Справа № 151/247/20
Провадження №11-кп/801/168/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 02.06.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України та виправдано його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Відповідно до обвинувального акту від 22 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 січня 2019 року за №0000017, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, при слідуючих обставинах.

ОСОБА_7 будучи призначений на посаду лісничого Червоногребельського лісництва ДП "Чечельницьке лісове господарство" Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства згідно наказу №7 від 29.02.2016 року і відповідно до вимог п.1 ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" та постанови Кабінету Міністрів України №976 від 16.09.2009 року, є працівником правоохоронного органу та будучи, під розпис 01.03.2016 року ознайомленим із посадовою інструкцією лісничого ДП "Чечельницьке лісове господарство", згідно якої він є організатором лісогосподарського виробництва, і в своїй роботі керується вимогами законодавства з питань розвитку лісового господарства, раціонального використання лісових ресурсів, охорони і захисту лісів, наказами і розпорядженнями вище стоячих лісогосподарських органів і адміністрацій лісгоспу та зобов`язаний забезпечувати ведення в лісництві установленої технічної документації, належний облік і достовірність представленої звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, тобто будучи ознайомлений з вимогами діючого законодавства, а також усвідомлюючи порядок проведення лісозаготівельних робіт та порядок обліку заготовленої лісопродукції,), з метою отримання неправомірної вигоди для себе, вирішив продати діючи умисно, в інтересах ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020 останньому пиловник дубовий 3 сорту та пиловник ясеневий 3 сорту, які були заготовлені у 35 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, без постановки його на облік, за заниженою ціною, за наступних обставин.

Так, відповідно до рапортів про рух деревини, у 35 кварталі 4 виділу та 47 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, протягом січня-березня 2018 року проводилися рубки, під час яких була заготовлена лісопродукція, а саме: дрова паливні, пиловник дубовий 1-3 сорту, пиловник ясеневий 3 сорту, технічна сировина для ВПМ.

Під час телефонної розмови 26.03.2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, висловив пропозицію ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020), продати йому за грошові кошти, без укладення будь-яких договорів, заготовлений у Червоногребельському лісництві, пиловник дубовий 3 сорту за ціною 3500 гривень за 1 кубічний метр та пиловник ясеневий 3 сорту, за ціною 2000 гривень за 1 кубічний метр, на що останній погодився, через значно занижену ціну.

При цьому, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, усвідомлював, що відповідно до п.п. 1.2-1.5 Наказу Державного комітету лісового господарства України №42 від 19.02.2007 "Щодо вдосконалення механізму з продажу необробленої деревини", реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони з продажу необробленої деревини на біржі, а не реалізована на товарних біржах необроблена деревина реалізується підприємствами - постійними лісокористувачами по прямих договорах за цінами, не нижчими від тих, що склались на останньому аукціоні, а тому жодних правових підстав у ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) для придбання даної лісопродукції не має.

Реалізовуючи вище вказаний злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи в інтересах ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) відповідно до попередніх домовленостей між останніми, частину заготовленої лісопродукції у 35 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, а саме: пиловник дубовий 3 сорту в кількості 68 одиниць, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних та пиловник ясеневий 3 сорту в кількості 13 одиниць, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, вирішив не обліковувати, для його подальшого безперешкодного продажу ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020).

ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020), діючи умисно, з метою отримання матеріальної вигоди для себе при придбанні лісопродукції, 17.04.2018 року о 18 годині 30 хвилин, під час телефонної розмови висловив ОСОБА_7 , як службовій особі, а саме: лісничому Червоногребельського лісництва, пропозицію надати йому в якості неправомірної вигоди, грошові кошти в сумі 5000 гривень, шляхом переказу їх на вказаний ОСОБА_7 номер банківського рахунку, за можливість придбання саме даної деревини за заниженою ціною та без укладання договорів.

ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи, що він є службовою особою, прийняв пропозицію ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) про надання йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 5000 гривень, за продаж останньому не облікованої, вище вказаної деревини та під час телефонної розмови 17.04.2018 року о 18 годині 45 хвилин повідомив ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) номер банківського рахунку № НОМЕР_1 , який належить його дружині ОСОБА_10 ..

Після цього, ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) реалізуючи свій злочинний умисел, 17.04.2018 року о 19 годині 05 хвилин, через термінал самообслуговування №206321, який розташований в м.Бершадь по вул.Леніна,3, Вінницької області, особисто перерахував на вказаний ОСОБА_7 банківський рахунок № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 5000 гривень, в якості неправомірної вигоди.

