Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/195/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001146 від 16.08.2019 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тишківка Добровеличківського району Кіровоградської області, громадянина України, військовослужбовця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 2 роки.

В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 29.08.2019 до 02.09.2019 включно.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судово-технічної № 343/1 від 25 вересня 2019 року у розмірі 5495 грн. та судово компютерно-технічної № 9-1/276 від 23 жовтня 2019 року у розмірі 1256 грн. 08 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 з 2015 року працював на посаді начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, був службовою особою.

04 серпня 2019 року ОСОБА_8 як начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області було включено до складу групи прокурорів у кримінальних провадженнях № 0000334 за фактом незаконного зберігання ОСОБА_9 наркотичних засобів, з метою збуту у місцях позбавлення волі, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та № 0000335 за фактом незаконного зберігання ОСОБА_9 наркотичних засобів, без мети збуту, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

У період 12-14 серпня 2019 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 , будучи подругою ОСОБА_9 , з метою з`ясування інформації про хід та результати досудового розслідування у кримінальних провадженнях №№0000334, 0000335 звернулась до Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, де її направили до начальника - ОСОБА_8 .

Того ж дня, більш точний час досудовим розслідування не встановлений, під час зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_8 , в одному зі службових кабінетів Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області на вул. Гагаріна, 46 у смт. Олександрівка Кіровоградської області, ОСОБА_8 проінформував, що після вивчення матеріалів указаних кримінальних проваджень він зможе повідомити всю необхідну інформацію.

Крім того, ОСОБА_8 надав ОСОБА_10 номер свого мобільного телефону та сказав зателефонувати йому 16 серпня 2019 року.

В подальшому, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, здійснюючи відповідно до ст. 36 КПК України нагляд у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях №№0000334, 0000335, володіючи відомостями щодо стану досудового розслідування, у начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вплив на прийняття слідчим у вказаних кримінальних провадженнях - заступником начальника СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області - начальником слідчого відділення ОСОБА_11 рішень про непритягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності та закриття кримінальних проваджень за відсутності складу злочину.

Досудове розслідування у кримінальних провадженнях №№0000334, 0000335, без визначення групи слідчих, здійснювала заступник начальника СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області - начальник слідчого відділення ОСОБА_11 , яка була уповноваженою особою щодо прийняття процесуальних рішень у вказаних кримінальних провадженнях, у тому числі щодо їх закриття за наявності підстав, передбачених ст. 284 КПК України.

ОСОБА_8 , будучи добре знайомим із начальником слідчого відділення ОСОБА_11 , усвідомлював реальну можливість впливу на неї, з метою прийняття останньою рішень про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності та закриття кримінальних проваджень.

Зранку 16 серпня 2019 року ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, в телефонній розмові повідомив ОСОБА_10 , що має для неї інформацію та призначив їй зустріч того ж дня об 11:00 біля приміщення прокуратури.

Після зустрічі ОСОБА_8 запросив ОСОБА_10 до автомобіля та, побоюючись бути викритим у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, відвіз її до лісосмуги, де повідомив їй, що може зняти всі обвинувачення з ОСОБА_9 та сприяти закриттю вказаних кримінальних проваджень за умови надання йому неправомірної вигоди в розмірі 2 000 доларів США.

28 серпня 2019 року під час зустрічі з ОСОБА_10 на автозаправній станції «SНЕLL» за адресою: вул. Незалежності України, 1, смт. Олександрівка, Кіровоградська область, ОСОБА_8 підтвердив раніше висунуту вимогу щодо можливості впливу на прийняття начальником слідчого відділення ОСОБА_11 рішень про закриття кримінальних проваджень №№ 0000334, 0000335 та не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за умови надання йому грошової винагороди в сумі 2 000 доларів США у найкоротші строки.

29 серпня 2019 року у післяобідній час доби з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди шляхом зловживання впливом, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_11 і запитав про прийняті нею рішення у кримінальних провадженнях №№ 0000334, 0000335.

ОСОБА_11 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_8 , повідомила останньому, що кримінальне провадження № 0000335 від 03.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а в кримінальному провадженні № 0000334 від 03.08.2019 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вона планує скерувати до суду.

Через деякий час цього ж дня ОСОБА_8 знову зателефонував ОСОБА_11 і сказав, що вона повинна винести постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000334 від 03.08.2019 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, після чого прийняти рішення про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При цьому ОСОБА_8 повідомив, що таке рішення погоджено ним із заступником керівника Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_12 .

Того ж дня начальник слідчого відділення Олександрівського Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_8 , діючи на виконання вказівки останнього, винесла постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000334 від 03.08.2019 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України та постанову про закриття цього кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Цього ж дня приблизно о 16:50, перебуваючи біля приміщення Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області на вул. Шевченка, 20 у смт. Олександрівка Кіровоградської області, ОСОБА_11 на виконання вказівки ОСОБА_8 роздрукувала, підписала та передала останньому вказану постанову від 29.08.2019 про закриття кримінального провадження № 0000334 від 03.08.2019.

Після чого цього ж дня приблизно о 17:12 ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі «MITSUBISHI PAJERO PININ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вул. Чигиринській, 3 у смт. Олександрівка Кіровоградської області, передав ОСОБА_10 указану постанову про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , тобто ОСОБА_8 надав ОСОБА_10 підтвердження здійснення ним впливу за грошову винагороду на начальника слідчого відділення Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 під час прийняття останньою процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 0000334.

Після цього ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе у вигляді грошових коштів у сумі 2 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України на 29.08.2019 становило 50 440 грн., за вплив на прийняття начальником слідчого відділення Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 процесуальних рішень про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження № 0000334 від 03.08.2019 у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

За результатами розгляду обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції визнав винуватим та засудив ОСОБА_8 за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Зокрема суд у мотивувальній частині вироку вказав про те, що оцінивши наявні у справі письмові докази з токи зору їх належності та допустимості, як кожен окремо, так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує їх повну узгодженість та достатність для встановлення винуватості ОСОБА_8 , який використав своє відповідальне службове становище в своїх корисливих цілях за вплив на прийняття слідчим ОСОБА_11 рішення про закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_9 та вважає доведеність винуватості ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Крім того, суд визнав необґрунтованими доводи сторони захисту щодо провокації з сторони правоохоронних органів, а також констатував відсутність будь-яких порушень прав та законних інтересів ОСОБА_8 під час досудового розслідування.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.2 ст.369-2 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення, вказуючи на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам цієї справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирішити питання про повернення застави, скасування та звільнення майна з-під арешту, а у клопотанні, з посиланням на ч.3 ст.404 КПК України, просить повторно дослідити всі обставини цієї справи.

Апеляційні вимоги ОСОБА_8 в основному обґрунтовані заздалегідь спланованою працівниками Управління захисту економіки в Кіровоградській області провокації до злочину з використанням законспірованого агента ОСОБА_10 , яка фігурує і в інших справах про корупційні злочини, відсутністю законних підстав та порушення процедури внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_10 , порушення працівниками ТУ ДБР у м. Києві правил територіальної підслідності ( ст. 218 КПК), які на думку ОСОБА_8 діяли поза межами своїх процесуальних повноважень, що в кінцевому варіанті свідчить про незаконність проведення всіх без виключення слідчих дій та недопустимість доказів.

