ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1941/23 Справа № 932/3620/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в кримінальне провадження № 0000361 від 19.05.2022 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 27.06.2008 Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.289 та ст.75 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки;

- 30.12.2013 Баглійським районним м.Дніпродзержинська за ч.1 ст.119, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК до 5 років 1 дня позбавлення волі. Звільнився 12.04.2014 року по відбуттю строку покарання;

- 18.09.2014 Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.185 та ст.75 КК до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

- 11.06.2018 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 та ч.1 ст.70 КК до 5 місяців арешту;

- 07.03.2019 Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 та ч.ч.1,4 ст.70 КК до 6 років позбавлення волі. Звільнений 06.04.2022 року по відбуттю строку покарання;

- 20.04.2021 Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.1 ст.286 КК до арешту на строк 6 місяців з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 18.09.2014 року, остаточно до відбуття призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинання покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 07.03.2021 року остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. На підставі ч.5 ст.72 КК у строк відбуття покарання зараховано термін перебування під вартою з 03.02.2020 року по день набрання чинності даним вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04.10.2021 року вирок суду змінено, ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.286 КК до покарання у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки. На підставі ч.5 ст. 74 КК, з урахуванням п.2 ч.1 ст. 49 КК звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Виключено з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК. Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 18.09.2014 року та вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 07.03.2019 року виконувати самостійно,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_11 обчислюється з 19 травня 2022 року.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

19.05.2022 року приблизно о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в салоні маршрутного таксі № 62 у місті Дніпро, на зупинці громадського транспорту, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, 1, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022 року, введено воєнний стан з 24.02.2022 року, а у подальшому Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 15.03.2022 року №2119-ІХ та від 18.04.2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 року №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є непомітними для оточуючих, в тому числі і для потерпілої, діючи умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, підійшов до потерпілої ОСОБА_7 та витягнув із правої кишені кардигану, одягненому на останній, мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy A30», синього кольору, вартістю 2800 грн.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення, однак, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений з викраденим майном потерпілою ОСОБА_7 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, з доповненнями, в якій порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції, як незаконного, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що його незаконно засудили за замах на крадіжку, а не за знахідку які він не віддав потерпілій. Стверджує, що жодних доказів тому, що він підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та витягнув з її кишені кардигану мобільний телефон, немає. При цьому, як зазначає апелянт, під час судового розгляду сама потерпіла не вказувала на те, що саме він викрав у неї телефон, а тільки припустила після того, як побачила свій телефон у нього в руках. Тому обвинувачений не погоджується з висновками суду про наявність у нього умислу на крадіжку мобільного телефону і доведеність його вину у скоєнні даного злочину.

З урахуванням вищенаведеного просить апеляційний суд скасувати вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2023 року та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.

Прокурор Центральної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_13 від поданої нею апеляційної скарги в порядку ст.403 КПК України відмовилася та ця відмова прийнята апеляційним судом.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника та обвинуваченого на підтримку доводів поданої стороною захисту апеляційної скарги, які просили скасувати вирок та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, вислухавши думку прокурора та потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Будучи допитаним у суді обвинувачений ОСОБА_8 провину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що до подій 19.05.2022 року потерпілу ОСОБА_7 раніше не знав, жодних стосунків не підтримував.