У подальшому, ОСОБА_7 відповідно до попередніх домовленостей із ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) усвідомлюючи незаконність продажу не облікованого пиловника дубового та ясеневого ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) самостійно знайшов водія ОСОБА_11 , на автомобіль якого марки "Маз" реєстраційний номер НОМЕР_2 , з напівпричіпом реєстраційний номер НОМЕР_3 та шляхом надання відповідних вказівок під своїм наглядом, силами співробітників і техніки Червоногребельського лісництва, 17.04.2018 року загрузив пиловник дубовий 3 сорту в кількості 68 одиниць, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних та пиловник ясеневий 3 сорту в кількості 13 одиниць, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних.

Для можливості прихованого перевезення даної необлікованої деревини, із місця її загрузки в с.Червона Гребля, Чечельницького району, Вінницької області до м.Бершадь Вінницької області, ОСОБА_7 18.04.2018 року, через касу Червоногребельського лісництва, оформив придбання технічної сировини, для ВПМ об`ємом 14,880 метри кубічних та пиловник ясеневий 3 сорту об`ємом 4,310 метри кубічних, загальною вартістю 27 276 гривень 24 копійки, які фактично ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не купували та він їм не поставлявся. Після цього, ОСОБА_7 за допомогою кишенькового персонального комп`ютера вніс до Єдиної державної системи електронного обліку деревини відповідні відомості та видав відповідні ТТН-ліс ВНА №812351 від 18.04.2018 року, ВНА №812352 від 18.04.2018 року та ВНА №812353 від 18.04.2018 року, примірник яких передав водію ОСОБА_11 ..

ОСОБА_11 , відповідно до попередніх домовленостей із ОСОБА_7 , 19.04.2018 року перевіз вищевказаний пиловник дубовий 3 сорту, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних та пиловник ясеневий 3 сорту, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних до м.Бершадь Вінницької області, де передав його ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020).

За вище вказаний придбанний пиловник дубовий 3 сорту, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних та пиловник ясеневий 3 сорту, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) близько 16 години 30 хвилин 18.04.2018 року передав особисто ОСОБА_7 в смт.Чечельнику Вінницької області грошові кошти в сумі 55000 гривень, окрім тих 5000 гривень, які він переказав на банківську картку в якості неправомірної вигоди 17.04.2018 року.

Грошові кошти в сумі 5000 (п`ять тисяч) гривень були зняті ОСОБА_7 із банківського рахунку своєї дружини ОСОБА_10 19.04.2018 року о 15 годині 09 хвилин у м.Кодима Одеської області.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведеної товарознавчої експертизи ринкова вартість лісопродукції відвантаженої ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000556 від 21.05.2020) станом на 18.04.2018 року складала 140 930 гривень 74 копійки.

Вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 02.06.2021 ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Як зазначає суд першої інстанції, доказів того, що предметом купівлі-продажу між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 була деревина 3-го гатунку, а не технологічна, стороною обвинувачення не надано і не спростовано покази про продаж технологічної сировини, а отже відсутні докази закупівлі ОСОБА_9 деревини, за значно заниженими цінами.

Тоді як висновком товарознавчої експертизи №3006/20-21 від 22.04.2020 року, встановлено вартість деревини саме 3-го гатунку.

Також не знайшов свого підтвердження, що 5000 гривень ОСОБА_9 надано обвинуваченому ОСОБА_7 , як неправомірна вигода, з метою купівля деревини за заниженою ціною, оскільки ці кошти, відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , були перераховані на картковий рахунок дружини ОСОБА_7 для оплати транспорту і деревини, а не для купівлі її за нижчою ціною, встановленою лісгоспом.

Крім того, у вироку зазначено, що стороною обвинувачення не надано суду ухвали слідчого судді про використання інформації, отриманої у кримінальному провадженні № 0000467, у кримінальному провадженні № 0000017 від 09 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.

Тому надані стороною обвинувачення прибуткові касові ордери № 208, № 209, № 219 від 19 квітня 2018 року та 20 квітня 2018 року на суми 9900 грн, 8515,27 грн і 741,74 грн, а також частину ксерокопії касової книги з 02 квітня по 28 вересня 2018 року, сторінки 57-58, де за № 207 та № № 208, 209, 219 зазначено надходження коштів від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд дослідив і визнав недопустимими доказами в зв`язку з відсутністю даних про правові підстави їх вилучення та приєднання до матеріалів кримінального провадження відповідно до КПК.

