ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000952 від 23 грудня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 19.04.2004 вироком Новокаховського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі. Звільнився 18.08.2012 року з Вознесенської випрвної колонії Миколаївської області з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 4 дні;

- 03.11.2017 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 17.05.2018 вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 30.10.2020 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 рік обмеження волі. На підставі ст. ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 02.02.2022 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 рік обмеження волі. На підставі ст. ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 01.08.2022 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.126, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів;

-29.12.2022 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.357, ч.4 ст. 185, ст. 70 ч.1, ст.. 71 ч.1 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29.12.2022 та остаточно визначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі;

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову скоїв аналогічний злочин з корисливих мотивів.

Так, ОСОБА_9 , 22 грудня 2022 року близько о 16 годині 27 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Варус-39» ТОВ «Омега» (), що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 9-А, побачив на торговому стелажі відкритої вітрини віскі ТМ «Манкі Шолдер», об`ємом 0,7 літри, вартістю 1365 грн. 50 коп., яку він визначив об`єктом свого злочинного посягання, та у цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Далі, ОСОБА_9 , перебуваючи у вказаному місці, а саме: магазині «Варус-39», ТОВ «Омега» (), що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 9-А, та вказаний час, а саме: близько о 16 годині 27 хвилин 22 грудня 2022 року, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, обернувшись по сторонам, та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та що вони є таємними для оточуючих, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи, що на усій території України, введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, діючи таємно, повторно, шляхом вільного доступу, взяв з торгового стелажу вказаного магазину, майно, що належить ТОВ «Омега» магазину «Варус-39», а саме віскі ТМ «Манкі Шолдер», об`ємом 0,7 літри, вартістю 1365 грн. 50 коп., які сховав за пазуху одягненої на ньому на той час куртки чорного кольору.

Далі, ОСОБА_9 , 22 грудня 2022 року близько о 16 годині 30 хвилин, знаходячись у торгівельному залі «Варус-39» ТОВ «Омега» (), що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 9-А, доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), розуміючи, що на усій території України введено воєнний стан, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, до кінця, утримуючи при собі не сплачений товар, а саме: віскі ТМ «Манкі Шолдер», об`ємом 0,7 літри, вартість якої відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 3666 від 23.11.2022 складає 1365 грн. 50 коп., перетнув лінію касової зони магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадений товар, отримавши при цьому реальну можливість розпоряджатися ним на власний розсуд, та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, тим самим завдавши ТОВ «Омега», майнову шкоду на загальну суму 1365 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року та в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції вчинив злочин 22 грудня 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерпілого, які апеляційну скаргу підтримали, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому остаточного покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185, ст. 70 ч.1, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, 22 грудня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосував та помилково призначив ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року, застосувавши таким чином правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, змінивши вирок з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4