Крім того в апеляційній скарзі ОСОБА_8 зазначає, що він взагалі не може бути притягнутим до кримінальної відповідальності, оскільки не набув статусу підозрюваного, стверджує про провокацію, штучне створення доказів, фальсифікацію даних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, неточності у фіксації перебігу обставин події, відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів, а також порушення його права на захист з моменту несанкціонованого обшуку автомобіля та його затримання.

Очевидна провокація, а також ряд серйозних процесуальних порушень, допущених органом досудового розслідування, на думку ОСОБА_8 не знайшли своєї об`єктивної оцінки при розгляді справи судом першої інстанції, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

В запереченнях процесуальний прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить відмовити обвинуваченому ОСОБА_8 в задоволенні апеляційної скарги, вказуючи про безпідставність та надуманість доводів ОСОБА_8 про незаконність слідчих дій та недопустимість зібраних у справі доказів.

Прокурор вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних у справі належних та допустимих доказів, в яких зафіксовані очевидні та неспростовні факти отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за вплив на слідчого ОСОБА_11 за прийняття рішення про закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_9 .

Стверджує, що у процесі судового розгляду були перевірені, у тому числі всі доводи та версії сторони захисту, які за висновком суду не знайшли свого об`єктивного підтвердження, вважає що суд правильно вирішив справу, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, зміст якого відповідає вимогам ст. 370 та 374 КПК України.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 судове слідство в обсязі допиту ОСОБА_8 , дослідження письмових доказів, які стосуються приводів та підстав для порушення кримінального провадження, визначення групи слідчих та прокурорів, дослідження матеріалів НСРД, а також характеризуючих даних ОСОБА_8 , в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю підтримав свою апеляційну скаргу, прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Переглядаючи вирок в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування та ухвалення нового виправдувального вироку з підстав недоведеності вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується (п.1 ч.1 ст. 373 КПК України) колегія суддів апеляційного суду вважає їх безпідставними, оскільки сторона захисту, під час апеляційного розгляду не довела наявність правових і фактичних підстав для цього.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Крім того, згідно положень ст. 7, 17 та 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст. ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

Кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 369-2 КК України настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.

Предмет злочину - неправомірна вигода (привілей, хабар), тобто будь-які матеріальні та нематеріальні цінності, що надаються зловмисникові без законних підстав. Серед них: гроші (готівкові, безготівкові, електронні); нерухомість, рухомі речі; активи, корпоративні права; послуги, пільги, переваги та інші блага.

Об`єкт - законний порядок реалізації повноважень особами, які займають посади в державних структурах і органах місцевого самоврядування, які, дотримуючись інтересів служби, повинні діяти непідкупно, справедливо і неупереджено.

Об`єктивна сторона - це протиправні дії в таких формах: 1) з боку «замовників»: обіцянку - інформування про місце, час, спосіб надання вигоди; пропозиція - повідомлення одержувачу про можливість отримати нелегітимні блага взамін за вплив на державного службовця, щоб той зробив потрібні замовнику дії або утримався від них (при цьому побажання повинно стосуватися саме посадових повноважень, а не приватного життя чиновника, його викладацької, наукової діяльності або творчості) давання хабара - передача, вручення матеріальних цінностей, оформлення паперів про перехід прав власності, надання послуг, реалізація пільг і привілеїв.

З боку «посередників»: прийняття обіцянки - демонстрація готовності прийняти хабар; прийняття пропозиції - підтвердження можливості посприяти у вирішенні питання за надання неправомірної блага; отримання незаконної вигоди - прийняття предмета хабара у власність або отримання права розпоряджатися ним (особисто, спільно з ким-небудь, через третіх осіб); прийняття, пов`язане з вимаганням - вимога надати перевагу, навмисне створення обставин, при яких клієнт змушений піти на це через погрози з боку чиновника або посередника.

При з`ясуванні об`єктивної сторони, суд повинен встановити обставини злочину, спосіб його здійснення (де, яким способом відбулася домовленість, час і місце запланованої або реалізованої передачі хабара), причинно-наслідкові зв`язки між діянням і негативними наслідками.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Як убачається з матеріалів справи і сторонами не оспорюється ОСОБА_8 перебуваючи на посаді начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області згідно п.1 Примітки до ст.364, ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», № 3781-ХІІ від 23.12.1993 року є працівником правоохоронного органу України.

Таким чином, ОСОБА_8 є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, зазначив про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_10 чітко усвідомлювали, що кошти передавались ОСОБА_8 за те, щоб останній вплинув на слідчу, в провадженні якої перебували відповідні кримінальні провадження, з метою припинення кримінального переслідування ОСОБА_9 .

Саме отримання коштів ОСОБА_8 від ОСОБА_10 за закриття слідчим кримінальних проваджень були предметом їх неодноразових зустрічей та телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , інших причин або законних підстав на отримання коштів від ОСОБА_10 у ОСОБА_8 , за висновком суду не було.

Крім того, на спростування доводів ОСОБА_8 про «викриття» протиправних дій ОСОБА_10 суд вказав, що ОСОБА_14 як прокурор, з урахуванням досвіду його роботи та обізнаності у антикорупційному законодавстві, будучи працівником правоохоронного органу України повинен був одразу ж відмовитися від пропозиції ОСОБА_10 отримати неправомірну вигоду за вплив на слідчого і повідомити про це компетентні органи.

Натомість ОСОБА_14 цього не зробив, продовжив спілкування із ОСОБА_10 та отримав таку вигоду. В його діях протягом усього спілкування із ОСОБА_10 відсутній мотив, спрямований на викриття ОСОБА_10 в рамках діючого кримінального процесуального закону. Передача рапорту ОСОБА_15 не свідчить про намір ОСОБА_14 викрити ОСОБА_10 у вчиненні злочину, а є діями спрямованими на забезпечення свого алібі під час вчинення злочину.

На обґрунтування своїх висновків суд послався на ряд досліджених в судовому засіданні письмових доказів, у тому числі дані: протоколів огляду місця події, проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обшуку, висновки експертів, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , а їх сукупність такою, що поза межами розумного сумніву доводить винуватість ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зокрема, суд вказав, що не зважаючи на невизнання ОСОБА_14 своє вини, його винуватість підтверджується даними:

- витягу з кримінального провадження №0001146, відомості про дане кримінальне провадження внесено до ЄРДР 17.08.2019 року. Підставою надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела є матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення. Попередня правова кваліфікація: ч.2 ст.369-2 КК України. У фабулі справи зазначено: «Начальник Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 2000 доларів США за вплив на прийняття заступником начальника Олександрівського ВП Знамянського ВП ГУНП в Кіровоградській області - начальником слідчого відділення ОСОБА_11 процесуальних рішень про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України закриття кримінального провадження №0000334 від 03.08.2019, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України» (а.п.1-2, 57-58 т.1);

- витягу з кримінального провадження №0001146, відомості про дане кримінальне провадження внесено до ЄРДР 16.08.2019 року. Підставою надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела є матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення. Попередня правова кваліфікація: ч.3 ст.368 КК України. У фабулі справи зазначено: «працівник правоохоронного органу, який займає відповідальне становище вимагає неправомірну вигоду» (а.п.3 т.1);

- заяви від 15.08.2019 року ОСОБА_18 , згідно з якою останній просив перевірити правомірність дій начальника Олександрівського відділу прокуратури ОСОБА_8 , який вимагає від нього кошти в сумі 2000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення нібито незаконних дій з реєстрацією прав на нерухоме майно. Так, він та його колега ОСОБА_19 в березні 2019 року здійснили реєстраційні дії із «ПМК» 104 та майном ТОВ «Шалитінське».