19.05.2022 року приблизно о 12.00 год. він перебував в салоні маршрутного таксі №62, в яке сів в районі вулиці Калинової. В салоні перебував стоячи, так як маршрутка була переповнена людьми. На потерпілу уваги не звертав. На даному маршрутному таксі направлявся з лівого берега, так як йому потрібно було в Жовтневий районний суд м.Дніпропетровська. Виходячи на зупинці громадського транспорту ТЦ «Мост-Сіті», перед ним вийшло пару людей, а взагалі з маршрутного таксі виходило багато людей. Перед виходом з салону, перед сходами, точно не пам`ятає, чи штовхнув щось ногою, чи то щось впало, але коли подивився донизу, побачив мобільний телефон в чохлі, який підняв, й тримаючи в руках став виходити з ним з маршрутного таксі. Вказав, що спочатку подумав, що це блокнот, а коли підняв то зрозумів, що це телефон. Коли піднімав телефон, поруч знаходились люди. Зробив пару кроків з автобусу, в цей момент хтось ззаду схопив його за плече. Він обернувся та побачив жінку, як потім дізнався ОСОБА_7 , яка вже перебуваючи на вулиці біля маршрутного таксі, сказала йому віддати цей мобільний телефон. Він спитав у потерпілої, з чого вона взяла, що це її телефон, але вона наполягала на тому, що це її телефон, стала тягнутися за ним. А тому він віддав потерпілій телефон. Далі на зупинці до них підійшли чоловіки, які представились співробітники поліції та повідомили, що викликають поліцію.

Вказав, що час сховати цей телефон в нього був, але цього не зробив, телефон був в руках. Ствердив, що умислу на крадіжку мобільного телефону потерпілої не мав, лише підняв його з полу. Якби викрадав телефон, то не стояв би на зупинці та розглядав його, не чекаючи, щоб потерпіла прийшла та забрала його. Якби дійсно викрав телефон, то кому завгодно міг його передати та сховати, так як мав таку можливість.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що до подій кримінального правопорушення вона особисто обвинуваченого не знала, будь-яких стосунків не підтримувала.

19 травня 2022 року приблизно о 10.30 год., точного часу не пам`ятає, вона перебувала в салоні автобусу №62, який рухався з лівого берега на правий до зупинки біля ТЦ «Мост-Сіті» по вул.Глінки, буд.2 в м.Дніпро. В салоні автобусу було достатньо людей. Вона сиділа біля вікна з боку дверей, в другому ряду, спиною до водія. Поруч з нею сиділа жінка, навпроти також сиділо двоє людей, хто саме, не пам`ятає. Свій мобільний телефон вона тримала в руці, іноді дивилась в додатках телефону топографічні карти, щоб зрозуміти, де її зупинка. При під`їзді до потрібної зупинки на вул. Глінки, вона встала, поклала телефон у праву накладну кишеню свого кардигану та стала триматись рукою за поручень. Телефон вона відчувала в кармані кардигану. При цьому, дані кармани візуально великі та глибокі, а в русі, коли телефон знаходиться в кишені цієї кофти, вона його відчуває, т.я. той весь час «б`є» її по нозі. Коли вона вийшла з автобусу, зробив два-три шаги, відразу відчула, що телефон, який повинен був бути в правій кишені кофти, не «б`є» їй по нозі. Перевірив кишеню, виявила, що телефон відсутній. Зрозуміла, що телефон викрали, а тому миттєво обернулась, побачила чоловіка, як потім дізналася обвинуваченого ОСОБА_8 , який тримав в руках пакет чорного кольору.

Звернула увагу саме на обвинуваченого, так як з правої сторони більше нікого не було. Обвинувачений знаходився на відстані приблизно 2-3 шагов від автобусу. Так вийшло, що в цей момент подув сильний вітер, і пакет, що був в руках обвинуваченого, розкрився, і під цим пакетом темного кольору, в руці обвинуваченого, вона побачила свій мобільний телефон в чохлі білого кольору. Побачив це, вона одразу стала вимагати у нього повернути її телефон. Але, обвинувачений став доказувати їй, що це його телефон в чохлі білого кольору. Вона у нього забрала свій телефон з під пакету обвинуваченого, сказала йому «це що, твій телефон білого кольору?», але він заперечував, говорив, чого вона до нього чіпляється, став доводити, що у нього є свій телефон, дістав та став демонстрував його.

В цей час до неї підійшли хлопці, один із них потім виявився поліцейським, які допомогли їй та викликали поліцію. Вказала, що випасти з кишені кофти її телефон не міг, так як кишені на кардигані накладні, глибокі та телефон поміщався в ній досить щільно. В ході досудового розслідування викрадений телефон їй повернуто.

Правильність викладений у вироку суду показань потерпіла ОСОБА_7 підтвердила під час апеляційного розгляду та наполягала на законності ухваленого вироку судом першої інстанції.

Допитаний судом свідок ОСОБА_14 пояснив, що обвинуваченого та потерпілу ОСОБА_7 до подій злочину особисто не знав, будь-яких відносин не підтримував. На момент подій злочину працював в КП «Дніпровський електротранспорт».

Десь в травні 2022 року, точну дату не пам`ятає, близько 12.00-13.00 год. він та його напарник ОСОБА_15 знаходились на зупинці громадського транспорту біля ТЦ «Мост-Сіті», чекали на транспорт, щоб доїхати на лівий берег Дніпра. На зупинці тоді було достатньо людей. Коли на зупинку під`їхало маршрутне таксі та зупинилось поруч, побачив «розбірки» та почув крики жінки, як потім дізнався потерпілої ОСОБА_7 , яка стверджувала, що в неї з кишені обвинувачений викрав мобільний телефон. Сам телефон в цей момент він бачив вже в руках потерпілої. Але, потерпіла говорила, що свій телефон вона вихопила з рук обвинуваченого.

Зазначив, що в його присутності потерпіла повідомляла, що перед виходом з маршрутного таксі, вона говорила по телефону та поклала його в кишеню, а коли виходила, стала перевіряти кишені і телефону не знайшла. Обвинувачений натомість повідомляв, що підібрав телефон, коли він випав у потерпілої. Але, потерпіла стверджувала, що телефон вона поклала до кишені. Також, в розмові з потерпілою, обвинувачений говорив, що тільки звільнився з місць позбавлення волі, просив не писати заяву до поліції.

Вказав, що моменту, коли потерпіла забирала у обвинуваченого мобільний телефон, він не бачив, тільки чув про ці події.

Свідок ОСОБА_16 в суді пояснив, що обвинуваченого та потерпілу ОСОБА_7 до подій злочину особисто не знав, будь-яких відносин не підтримував.

Вказав, що конкретного числа не пам`ятає, але в день подій злочину перебував у відпустці, а його батальйон був на робочій зміні. Приїхав з друзями в центр міста на тролейбусі №14 та під`їхав до зупинки біля ТЦ «Мост-Сіті», за ними зупинився автобус. Побачив, як з цього автобусу спочатку вийшов обвинувачений, а потім потерпіла, як потім дізнався ОСОБА_7 , яка стала кричала обвинуваченому «віддай телефон» та тримала його за руку. Вони з друзями вирішили підбігти та з`ясувати, що відбувається. Коли вони підбігли, побачив, як потерпіла забирала щось з-під пакету, який тримав в руках обвинувачений. Зазначив, що цей пакет був чорного кольору середніх розмірів, і під цим пакетиком обвинувачений тримав мобільний телефон в білому чохлі. Цей телефон не помітити було не можливо, так як він був білому чохлі, а пакет обвинуваченого чорного кольору. В цей же час, обвинувачений став діставати свій телефон з кишені та стверджував, який телефон, він має свій телефон і йому інший не потрібен.

Потім, поспілкувавшись з потерпілою, з`ясував, що це був її телефон в білому чохлі, який вона забрала з-під пакету чорного кольору, який тримав обвинувачений. Потерпіла також повідомляла, що обвинувачений викрав її телефон з кишені, і вона це зрозуміла саме тоді, коли виходила з маршрутного таксі. З`ясував обставини події, а також поговорив з обвинуваченим, якому він представився та показав посвідчення поліцейського, він зрозумів, що це зробив саме ОСОБА_8 , а тому він викликав слідчо-оперативну групу.

Вказав, що телефон потерпілої обвинувачений тримав в руці, обгорнув пакетом чорного кольору, і це такий спосіб маскування крадіжок, який вони не раз бачили.

Саме момент того як обвинувачений забирав телефон у потерпілої, він не бачив. В його присутності, ні потерпіла, ні обвинувачений, одне одному тілесних ушкоджень не завдавали. Він також не наносив тілесних ушкоджень обвинуваченому.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

Протокол огляду від 19.05.2022 року, відповідно до якого за адресою: м.Дніпро, вул.Глінки, буд.1, оглянуто мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy A30», синього кольору в білому чохлі (том 1 а.с.14-15), який визнано речовим доказом (том 1 а.с.16-17) та відповідно до розписки повернутий власнику (том 1 а.с.18). Згідно протоколу огляду потерпіла повідомила, що даний телефон вона забрала у ОСОБА_8 , який викрав у неї цей телефон.

Дані висновку експерта № 1487/22 від 15.06.2022 року, відповідно до висновку якого, ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung» моделі «Galaxy A30», синього кольору, станом на 19.05.2022 року, складала 2800 грн. (том 1 а.с. 22-25).

Протокол зняття показань технічних засобів, що мають функції відеозапису від 19.05.2022 року, відповідно до якого були переглянуті відеофайли, які містять фактичні дані про обставини кримінального правопорушення від 19.05.2022 року (том 1 а.с. 28-29).

Протокол від 20.05.2022 року, відповідно до якого, в присутності потерпілої ОСОБА_7 переглянуто відеозапис з камер відеоспостереження, за адресою: АДРЕСА_2 , який також було відтворено в ході судового розгляду кримінального провадження (том 1 а.с. 32-33).

Протокол огляду від 19.05.2022 року з фототаблицею, відповідно до якого, в присутності потерпілої ОСОБА_7 оглянуто білу накидку із капюшоном, яка має дві накладні кишені, що розташовані близько 30-35 см від низу накидки (том 1 а.с. 35-39).

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діянь, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

При цьому суд проаналізував версію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його невинуватості та дав їй критичну оцінку, визнавши таку позицію обвинуваченого, як бажання уникнути кримінальної відповідальність, оскільки його вина повністю підтверджується дослідженими та перевіреними під час судового розгляду доказами щодо встановлених судом фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення і не викликають у суду сумнівів щодо їх достовірності.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки вони повністю узгоджуються з дослідженими судом доказами у їх сукупності та спростовують твердженнями апелянта про його невинуватість у вчиненні саме закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки) потерпілої ОСОБА_7 .

Колегія суддів відкидає, як неспроможну, версію обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він повинен нести відповідальність за інших злочин, а саме за неповернення незаконно знайденого мобільного телефону потерпілої. Така версія подій повністю спростовується дослідженими судом доказами, зокрема, показаннями самої потерпілої ОСОБА_7 , яка стверджувала, що саме обвинувачений ОСОБА_8 таємно викрав її мобільний телефон, що знаходився в правій кишені кардигану. Зазначала, що свій мобільний телефон вона побачила в руках обвинуваченого, котрий також виходив з маршрутного таксі. Її телефон обвинувачений прикрив пакетом чорного кольору, який тримав в руках і коли вітер подув, цей пакет відкрився і вона відразу побачила і впізнала свій телефон. Вона звернулась до обвинуваченого. Але той не віддавав телефон на її вимогу, стверджуючи, що це його телефон. В подальшому ж, коли вона забрала свій телефон з рук обвинуваченого, ОСОБА_8 повідомив, що у нього є свій телефон, який він дістав та продемонстрував потерпілій.

