішення суду в рамках виконавчого провадження №67949867 є земельна ділянка кадастровий №:03:054:0020, що знаходиться за адресом: м.Дніпро, ж/м Сокіл в районі вул.Космічної 33-Р, а не об`єкт незавершеного будівництва, що належить ТОВ «Караван- Дніпропетровськ», що в свою чергу підтверджує законність кожної виконавчої дії приватного виконавця у ВП №67949867, та спростовує обґрунтування клопотання прокурора про вчинення незаконних дій направлених на знищення незавершеного будівництва ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» та спростовує необхідність накладення арешту на це майно.

Предметом ВП 67949867 є зобов`язання ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» звільнити земельну ділянку, розпорядником якої є Дніпровська міська рада, кадастровий номер :03:054:0020, що знаходиться за адресом: м.Дніпро, ж/м Сокіл в районі вул.Космічної 33-Р від будівельних матеріалів: об`єкту незавершеного будівництва, тимчасових будівель, обладнання шляхом зносу, демонтажу та вивозу, тобто тип даного стягнення є немайновий.

Немайновий тому, що між стягувачем - Дніпровською міською радою та боржником - ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» існували договірні правовідносини. Земельна ділянка (предмет ВП №67949867), щодо повернення якої заявлено вимогу у виконавчому провадженні №67949867, із комунальної власності вона не вибувала, за рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2020 року у справі №904/5955/19, у спосіб та порядок визначений ухвалою про зміну способу виконання зазначеного рішення від 09.08.2021 року вимога про повернення земельної ділянки має зобов`язальний характер.

Зобов`язання повернути Дніпровській міській раді земельну ділянку у даному випадку має немайновий характер, оскільки є вимогою про виконання обов`язку в натурі (повернення належної орендодавцеві земельної ділянки), об`єктом вимоги є дія зобов`язаної сторони, що не підлягає грошовій (вартісній) оцінці і виконання цієї вимоги не вплине на склад майна ТОВ «Караван- Дніпропетровськ» та не змінить власника майна.

Натомість, в клопотанні прокурора та в оскаржуваній ухвалі однією з підстав накладення арешту було те, що приватний виконавець ОСОБА_8 вчиняє дії відносно майна ТОВ «Караван- Дніпропетровськ», зловживаючи своїми повноваженнями.

Однак зазначене обґрунтування є помилковим, оскільки відповідно до ст. 41 Кодексу України з процедури банкрутства, дія мораторій є зупинення виконання грошових зобов`язань і зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), тобто забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, що містять майнові вимоги, проте ВП №67949867 відноситься до типу стягнення не майнового і не має жодного відношення до майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ». Адже, ВП №67949867 має зобов`язальний характер щодо повернення Дніпровській міській раді земельної ділянки кадастровий № :03:054:0020 і не містить жодної вимоги щодо майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ».

Зазначене, підтверджується інформаційною довідкою з автоматизованої системи виконавчого провадження №75336 від 03.03.2023 року, а також свідчить, що останній діяв на підставі та в межах визначених Законом України «Про виконавче провадження» та ст. 41 Кодексу України з процедури банкрутства.

В оскаржуваній ухвалі, відсутнє обґрунтування, які конкретні виконавчі дії вчинив приватний виконавець ОСОБА_8 в рамках ВП № 67949867, які безпосередньо стосувались майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ», зокрема відсутні будь-які посилання на прийняті ним рішення, які є у вільному доступі в системі виконавчих проваджень.

Крім того апелянт зазначає, що в матеріалах, які додані до клопотання, не міститься жодного доказу того, що об`єкти незавершеного будівництва, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, з урахуванням кваліфікації кримінального провадження №0001267 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України, а посилання прокурора в постанові про визнання майна речовим доказом на те, що вказані об`єкти незавершеного будівництва є об`єктом кримінально протиправних дій, є безпідставними, оскільки матеріали судового провадження не містять належного підтвердження таких даних.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_6 , в підтримку поданої апеляційної скарги з проханням їх задовольнити, з наведених в ній підстав, пояснення прокурора, який заперечував щодо задоволення поданої апеляційної скарги та вважав оскаржувану ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вказана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів судового провадження, що у провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України перебуває кримінальне провадження № 0001267 від 23.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Так, до Головного слідчого управління Національної поліції України надійшла заява ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () про те, що приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області, будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, достовірно знаючи, що відносно боржника ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» у виконавчому провадженні відкрито справу про банкрутство, діючи всупереч положенням Закону України «Про виконавче провадження», зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди продовжив вчиняти дії в рамках виконавчого провадження по стягненню нерухомого майна на користь стягувача, що може спричинити тяжкі наслідки.

Установлено, що ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» для проектування, будівництва та експлуатації багатофункціонального торговельно-розважального комплексу з паркінгом 04.03.2005 уклало з Дніпропетровською міської радою договір оренди земельної ділянки кадастровий номер: :03:054:0020, розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, на ж/м «СОКІЛ» у районі вул. Космічної.

Згідно умов указаного договору, земельна ділянка передавалася товариству строком на 25 років, 5 з яких передбачалися на проектування та будівництво, а 20 - для експлуатації відповідного багатофункціонального комплексу.

У ході проведення будівельних робіт на зазначеній земельній ділянці, ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» 20.05.2015 зареєстровано право власності на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01).

У подальшому, вказаний об`єкт незавершеного будівництва передано в іпотеку ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР» для забезпечення виконання договору № 14/08/2018-ФПЗ від 14.08.2018 про надання поворотної фінансової допомоги на 1,5 млн. грн., укладеного між ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» та згаданим товариством.

На підставі рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2020 у справі № 904/5955/19 розірвано договір оренди земельної ділянки кадастровий номер :03:054:0020 від 04.03.2005, укладений між Дніпропетровською міською радою і ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРО», та зобов`язано орендаря повернути земельну ділянку власнику. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2021 у цій же справі, ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» зобов`язано повернути земельну ділянку Дніпровській міській раді шляхом звільнення її від усіх тимчасових споруд, будівельних матеріалів.

На виконання вказаного рішення суду приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_8 відкрито виконавче провадження ВП № 67949867.

У той же час ухвалою господарського суду м. Києва від 01.11.2021 у справі № 910/15023/21, що розпочата за заявою Дніпровської міської ради відкрито справу про банкрутство ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК».

Допитаний свідок - заступник директора ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» ОСОБА_9 повідомив, що у період з 2019 року, з боку Дніпровської міської ради на їхнє підприємство здійснюється постійний тиск з метою незаконного виведення з активу компанії багатофункціонального торговельно-розважального комплексу. Зокрема, міська рада безпідставно здійснила перерахування орендної плати за земельну ділянку, нарахувавши товариству заборгованість у сумі 54 млн. грн. за період 2017-2019 років (минулий період). Підставою для цього, ніби став лист ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області, про зміну нормативно-грошової оцінки земельної ділянки. Разом з тим, ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області при зміні нормативно-грошової оцінки земельної ділянки (яка до речі здійснена за листом Дніпровської міської ради), безпідставно вказано, що земельна ділянка використовується для експлуатації торговельно-розважального центру (коефіцієнт 2,5), замість попереднього: для будівництва торговельно-розважального центру (коефіцієнт 0,5), що призвело до необґрунтованого збільшення орендної плати в 5 разів.

При цьому свідок зазначив, що на його думку, указані дії було здійснено для штучного створення боргу товариства перед орендодавцем, з метою подальшого розірвання договору оренди земельної ділянки.

Також, свідок ОСОБА_9 повідомив, що з метою заволодіння згаданим нерухомим майном ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», службові особи міської ради у судовому порядку ініціювали справу про банкрутство товариства. Проте, як повідомив свідок, незаконно заволодіти об`єктом незавершеного будівництва не вийшло, оскільки він перебував в іпотеці й згідно законодавства, у випадку банкрутства боржника підлягав першочерговому стягненню на користь ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР».

Окрім цього, незважаючи на відкриття господарським судом провадження у справі про банкрутство ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» та запровадження на вимоги стягувачів дії мораторію, приватний виконавець ОСОБА_8 , діючи в інтересах Дніпровської міської ради, всупереч п. 4 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» незаконно продовжив вчиняти виконавчі дії щодо майна товариства боржника, а саме об`єкту незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ. Зокрема здійснювалася діяльність спрямована на знищення вказаного об`єкта приватної власності, який крім цього є ще й предметом забезпечення договору іпотеки, що може спричинити незворотні тяжкі наслідки.

Таким чином, зазначений вище об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс фактично є предметом, ймовірного злочинного посягання щодо якого були вчиненні дії, спрямовані на його знищення, зміну чи незаконне відчуження.

З огляду на викладене, 19.12.2022 нерухоме майно - об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ, що на праві приватної власності належить ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_10 визнано речовим доказом. Зазначена постанова наразі ніким не скасована та є чинною.

На даний час, досудовим розслідуванням не здобуто документів, які б надавали можливість встановити розмір збитків, спричинених протиправними діями стосовно об`єкта незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), що на праві приватної власності належить ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК».

Враховуючи зазначене, з метою визначення ступеню будівельної готовності об`єкта незавершеного будівництва та його ринкової вартості 11.05.2023 у кримінальному провадженні слідчим призначено комплексну будівельно-технічну та оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського НДЕКЦ МВС України.

Пунктом 56 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» від 10.09.2003 № 1440 визначено загальні вимоги до складання звіту про оцінку та підготовки висновку про вартість майна, зокрема вказується, що звіт про оцінку майна, який складається у повній формі, повинен містити відомості про особистий огляд об`єкта оцінки (у разі неможливості особистого огляду - відповідні пояснення та обґрунтування застережень і припущень щодо використання результатів оцінки).

Отже, збереження цілісності об`єкта незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ., є необхідною передумовою для проведення вказаної судової експертизи.

25.08.2023 року прокурор першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м.Києва з клопотанням про накладення арешту шляхом заборони відчуження та розпоряджання майном, а саме на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР» () та заборонити ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а також іншим юридичним та фізичним особам, службовим особам органів державної влади чи місцевого самоврядування, державним та приватним виконавцям будь-яким чином (вчиняти будь-які дії) щодо відчуження чи розпорядження об`єктом незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01).

На обґрунтування вимог даного клопотання прокурор послався на те, що зібрані в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0001267 докази свідчать про вчинення щодо вказаного вище об`єкта незавершеного будівництва дій, спрямованих на його фактичне знищення. А отже, у сторони обвинувачення є достатні підстави вважати, що стосовно речового доказу можуть бути вжиті заходи щодо його пошкодження, псування, знищення, перетворення чи передачі, що у подальшому унеможливить проведення судової експертизи, а відповідно і доказування обставин, що мають значення під час кримінального провадження.

Таким чином, з метою збереження речового доказу, враховуючи реальну загрозу його знищення, у сторони обвинувачення виникла необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а саме об`єкту незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» ().

25.08.2023 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва вказане клопотання прокурора задоволено.

Приймаючи таке рішення, як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали слідчий суддя виходив з того, що вказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, є предметом кримінального правопорушення, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та метою такого арешту є забезпечення зберігання речових доказів.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який подав вказане клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, посилаючись у клопотанні, що нерухоме майно відповідає критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, прокурор повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що вище зазначені об`єкти незавершеного будівництва є предметом та доказом розслідуваних кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Колегією суддів встановлено, що згідно Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001267 від 23.11.2022 /а.с. 1-2/, вбачається, що з моменту внесення відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України, жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. В свою чергу, це підтверджує, що у цій справі орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Крім того, як убачається з матеріалів судового провадження, земельна ділянка, на якій знаходиться об`єкт незавершеного будівництва є комунальною власністю територіальної громади м. Дніпра, розпорядником якої є Дніпровська міська рада, як розпорядник земельної ділянки на якій знаходиться вище зазначений об`єкт незавершеного будівництва у відповідності до ст. 64-2 КПК України, у даному кримінальному провадженні перебуває в статусі третьої особи.

Разом з тим, розглядаючи клопотання прокурора, слідчий суддя не звернув уваги на вказані обставини та не перевірив наявність підстав для накладення арешту на майно, яке перебуває на земельній ділянці третьої особи, стосовно якої не здійснюється кримінальне провадження.

Тобто в матеріалах, які додані до клопотання, не міститься жодного доказу того, що об`єкт незавершеного будівництва, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, з урахуванням кваліфікації кримінального провадження №0001267 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України, а посилання прокурора в постанові про визнання майна речовим доказом на те, що вказаний об`єкт незавершеного будівництва є об`єктом кримінально протиправних дій, є безпідставними, оскільки матеріали судового провадження не містять належного підтвердження таких даних.

Таким чином, як вважає колегія суддів, правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, для арешту на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР» (), органами досудового розслідування не доведено, а тому слідчий суддя мав відмовити в задоволенні клопотання прокурора в накладенні арешту на вказане майно.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності, завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для третьої особи.

Так, хоча в клопотанні прокурор вказує на необхідність накласти арешт на майно, як на речові докази у кримінальному провадженні, але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження вказаного і мети накладення арешту на майно. Тому колегія суддів вважає, що існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною як в клопотанні прокурора, з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.

З огляду на викладене колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, приходить до висновку, що вони не містять достатніх та необхідних даних, які б свідчили про можливість накладення арешту на майно зазначене у клопотанні, у зв`язку з чим доводи апелянта про незаконність ухвали слідчого судді слід визнати переконливими.

В силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, у даному випадку, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_6 , - частковому задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту зазначеного нерухомого майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами третьої особи, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 серпня 2023 року, якою задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022 та накладено арешт шляхом заборони відчуження та розпоряджання майном, а саме на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР» () та заборонено ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а також іншим юридичним та фізичним особам, службовим особам органів державної влади чи місцевого самоврядування, державним та приватним виконавцям будь-яким чином (вчиняти будь-які дії) щодо відчуження чи розпорядження об`єктом незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4