УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000094 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 липня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, учня 9 класу Благодарівської ЗЗСО I-III ступенів Нечаянської сільської ради, Миколаївського району, Миколаївської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання, змінити. Призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України. В іншій частині вироку суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком 1 рік.

Під час апеляційного розгляду повторно дослідити відомості, що характеризують особу ОСОБА_6 . В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 липня 2023 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 /один/ рік.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця мешкання, праці та навчання; періодично з`являться для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою "Формування життєвих навичок".

Стягнуто з ОСОБА_10 , як законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 , судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 919 від 22.02.2023 року у сумі 500 ( п`ятьсот ) грн. Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду в частині призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі, незаконним. Зауважує, що призначене покарання хоча і є мінімальним, яке передбачене санкцією статті, але є занадто суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого, який є неповнолітнім та вчинив злочин вперше у віці 14 років.

Вважає, що суд першої інстанції врахував пом`якшуючи обставини, а саме щире каяття, повне визнання своєї провини, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, але у вироку суд не вмотивував своє рішення щодо не можливості призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України, про що просив захист.

На думку сторони захисту, існують всі підстави для призначення ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, вважає, оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме незастосування судом ст.69 КК України, а також неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом ст.104 КК України.

Пояснює, що призначаючи покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у неповнолітньому віці, повністю визнав свою провину та відшкодував завдані злочином збитки. Також, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий, на обліках у нарколога, психіатра та як дитина, що опинилася в складних життєвих обставинах не перебуває, виховується у багатодітній родині, має належні умови проживання, забезпечений всім необхідним для розвитку та навчання. Судом також враховано середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, підтримку з боку родини, наявність життєвих цілей та наявність у громади необхідних можливостей, які відповідають цільовим потребам останнього. Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину визнав повністю, підтвердив факт вчинення злочину, щиро розкаявся, запевняв суд, що зробив висновки для себе та більше не буде вчиняти злочинів, просив суд строго його не карати. Разом з тим, з урахуванням вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, питання щодо можливості застосування ст. 69 КК України не з`ясовувалося.

Вважає, що рішення суду про призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнення від відбування призначеного йому покарання з випробуванням є не вмотивованим, безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65 КК України. На думку прокурора, наведене свідчить, що судом першої інстанції неповно досліджено та враховано дані щодо особи обвинуваченого, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин, а саме відомостей, що характеризують особу ОСОБА_6 .

Вказує, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку, визнавши неповнолітнього ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, судом не було застосовано вимоги ст. 104 КК України. З урахуванням наведених обставин, вважає, що вирок суду підлягає зміні та застосуванні ст.69 КК України, а саме призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та застосуванні ст. 104 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Суд визнав доведеним, що 10 січня 2023 року, близько 23:15 годин, більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Соборна в м. Миколаєві, неподалік від арт-об`єкту «Я люблю Миколаїв», побачив електронний самокат марки «Kobi», що оснащений системою GPS-навігації, який стояв припаркований неподалік від буд. 7-а по вул. Соборній, внаслідок чого у останнього виник корисливий умисел направлений на вчинення крадіжки. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 підійшов до електронного самокату марки «Kobi» корпорації «Freego», ІМЕІ: НОМЕР_1 , що стояв неподалік буд. АДРЕСА_2 , взяв до рук камінь, впевнився що за його діями ніхто не спостерігає, розбив електронне табло із датчиком GPS-навігації самокату та дочекавшись коли електронне табло погасне, ОСОБА_6 взяв самокат та покотив його додому, за адресою свого фактичного проживання, а саме: АДРЕСА_3 .

Таким чином, доводячи до завершення свій злочинний умисел ОСОБА_6 утримуючи викрадене при собі, а саме самокат марки «Kobi» корпорації «Freego», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 16508, 33 грн., що належить ОСОБА_11 , покинув місце вчинення злочину, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Викрадений самокат він розібрав та здав металеві деталі на пункт прийому металобрухту. Отримані грошові кошти витратив на власні потреби. В результаті своїх умисних протиправних дій ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_11 на суму 16508,33 гривень.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану і визнає його винним в скоєнні даного кримінального правопорушення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, на підтримку доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України є правильною і апелянтами не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, апеляційній суд дійшов наступного.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнення від відбування призначеного йому покарання з випробуванням судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у неповнолітньому віці, повністю визнав свою провину та відшкодував завдані злочином збитки. Також, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий, на обліках у нарколога, психіатра та як дитина, що опинилася в складних життєвих обставинах не перебуває, виховується у багатодітній родині, має належні умови проживання, забезпечений всім необхідним для розвитку та навчання. Судом також враховано середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, підтримку з боку родини, наявність життєвих цілей та наявність у громади необхідних можливостей, які відповідають цільовим потребам останнього. Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину визнав повністю, підтвердив факт вчинення злочину, щиро розкаявся, запевняв суд, що зробив висновки для себе та більше не буде вчиняти злочинів, просив суд строго його не карати.

Разом з тим, з урахуванням вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, питання щодо можливості застосування ст. 69 КК України, судом першої інстанції не розглядалося.

Колегія суддів вважає слушними доводи апелянтів про те, що призначене покарання ОСОБА_6 , хоча і є мінімальним, яке передбачене санкцією статті, але є занадто суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого, який є неповнолітнім та вчинив злочин вперше у віці 14 років.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 , покарання за ч.4 ст. 185 КК України, його виду та розміру, апеляційний суд враховує особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є неповнолітнім, характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, а також і те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, запевняв суд, що зробив висновки для себе та більше не буде вчиняти злочини, є неповнолітнім та вчинив злочин вперше у віці 14 років, а отже наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України.

Крім того, згідно до ч.2 ст.104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Відповідно до ч.3 ст.104 КК України, іспитовий строк установляється тривалістю від одного до двох років.

Абзац 2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказує, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення. (із змінами внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №8 від 12.06.2009р.)

Однак, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, визнавши неповнолітнього ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, судом першої інстанції не було застосовано вимоги ст. 104 КК України.

Крім того, в резолютивній частині вироку, суд помилково вказав ім`я по батькові обвинуваченого « ОСОБА_12 » замість вірного « ОСОБА_13 ». Апеляційний суд вважає це суто технічною помилкою, яка не впливає на прийняте рішення суду по суті та може бути виправлена судом апеляційної інстанції.

Таким чином, з врахуванням викладеного, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.07.2023р. стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні відповідно до ч.2 ст.409, ст.413, ст.414 КПК України та застосування ст. 69 КК України, а саме призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та застосуванні ст.104 КК України, за такого апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 липня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_6 рахувати з 19.07.2023року, з дня ухвалення вироку судом першої інстанції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді