ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/3161/22 Номер провадження 11-кп/814/1492/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000550, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.06.2015 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- 18.09.2015 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду Харківської області від 16.06.2016, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, 22.03.2018 звільнено умовно достроково, невідбутий строк 9 місяців 20 днів, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 28.07.2022 приблизно о 18.30 год. ОСОБА_7 перебував на перехресті вул. Евдокії Ткаченко та вул. Михайлівської смт Малинівка Чугуївського району Харківської області, де помітив, що на землі на узбіччі дороги лежить мопед «Honda SK50М», 1991 року випуску, а поруч з мопедом перебував потерпілий ОСОБА_10 з ознаками тілесних ушкоджень. Приблизно о 19.10 год приїхала карета швидкої медичної допомоги, працівники якої почали надавати медичну допомогу ОСОБА_10 .

У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, повторно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні насідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись, що його дії залишаться непоміченими потерпілим, ОСОБА_7 підійшов до мопеду «Honda SK50М», 1991 року випуску, який фактично належить та яким користується ОСОБА_10 , сів на нього та за допомогою ключів, які знаходилися в замку запалювання, запустив двигун, привівши у рух транспортний засіб.

Після цього, ОСОБА_7 поїхав у невідомому напрямку, тим самим з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадений транспортний засіб на свою користь та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 7455,37 грн (згідно висновку судової транспортно - товарознавчої експертизи № СЕ-19/121/22/9841-АВ від 12.08.2022 року).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 . Постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На обґрунтування апеляційних вимог, посилається на те, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, за яке засуджено ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Зазначає, що аналізуючи обставини провадження, ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, який отримав тілесні ушкодження та потребував допомоги, не допоміг йому, а навпаки, діючи умисно та цинічно заволодів транспортним засобом потерпілого.

Щодо особи ОСОБА_7 зазначає, що судом встановлено, що будучи працездатною людиною, маючи на утриманні малолітню дитину - інваліда, не працює, двічі був засуджений за вчинення крадіжок та реально відбував покарання, за місцем проживання характеризується посередньо, розлучений. Посилається, що фактично ОСОБА_7 не пов`язаний із соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства.

Крім того зазначає, що згідно вироку, суд, відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_7 , однак у вироку не навів в чому саме виразилося щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим, вважає, що висновок місцевого суду про щире каяття та активне розкриття злочину ОСОБА_7 , є невмотивованим.

На переконання сторони обвинувачення, підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України не вбачається.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційні вимоги та просив задовольнити скаргу, вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання.

Обвинувачений та захисник заперечили проти доводів скарги, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст.289 КК України, а саме як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного за ч.2 ст.289 КК України покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є слушними.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. Також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Відповідно до оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 є особою раніше судимою, вчинив умисний тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні дитину-інваліда, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом визнано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та повне відшкодування шкоди, шляхом повернення викраденого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Мотиви застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України у вироку не наведені, суд обмежився лише вказівкою на врахування обставин справи, особи обвинуваченого та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що застосування положень ст. 75 КК України у даному випадку є помилковим. Так обвинувачений є раніше неодноразово судимий, у тому числі, за вчинення умисних, тяжких корисливих кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне тяжке корисливе кримінальне правопорушення. Раніше до обвинуваченого застосовувалася кримінально-каральна пільга у вигляді звільнення від відбування покарання. Проте, ОСОБА_7 вперто не стає на шлях виправлення, продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, що вказує на відсутність позитивних змін у його особистості та не готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

За цих обставин, застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає помилковим.

Твердження прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції як обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення колегія суддів вважає слушним.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, у тому числі, і активне сприяння розкриттю злочину.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» визначено поняття «активне сприяння розкриттю злочину» під яким вважається надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин (далі - Постанова Пленуму №12).

Відповідно до обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , слідчим не було вказано, що обставиною, яка пом`якшує покарання слід вважати активне сприяння розкриттю злочину.

Оскільки встановлення обставини «активне сприяння розкриттю злочину», згідно наведених роз`яснень Пленуму, можливе лише під час досудового розслідування і слідчий у обвинувальному акті, погодженому прокурором, не зазначає про наявність такої обставини, по-суті не визнавши її існування у вигляді надання ОСОБА_7 допомоги у встановленні обставин, що мали значення для розслідування злочину і не були відомі органу досудового розслідування, - суд першої інстанції неправильно врахував її при призначенні покарання обвинуваченому, пославшись на положення ст. 66 КК України.

Отже вказана обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку суду.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму №12 щирим каяттям визнається суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Про щире каяття особи свідчить і відшкодування нею заподіяної потерпілому шкоди.

Всупереч доводам прокурора, ОСОБА_7 під час досудового та судового слідства висловив щиросердне розкаяння та жаль з приводу своїх злочинних дій та відшкодував заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_10 . Така поведінка обвинуваченого свідчить про його щире каяття, на що суд правильно вказав у своєму вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції враховує те, що ОСОБА_7 вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, вину визнав, є особою раніше судимою за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, розлучений, має на утриманні дитину інваліда, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, збитки відшкодував шляхом повернення викраденого.

Колегія суддів враховує думку потерпілого про відсутність претензій до обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд апеляційної інстанції визнає щире каяття; обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Враховуючи те, що обвинувачений не стає на шлях виправлення, підстав для застосування положень ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Оскільки ОСОБА_7 примирився із обвинуваченим та відшкодував йому спричинену шкоду, а також визнав вину, суд вважає за необхідне призначити йому покарання у мінімальній межі, визначеній ч. 2 ст. 289 КК України. Так як обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень та має незняту і непогашену судимість, йому слід призначити додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття його під варту на виконання вироку суду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4