Також, потерпіла детально та послідовно пояснила суду, де саме знаходився її мобільний телефон до моменту викрадення, виключив можливість того, що телефон випадково випав з кишені, переконливо обґрунтовуючи дані обставини про те, що при під`їзді до потрібної зупинки, поклала телефон у праву кишеню кардигану , що був на неї одягнутий. При виході з автобусу, виявила відсутність належного їй мобільного телефону у кишені кардигану, який випасти не міг, оскільки кишеня досить глибока та телефон поміщався в ній досить щільно. Вказане мало місце на відстані 2-3 кроків від автобусу. При цьому, ніхто не звертався до оточуючих із оголошенням про знайдений телефону.

Ставити під сумнів вищезазначені покази потерпілої не знайшов підстав суд першої інстанції та не вбачає таких підстав й апеляційний суд, оскільки вони послідовні, детальні і взаємопов`язані між собою, підтверджуються і узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, а також з показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , котрі знаходились в безпосередній близькості до місця скоєння кримінального правопорушення та які вказували, що в їх присутності потерпіла кричала, щоб обвинувачений повернув її мобільний телефон та стверджувала, що той викрав її телефон з кишені кардигану, так як виявила вона відсутність телефона вже коли виходила з маршрутного таксі.

При цьому, як правильно зазначив у вироку місцевий суд, в ході судового розгляду судом не встановлено будь-яких підстав у потерпілої обмовляти обвинуваченого, упередженого до нього відношення, так як до подій 19 травня 2022 року обвинувачений та потерпіла між собою знайомі не були.

Також, про узгодженість показів свідків та потерпілої свідчить показання свідка ОСОБА_16 , який стверджував, що бачив, як потерпіла забирала мобільний телефон саме з-під пакету чорного кольору, який в руках тримав обвинувачений, зазначаючи, що даний телефон було неможливо не помітити з-під пакету обвинуваченого через білий колір чохла цього телефону.

У свою чергу дані покази потерпілої та свідків підтверджуються протоколом огляду місця події від 19.05.2022 року, яким оглянуто викрадений мобільний телефон потерпілої в білому чохлі, а також відтвореним під час судового розгляду відеозаписом, на якому зафіксовано, як обвинувачений та потерпіла перебувають поруч з автобусом, який знаходиться на зупинці громадського транспорту біля ТЦ «Мост-Сіті», і саме обвинуваченого одразу після виходу з салону автобусу зупинила потерпіла, забрав в подальшому викрадений телефон.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність у нього корисного мотиву та умислу саме на таємне заволодіння майном потерпілої, оскільки, як слушно зазначив у своєму вироку місцевий суд, заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна. Якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним. На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; л ) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Отже, враховуючи зовнішні умови, обстановку та дії, які відбувались під час подій 19 травня 2022 року, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про те, що мобільний телефон був саме викрадений обвинуваченим, а не забутий, або загублений потерпілою. На це, зокрема, вказує місце вчинення злочину- в громадському автобусі, зі значною кількістю пасажирів; властивості викраденої речі- мобільний телефон, який повсякчас використовується і є край необхідним майном в повсякденному житті потерпілої, особливо під час дії воєнного стану; термін часу з моменту, коли потерпіла поклала телефон до кишені, а потім виявила крадіжку телефона зі свого карману на відстані 2-3 кроків від автобусу на зупинці громадського транспорту в денний час; маскування обвинуваченим викраденого ним телефону, а також позиція і заяви обвинуваченого під час цих подій, котрий стверджував, що виявлений потерпілою у нього в руках телефон, належить саме йому, про що також зазначала допитана потерпіла та свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність належних і допустимих доказів його вини колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та в своїй сукупності свідчать про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК, при обставинах, встановлених вироком суду.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за скоєння аналогічних корисних злочинів, на шлях виправлення не став та після відбування покарання скоїв новий корисний злочин, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів- нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які відповідно до ст.66 КК, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено. Натомість судом визнано обставиною, яка відповідно до ст.67 КК, обтяжує покарання рецидив злочину.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в межах мінімальної санкції ч.4 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, у даному конкретному випадку, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185КК, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4