ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001191 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 вересня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 3 ст.309 КК України

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луцька Волинської області та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із повною загальною середньою освітою, неодруженого, працює шліфувальником ПрАТ "СКФ "Україна", не судимого, засуджено:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України, без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме, період з 26.04.2023 року, тобто моменту його затримання до обрання запобіжного заходу 28.04.2023 року включно.

Вироком вирішено долю судових витрат, речових доказів по справі та арештованого майна.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, але не пізніше 26.04.2023 року, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах переніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив, незаконно зберігати без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час обшуку, а саме до 21 години 45 хвилин 26.04.2023 року.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/4833-НЗПРАП від 22.05.2023 року надані на дослідження речовини являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 0,7175 г та 31,3965 г; Надані на дослідження речовини являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 7,8257 г, 12,5795 та 2,6654 г.

Крім того, він же, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, без мети збуту, через месенджер "Telegram" у невстановленої досудовим розслідуванням особи, яка використовувала нікнейм "Uncle Sam" при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP у особливо великому розмірі та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

У подальшому, ОСОБА_8 , 26.04.2023 року, близько 15 години 23 хвилини, у поштоматі № 28520 ТОВ "Нова Пошта", що за адресою: місто Луцьк, вулиця Львівська, будинок 73, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, в якій знаходився поліетиленовий пакет з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP у особливо великому розмірі та поліетиленовий пакет з вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.

Після чого, вказану посилку з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP у особливо великому розмірі та психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, ОСОБА_8 зберігаючи при собі, переніс на прилеглу до будинку № 73 територію по вулиця Львівська у місті Луцьку, де продовжував незаконно її зберігати без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, а саме до 18 години 45 хвилин 26.04.2023 року

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/4571-НЗПРАП від 27.04.2023 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 35, 1281 г., що відповідно до Таблиці № 2 "Невеликі, великі та особливі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, становить особливо великий розмір.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/4837-НЗПРАП від 12.05.2023 року надана на дослідження грудкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 1,3156 г.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями оскаржує вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального права, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Стверджує, що місцевим судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, що свідчить про невмотивованість вироку. Просить вирок суду від 12.09.2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.309 КК України 2 (два) роки обмеження волі; за ч.3 ст.307 КК України - 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна. Крім того просить виключити з мотивувальної частини вироку з юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , яка визнана судом доведеною зач.1 ст.309 КК України, вказівку щодо предмету «та психотропних речовин».

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Із змісту вказаної статті убачається, що у обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих у судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так на підтвердження винуватості ОСОБА_9 стороною обвинувачення було надано ряд доказів, а саме: протокол огляду місця події від 26.04.2023 року, протокол за результатами проведення НСРД від 18.05.2023 року, протокол дослідження інформації від 22.05.2023 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних 1 речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/4571-НЗПРАП від 27.04.2023 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-23/4837- НЗПРАП від 12.05.2023 року, протокол огляду речей від 22.05.2023 року.

Разом з тим, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України та визнаючи останнього винним у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, місцевий суд зазначивши, як докази, на підтвердження вини ОСОБА_9 протокол за результатами проведення НСРД від 18.05.2023 року, протокол дослідження інформації від 22.05.2023 року, вказані докази належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості.

Однак на переконання прокурора саме зазначеними доказами поза будь-яким сумнівом стверджується факт вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених саме ст.307 КК України, в тому числі здійснення закладок, оскільки вставновлено діалог із абонентом «Uncle Sam,» яким підтверджується придбання вилучених речовин з метою збуту. Так за 25.04.2023 року наявний діалог в якому описана маса речовини, яку мав потримати ОСОБА_8 , спосіб розфасування та те, що останній мав пофасувати (з зазначенням конкретної маси) такі речовини та зробити закладки, однак через дощ не зміг це зробити.

Враховуючи зазначене, мотиви перекваліфікації дій обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, на думку колегії суддів не являються безсумнівними та однозначними, оскільки є недостатніми, поверхневими та непереконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про засудження ОСОБА_9 .

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст.411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, дослідивши вказані докази в судовому засіданні, суд першої інстанції не надав їм належної та повної оцінки у вироку, що є недопустимим. Адже у вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення, в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.

Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.

Крім того п.2 ч.3 ст.374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Диспозицією ч.1 ст.309 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування серед іншого кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КК України, а саме, обвинувачено у незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, оскільки предметом вказаного кримінального правопорушення був особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Так при формулюванні та визнанні доведеним юридичної формули кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, місцевим судом визнано доведеним здійснення ОСОБА_9 незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 0,7175 г та 31,3965 г, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, та його незаконного зберігання останнім за місцем проживання ( АДРЕСА_1 ) до вилучення працівниками поліції 26.04.2023 року.

Разом з тим суд, не досліджуючи докази в частині даного обвинувачення, застосувавши положення ч.3 ст.349 КПК України при формулюванні та визнанні доведеним юридичної кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, безпідставно прийшов до висновку про визнання доведеним винуватості ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин. При цьому у вироку не наведено будь-яких мотивів з яких суд вбачає наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак незаконного придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин.

Таким чином не зазначивши у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення

Тому, за наведених обставин, висновок суду про кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.309 КК України є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Наведені порушення, відповідно до ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п.п.3, 4 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.09.2023 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити доводи апеляційної скарги та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 вересня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 3 ст.309 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: