ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645 / 251 / 23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1286 /23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2,3 ст.307 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 12 07 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія, Ізюмського району Харківської області, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього його особистого майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього його особистого майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього його особистого майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , визначено рахувати з моменту затримання, з 16.01.2023 року.

ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 17.12.2021 року по 24.12.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено залишити тримання під вартою в державній установі «Харківській слідчий ізолятор (№ 27)».

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що при невстановлених даті, часі та місці, однак, не пізніше 13.45 години 17.12.2021, діючи умисно, з метою незаконного придбання та подальшого незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, за попередньою змовою з адміністратором інтернет-магазину, повні анкетні дані якого не встановлено, за допомогою належного йому мобільного телефону ТМ «Iphone 12 ProMax» imei НОМЕР_1 , через мережу Інтернет, а саме - через мобільний додаток «Телеграм», здійснив замовлення особливо небезпечної психотропної речовини.

Надалі, ОСОБА_7 зв`язався із невстановленою особою, від якої отримав повідомлення про надходження до відділення № 45 «Нової пошти», розташованої по вул. Ахсарова, 16 в м. Харкові, посилки, в якій знаходився пакунок з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, у не розфасованому вигляді, для подальшого збуту на території м. Харкова. ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, за невстановлених обставин, та у невстановлений період часу, але не пізніше 17.12.2021, приїхав до вказаного відділення «Нової пошти» № 45, де забрав пакунок з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, у нерозфасованому вигляді. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, з метою збуту.

Відповідно до умов виконання вимог замовника, ОСОБА_7 повинен був розповсюджувати так звані «закладки» з особливо небезпечною психотропною речовиною, у різних місцях м. Харкова, координати (адреси) з місцем розташування яких мав надсилати невстановленій особі, а саме -адміністратору інтернет-магазину, повні анкетні дані якого не встановлені, для подальшої передачі таких особам, які їх замовляють (купують). За виконання вказаних вимог замовника, ОСОБА_7 отримував грошову винагороду.

Так, точного часу не встановлено, однак не пізніше 17.12.2021 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, у землі біля стовпа, за координатами 49.98868 36.36860 залишив, таким чином незаконно збув, згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, в якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, для невстановленого покупця у розфасованому вигляді. Після чого, на підтвердження виконання замовлення, сфотографував на свій мобільний телефон ТМ «Iphone 12 ProMax» imei НОМЕР_1 місце розташування «закладки», а зображення надіслав на адресу адміністратора інтернет - крамниці, повні анкетні дані якого не встановлені, тим самим довівши свій умисел до кінця.

19 грудня 2021 року в період часу з 15.08 год. по 16.22 год., в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, у землі біля стовпа за координатами 49.98868 36.36860 , виявлено та вилучено один згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, всередині якої знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка, згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2477 грам.

Крім цього, ОСОБА_7 за аналогічних обставин, 17.12.2021, прибув за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, що має географічні координати 49.98853 36.368761, знайшов місце для залишення «закладки» з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, у розфасованому вигляді, прикопавши її у землі біля бордюру зазначеного вище будинку, таким чином, незаконно збув згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, в якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, для невстановленого покупця.

Після чого, на підтвердження виконання замовлення, ОСОБА_7 сфотографував на свій мобільний телефон ТМ «Iphone 12 ProMax» imei НОМЕР_1 , місце розташування «закладки», а зображення надіслав через додаток на адресу адміністратора інтернет - крамниці, тим самим довівши свій умисел до кінця; 19.12.2021, в період часу з 15.08 год. по 16.22 год., в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, у землі під бордюром за координатами 49.98853 36.368761 , виявлено та вилучено один згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, всередині якої знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1877 грам.

Крім цього, ОСОБА_7 17.12.2021, прибув за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, що має географічні координати 49.98853 36.368761, знайшов місце для залишення «закладки» з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, у розфасованому вигляді, та залишив, прикопавши у землі біля стовпа зазначеного вище будинку, таким чином незаконно збув, згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, в якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, для невстановленого покупця. Після чого, на підтвердження виконання замовлення, ОСОБА_7 сфотографував на свій мобільний телефон ТМ «Iphone 12 ProMax» imei НОМЕР_1 , місце розташування так званої «закладки», а зображення надіслав через додаток на адресу адміністратора інтернет - крамниці, тим самим довівши свій умисел до кінця. 19.12.2021 в період часу з 15.08 год. по 16.22 год., в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, у землі під стовпом за вищезазначеними координатами виявлено та вилучено один згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2644 грам.

