ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/7563/20 Номер провадження 11-кп/814/936/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

та обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтави кримінальне провадження, № 0000326 від 29.09.2020, №0000345 від 07.06.2021, №0000102 від 03.02.2021, №0000026 від 09.01.2021, за апеляційною скаргою прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 листопада 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Безлюдівка Харківського району Харківської області, громадянки України, розлученої, із середньою освітою, яка офіційно не працевлаштована, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима вироком Харківського районного суду Харківської області від 07.10.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 07.10.2020 більш суворим покаранням за даним вироком визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, у виді одного року позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначити покарання: -за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі; -за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; -за ч. 3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років п`яти місяців позбавлення волі; -за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, у виді чотирьох років п`яти місяців позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 07.10.2020 визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття під варту з 20 липня 2021 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення у строк покарання.

Судові витрати за проведення судових товарознавчих експертиз у сумі 1364,40 грн. (одна тисяча триста шістдесят чотири грн. 40 коп.) стягнуто з ОСОБА_7 (ІПН НОМЕР_1 ) на користь держави.

Обраний стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

19.08.2020 у денний період часу, ОСОБА_7 , перебуваючи разом із потерпілим ОСОБА_9 поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, повторно, повідомила останньому заздалегідь неправдиві відомості проте, що їй терміново необхідно здійснити телефонний дзвінок, внаслідок чого отримала належний потерпілому мобільний телефон ТМ «Samsung Galaxy А3», та скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , який тимчасово зайшов всередину власної квартири, незаконно заволоділа мобільним телефоном ТМ «Samsung Galaxy А3»,вартість якого складає 1620 грн.00 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла разом з викраденим майном та в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму1620грн. 00 коп.

Крім того, 23.08.2020 у вечірній період часу, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, знаходячись біля стадіону, розташованого за адресою: Харківська область, Харківський район, смт. Безлюдівка, пл. Стадіонна, скориставшись відсутністю власника - потерпілого ОСОБА_10 , а також тим, що за її діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу таємно викрала велосипед TM «Fort Asid», вартість якого складає 1750 грн. 00 коп., чим спричинила матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.12.2020 близько 02:00 ОСОБА_7 , попередньо переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю потерпілого, перебуваючи за адресою: Харківська область, Харківський район, смт. Безлюдівка, вул. Р.Левицького, поблизу буд. 59, шляхом вільного доступу таємно викрала мобільний телефон «Redmi Note 7 Space Black 4GB/64GB», вартістю 3467 гривень 00 копійок, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 11.01.2021, близько 06:00, через відкриті двері проникла до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_12 , де побачила в руці останнього мобільний телефон, після чого вихопила з його рук, тобто відкрито заволоділа мобільним телефоном «Хіаоmі Redmi 4 Silver 16 Gb», вартістю 1017 гривень 00 копійок, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла

Після цього, 30.01.2021 в денний період доби, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , діючи повторно, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_13 спить та не може контролювати її дії, а також переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала мобільний телефон ТМ «Хіаоmі геdmі 4Х» та наручний годинник-репліка ТМ «Тісот» зі шкіряним ремінцем, вартістю 1500 грн. 00 коп. та 750 грн. 00 коп. відповідно, після чого змісця вчиненнязлочину звикраденим майномзникла,обернувши викраденемайно насвою користьта розпорядившисьним навласний розсуд,чим спричинила матеріальну шкоду ОСОБА_13 назагальну суму 2250 грн. 00 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.01.2021 року, в денний період доби, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , керуючись корисливим мотивом, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_13 спить та не може контролювати її дії, а також переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала банківську картку, зареєстровану на ім`я ОСОБА_13 , випущену АТ КБ «ПриватБанк», номер рахунку якої: НОМЕР_2 , після чого з викраденою банківською карткою з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись нею за власним розсудом.

Крім того, 31.01.2021 о 14 год. 28 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що їй відомо пін-код від банківської картки, випущеної АТ КБ «ПриватБанк» номер рахунку якої НОМЕР_2 , яка зареєстрована на ім`я ОСОБА_13 , знаходячись за адресою: м. Харків, Мереф`янське шосе, 25, таємно викрала грошові кошти з вказаної банківської картки шляхом зняття готівки з банкомату в сумі 8000 гривень.

01.02.2021 о 01 год. 18 хв., ОСОБА_14 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, повторно, скориставшись тим, що їй відомо пін-код від банківської картки, випущеної АТ КБ «ПриватБанк», номер рахунку якої НОМЕР_2 , яка зареєстрована на ім`я ОСОБА_13 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 167, таємно викрала грошові кошти з вказаної банківської картки шляхом зняття готівки з банкомату в сумі 5900 гривень.

Після чого ОСОБА_7 викраденими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим заподіяла матеріальну шкоду ОСОБА_13 на загальну суму 13900 грн. 00 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.05.2021, близько 13:00, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , в приміщенні під`їзду, діючи повторно, відкрито для потерпілого ОСОБА_15 , скориставшись неуважністю останнього, вирвала із його рук належний йому мобільний телефон TM «Xiaomi redmi 9А Granite Gray 2Gb RAM 32 Gb Rom», вартість якого становить 2990 грн. 00 коп., чим спричинила матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 на зазначену суму.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, виключити посилання суду першої інстанції на ч.4 ст.70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71,72 КК України остаточно, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 07.10.2020 призначити ОСОБА_7 , покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що у діях ОСОБА_7 наявна не сукупність, а повторність кримінальних правопорушень.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

Обвинувачена просила апеляційну скаргу розглядати без участі її захисника та не заперечувала проти її задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку вказаних вимог закону в достатній мірі не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України докази в їх сукупності, дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення у судовому засіданні доведено повністю.

Зокрема згідно абз. 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7, якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Водночас не може залишатись без уваги недотримання судом першої інстанції положень ст. 33 КК України та всупереч ч. 4 ст. 442 КПК України і ст. ст. 13, 36 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» щодо обов`язковості висновків про застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, неврахування правових позицій Верховного Суду, викладеним в постановах від 02.09.2021 р. у справі № 725/4994/20, від 04.06.2020 р. у справі № 703/1003/18, від 27.11.2019 р. у справі № 646/8318/17 та Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08.02.2021 р. у справі № 390/235/19, згідно з якими покарання за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, не призначається.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7, за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог Закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до вироку суду, обвинувачена ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнала свою вину та визнала усі фактичні обставини, які йому були пред`явлені стороною обвинувачення.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тому фактичні обставини, які не оспорювались в судовому засіданні суду першої інстианції, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку є слушними та підлягають задоволенню.

Згідно дло ч.1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше криміналтних правопорушень, передбачених тією самою статею або частиною статті Особливої частини КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 33 КК України сукупність кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини Кримінального Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

В діях ОСОБА_7 в частині злочинної діяльності за ч.2 ст. 190 КК України колегія суддів вбачає не сукупність злочинів, а повторність кримінальних правопорушень, а тому суд не повинен був визначати покарання ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності за ч.2 ст. 190 КК України за правилами ч.4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність

За обставин коли суд першої інсианції застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів приходить дло в сновку про наявність підстави для зміни вироку суду.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування при призначення ОСОБА_7 покарання згідно положень ч.4 ст. 70 та ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4