За вказаним фактом місцевим відділом поліції було розпочато кримінальне провадження в рамках якого, він та ОСОБА_19 викликались для дачі показів. У липні поточного року слідчий ОСОБА_20 йому повідомив, що якщо той не хочить проблем йому потрібно зустрітися з прокурором ОСОБА_8 12.08.2019 року під час зустрічі із ОСОБА_8 , останній його повідомив, що йому та ОСОБА_19 загрожує кримінальна відповідальність, однак вказане питання можна вирішити. Як саме потрібно вирішити питання він повідомить у «WhatsApp». 15.08.2019 року на його мобільний телефон із номеру ОСОБА_21 в месенджер «WhatsApp» надійшло повідомлення щодо необхідності надання коштів в розмірі 2000 доларів США. У випадку відмови від надання коштів йому загрожує кримінальна відповідальність. Просив вжити відповідних заходів по притягненню працівника прокуратури до кримінальної відповідальності (а.п.12 т.1);

- витягу з кримінального провадження №0001157, відомості про дане кримінальне провадження внесено до ЄРДР 17.08.2019 року. Підставою надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела є матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення. Попередня правова кваліфікація: ч.3 ст.368 КК України. У фабулі справи зазначено: «працівник правоохоронного органу, який займає відповідальне становище вимагає неправомірну вигоду» (а.п.13 т.1);

- заяви ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 16.08.2019 року, згідно з якою просила притягнути до кримінальної відповідальності начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 , який вимагає у неї кошти в сумі 2000 доларів США за закриття двох кримінальних проваджень відносно ОСОБА_9 (а.п.22 т.1);

- заяви ОСОБА_10 про залучення її до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17.08.2019 року з протоколом попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до конфіденційного співробітництва від 17.08.2021 року згідно з якими остання надала письмову згоду та підтвердила дійсність своїх намірів до залучення її до співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0001157 від 17.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Роз`яснено, що при виконанні негласних слідчих (розшукових) дій заборонено провокувати осіб на вчинення злочину, а також зміст ст.43 та вимоги ст.387 КК України, яку залучено постановою слідчого Другого СВ (ВРЗ) вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя), ТУ ДБР, у м. Києві ОСОБА_22 від 17.08.2019 року (а.п.88-92 т.1);

- рапорту о/у УЗЕ у Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 , згідно з яким в ході виконання доручення слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві ОСОБА_22 від 17.08.2019 за №14764/03-2019 вих. про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0001157 від 17.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, ним встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний начальник Олександрівського відділу Зням`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 уродженець с. Тишківка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , користується номером телефону НОМЕР_2 . Місце роботи ОСОБА_8 знаходиться у приміщенні Олександрівського відділу Зням`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, за адресою: Кіровоградська обл., смт. Олександрівка, вул. Гагаріна, 46 (а.п.104 т.1);

- постанови начальника СВ Олександрійського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 від 29.08.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000334 від 03.08.2019 року, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складу кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.309 КК України (а.п.130 т.1);

- постанови слідчого Другого СВ (ВРЗ) вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя), ТУ ДБР, у м. Києві ОСОБА_22 від 17.08.2019 року про визнання речовим доказом та доручення до матеріалів кримінального провадження №0001146 від 16.08.2019 року як речовий доказ постанову від 29.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0000334, яка 29.08.2019 р. надана ОСОБА_10 , в ході проведення її допиту, яку в свою чергу їй передав 29.08.2019 р. приблизно о 17.15 год. ОСОБА_8 в автомобілі марки «Mitsubishi» модель «Pajero Pinin» н.з. НОМЕР_1 (а.п.132-133 т.1);

- протоколу огляду, ідентифікаціїх та вручення грошових коштів від 29.08.2019 року, згідно з яким гр. ОСОБА_10 добровільно надала грошові кошти в сумі 2000 доларів США, в кількості 20 купюр номінальною вартістю по 100 доларів США кожна, з серіями та номерами, відповідно оглянуті, зокрема: 1. НВ 22562913N В2; 2. НF 72079654Е F6; 3. НВ 56691970Е В2; 4. КВ 10198568С В2; 5.НН50243809АН8; 6. КК61467951С К11; 7. КВ 65062800Е В2; 8. НG 49425822В G7; 9. НВ 07058519Е В2; 10. НL 30225494G E12; 11.КВ 74163945L В2; 12.КВ 27838166В В2; 13.НF43578942D F6; 14.НА29772715А А1; 15.КL 71445799В L12; 16.НВ70525724R В2; 17.КВ 022481741 В2; 18.LF 173306470 F6; 19. LL43865890А L12; 20.LЕ61155664D Е5, які в присутності понятих були ідентифіковані, та зроблені відповідні їх копії, після чого повернуті ОСОБА_10 для проведення слідчих дій (а.п.155-161 т.1);

- протоколу невідкладного обшуку автомобіля «Mitsubishi» модель «Pajero Pinin», д/н НОМЕР_1 від 29.08.2019 року з відеозаписом та фото таблицею до нього, відповідно до якого у присутності понятих було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 доларів США, 20 купюр номіналом по 100 доларів США кожна з відповідними номерами та серіями, службове посвідчення №042622 на ім`я ОСОБА_8 видане 30.03.2016 року, дійсне до 30.03.2021 року прокуратура Кіровоградської області посада начальник Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, мобільний телефон «Iphone 7» з карткою оператора мобільного оператора «Київстар». Вилучені грошові кошти, речі та документи упаковані до 3-х пакетів. При цьому, грошові кошти, 20 купюр номінальною вартістю по 100 доларів США кожна, з серіями та номерами, а також мобільний телефон «Iphone 7» з карткою оператора мобільного оператора «Київстар» в подальшому визнано в якості речового доказу та долученого до матеріалів кримінального провадження (а.п.162-172 т.1);

- ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03.09.2019 року, якою надано дозвіл на проникнення до автомобіля «Mitsubishi» модель «Pajero Pinin» н.з. НОМЕР_1 (а.п.180-181 т.1);

- реєстраційної картки т/з - автомобіль «Mitsubishi» модель «Pajero Pinin» н.з. НОМЕР_1 (а.п.182-183 т.1);

- протоколу невідкладного обшуку кабінету заступника начальника Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області - начальника слідчого відділення ОСОБА_11 від 29.08.2019 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого у присутності понятих було виявлено та вилучено: матеріали кримінальних проваджень №0000334 та 0000335, які поміщено до конверту та опечатано біркою з підписами учасників слідчої дії (а.п.198-207 т.1);

- ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03.09.2019 року, якою надано дозвіл на проникнення до службового кабінету заступника начальника Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області - начальника слідчого відділення ОСОБА_11 за адресою: Кіровоградська область, смт. Олександрівка, вул. Шевченка, 20 з метою відшукання матеріалів кримінального провадження №0000334 та 0000335 (а.п.218 т.1);

- протоколу огляду документів від 16.03.2020 року - матеріалів кримінального провадження №0000334 від 03.08.2019 року (а.п.225-226 т.1);

- витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про рух кримінального провадження №0000335 (а.п.234-237 т.1);

- протоколу огляду речей та документів від 31.08.2019 року - копій матеріалів кримінального провадження №0000334 від 03.08.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та матеріалів №0000335 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України (а.п.1-265 т.1);

- наглядових проваджень по кримінальним провадженням №0000334 та №0000335 (а.п.269-303 т.1).

- протоколів про результатів аудіо, - відеоконтролю особи ОСОБА_8 від 05.09.2019 року про те, що у встановленому законом порядку проведеними оперативно-розшуковими заходами зафіксований факт зустрічі та зміст розмов, домовленість та власне отримання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_8 від заявника ОСОБА_10 (а.п.52-57, 58-63 т.3);

- протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.09.2019 року, зі змісту яких вбачається, що на законній підставі та у встановленому законом порядку проведеними оперативно-розшуковими заходами зафіксований факт зустрічі та зміст розмов, домовленість та власне отримання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_8 від заявника ОСОБА_10 (а.п.64-70 т.3);

- висновку експерта №343/1 від 25.09.2019 року, відповідно до якого грошові банкноти номіналом 100 (сто) доларів США у кількості двадцяти штук з серійними номерами: 1. НВ 22562913N В2; 2. НF 72079654Е F6; 3. НВ 56691970Е В2; 4. КВ 10198568С В2; 5.НН50243809АН8; 6. КК61467951С К11; 7. КВ 65062800Е В2; 8. НG 49425822В G7; 9. НВ 07058519Е В2; 10. НL 30225494G E12; 11.КВ 74163945L В2; 12.КВ 27838166В В2; 13.НF43578942D F6; 14.НА29772715А А1; 15.КL 71445799В L12; 16.НВ70525724R В2; 17.КВ 022481741 В2; 18.LF 173306470 F6; 19. LL43865890А L12; 20.LЕ61155664D Е5, на загальну суму дві тисячі доларів США відповідають зразкам грошових знаків Федерального резервного банку США - відповідних номіналів, що випущені в офіційний обіг підприємствами Федеральної резервної системи США. Зображення лицевих сторін банкнот номіналом 100 (сто) доларів США, в кількості 20 (двадцять) одиниць наступних серій та номерів: 1. НВ 22562913N В2; 2. НF 72079654Е F6; 3. НВ 56691970Е В2; 4. КВ 10198568С В2; 5.НН50243809АН8; 6. КК61467951С К11; 7. КВ 65062800Е В2; 8. НG 49425822В G7; 9. НВ 07058519Е В2; 10. НL 30225494G E12; 11.КВ 74163945L В2; 12.КВ 27838166В В2; 13.НF43578942D F6; 14.НА29772715А А1; 15.КL 71445799В L12; 16.НВ70525724R В2; 17.КВ 022481741 В2; 18.LF 173306470 F6; 19. LL43865890А L12; 20.LЕ61155664D Е5, які містяться у наданій копії протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.08.2019, є копіями лицевих сторін банкнот номіналом 100 (сто) доларів США, в кількості 20 (двадцять) одиниць наступних серій та номерів: 1. НВ 22562913N В2; 2. НF 72079654Е F6; 3. НВ 56691970Е В2; 4. КВ 10198568С В2; 5.НН50243809АН8; 6. КК61467951С К11; 7. КВ 65062800Е В2; 8. НG 49425822В G7; 9. НВ 07058519Е В2; 10. НL 30225494G E12; 11.КВ 74163945L В2; 12.КВ 27838166В В2; 13.НF43578942D F6; 14.НА29772715А А1; 15.КL 71445799В L12; 16.НВ70525724R В2; 17.КВ 022481741 В2; 18.LF 173306470 F6; 19. LL43865890А L12; 20.LЕ61155664D Е5, наданих на дослідження, або їх проміжних копій, які в подальшому визнано в якості речових доказів та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п.96-120 т.5).

- протоколів тимчасових доступів до речей і документів від 23 та 29.10.2019 року з довідкою про результати опрацювання доручення, згідно з якими у ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ України» на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 04 та 10.10.2019 року було вилучено два DVD-R диски інформацію в електронному вигляді по абонентським номерам НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , які в подальшому визнано в якості речових доказів та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п.а.п.44-48, 55-59, 74-84, 113-114 т.5);

- протоколу огляду речей та документів від 27.02.2020 року - інформація, яка отримана в ПрАТ «Київстар» та яка записана на DVD-R диск марки «Verbatim», 4.7 Gb з надпислм «Вх27194 Вих 18925/3/КТ» (а.п.91-112 т.5).

Крім того, суд на обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави послався на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_25 , які у деталях розповіли про всі відомі їм обставини цієї справ, які за висновком суду узгоджуються з вищевказаними письмовими доказами, і по суті спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_26 про недоведеність винуватості.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів з об`єктивністю констатує, що суд першої інстанції ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у даному кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, дійшов правильного висновку про те, що дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави кваліфіковані правильно, а зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Порушень порядку збирання (формування) й оцінки доказів в аспекті ст. 94 КПК судом допущено не було, вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про провокацію ОСОБА_10 до вчинення злочину, недопустимість доказів та недоведеність в суді його винуватості, то колегія суддів відмічає, що вони по суті та змісту, аналогічні тим, які були перевірені та спростовані судом першої інстанції.

Так, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 на всіх етапах судового розгляду та зі змісту апеляційної скарги прослідковуються декілька основних позицій захисту.

Так, за версією ОСОБА_8 - ОСОБА_10 з кінця липня 2019 року є серійним провокатором, яка постійно співпрацює з правоохоронними органами, з метою викриття осіб у корупційних злочинах, на час здійснення першого візиту до відділу прокуратури перебувала під координацією правоохоронних органів та мала єдину мету - провокацію вчинення злочину, саме ОСОБА_10 була ініціатором зустрічей з ОСОБА_8 та дзвонили останньому.

Як вбачається зі змісту вироку, на спростування цієї версії суд першої інстанції зазначив про те, що злочин було вчинено завдяки ініціативній поведінці ОСОБА_8 , поведінка ОСОБА_10 носила загалом пасивний характер. Висловлювання ОСОБА_10 до 28.08.2019 року, на які посилається сторона захисту у якості доказу провокації, зокрема, щодо її наміру «віддячити» за вирішення питання, адресовані безпосередньо ОСОБА_8 . До цієї дати не існувало жодних інших осіб, які могли б бути причетними до злочину. Виникнення умислу ОСОБА_8 на вчинення злочину відбулося після отримання інформації щодо розслідування кримінальних проваджень по факту вчинення правопорушень, передбачених ст.ст.307, 309 КК України.

Представлені стороною обвинувачення докази, за висновком суду свідчать про те, що ОСОБА_10 також не здійснювала до 16 серпня 2019 року прямої провокації щодо ОСОБА_8 на вчинення останнім одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (оскільки як встановлено останній повідомив ОСОБА_10 у період 12-14 серпня 2019 року номер свого мобільного телефону та після ознайомлення з інформацією слідчої ОСОБА_11 по вказаним провадженням, запропонував ОСОБА_10 прибути до нього, так як має інформацію по справам)

Інформація про інші кримінальні провадження там де фігурує ОСОБА_10 в якості заявника про злочини, також не свідчить про те, що ОСОБА_10 з самого початку у цьому провадженні діяла під контролем правоохоронних органів. Показання ОСОБА_10 у цій частині сумніву не викликають, узгоджуються з показаннями інших свідків, допитаних під час судового розгляду, та іншими наявними доказами.

Крім того, суд вказав, що сама ОСОБА_10 у своїх показаннях підтверджувала факт численних звернень до правоохоронних органів з заявами про вимагання хабарів, та пояснювала це своєю активною громадянською позицією, коли в неї «просять гроші».

Тобто, наявні у матеріалах провадження докази свідчать про те, що до моменту, коли ОСОБА_10 вперше безпосередньо поцікавилася у ОСОБА_8 можливістю позитивного вирішення питання за надання неправомірної вигоди, у ОСОБА_8 вже самостійно сформувався умисел на вчинення злочину, про що свідчить його спілкування з ОСОБА_10 , так як останній мав можливість припинити з нею спілкування.

У цьому відношенні, надані стороною захисту докази, що характеризують особу ОСОБА_10 не спростовують доказів сторони обвинувачення щодо самостійного та незалежного виникнення у ОСОБА_8 умислу на вчинення злочину, а сама по собі неточність або суперечливість окремих свідчень ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не доводить факту здійснення провокації з боку правоохоронних органів по відношенню до обвинуваченого.

Суд зазначив про доведеність стороною обвинувачення того, що мотивація на вчинення злочину виникла у ОСОБА_8 безвідносно до дій правоохоронних органів або ОСОБА_10 , внутрішній мотив на вчинення злочину виник у ОСОБА_8 автономно, а злочинні дії були проявом його власної свободи волі.

На основі наявної інформації щодо змістовного критерію підбурювання, суд підсумовуючи свої висновки у резолютивній частині вироку зокрема вказав, що правоохоронні органи розслідували діяльність обвинуваченого ОСОБА_8 у пасивний спосіб та не провокували його на вчинення злочину, а сукупність обставин даного кримінального провадження свідчить про відсутність вирішального впливу з боку ОСОБА_10 та правоохоронних органів на виникнення мотивів ОСОБА_8 для вчинення злочинних дій.

Доводи сторони захисту стосуються обставин, які можуть мати до питання провокації лише опосередковане відношення, не спростовують наявні у матеріалах провадження докази, і не породжують об`єктивні сумніви щодо спрямованості власної волі обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення злочину.

Докази, надані стороною захисту, не доводять залежність ОСОБА_10 від правоохоронних органів. При цьому, саме по собі припущення про можливу залежність ОСОБА_10 від правоохоронних органів з огляду на наявність кримінальних проваджень відносно ОСОБА_10 жодним чином не впливає на остаточний висновок суду про відсутність провокації у цьому провадженні.

Зміст наданих стороною обвинувачення доказів доводить, що поведінка ОСОБА_10 протягом усього часу носила здебільшого пасивний характер, і не мала будь-якого вирішального впливу на дії обвинуваченого.

У своїх запереченнях, прокурор ОСОБА_13 , на спростування доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 про провокацію зазначає про те, що повідомляти про виявлені факти вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції - це право громадян, яке передбачено п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про запобігання корупції», а п. 3 ч. 4 ст. 53-2 цього Закону заборонено вжиття щодо викривача будь-яких негативних заходів виливу чи заходів дискримінації у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в цій справі провокації з сторони правоохоронних органів, оскільки фактичні обставини цієї справи з об`єктивністю свідчать про те, що ОСОБА_8 отримавши від ОСОБА_10 пропозицію вирішити питання зі слідчим про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 за винагороду, у розмовах з ОСОБА_10 проявляє явну заінтересованість, обговорює деталі, озвучує суму винагороди, вживаючи при цьому заходи конспірації і точно не опікувався питаннями лікування ОСОБА_9 від наркотичної залежності.

Такі висновки підтверджуються, у тому числі матеріалами НСРД, зокрема, протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05.09.2019, протоколами про результати аудіо-відеоконтролю особи від 05.09.2019 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з додатками-аудіо-відеозаписами, в яких зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 28.08.2019 року біля будівлі Олександрівського відділу прокуратури та розмова: ОСОБА_10 : «Смотрите чтоб я не была балякой ОСОБА_11 ищет деньги они какую то суму нашли определенную тоесть завтра послезавтра ну думаю завтра послезавтра»; ОСОБА_8 «Я уже всё сделал», ОСОБА_10 : Смотрите есть такой вариант обязательно в гривнах или в доларах как будет без разницы?» ОСОБА_8 : «Ещё с экспертом надо! Мне не горит просто договаривались надо с человеком рассчитаться», ОСОБА_10 : «Смотрите ещё момент менты ж от нас не будут мы решаем вопрос я с вами тоесть как комплексно мы туда уже не будем», ОСОБА_8 : «Та нет конечно, вопрос снимается экспертиза есть».

Крім того, 29.08.2019 року при зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 на автостанції в смт. Олександрівка, ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 постанову про закриття кримінального провадження № 0000334 про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, а також зафіксовано факт одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, який на запитання ОСОБА_10 куди покласти грошові кошти, вказує на бардачок автомобіля. Після цього ОСОБА_8 відвозить ОСОБА_10 на пост поліції, залишає ОСОБА_10 там просить працівників поліції посадити її на автомобіль до Кропивницького і після того від`їжджає. Крім того, на фразу ОСОБА_10 «Там ты это не переживай они целые не фальшивые спасибо тебе, больше к тебе по такому вопросу не буду обращаться», ОСОБА_8 відповідає: «Лучше не обращаться».

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду, з урахуванням практики Верховного Суду (Постанова колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 01.06.2020 у справі № 676/848/17) дійшла однозначного висновку про те, що вирішальним фактором в цій справі є протиправні дії самого ОСОБА_8 , який усвідомлював їх, мав можливість відмовитися від них, але одержав неправомірну вигоду.

Цей злочин був би вчинений ОСОБА_8 і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.

Більш того, у цій справі ОСОБА_8 заперечує факт вчинення ним кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Інша версія ОСОБА_8 про розслідування даного кримінального провадження не уповноваженим органом, незаконність всіх слідчих дій та недопустимість доказів, на думку колегії суддів також є неприйнятною виходячи з наступного.

Матеріалами справи підтверджується, що під час розгляду справи в суді першої інстанції у ОСОБА_8 та його захисника не було сумнівів у допустимості доказів обвинувачення з підстав проведення досудового розслідування з порушенням правил підслідності, тобто дана версія виникла у ОСОБА_8 лише на стадії апеляційного оскарження.

На спростування доводів ОСОБА_8 щодо порушення органом досудового розслідування правил територіальної підслідності, колегія суддів відмічає, що згідно з висновками Першої судової палати Касаційного кримінального Верховного суду (Постанова від 22.09.2020 у справі № 754/13869/14-к, провадження № 51-1978км 19) за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Крім того враховує, що відповідно до Постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 8 жовтня 2019 року (справа № 639/8329/14-к, провадження № 51-8259км 18) частина 1 статті 87 КПК передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною дою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд повинен виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Відповідно до вимог ст.218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

З матеріалів даного кримінального провадження убачається, що згідно наданих 16.08.2019 ОСОБА_10 пояснень факт вимагання у неї неправомірної вигоди мав місце 16.08.2019 в період часу після 11.00 год. на території селища Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області.

Заява ОСОБА_10 про вимагання з неї неправомірної вигоди була зареєстрована в Управління захисту економіки в Кіровоградській області 16.08.2019 та згідно супровідного листа зазначеним підрозділом цього ж дня з відповідними додатками була направлена до Територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві.

Згідно витягу з ЄРДР № 0001146 внесеного 17.08.2019 територіальним управлінням ДБР, розташованого у м. Києві зазначено відомості про факт отримання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США, правова кваліфікація ст.369-2 ч.2 КК України.