Крім цього, ОСОБА_7 діючи аналогічним чином, не пізніше 13.45 години 17.12.2021, прибув за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, що має географічні координати 49.98853 36.368761, знайшов місце для залишення «закладки» з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, та залишив, прикопавши у землі під бардюром зазначеного вище будинку, таким чином незаконно збув, згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, в якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, для невстановленого покупця, після чого, на підтвердження виконання замовлення, сфотографував на свій мобільний телефон місце розташування так званої «закладки», а зображення надіслав через додаток на адресу адміністратора інтернет - крамниці, тим самим довівши свій умисел до кінця. 19.12.2021 в період часу з 15.08 год. по 16.22 год., в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Волошківська, 14, у землі під бордюром за координатами 49.98842 36.36872 виявлено та вилучено один згорток в ізоляційній стрічці синього кольору, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2382 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , з метою отримання грошової винагороди, виконав всі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обсяг якої заборонено, - PVP.

Окрім цього, ОСОБА_7 діючи аналогічним чином, не пізніше 13.45 години 17.12.2021, прибув за адресою: м. Харків, вул. Марфинська, 12, де з метою розповсюдження «закладок», став розшукувати місця де їх можна залишити, однак його протиправні злочинні дії було припинено працівниками УПП ДПП в Харківській області.

Так, 17.12.2021 в період часу з 16.15 до 19.00 год., під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України та проведення його особистого обшуку в чоботях, в які був взутий ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: полімерний пакет з застібкою в середині якого знаходилось 10 згортків в ізоляційній стрічці чорного кольору, всередині яких знаходиться прозорі полімерні пакети з застібкою, всередині з кристалізованою порошкоподібною речовиною білого кольору, в яких згідно із висновком судової-експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» міститься речовина, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- PVP, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,1520 г, 0,2028 г, 0,1990 г, 0,1763 г, 0,2115 г, 0,1978 г, 0,1870 г, 0,1851 г, 0,1929 г, 0, 2023 г; полімерний пакет з застібкою, в середині якого знаходилось 12 згортків в ізоляційній стрічці синього кольору, всередині яких знаходиться прозорі полімерні пакети з застібкою, із кристалізованою порошкоподібною речовиною білого кольору, в яких, згідно із висновком судової-експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» міститься речовина, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- PVP, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,6942 г, 0,7078 г, 0,6991 г, 0,6980 г, 0,7001 г, 0,6855 г, 0,7045 г, 0,7135 г, 0,6865 г, 0,6806 г, 0,7190 г, 0,6851 г, м; 20 згортків в ізоляційній стрічці червоного кольору всередині яких знаходиться прозорі полімерні пакети з застібкою, із кристалізованою порошкоподібною речовиною білого кольору, в яких, згідно із висновком судової-експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» міститься речовина, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- PVP, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,3370 г, 0,3318 г, 0,3248 г, 0,3292 г, 0,3297 г, 0, 3472 г, 0,3439 г, 0,3230 г, 0,3075 г, 0,3485 г, 0,3378 г, 0,3364 г, 0,3401 г, 0,3508 г, 0,3370 г, 0,3437 г, 0,3282 г, 0,3721 г, 0,3240 г, 0,3360 г. Загальна маса вилученої під час затримання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, склала 16,8070 грама.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000, Таблицею №2 розраховано невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу.

Згідно із вказаною Таблицею, особливо великим розміром психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, рахується вага від 15 грам і більше.

Таким чином, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» ОСОБА_7 зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP в особливо великих розмірах.

Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та за ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання та перевезення з метою збуту, особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно, в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого та прокурори у кримінальному провадженні - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_9 в своїй скарзі просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 65, 69-1 КК України при призначенні покарання, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

Постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна; за ч. 3 ст. 307 КК з урахуванням ст. 69-1 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом вимог ст.ст.65, 69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України, оскільки максимальне покарання за санкцією ч.3 ст. 307 КК України становить 12 років позбавлення волі, а тому мінімальний розмір санкції ч. 3 ст. 307 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, передбачає дві третини від 12 років, що дорівнює 8 рокам позбавлення волі. Проте, судом було призначено ОСОБА_7 з урахуванням положень ст.ст.65, 69-1 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, що нижче нижньої межі, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України покарання. А тому, в даному випадку необхідно застосовувати також положення ст..69 КК України, чого у даному випадку судом зроблено не було.

При цьому, прокурор вважає, що ступінь небезпечності діянь, вчинених ОСОБА_7 , є вкрай високою - обвинувачений систематично збував наркотичні засоби, що є особливо тяжким злочином. При цьому, свідомо, з корисливих мотивів застосовувалась схема, що дозволяла іншим учасникам протиправної реалізації особливо небезпечних наркотичних речовин уникати відповідальності. Тому, прокурор вважає, що неможна недооцінювати суспільну небезпеку, які несли діяння обвинуваченого, що свідчить про те, що судом безпідставно застосовано м`яке покарання ОСОБА_7 , яке, на думку прокурора, не може належним чином запобігти вчинення аналогічних злочинів.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає вирок суду незаконним , у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити новий вирок, задовольнивши його вимоги.

Прокурор ОСОБА_10 в своїй скарзі просить вирок скасувати, у зв`язку з незастосуванням вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок м`якості.

Постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна; за ч. 3 ст. 307 КК з урахуванням ст.ст.69, 69-1 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом вимог ст.ст.65, 69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 . Як зазначає прокурор, статтею 69-1 КК України регламентовано, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п1,2 ч.1 ст.66 КПК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнаний звинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу Таким чином, ст. 69-1 КК України визначає верхню межу при призначення карання, в той час як статтею 69 КК України перебачено можливість призначення карання нижче нижньою межі санкції статті.

Оскільки максимальне покарання за санкцією ч.3 ст. 307 КК України становить 12 років позбавлення волі, а тому мінімальний розмір санкції ч.3 ст.307 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, передбачає дві третини від 12 років, що дорівнює 8 років позбавлення волі. Проте, судом було призначено ОСОБА_7 , з урахуванням положень ст.ст.65, 69-1 КК України, покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, що нижче нижньої межі, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України покарання. А тому, прокурор вважає, що в даному випадку необхідно застосовувати також положення ст..69 КК України, чого у даному випадку судом зроблено не було.

Також прокурор просить врахувати, що обвинувачений скоїв особливо тяжкий злочин, обвинувачений розповсюджував особливо небезпечні психотропні речовини і його дії носили систематичний характер, їх збут відбувався для отримання винагороди, тому, на думку прокурора, ступінь небезпечності діянь, вчинених ОСОБА_7 є високою.

За таких обставин, прокурор вважає, що судом необґрунтовано застосовано відносно обвинуваченого покарання у виді 7 років позбавлення волі, що не відповідає завданням, визначеним ст.1 КК України, у зв`язку з чим просить вирок скасувати і ухвалити свій вирок, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Захисник в апеляційній скарзі просить змінити вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України -у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч.3 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст.ст.69, 69-1 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, захисник просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна та застосувати відносно ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.