Також судом визнано недопустимими доказами протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14 листопада 2018 року та від 26 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000467 від 27 жовтня 2017 року, оскільки вони були здійснені в результаті проведеної слідчої дії у вказаному кримінальному провадженню за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, а здобута в них інформація використана з порушенням вимог ст. 257 КПК.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 02.06.2021 скасувати у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 25 500 грн з позбавленням права обіймати посади в лісогосподарських підприємствах на 3 роки. Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави за проведення експертизи в сумі 1 634,4 грн.

Прокурор посилається на те, що на відміну від доказів, які стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог статті 91 КПК України, перелік доказів, які мають значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед.

Сторона захисту не порушувала питання допустимості наданих стороною обвинувачення відомостей, отриманих під час негласних слідчих (розшукових) дій, на тій підставі, що вони були проведені без відповідного дозволу. Тому у сторони обвинувачення не виникало обов`язку довести наявність таких дозволів, а, відповідно, й необхідності перед наданням цих доказів суду відкрити їх стороні захисту відповідно до статті 290 КПК. Стороною захисту лише під час судових дебатів було зазначено про ненадання суду ухвали апеляційного суду про надання дозволу про використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому провадженні.

Крім того, встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано, та показання потерпілих та/або свідків, оскільки ч.1 ст.87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, на думку прокурора, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого, і не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності та ухвалив невмотивований вирок відносно ОСОБА_7 , а докази обвинувачення відхилив без належного спростування.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним органом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його укладення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Сторони, на етапі досудового розслідування, відповідно до ст. 290 КПК України, повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити і процесуальні підстави (постанови, ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Тому процесуальні документи, а саме постанова прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження від 26.03.2020 року та ухвала слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 27.04.2020, може бути надана й підчас судового розгляду. До подібного висновку дійшов і Верховний Суд у своїй постанові від 28.05.2020 у справі №751/9365/15-к (провадження №51-5583км19).

В зв`язку з цим, в ході апеляційного розгляду, Суд дослідив постанову прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження від 26.03.2020 року та ухвалу слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 27.04.2020, які прокурор надав підчас апеляційного розгляду. І хоча вони не надавалась для ознайомлення під час відкриття матеріалів, це єдиний спосіб перевірки допустимості доказів у справі, враховуючи, що ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з їх недопустимістю також.

Так згідно постанови прокурора, з матеріалів досудового розслідування за №0000467 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.368, ч.1 ст.369 КК України, що розслідується ТУ ДБР у м.Хмельницькому, виділено ряд матеріалів та речових доказів, включно з тими, що надані суду у даному кримінальному провадженні за №0000017, та зареєстровано їх у новому кримінальному провадженні за № 0000335 за ч.3 ст.368, ч.1 ст.369 КК України (т.3 а.с.4-11).

Однак предметом цього апеляційного перегляду є кримінальне провадження за № 0000017 внесене до ЄРДР 09.01.2019 року за ч.3 ст.368 КК України та розпочате слідчим ГУ НПУ у Вінницькій області на підставі рапорту працівника поліції (т.1 а.п.152-156), а не в результаті виділення чи об`єднання матеріалів з кримінального провадження за № 0000335.

Отже в матеріалах кримінального провадження за № 0000017 відсутні правові підстави використання ряду доказів, здобутих підчас розслідування кримінальних проваджень за №0000467 та за № 0000335.

На цю обставину звернув увагу і Верховний Суд в постанові від 22.12.2022 у даній справі при оцінці товарознавчої експертизи № 3006/20-21, однак прокурором, навіть під час повторно апеляційного розгляду, відповідні процесуальні документи надано не було, що виключає можливість в суді перевірити допустимість доказів, що здобуті в інших кримінальних провадженнях.