Згідно витягу з ЄРДР № 0001146 внесеного 16.08.2019 територіальним управлінням ДБР, розташованого у м. Києві зазначено відомості про те, що працівник правоохоронного органу, який займає відповідальне становище вимагає неправомірну вимогу, правова кваліфікація ст.368 ч.3 КК України.

Крім того, від СБУ України за вих. 61/с-257/17 від 15.08.2019 до Генеральної прокуратури України надійшла заява ОСОБА_18 про вимагання у нього ОСОБА_8 2000 доларів США, яка 16.08.2019 за № 25/1/2-20 вих-19 листом прокуратури була скерована Територіальному управлінню ДБР розташоване у м. Києві для прийняття рішення у порядку ст. 214 КПК України.

В свою чергу ТУ ДБР у м. Києві, згідно витягу з ЄРДР № 0001157 від 17.08.2019 внесено відомості про те, що працівник правоохоронного органу, який займає відповідальне становище вимагає неправомірну вимогу, правова кваліфікація ст.368 ч.3 КК України, розслідування якого було доручено Територіальним управлінням ДБР розташованого у м. Києві слідчому Другого слідчого відділу.

Постановою прокурора Генеральної прокуратури України від 30.08.2019 кримінальні провадження за № 0001146 від 16.08.2019 за ч.3 ст.368 КК України та за № 0001157 від 17.08.2019 за ч.3 ст.368 КК України були об`єднані в одне провадження з присвоєнням № 0001146.

Згідно постанови прокурора Генеральної прокуратури України від 19.03.2020 із матеріалів кримінального провадження за № 0001146 від 16.08.2019 були виділені в окреме провадження матеріали за фактом вчинення посадовою особою правоохоронного органу кримінального провадження, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з метою з`ясування обставин вчинення даного кримінального правопорушення та осіб, які його вчинили.

Відповідно реєстру до вказаної постанови прокурора від 19.03.2020, були виділені матеріали по заяві ОСОБА_18 від 16.08.2019 про вимагання у нього ОСОБА_8 2000 доларів США, яка 16.08.2019 за № 25/1/2-20 вих-19 листом прокуратури була скерована Територіальному управлінню ДБР, розташоване у м. Києві для прийняття рішення у порядку ст. 214 КПК України, відомості про яке ТУ ДБР були внесені до ЄРДР за № 0001157 від 17.08.2019 року.

Оскільки територіальна підслідність прокурором відповідно ст.36 КПК України не визначалась, то досудове розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 369-2 КК України проводилось слідчими Територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві, хоча по територіальності місце вчинення даного кримінального правопорушення знаходиться під юрисдикцією Територіального управління ДБР у м. Миколаєві.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично спричиняє визнання його недопустимим.

Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к).

Також Верховний Суд зазначав, що, якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення.

Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови ВС від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19).

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує, що в провадженні Першого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованим у м. Миколаєві здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000094 за матеріалами УСБУ в Кіровоградській області за фактом провокації підкупів, тобто дій службових осіб УЗЕ в Кіровоградській області з підбурювання заступника голови Великосеверинівської сільської ради Кіровоградської області ОСОБА_27 , начальника Олександрівського відділу місцевої прокуратури ОСОБА_8 , депутата Первомайської міської ради Миколаївської області ОСОБА_28 та ОСОБА_29 на одержання неправомірної вигоди з використанням «контрольованих агентів» ОСОБА_10 та ОСОБА_30 , щоб в подальшому викрити їх, за ознаками ч.1 ст.370, ч.2 ст.370 та ч.1 ст. 369 КК України.

Вказані факти застосування незаконних методів досудового розслідування встановлено саме управлінням СБУ в області.

Оскільки співробітники ТУ ДБР, розташованим у м. Миколаєві були обізнані у характері протиправних дій з використанням агентів, то Управління захисту економіки в Кіровоградській області, за відсутності будь-яких правових підстав, в порушення правил підслідності, заяву ОСОБА_10 про вчинення злочину скерувало до ТУ ДБР, розташованого в м. Києві, юрисдикція якого не поширюється на місце вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 вважає, що не маючи буд-яких об`єктивних підстав вважати, що злочин про який повідомляла ОСОБА_10 буде закінчено на території Київської, Черкаської чи Чернігівської області, ТУ ДБР, розташоване в м. Києві, розпочало досудове розслідування маючи на меті знехтувати принципами об`єктивності та неупередженості досудового розслідування.

Як пояснив ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, порушення його прав та законних інтересів полягає в тому, що між ТУ ДБР, розташованим у м. Миколаєві і Управлінням захисту економіки в Кіровоградській області, співробітник якого 16.08.2019 року відібрав заяву у ОСОБА_10 про злочин і направив її до ТУ ДБР, розташоване в м. Києві для прийняття відповідного рішення, існувало «негласне протистояння», оскільки ТУ ДБР м. Миколаєва розслідувало справу в якій фігурують агенти УЗЕ, а тому якщо б кримінальне провадження за заявою ОСОБА_10 розслідувало ТУ ДБР м. Миколаєва, то його результати, на думку ОСОБА_8 були б іншими, його б можливо не затримували, не проводили обшук та забезпечили йому присутність адвоката, а також « не доставляли його до м. Києва та не пристроїли його в КПЗ»

Таким чином, порушення верховенства права, фундаментальних принципів збирання доказів у даному кримінальному провадженні та їх недопустимість, на думку колегії суддів констатується ОСОБА_8 формально, з суб`єктивних, надуманих мотивів.

Крім загальних фраз про правову процедуру, істотне порушення прав людини та основоположних свобод, ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду так і не зміг обґрунтовано пояснити свої позицію щодо необ`єктивності, як він вважає досудового розслідування та переконати в цьому колегію суддів, не наведено ОСОБА_8 жодного факту упередженості слідчого або прокурора в цій справі.

Як правильно відмітив прокурор ОСОБА_13 , апеляційна скарга ОСОБА_8 не містить переконливих аргументів про порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів ОСОБА_8 в результаті здійснення досудового розслідування саме ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, так само як і не містить конкретних фактів, які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора, і могли свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах розслідування даного кримінального провадження або перешкоджання участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК.

Крім того, колегія суддів враховує висновки, викладені у п. п. 43 - 46 постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду (справа № 761/34746/17, провадження № 51-2455км22) від 28.02.2023 року про те, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК.

Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу.

Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо.

Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК України, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК України» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

Колегія суддів вважає, що в даній ситуації, лише завдяки оперативності, злагодженості роботи підрозділів ТУ ДБР м. Києва з Управлінням захисту економіки в Кіровоградській області та СБУ, дієвого прокурорського контролю та ефективності комплексу своєчасно вжитих оперативно - розшукових заходів, конспіративна злочинна діяльність прокурора ОСОБА_8 була викрита та задокументована, тобто основна мета, цілі та задачі кримінального переслідування досягнуті.

Більш того, по суб`єкту відповідальності дане кримінальне провадження за підслідність відноситься до компетенції державного бюро розслідувань, розслідування ТУ ДБР м. Києва, а не ТУ ДБР м. Миколаєва, не свідчать про його незаконність, підстав вважати про те, що розслідування здійснювалось не уповноваженим на те органом, як вважає обвинувачений ОСОБА_8 немає.

Надаючи оцінку іншим доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо несанкціонованого обшуку автомобіля, недопущення до проведення слідчих дій адвоката, затримання без оформлення протоколу та недопустимість зібраних у справі доказів, отриманих за результатами НСРД, то колегія суддів зазначає, що ці доводи також були перевірені судом першої інстанції з наведенням відповідних мотивів визнані необґрунтованими.

