ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/717/23 Справа № 712/7406/22 Категорія: ч. 5 ст. 407 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000074 від 16.08.2022 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ Івано-Франківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, вдівця, військовослужбовця призваного на військову службу за мобілізацією, проходячого службу на посаді офіцера 2 взводу резерву 1 роти резерву офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 , нині військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 , полковника, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2021 за ч. 1 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ч. 3 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, приєднано невідбуте додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2019, та, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік 4 місяці,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2021, до покарання, призначеного за даним вироком, ОСОБА_7 остаточно визначено до відбування 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено військового звання «полковник».

Строк відбування основного покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 06.06.2023 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем (крім строкової служби) нез`явився вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану.

Як вбачається із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, ОСОБА_7 призвано на військову службу за мобілізацією на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69 від 24.02.2020 та направлено для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_3 , де призначено на посаду командира танкового батальйону.

Після цього ОСОБА_7 проходив службу в різних військових підрозділах, поки 13.07.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_1 №100 був призначений на посаду офіцера 2 взводу резерву 1 роти резерву офіцерського складу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992, з моменту призову на військову службу під час мобілізації ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця, у зв`язку з чим, він повинен, окрім іншого, керуватися вимогами ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 та ст.ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24.03.1999, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Так, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №107 (по стройові частині) від 20.07.2022 ОСОБА_7 було надано відпустку за сімейними обставинами з 20.07.2022 по 24.07.2022.

ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією у військовому званні «полковник», діючи з прямим умислом, без поважних на те причин, з мотивів тимчасово не виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999, та ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999, 25.07.2022 о 08 год. 00 хв. не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах воєнного стану до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) і залишився за місцем проживання у м. Києва, офіційно ніде не працював та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості до цього, поки 01.09.2022, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрально регіону і заявив про себе та вчинений злочин.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.09.2023 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 407 КК України і виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості. Крім того скасувати застосований щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою, звільнивши його з під варти із зали суду негайно.

Зазначає, що судом першої інстанції не перевірено і не надано оцінку тій обставині, що він не міг бути мобілізованим у відповідності до вимог пп. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Вказує, що 06.03.2022 він набув статусу військовослужбовця, у зв`язку із мобілізацією, яка була здійснена з порушенням ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки на той момент він був засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2021 за ч. 1 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі. Оскільки суд першої інстанції не врахував, що він набув статус військовослужбовця всупереч чинному законодавству, що у подальшому призвело до вчинення ним кримінального правопорушення, яке вчиняється виключно спеціальним суб`єктом військовослужбовцем.

Стверджує, що відсутність у нього ознак спеціального суб`єкта, виключає кримінальну відповідальність за ч. 5 ст. 404 КК України, оскільки на момент мобілізації він був засуджений до обмеження волі, що тягне за собою неможливість набуття ним ознак військовослужбовця. З огляду на наведене, вважає, що навіть у випадку прибуття до військової частини, він повинен бути звільненим з військової служби з наведених причин і підстав.

Звертає увагу на те, що він був розподілений у танкові війська, що передбачає керування танком, проте вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2021 його позбавлено права керування транспортними засобами на строк 2 роки.

Додатково зазначає, що він має сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , який навчається, а він, як його єдиний близький родич, зобов`язаний його утримувати. Оскільки він самостійно утримував свого сина, хоч і повнолітнього, він не міг бути мобілізований на підставі ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки за наведеною нормою не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дітей віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу лише у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Акцентує увагу на тому, що він прибув до прокуратури і до військової частини для проходження служби 01.09.2022 і до моменту затримання, тобто до 06.06.2023 продовжував проходити службу. Наведене вказує на те, що мети не проходити службу у нього не було, тому судом неправильно встановлено форму його вини, яка не є умисною, а є необережною у формі злочинної недбалості через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання службових обов`язків.

Вказує на можливість застосування до нього положень ст. ст. 62, 69 КК України і призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції статті, у виді 1 року 6 місяців тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, враховуючи його особу, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, зобов`язання співпрацювати зі стороною обвинувачення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, бажання продовжувати проходити військову службу, наявність суспільного інтересу у забезпеченні проходження служби утримання сина.

Також зазначає про необгрунтованість застосування щодо нього додаткового покарання у виді позбавлення військового звання, за відсутністю достатніх для цього підстав, враховуючи, що негативних наслідків його діяння не мало, матеріальних збитків не спричинено, а він має нагороди пов`язані зі службою. Просить врахувати, що він був мобілізований перебуваючи на пенсії, пенсійне забезпечення було ресурсом для утримання сина, а позбавлення військового звання передбачає позбавлення ресурсів для забезпечення життя, в тому числі і сина, який не досяг 23 років, що є несправедливим і непропорційним вчиненому. Зауважує, що військове звання жодним чином не пов`язане з інкримінованим кримінальним правопорушенням.

До апеляційної скарги обвинуваченим, на підтвердження заявлених апеляційних вимог, додано копії: свідоцтва про народження ОСОБА_9 від 29.11.2001 Серія НОМЕР_4 ; договору про надання освітних послуг № 27а-МПБд/19 від 01.09.2019; диплому бакалавра НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_10 ; сертифікату та грамот на ім`я ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.09.2023 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить пом`якшити призначене за ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, до 1 року позбавлення волі. За сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. В порядку ст. 62 КК України змінити основне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць на тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 1 рік 1 місяць. Крім того просить скасувати даний вирок в частині призначеного додаткового покарання у виді позбавлення військового звання «полковник».

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 : добровільне припинення злочину, з`явлення із зізнанням, щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, бажання проходити військову службу в лавах ЗСУ на передовій.

Вказує, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи помилковість своїх дій, добровільно припинив кримінальне правопорушення, з власної ініціативи прибув до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону і заявив про себе та вчинений злочин, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, беззастережно визнав свою вину, дав правдиві показання. Крім того обвинувачений упродовж як досудового розслідування так і судового розгляду критично оцінював свою протиправну поведінку, визнав вину та виразив готовність нести кримінальну відповідальність, що вказує на його щиросердне каяття.

Акцентує увагу на те, що ОСОБА_7 є кадровим військовим, за час служби мав подяки і нагороди, а після вчинення злочину, добровільно прибув до військової частини для подальшого проходження військової служби, обіймав посаду командира танкового батальйону, бажає і в подальшому захищати країну від ворога на передовій.

Крім того вказує, що покарання у виді позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу призначається судом тоді, коли вчинений особою тяжкий чи особливо тяжкий злочин пов`язаний саме із використанням прав та повноважень, якими володіє винний на підставі наявності відповідного військового, спеціального звання, рангу, чину, або кваліфікаційного класу. Зазначає, що суд, позбавляючи ОСОБА_7 військового звання, не навів змістовних доводів на підтвердження необхідності застосування положень ст. 54 КК України, послався виключно на тяжкість вчиненого і не врахував характер вчиненого та дані про особу обвинуваченого.

На думку захисника, ОСОБА_7 своїм вчинком не мав наміру підривати авторитет ЗСУ та військову дисципліну, не використовував своє військове звання при вчиненні злочину, перебував у резервній роті, у розпорядженні командира військової частини, тобто вчинене ним діяння не пов`язане з будь якими перевагами обумовленими його військовим званням.

Крім того суд першої інстанції не вказав за вчинення якого злочину застосував до ОСОБА_7 положення ст. 54 КК України, а застосував цю норму після призначення йому покарання за сукупністю вироків, що є неправильним застосуванням місцевим судом кримінального закону.

Під час апеляційного розгляду також просить дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 .

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 прокурором подані заперечення, які зводяться до законності, обгрунтованості вироку суду першої інстанції та безпідставності апеляційних вимог.

Будучи належним чином повідомленим про дату час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився захисник ОСОБА_8 , який в заяві від 06.12.2023 повідомив про припинення дії договору про надання правової допомоги ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт припинення дії договору про надання правової допомоги, укладеного між ним та адвокатом ОСОБА_8 та зазначив, що власні інтереси в суді апеляційної інстанції буде захищати самостійно і залучення іншого адвоката не потребує, про що подав заяву відповідного змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі з наведених в апеляційних скаргах сторони захисту доводів, прокурора про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 до задоволення не належать, з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише в тому разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають встановленим судом фактичним обставинам провадження і ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України, тобто військовослужбовцем (крім строкової служби), судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, погодившись із правовою кваліфікацією своїх дій.