Захисник просить врахувати, що під час окупації, разом зі своїм батьком, який працює водієм швидкої невідкладної допомоги, ОСОБА_7 проявив себе як небайдужа, смілива, мужня та співчутлива людина. Він надавав всіляку допомогу мешканцям громади, про що свідчить лист подяки від простих громадян та подяка і характеристика КНП «Балаклійська клінічна багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» Однак судом, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 було визначено лише щире каяття та добровільне усунення заподіяної шкоди, що дозволило суду застосувати положення ст. 69-1 КК України. Однак, не було враховані такі пом`якшуючи покарання обставини, як активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також не було надано оцінку того, що у сукупності, пом`якшуючи покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також в повній мірі не було враховано дані щодо особи ОСОБА_7 , зокрема, його подальшої поведінки після вчинення кримінального правопорушення та намагання останнього довести свою користь для суспільства, що призвело до того, що судом не розглядалась можливість при призначенні покарання застосувати положення ст.ст. 69, 75 КК України. А тому вважає, що в даному випадку можливо призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, а виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, що в свою чергу, надасть останньому можливість довести, що він може бути корисним для цього суспільства та своєї родини.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокуратури та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений та його захисник наполягали на задоволенні своєї апеляційної скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурорів.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та захисника, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та встановив, що обвинувачений раніше не був засуджений, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, на час вчинення злочину був студентом Харківського національного технічного університету. Також суд врахував відношення обвинуваченого до скоєного, визнання ним своєї вини, особу винного, його молодий вік. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого та його позитивну характеристику за місцем мешкання та вдячність мешканців м. Балаклія та пацієнтів та адміністрації "Балаклійської клінічної багатопрофільної лікарні інтенсивного лікування", за фізичну, моральну та продовольчу допомогу їм, надану обвинуваченим ОСОБА_7 , в період окупації їх міста російськими військами. Обтяжуючих покарання обставин, судом не було встановлено.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкцій відповідних частин статей КК України. При цьому, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, суд застосував положення ст. 69-1 КК України, врахувавши встановлену, передбачену п. 1 ст. 66 КК України, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме - щире каяття обвинуваченого, у зв`язку з чим, дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання в розмірі не більше 2/3 від максимального строку найбільш суворого виду покарання - у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Крім того, суд застосував додаткове покарання у вигляді конфіскації майна за ч.ч. 2,3 ст. 307 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу апеляційні доводи про необхідність застосування положень ст.69 КК України.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за Вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту цієї норми закону вбачається, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання можливо у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у Вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у Вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).

Слід зазначити, що хоча норма ст. 69-1 КК України носить імперативний характер, однак вона визначає верхню межу при призначенні покарання, в той час можливість призначення покарання нижче нижньою межі санкції статті визначає ст. 69 КК України.

В той же час, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення

Максимальне покарання за санкцією ч.3 ст. 307 КК України становить 12 років позбавлення волі, а тому максимальний розмір санкції ч. 3 ст. 307 КК України, з урахуванням положень ст.69-1 КК України, складає дві третини від 12 років, що дорівнює восьми рокам позбавлення волі.

Щире каяття обвинуваченого у вчинені злочину визнане судом обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.

При цьому, колегія суддів враховує, що будь-яких тяжких наслідків від дій ОСОБА_7 не настало, у зв`язку з тим, що всі психотропні речовини були вилучені, вчиненням кримінального правопорушення обвинувачений нікому збитків не завдав, оскільки потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, цивільний позов у кримінальному провадженні заявлено не було, а тому відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання. Крім того, колегія суддів також бере до уваги позитивну характеристику обвинуваченого за місцем мешкання від мешканців міста та від адміністрації лікарні, що загалом з відсутністю тяжких наслідків від дій обвинуваченого істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення

На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, а також те, що він характеризується виключно позитивно, активно допомагав мешканцям свого місця під час окупації міста, щиро розкаявся та активно сприяв у розкритті злочину, надаючи правдиві показання та вказуючи органам слідства місця зроблених закладок, що об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

А тому, вказане дає підстави для застосування, в даному випадку, положень ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_7 вирок, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, в розумінні п.1 ч.1 ст.66 КК України, - щире каяття, а також, встановив, що обставини, які обтяжують покарання, відсутні. При цьому, суд врахував особу обвинуваченого, а також те, що він визнав свою вину повністю, і будь-яких тяжких наслідків від дій ОСОБА_7 не настало, у зв`язку з тим, що всі психотропні речовини були вилучені.

А тому, в такому випадку, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України, застосовуючи положення ст.69-1 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення ст.69 КК України, яка підлягала застосуванню, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

За таких обставин, апеляційні скарги захисника та прокурорів підлягають частковому задоволенню, вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.3 ст.307 КК України - зміні, із застосуванням положень ст.ст.69, 69-1 КК України та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.307 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від « 12 » 07 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.ч.2,3 ст.307 КК України в частині призначеного покарання за ч.3 ст.307 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього його особистого майна.

На підставі ст.ст.69, 69-1 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.307 КК України та вважати його засудженим за вищевказаною статтею до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього його особистого майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3