Зокрема суд у мотивувальній частині вироку, з посиланням на постанову Верховного Суду від 29.03.2021 у справі № 554/5090/16-к, постанову Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17 (провадження № 51-5456км18) постанови Верховного Суду від 07.10.2020 у справі №725/1199/19, від 19.08.2021 у справі №756/8124/19, від 22.10.2020 у справі №677/2040/16-к, від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к, вказав, про те, що відсутність у протоколі про результати аудіо-відеоконтролю відносно ОСОБА_8 від 05.09.2019 року інформації про оперативну техніку СТЗ, її технічні характеристики, а також даних про оригінал чи копію оптичний диск DVD-R не є істотним порушенням вимог КПК, оскільки ці обставини жодним чином не ставлять під сумнів сам факт та законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а отже і не впливають на допустимість вказаного протоколу як доказу.

Суд з урахуванням висновків Верховного Суду викладених у постановах від 02.03.2021 у справі №194/196/18, від 23.09.2021 у справі 466/8529/18, від 12.10.2021 №715/2391/17 також критично оцінив доводи захисту щодо недопустимості протоколу про результати аудіо-відеоконтролю відносно ОСОБА_8 від 05.09.2019 через те, що протокол складений 05.09.2019, а негласна слідча (розшукова) дія закінчена 29.08.2019 року, вказавши про те, що оскільки уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 року у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу про результати аудіо-відеоконтролю відносно ОСОБА_10 від 05.09.2019 (час початку 12:20 - час закінчення 13:00), а також протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05.09.2019, судом першої інстанції визнано також необґрунтованими і безпідставними.

Зокрема суд мотивуючи свої висновки вказав, що згідно з даними протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05.09.2019, протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05.09.2019 та відеозаписів на дисках №215т/19 № 216т/19, зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_8 закінчена 29.08.2019 р. о 17.22.23 год., що свідчить про фактичне закінчення в цей час проведення спеціального слідчого експерименту.

Згідно протоколу (т.3 а.с.71-79) ОСОБА_8 затримано 29.08.2019 р. о 17.30 год., на початку іншої процесуальної дії обшуку автомобіля (т.1 а.с.162-171), в ході якого було вилучено неправомірну вигоду одержану ОСОБА_8 під час проведення спеціального слідчого експерименту, який на той час було завершено.

Таким чином, контроль за вчиненням злочину не було завершено у формі відкритого фіксування, а відтак складання протоколу не в присутності ОСОБА_8 , за висновком суду не суперечить нормам КПК, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону та не ставить під сумнів результати досудового розслідування ( постанови Верховного Суду від 15.09.2021 у справі № 728/1357/17, від 06.10.2021 у справі № 335/1916/16-к, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19 та від 23.09.2021 у справі № 466/8529/18).

Перевірив та визнав необґрунтованими суд першої інстанції й інші доводи сторони захисту про неналежне упакування та оформлення додатків до протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, неналежне упакування і засвідчення додатку до протоколу обшуку від 29.08.2019 р., а саме аудіо- відеозапису на флеш накопичувачі, недостовірність інформації, яка міститься на дисках № 215т/19 та 216т/19 а також порушення процедури зняття грифів секретності матеріалів НСРД, вказавши про те, що судом не встановлено будь - яких порушень з боку органів досудового розслідування щодо ОСОБА_8 та вважає доведеним його винуватість в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_10 для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, яка ґрунтується на належних і допустимих доказах та спростовує заяви сторони захисту про наявність будь-якої провокації.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає і це підтверджується матеріалами кримінального провадження, що його розгляд у суді першої інстанції проведений із дотриманням положень гл. 28 КПК України. Сторона захисту в цій справі реалізувала свої процесуальні права в тій самій мірі, що і сторона обвинувачення, зокрема й право подавати докази та доводити перед судом їх переконливість. Заявлені сторонами клопотання суд першої інстанції розглянув із дотриманням вимог ст. 350 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, під час розгляду цього кримінального провадження стороні захисту було надано реальну можливість надати докази та обґрунтувати всі аргументи, які вона вважала важливими для справи.

Крім того суд враховував, що передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено вище і це убачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, обґрунтував показаннями, наданими в суді свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_25 про обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , даними протоколів слідчих дій, у тому числі негласних розшукових, стенограмами телефонних розмов та іншими письмовими і речовими доказами.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

При цьому суд першої інстанції, спростовуючи твердження сторони захисту, визнав показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , послідовними й такими, що узгоджуються між собою, не містять істотних суперечностей, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було.

З вироку вбачається, що суд оцінив показання вказаних свідків у сукупності з іншими доказами відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Зокрема, в ньому вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого засудженого визнано винним, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Під час розгляду цього кримінального провадження були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції доводи сторони захисту щодо провокації ОСОБА_8 на вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Приймаючи таке рішення, суд дотримався визначеного кримінальним процесуальним законом стандарту доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Колегією суддів також відімчалось про те, що в основному доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 стосується незгоди з установленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження.

За результатом апеляційного розгляду, шляхом аналізу змісту вироку, зіставлення показань обвинуваченого ОСОБА_8 , у тому числі в апеляційному суді, з наявними в матеріалах кримінального провадження протоколами НСРД, обшуку та допиту ОСОБА_10 , колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що наведені у вироку фактичні обставини кримінального провадження суд установив на підставі сукупності досліджених доказів, частина яких установлена, зокрема, з показань ОСОБА_10 наданих нею в судовому засіданні та результатів НСРД, тобто порушень судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 висловив думку, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві повинен був винести постанову, а не доручення на проведення НСРД, оскільки юрисдикція ТУ ДБР у м. Києві не розповсюджувалась на оперативні підрозділі СБУ або ГУНП в Кіровоградській області.

З цього приводу апеляційний суд відмічає, що згідно зі ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК України, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні НСРД; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні НСРД, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

Пунктами 4.1, 4.5 цієї Інструкції визначено, що протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Згідно з положеннями п. 3.12 вищевказаної Інструкції контроль за дотриманням строків і повноти виконання доручення слідчого, прокурора здійснюється начальником уповноваженого оперативного підрозділу. За результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відповідно до змісту статей 104, 106 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому, зокрема, відображаються послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Всупереч доводам обвинуваченого ОСОБА_8 у матеріалах цього кримінального провадження наявні відповідні доручення прокурора ОСОБА_31 (у формі постанови), а також доручення слідчого ОСОБА_22 оперативним підрозділам щодо проведення відповідних процесуальних дій (т. 3 а.к.п. 14-20).

Аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК України проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення, а тому протилежні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 і в цій частині необґрунтовані.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені ч. 3 ст. 104 КПК України.

Твердження сторони захисту про те, що у протоколах НСРД не відображено всього перебігу процесуальних дій, а лише результати, отримані під час НСРД, є безпідставними. Як убачається з матеріалів справи, вказані НСРД були проведені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК України, про що складено відповідний протокол де зафіксовано послідовність і перебіг відповідних дій.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколів НСРД з тих підстав, що в них викладено відомості про застосування в ході процесуальних дій спецтехніки правоохоронного органу без зазначення характеристик обладнання, також не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст протоколів НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.

Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами через те, що додатками до них є неоригінальні примірники технічних носіїв інформації (запис на DVD-диску № 1785т), не спростовують висновків судів про допустимість цих доказів.

У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що суд першої інстанції ретельно дослідив відеозаписи на носіях інформації, які є додатками до протоколів НСРД, та не встановив підстав для сумнівів у достовірності інформації, яка на них зафіксована.

За твердженнями обвинуваченого ОСОБА_8 порушення його права на захист полягало в тому, що він був фактично затриманий, проте орган досудового розслідування не роз`яснив його прав, зокрема права мати захисника та не забезпечив дотримання його прав, як затриманого.

Так, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК.

Разом з тим відповідно до ст. 236 КПК України така слідча дія, як обшук не вимагає обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 цього Кодексу зазначена процесуальна дія спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

За змістом абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Як вбачається з вироку, суд вказав, про те, що з досліджених судом протоколу обшуку та відеозапису слідчої дії встановлено, що слідчим повідомлено ОСОБА_8 про затримання, роз`яснено права та обов`язки, після чого як останній заявив про бажання залучити захисника, слідчим здійснено дзвінок до центру безоплатної правової допомоги, однак повідомлення про затримання не здійснено з незалежних від слідчого причин.

При цьому останній не перешкоджав ОСОБА_8 залучити захисника, про що свідчить укладення угоди із захисником ОСОБА_26 під час складення протоколу затримання.

Слідчий чи інші учасники слідчої дії жодним чином не перешкоджали обвинуваченому у допущенні до слідчої дії адвоката чи захисника.

Що стосується не роз`яснення слідчим під час обшуку ОСОБА_8 його процесуальних прав, то положення ст. 236 КПК України цього також не передбачають. До того ж у цьому кримінальному провадженні проводився обшук автомобіля прокурора, який мав вищу юридичну освіту, тобто був фахівцем у галузці права, а тому на переконання колегії суддів йому не могло бути невідомо право мати захисника на момент проведення обшуку.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як дише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді війти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана формація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

В даному випадку, обшук автомобіля марки «MITSUBISHI» модель «PAJERO PININ» н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_8 був проведений у невідкладному випадку, пов`язаного із врятуванням майна, у тому числі - одержаної ОСОБА_8 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в розмірі 20000 доларів США, які під час обшуку вилучено, та безпосереднім переслідування ОСОБА_8 , тобто особи, яка підозрюються у вчиненні злочину, та яка затримана на місці вчинення кримінального правопорушення на початку проведення обшуку.

Відсутність вказівки про проведення невідкладного обшуку, у тому числі, у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюються у вчиненні почину в ухвалі слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 03.09.2019 не спростовує факту переслідування ОСОБА_8 , який на час затримання перебував у салоні автомобіля.

Крім того, чинне законодавство не містить вимог щодо обов`язкового попереднього одержання дозволів на обшук усіх відомих стороні. Звинувачення об`єктів житла чи іншого володіння особи до початку проведення щодо неї негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням почину у вигляді спеціального слідчого експерименту.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Тому вирішення питання щодо доцільності звернення до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи віднесено до дискреційних повноважень слідчого чи прокурора.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що невідкладність проведення обшуку автомобіля ОСОБА_8 була пов`язана з об`єктивними причинами, оскільки неможливо було наперед спрогнозувати дії ОСОБА_8 після отримання неправомірної вигоди та його подальші дії.

Як правило, саме невідкладність обшуку на перших етапах та документування пов`язана зі специфікою розкриття злочинів даної категорії, з подальшим санкціонуванням цих заходів слідчим суддею, недотримання цього алгоритму є наслідком незаконності слідчих дій та недопустимості доказів.

Оскільки, ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 03.09.2019 надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля ОСОБА_8 марки «MITSUBISHI» модель «PAJERO PININ» н. з. НОМЕР_1 , то підстав вважати, що обшуку проведений за відсутністю законних підстав та всупереч вимог КПК, на думку колегії суддів немає.

Таким чином, при наявності у матеріалах справи беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.369-2 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає неприйнятними вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування вироку та ухвалення нового виправдувального вироку, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

При цьому апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування вироку та його виправдання сформульовані в кінцевому варіанті неправильно, оскільки за правилами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо призначення йому надто суворого та несправедливого покарання, то в цій частині апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задоволенню за таких підстав.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання зазначив про те, що відповідно до вимог ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких, особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2014 р.н. та 2018 р.н., на обліку у лікаря нарколога та психолога не перебуває.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують ОСОБА_8 покарання судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.

При вирішенні апеляційної скарги ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Так, згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Санкцією ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції, яка діяла станом на 29.08.2019) передбачено покарання у вигляді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій статті 66 КК України.

Згідно ст.314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.

Згідно ч.1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок суд приймає до від: і досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

В порушення вищезазначених вимог процесуального закону судом першої інстанції не доручено органу пробації складання досудової доповіді та відповідно не надано належної оцінки особі обвинуваченого, не встановлено наявних пом`якшуючих обставин, що у свою чергу призвело до призначення надмірно тяжкого покарання.

Так, складання досудової доповіді органом апробації є одним з основних напрямків його роботи та полягає у збиранні інформації, яка характеризує особу обвинуваченого, що допомагає суду у прийнятті справедливого й об`єктивного рішення.

З матеріалів досудової доповіді суд отримує інформацію не лише про неправомірний вчинок, але й іншу інформацію про особу, яка вчинила правопорушення, про її життя, обставини, які могли призвести до скоєння злочину, а також про заходи, які, на думку органу пробації, могли б усунути такі обставини у майбутньому.

Призначаючи максимально-суворе покарання суд першої інстанції не прийняв до уваги наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 має позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, на утриманні має мати та бабусю похилого віку, які потребують постійного догляду та допомоги, одружений, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Окрім того, згідно наданої довідки обвинувачений ОСОБА_8 має незадовільний стан здоров`я, а саме вроджену ваду зору та є людиною з обмеженими фізичними можливостями, у зв`язку з чим присвоєно групу інвалідності з дитинства (довічно). Також, страждає рядом хронічних захворювань кишково- шлункового тракту, зокрема, хворіє на виразкову хворобу шлунка та перебуває під постійним наглядом лікаря (згідно довідки сімейного лікаря).

Також, за станом здоров`я особливого догляду та піклування потребує його син ОСОБА_32 , який страждає на бронхіальну астму, ураження головного мозку внаслідок пренатальної енцефалопатії, що супроводжується мозковою дисфункцією та поведінковими розладами ( згідно виписки з медичної картки ОСОБА_33 ), у зв`язку з чим останній потребує постійного лікування та особливого догляду, здійснення якого силами одного з батьків неможливе.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду при призначенні ОСОБА_34 покарання не може не врахувати той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 є добровольцем, проходить військову службу на території військової частини, знаходиться на бойовому чергуванні і приймає безпосередню участь у захисті незалежності та територіальної цілісності України в результаті повномасштабної агресії РФ.

Характер вчиненого ОСОБА_35 кримінального правопорушення, обставини його вчинення та особа ОСОБА_36 свідчать про відсутність підстав для застосування ОСОБА_34 покарання у виді реального позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючи даних, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про можливість зміни призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного обвинуваченому основного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2022 року в кримінальному проваджені № 0001146 від 16.08.2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України - змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.369-2 КК України ( в редакції Закону України від 27.06.2019 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень з позбавленням ОСОБА_8 права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 2 роки.

В решті вказаний вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2022 року залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4