Окрім іншого винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом в їх сукупності та наведеними у вироку доказами, зокрема:

-показаннями свідка ОСОБА_11 , який займав посаду командира 1 роти офіцерського складу ВЧ НОМЕР_1 про те, що в кінці липня 2022 ОСОБА_7 надана відпустка тривалістю 5 днів, після завершення якої, 25.07.2022 він не з`явився на службу. Він особисто та заступник командира з МПЗ ОСОБА_12 телефонували ОСОБА_7 з цього приводу і перші 2 дні він повідомляв, що прихворів і перебуває вдома, а потім перестав виходити на зв`язок. 01.09.2022 ОСОБА_7 звернувся в прокуратуру та повернувся на службу, однак не надав документів, які б підтверджували поважність його відсутності, лише в усній формі зазначив, що хворів;

-показаннями свідка ОСОБА_12 , який проходив службу на посаді заступника командира 1 роти резерву офіцерського складу з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 про те, що 20.07.2022 ОСОБА_7 вибув у відпустку за сімейними обставинами на 5 днів, проте 25.07.2022 до військової частини не повернувся та згодом перестав відповідати на телефонні дзвінки. За результатами проведення службового розслідування по даному факту відповідні документи подано в прокуратуру. 01.09.2022 ОСОБА_7 прибув до прокуратури та заявив про себе і вчинений злочин;

-даними повідомлення заступника т.в.о. начальника Департаменту захисту національної державної СБУ ОСОБА_13 , адресованого Черкаській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, про виявлене кримінальне правопорушення, зокрема про причетність ОСОБА_7 до вчинення самовільного залишення військової частини або місця служби;

-даними повідомлення командира ВЧ НОМЕР_1 полковника Растопчіна С № 1350 від 08.08.2022, адресованого Черкаській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, про виявлення в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування;

-даними акту службового розслідування за фактом самовільного залишення місця проходження військової служби полковником ОСОБА_7 від 05.08.2022, згідно якого причинами та умовами, що сприяли вчиненню даного правопорушення є низькі морально-ділові якості ОСОБА_7 , мотиви явної неповаги до держави та суспільства, низький рівень соціальної свідомості та відповідальності за свої дії, небажання дотримуватись вимог Конституції та законів України у повсякденній діяльності, а також виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України;

-даними пояснень офіцера резерву військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_14 від 05.08.2022 та командира взводу лейтенанта ОСОБА_15 від 05.08.2022 про те, що 25.07.2022 полковник ОСОБА_7 не повернувся до військової частини для проходження військової служби після наданої відпустки, його місцезнаходження невідоме;

-даними доповідді командира ВЧ НОМЕР_1 полковника ОСОБА_16 від 29.07.2022 про те, що 28.07.2022 командир роти резерву офіцерського складу капітан ОСОБА_11 доповів про неповернення з відпустки полковника ОСОБА_7 до розташування військової частини та не надання підтверджуючих документів про погіршення стану здоров`я;

-даними витягу із наказу по військовій частині НОМЕР_1 від 13.07.2022 № 100, згідно якого полковника ОСОБА_7 зараховано наказом командира Корпусу резерву ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) від 09.07.2022 № 226, в розпорядження командира Корпусу резерву ІНФОРМАЦІЯ_3 із залишенням у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 , який прибув з військової частини НОМЕР_6 , з 13.07.2022 до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення, зі збереденням посадового окладу встановленого за останньою займаною штатною посадою (примітка 42 штату);

-даними витягу з наказу по військовій частині НОМЕР_1 № 107 від 20.07.2022, згідно якого з 20 липня по 24 липня 2022 року полковник ОСОБА_7 вибув у відпустку за сімейними обставинами.

Наведені докази та інші докази, на які міститься посилання у вироку суду першої інстанції, колегія суддів визнає належними, допустимими, достатніми та такими, що поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження та допустимість доказів сторони обвинувачення, покладених в основу обвинувального вироку, однак зазначає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, оскільки він не є суб`єктом даного злочину і вчинив кримінальне правопорушення з необережності у виді злочинної недбалості.

Дані твердження ОСОБА_7 колегія суддів визнає помилковими, з огляду на наступне.

Суб`єтом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України в редакції від 22.11.2018 є, зокрема військовослужбовець (крім строкової служби).

Військовослужбовцем є громадяни України, який проходить дійсну військову службу у складі Збройних сил України та інших військ відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ в чинній редакції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 3 ст. 24 наведеного вище Закону, початком проходження військової служби є день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06.03.2022 полковника ОСОБА_7 призвано на військову службу за мобілізацією на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69 від 24.02.2022 та направлено для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_3 , де його призначено на посаду командира танкового батальйону. Після чого ОСОБА_7 проходив службу в різних військових підрозділах, а 13.07.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_1 №100 призначений на посаду офіцера 2 взводу резерву 1 роти резерву офіцерського складу.