З цих підстав Суд вважає недопустими доказами: протокол обшуку автомобіля ОСОБА_7 від 20.08.2018 та речовий доказ - вилучений у нього блокнот (т.1 а.п.161-167, 223-225), протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.04.2019, в ході якого вилучено прибуткові касові ордери № 208, № 209, № 219 від 19 квітня 2018 року та 20 квітня 2018 року на суми 9900 грн, 8515,27 грн і 741,74 грн, а також частину ксерокопії касової книги з 02 квітня по 28 вересня 2018 року, сторінки 57-58, де за № 207 та № № 208, 209, 219 зазначено надходження коштів від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також товарно транспортні накладні (ТТН-ліс) ВНА №812351 від 18.04.2018 року, ВНА №812352 від 18.04.2018 року та ВНА №812353 від 18.04.2018 року у кримінальному провадженні за №0000467 (т.3 а.с.12-16), а також висновок товарознавчої експертизи № 3006/20-21 від 22 квітня 2020 року, проведеної в кримінальному провадженні № 0000335.

Крім того, Суд вважає за необхідне зазначити, що зміст ТТН-ліс: ВНА №812351, ВНА №812352 та ВНА №812353 є нерозбірливим, щоб бути переконливим доказом винуватості.

Згідно наданої прокурором, в ході апеляційного перегляду, ухвали від 27.04.2020, слідчим суддею Вінницького апеляційного суду надано дозвіл на використання з кримінального провадження №0000467 матеріалів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що здійсненні на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 19.02.2018 року у кримінальному провадженні № 0000017 від 09.01.2019 року (т.3 а.п.17-18).

В зв`язку з цим Суд вважає допустимим доказом протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14 листопада 2018 року по кримінальному провадженню внесеного до ЄРДР за №0000467 від 27.10.2017 року (т.2 а.п.22-60) та протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26 лютого 2019 року по кримінальному провадженню внесеного до ЄРДР за №0000467 від 27.10.2017 року (т.2 а.п.61-139).

Суд дослідив дані протоколи розмов та встановив, що пред`явлене обвинувачення суперечить фактичному змісту цих розмов.

Так згідно пред`явленого звинувачення під час телефонної розмови 26.03.2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, висловив пропозицію ОСОБА_9 продати йому за грошові кошти, без укладення будь-яких договорів, заготовлений у Червоногребельському лісництві, пиловник дубовий 3 сорту за ціною 3500 гривень за 1 кубічний метр та пиловник ясеневий 3 сорту, за ціною 2000 гривень за 1 кубічний метр, на що останній погодився, через значно занижену ціну.

17.04.2018 року о 18 годині 30 хвилин, під час телефонної розмови, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою отримання матеріальної вигоди для себе при придбанні лісопродукції, висловив ОСОБА_7 пропозицію надати йому в якості неправомірної вигоди, грошові кошти в сумі 5000 гривень, шляхом переказу їх на вказаний ОСОБА_7 номер банківського рахунку, за можливість придбання саме даної деревини за заниженою ціною та без укладання договорів.

Як убачається зі змісту протоколів:

26.03.2018 ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_9 , висловив бажання придбати дуб та ясен «технологія», «третій». На це ОСОБА_7 відповів що така деревина є та вже вивезена і її можна забрати. Вони вирішили зустрітись на наступний день, однак з подальших розмов зрозуміло, що зустріч не відбулась (т.2 а.п.25). Конкретна ціна деревини, об`єми та сорт не обговорювались.

Лише 04.04.2018 ОСОБА_7 планує з водієм лісництва ОСОБА_14 вивозити деревину з 35 кварталу. (т.2 а.п.28). Тобто деревина, яку ОСОБА_7 26.03.2018 пропонував придбати ОСОБА_9 була не з 35 кварталу, що фактично була продана 18.04.2018.

17.04.2018 ОСОБА_7 розмовляє по телефону з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 з приводу організації загрузки деревини в автомобіль, оплати за простій автомобіля та часу і місця її доставки. ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не встигли оплатити деревину, яка вже була завантажена в автомобіль, а тому о 18:31:17 до ОСОБА_7 подзвонив ОСОБА_15 (т.2 а.п.47), та запропонував привезти хоча б завдаток, а на наступний день розрахуватись. ОСОБА_7 погодився чекати до завтра. Тоді ОСОБА_9 запропонував цей завдаток скинути на його картку, що і зробив одразу.

Жодної розмови що дані кошти є неправомірною вигодою за можливість придбання деревини за заниженою ціною та без укладання договорів не було. А її зміст навпаки, спростовує подібне звинувачення.

Тому, на переконання Суду, звукозапис телефонних розмов є недостатнім доказом для доведення вини ОСОБА_7 , а повторно допитані свідки та обвинувачений лише спростовують пред`явлене звинувачення.

Так обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив факт отримання коштів в розмірі 5000 грн. на карту його дружини, але це не була винагорода, а оплата за транспорт. Вся деревина була реалізована згідно чинного законодавства та її сортності.

ОСОБА_9 та ОСОБА_16 пояснили Суду, що реалізацією та перевезенням деревини займався ОСОБА_7 . Розраховувалися готівкою, і ще 5000 грн. скинули на карточку, номер якої дав ОСОБА_7 , за доставку і простій автомобіля, оскільки той займався організацією перевезення деревини. Ціна даної деревини відповідала її сортності та не була нижчою за ринкову, тому жодних підстав надавати ОСОБА_7 неправомірну вигоду не було.

Свідок ОСОБА_11 пояснив Суду що ОСОБА_7 запропонував йому завезти дрова в м.Бершадь, вони узгодили оплату за 3000грн. Покупець затримувався, тому завантажена машина простоювала. За простій ОСОБА_7 заплатили 5000грн., але він з ним не розрахувався.

Свідок ОСОБА_14 на задані питання відповів, що працює водієм у лісгоспі та декілька днів вивозив деревину з 35 кварталу на край села Попова Гребля, за вказівкою ОСОБА_7 . Якого сорту деревина він не знає. Вивозив все без вибірки.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що працювала касиром в ДП "Чечельницьке лісове господарство" і не пам`ятає щоб ОСОБА_7 за когось розраховувався. Про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн. їй нічого не відомо.

Отже, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_7 і свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , придбана деревина була саме технологічна, а не 3-го ґатунку, а 5000 грн перераховувались обвинуваченому як передоплата за послуги з перевезення деревини.

Що саме ОСОБА_7 організовував транспортування деревини споживачу не заперечується і стороною обвинувачення, про що зазначається в обвинувальному акті.

Сама ж продана деревина породи дуб та ясен слідством не віднайдена та не оглядалась, а висновок товарознавчої експертизи № 3006/20-21 від 22 квітня 2020 року, відповідно до якого ринкова вартість лісопродукції, відвантаженої жителю м. Бершадь Вінницької області з франко-проміжного складу Червоногребельського лісництва ДП «Чечельницьке лісове господарство» ОСОБА_9 , станом на 18 квітня 2018 року складала 140 930 грн 75 коп., ґрунтується виключно на інформації наданій самим слідчим.

Тобто експертний висновок не містить відповіді яка дійсна вартість деревини відвантаженої ОСОБА_9 18.04.2018, а зазначено можливу вартість деревини яку, на думку слідчого, ОСОБА_7 реалізував ОСОБА_9 згідно записів в його блокноті.

Однак Суд не може погодитись, що деревина зазначена в блокноті ОСОБА_7 є саме тією, яку реалізовано ОСОБА_9 вважаючи це припущенням, що не підтверджено іншими доказами, та й сам блокнот вилучено у обвинуваченого в ході іншого кримінального провадження і не є допустимим в цьому.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Повторно дослідивши та оцінивши докази Суд вважає, що під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів винуватості обвинуваченого у отриманні неправомірної вигоди, що давало б підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції.

Поряд з не встановленням поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого в отриманні неправомірної вигоди, ще й зміст обвинувального акту, підтверджує вірність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Так відповідно до п.5 ч.1 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно ж обвинувального акту ОСОБА_7 вирішив продати в інтересах ОСОБА_9 пиловник дубовий 3 сорту та пиловник ясеневий 3 сорту, які були заготовлені у 35 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, без постановки його на облік, за заниженою ціною.

Тобто ОСОБА_7 допустив розтрату з метою отримання неправомірної вигоди в розмірі 5000грн., однак ці дії кваліфіковано лише за ст.368 КК України.

Отже визнання ОСОБА_7 винуватим за ст.368 КК України, згідно пред`явленого обвинувачення, є визнанням його винуватим в іншому злочині, кваліфікація якого за відповідною статтею КК України в обвинувальному акті відсутня. Виключення ж судом цього формулювання є неможливим, оскільки це мотив отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, що є складовою об`єктивної сторони злочину.

Згідно із ч.2 ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Судовий же розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Така невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, що не була усунута в ході судового розгляду, є ще однією з підстав постановлення виправдувального вироку.

Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 02.06.2021, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано - без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4