Тобто статус військовослужбовця полковник ОСОБА_7 набув у зв`язку із мобілізацією на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69 від 24.02.2022 і на момент вчинення інкримінованого діяння був військовослужбовцем (крім строкової служби) і суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він не міг бути мобілізований на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69 від 24.02.2022 з огляду на положення підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ та ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», колегія суддів визнає необгрунтованими.

Відповідно до підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, під час дії воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Встановлено, що полковник ОСОБА_7 06.03.2022 призваний на військову службу за мобілізацією на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69 від 24.02.2022. Вирок Дарницьким районним судом м. Києва, на якій міститься посилання в апеляційній скарзі, і яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 389 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 1 рік обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, хоч і ухвалений 04.10.2021 до мобілізації останнього, однак набрав законної сили 29.09.2022, тобто після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні. Крім того враховується, що за даним вироком ОСОБА_7 реально не відбував покарання у виді обмеження волі, оскільки був звільнений від нього з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. На вказану норму обвинувачений ОСОБА_7 посилається в апеляційній скарзі, як на підставу незаконності його мобілізації.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , як на момент його мобілізації так і наразі, не має дітей віком до 18 років. Згідно свідоцтва про народження від 29.11.2001 серія НОМЕР_4 , долученого обвинуваченим до апеляційної скарги, він має сина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який на момент мобілізації ОСОБА_7 06.03.2022 був повнолітнім. Та обставина, що ОСОБА_7 , будучи єдиним батьком, утримував на момент мобілізації свого повнолітнього сина, який продовжив навчання, не унеможливлювало набуття ним статусу військовослужбовця.

При цьому колегія суддів враховує, що правомірність призову ОСОБА_7 на військову службу на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69 від 24.02.2022 не є предметом даного кримінального провадження.

З суб`єктивної сторони нез`явлення вчасно на службу без поважних причин може бути вчинене як умисно, так і з необережності.

Незважаючи на те, що як умисна так і обережна форма вини утворюють суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_7 діяння, та обставина, що він саме з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, без поважних на те причин, з мотивів тимчасово не виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, не з`явився вчасно до військової частини НОМЕР_1 без поважних причин, в умовах воєнного стану, доведена зібраними органом досудового розслідування доказами. Зокрема ОСОБА_7 безсумнівно було відомо про можливу відповідальність за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану, незважаючи на те останній, після закінчення наданої відпустки, 25.07.2022 не з`явився на службу без поважних причин. Більш того ОСОБА_7 був відсутній на службі в період часу з 25.07.2022 по 31.08.2022, тобто понад місяць, офіційно не працював, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. З показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та письмових доказів вбачається, що після нез`явлення ОСОБА_7 до місця служби, з ним протягом 25.07.2022 по 27.07.2022 в телефонному режимі мали місце розмови щодо його невчасного повернення до військової частини, однак останній на місце служби не повернувся та перестав виходити на зв`язок.

Той факт, що 01.09.2023 ОСОБА_7 прибув до прокуратури і до військової частини для подальшого проходження служби не вказує на те, що він не мав умислу на нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, а ухилення від проходження служби обвинуваченому не інкримінується.

Доводи ОСОБА_7 про те, що він не мав бути розподілений у танкові війська, оскільки 04.10.2021 вироком суду був позбавлений права керування транспортними засобами, не є предметом даного кримінального повадження і не випливає з пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу винуватого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є вдівцем, за місцем проходження служби характеризується з негативної сторони, притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 172-20 КУпАП, врахувавши обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Оскільки ОСОБА_7 після постановлення вироку Дарницьким районним судом м. Києва від 04.10.2021, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення в даному кримінальному провадженні, судом першої інстанції правомірно призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі положень ст.ст. 71, 72 КК України.

На переконання суду апеляційної інстанції, покарання ОСОБА_7 як за санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, так і остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого, попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів не вбачає підстав для врахування в якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 його щире каяття, оскільки воно має грунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалася та нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Дійсно, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненому визнав у повному обсязі, однак належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, не зробив. Наведене підтверджується тим, що ОСОБА_7 , як вірно встановлено судом першої інстанції, будучи відрядженим з 02.04.2023 до 06.04.2023 з військової частини НОМЕР_2 до Соснівського районного суду м. Черкаси для прийняття участі в судовому засіданні 04.04.2023, до суду не з`явився, а 06.04.2023 до військової частини з відрядження не повернувся, чим вчинив дії за ознаками самовільного залишення місця служби про що 09.06.2023 внесено відомості до ЄРДР за № 0000188.

Колегія суддів визнає недоречними посилання захисника ОСОБА_8 на необхідність визнання обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 добровільне припинення злочину та з`явлення із зізнанням 01.09.2022, оскільки таки обставини мали місце вже після реєстрації кримінального провадження № 0000074 від 16.08.2022 та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення місцязнаходження останнього. Наведене узгоджується з позицією ВС, викладеною у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 20.09.2023 (справа № 944/5954/22, провадження № 51-4066км23).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на те, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 внаслідок збігу тяжких особистих обставин, при цьому захисник не вказує, які саме ці обставини, в чому вони полягали, таких даних не містять і матеріали кримінального провадження та не наведено самим обвинуваченим. З огляду на це, колегія суддів позбавлена можливості визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Бажання обвинуваченого ОСОБА_7 проходити військову службу в лавах Збройних Сил України на передовій, не зменшує суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення і не дає суду апеляційної інстанції підстав для його врахування при призначенні покарання.

Характеристика ОСОБА_7 від 05.08.2022, згідно якої за час проходження служби офіцер 2 взводу резерву 1 роти резерву офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 зарекомендував себе з негативної сторони, до виконання службових обов`язків ставиться халатно, військові статути та керівні документи знає, але не користується ними в повсякденній діяльності, накази командирів не виконує, нівелює грамоти та подяки датовані 2001 2008 за попереднім місцем служби, надані обвинуваченим до апеляційної скарги.

Положенням ст. 69 КК України визначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегією суддів не встановлено додаткових обставин, які поряд із активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення, можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину. З огляду на наведене підстав для застосування положень ст. 69 КК України до призначеного покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, не вбачається.

За відсутності підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, колегія суддів також не вбачає підстав для застосування щодо нього положень ст. 62 КК України і заміни позбавлення волі на тримання в дисциплінарному батальйоні, оскільки таке покарання застосовується до військовослужбовців, які вчинили кримінальне правопорушення, за які передбачено покарання не більше двох років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неможливість застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від кримінальної відповідальності з випробуванням, оскільки таке звільнення не буде відповідати загальним засадам призначення покарання та його меті.

Враховуються положення ст. 75 КК України, а також зміст ч. 3 ст. 78 КК України про те, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення, суди мають це розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

В даному випадку ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в даному провадженні в період іспитового строку за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2021, тому оскаржуваним вироком, з урахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України йому призначено остаточне покарання за сукупності вироків, у зв`язку з чим повторне звільнення обвинуваченого з випробуванням, є неприпустимим.

Даних про те, що за станом здоров`я ОСОБА_7 не може відбувати призначене йому судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.

Щодо необгрунтованості позбавлення судом першої інстанції ОСОБА_7 військового звання, колегія суддів виходить з положень п. 2 ч. 1 ст. 51, ч. 2 ст. 52, ст. 54 КК України про те, що позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, як додаткове покарання не передбачене санкцією частини статті КК України, може бути застосовано за вироком суду до особи, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Враховуючи те, що за місцем проходження служби полковник ОСОБА_7 характеризується негативно, раніше судимий, притягувався до відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення і наразі вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби під час іспитового строку та в умовах воєнного стану, чим підірвав військову дисципліну в підрозділі, подав негативний приклад підлеглим та сприяв утворенню в їх свідомості помилкового уявлення щодо особи старшого офіцерського складу Збройних Сил України, рішення суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України у виді позбавлення військового звання «полковник», колегія суддів визнає обгрунтованим і законним.

Оскільки позбавлення військового звання є спеціальною нормою, яка застосовується щодо особи, в даному випадку, військовослужбовця за вчинення ним тяжкого або особливо тяжкого кримінального правопорушення, доводи сторони захисту про неправильне застосування місцевим судом кримінального закону в частині застосування положень ст. 54 КК України, після призначення остаточного покарання, є необгрунтованими.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційних скаргах обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді