Справа № 723/3021/16-к
Провадження № 11-кп/4808/19/23
Категорія ст. 115 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано - Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

перекладача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19.08.2022 року відносно ОСОБА_8 за ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 187 ч.4, ст. 257, ст. 263 ч.1, ст. 15 ч.3, ст. 289 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого та ОСОБА_9 за ст. 187 ч.4, ст. 257 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлоград Казахстан, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його винуватості, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 , підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, на підставі ст. 409 ч.2, ст. 414 КПК України.

Зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, а також те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та злочинів проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян.

Окрім цього, в ході розгляду судом даного кримінального провадження перебуваючи під вартою та будучи ізольованим від суспільства, ОСОБА_8 у 2018 році вчинив умисні злочини, передбачені ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України, за які вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці 06.05.2021 року засуджений до 2 років позбавлення волі.

Також поза увагою суд першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні даних злочинів не визнав, не розкаявся, думку потерпілого, який наполягав на призначенні покарання у виді довічного позбавлення волі.

Просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19.08.2022 року відносно ОСОБА_8 за п.п. 6,12 ст. 115, ч.4 ст. 187, ст. 257, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_8 за п.п. 6,12 ст. 115, ч.4 ст. 187, ст. 257, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України, призначивши йому покарання:

- за п.п. 6,12 ст. 115 КК України - у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- за ч.4 ст. 187 КК України - у виді 15 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- за ст. 257 КК України - у виді 15 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст. 263 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 289 КК України - у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в поданій апеляційні скарзі зі змінами вважає, вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню із поверненням кримінального провадження на новий судовий розгляд, через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що наведена у вироку фабула обвинувачення, яка визнана колегією суддів доведеною, а також доводи та аргументи, які покладені в обґрунтування вироку щодо ОСОБА_8 та іншого обвинуваченого, спростовуються наступною позицією сторони захисту.

За змістом ухвали Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.09.2019 року в справі № 723/3021/16-к кримінальне провадження № 0007159 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вирішено направити з Чернівецького апеляційного суду до Івано - Франківського апеляційного суду для розгляду по суті. Предметом розгляду суду касаційної інстанції було подання голови Чернівецького апеляційного суду та клопотання про зміну підсудності захисника ОСОБА_14 .

Подання мотивовано тим, що під час автоматизованого розподілу справи між суддями Чернівецького апеляційного суду визначення складу колегії не відбулося, тому що не вистачає потрібної кількості суддів так як із працюючих десяти суддів, всі брали участь у розгляді даного кримінального провадження.

Дане подання було задоволено, а матеріали кримінального провадження скеровано в Івано - Франківський апеляційний суд.

Однак,14.12.2020 року ухвалою Івано - Франківського апеляційного суду апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_14 задоволено.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 23.07.2019 року відносно них скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

За обставинами неможливості утворення колегії суддів для розгляду визначеного провадження, головою Садгірського районного суду м. Чернівці було складено подання до суду апеляційної інстанції про направлення кримінального провадження до іншого суду, в задоволенні якого, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Чернівецької області від 04.06.2018 року було відмовлено й ухвалено провадження повернути до Садгірського районного суду м. Чернівці для розгляду по суті.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_15 31.05.2018 року, як головуючий колегії суддів зобов`язав Садгірський районний суд м. Чернівці слухати зазначене кримінальне провадження за конкретним авторозподілом від 25.05.2018 року, що стало однією з підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд. В подальшому суддя ОСОБА_15 , 31.12.2020 року прийняв участь у колегії суддів, не зважаючи на висновки Івано - Франківського апеляційного суду, та відмовив у задоволенні йому відводу з боку захисника ОСОБА_14 , який покликався на зазначені висновки апеляційного суду.

Тобто, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду 31.12.2020 року розглянувши подання голови Садгірського районного суду, ухвалила направити зазначене кримінальне провадження до Кіцманського районного суду Чернівецької області для розгляду по суті.

Вважає, що належна правова процедура визначення підсудності зазначеного кримінального провадження не була дотримана, оскільки не відповідає вимогам кримінально процесуального закону щодо законності складу суду вирішення питання про зміну підсудності та визначення її за Кіцманським районним судом Чернівецької області.

Окрім цього зазначає, що розгляд даного кримінального провадження Кіцманським районним судом Чернівецької області здійснювався незаконним складом суду, а саме 01.06.2021 року та 26.07.2021 року питання запобіжного заходу вирішувалось всім складом суду присяжних, як під час судового засідання так і безпосередньо. Прийняття присяжними та суддею ОСОБА_16 в нарадчій кімнаті судового рішення даної категорії призвело до істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону, а саме всупереч абзацу третього частини 3 ст. 331 КПК України, отже рішення про тримання під вартою, а це не тільки позбавлення свободи, а і звуження прав обвинуваченого на захист, приймалося незаконним складом суду, що є неприпустимим та підставним критерієм заявленим відводом всьому складу суду присяжних у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_16 , присяжних : ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Однак, заява сторони захисту була відхилена колегією суддів.

Вказує, що під час постановлення ухвал від 01.06.2021 року та 26.07.2021 року в нарадчій кімнаті перебували не уповноваженні особи, а саме присяжні ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та суддя ОСОБА_16 , оскільки відносно другого судді та присяжних існує пряма заборона приймати таку категорію рішень.

Тобто, присяжні які приймали участь у нараді суддів під час обговорення питання продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою надали оцінку вагомості зібраних доказів, обґрунтованості обвинувачення, оцінили обставини, що мають доказове значення для кримінального провадження.

В зв`язку з наведеним в обвинуваченого ОСОБА_8 наявні об`єктивні сумніви щодо неупередженості складу колегії, як з боку професійних суддів, так і з боку присяжних засідателів, що є підставою для відводу зазначеної колегії суддів.

Також, колегією суддів Кіцманського районного суду допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Колегія суддів Кіцманського районного суду Чернівецької області обмежила в часі на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та

на підготовку до захисту захисника ОСОБА_20 , який діяв на підставі договору про правову допомогу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заявив клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату.

Зазначена обставина, виступає порушенням права на захист, вона змусила обвинуваченого ОСОБА_9 відмовитись від послуг захисника в зв`язку з його неможливістю здійснювати ефективний захист прав обвинуваченого. При наявності відмови від захисника 19.07.2021 року, колегія суддів в судовому засіданні продовжувала здійснювати судовий розгляд, під час якого допитала потерпілого ОСОБА_21 , позбавивши обвинуваченого ОСОБА_9 , права на правову допомогу та обов`язкову участь захисника в цій категорії кримінальних проваджень.

Вважає, що порушення права на захист було також під час проведення засідання за участі захисника ОСОБА_10 , від якого обвинувачений ОСОБА_9 відмовився в той час, як право на вільний вибір захисника закріплено у ст. 59 Конституції України.

Лише по закінченню судового засідання, ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці від 13.03.2019 року ( а.п.33 т.8), суд задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про відмову від захисника.

Стороною захисту констатовано під час судового розгляду, що обвинуваченому ОСОБА_8 відкрито було лише перший том з дев`яти томів кримінального провадження, після чого вручено обвинувальний акт, який скеровано до суду.

Також вважає, недопустимими доказами по справі, як письмових, так й речових, у зв`язку із їх не відкриттям сторонам кримінального провадження як обвинуваченим, стороні захисту, так й потерпілим, що прямо підтверджується відповіддю адміністрації Чернівецької УВП №33 від 31.10.2017 року на адвокатський запит, про те, що дозволу на пронесення будь-яких портативних пристроїв (ноутбуку) не надавалось, що свідчить про те, що аудіо та відео матеріали, у порушення вимог ст. 290 КПК України, не були відкриті обвинуваченому ОСОБА_9 .

По суті суд першої інстанції у вироку констатував факт не відкриття обвинуваченим матеріалів кримінального провадження, але належних правових висновків з цього приводу щодо недопустимості зібраних стороною обвинувачення доказів не зробив.

Судом першої інстанції не перевірені заяви та показання обвинуваченого ОСОБА_8 , за змістом яких відносно нього застосовувались незаконні методи проведення дізнання та досудового слідства, зокрема його було піддано катуванню після фактичного незаконного затримання 28.07.2016 року в м. Київ, психічному залякуванню, що знайшло своє відображення та підтвердження у висновках експерта про наявність у ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, на що не звернув увагу ні орган досудового розслідування, ні суд першої інстанції.

Також, не допустимим є дані зазначені в протоколі обшуку від 30.07.2016 року та фототаблицею до нього ( т.6 а.п. 80-89), який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 29.07.2016 року. При цьому адресні дані місця проведення обшуку не відповідають даним, зазначеним в ухвалі слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці та його здійснено не уповноваженими суб`єктами кримінальної -

процесуальної діяльності, не зазначеними у відповідній ухвалі - прокурор ОСОБА_22 та інші.

Окрім цього, зазначає, що стороною обвинувачення в суд для огляду був наданий пістолет - кулемет VOZ 8888 D, 7,62 мм., як знаряддя вчинення злочину. При цьому порушені вимоги кримінального процесуального законодавства щодо порядку збереження речових доказів, зокрема їх належного упакування з метою забезпечення достовірності речового доказу та належності його до відповідного кримінального провадження, що випливає з відео фіксації судового засідання, про що зробив заяву обвинувачений ОСОБА_8 .

Під час досудового розслідування, як речовий доказ було надано для впізнання потерпілому ОСОБА_23 даний пістолет, як знаряддя вчинення злочин, який був опізнаний ним, в порушення вимог ст. 229 КПК України.

Зазначає, що суд першої інстанції поклав в основу вироку дані протоколу огляду від 17.08.2016 року та фототаблиці до нього ( Т.6 а.п. 90-99), який проведений в присутності понятих та за участю потерпілої ОСОБА_24 , головного експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України, з якого вбачається, що об`єктом огляду являються монети та ордени, які вилучені в ході проведення обшуку 30.07.2016 року.

Проте, протоколом обшуку від 30.07.2016 року та фототаблицею до нього, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 29.07.2016 року, не встановлено факту вилучення саме зазначених монет.

Допитаний в статусі потерпілого ОСОБА_23 змінював показання щодо обставин наявності у нападників автоматичної зброї, так як в первинних показаннях стверджував, що це був автомат марки « Калашников». Аналогічна зброя зберігалася за місцем проживання потерпілого на підставі дозволу, тому він достеменно міг описати ознаки цієї зброї. В наступних допитах потерпілий ОСОБА_23 почав описувати пістолет - кулемет, який нібито був вилучений в помешкані, яке обіймав ОСОБА_8 в м. Київ, хоча ця зброя за зовнішніми ознаками істотно відрізнялася від автомата «Калашников».

Крім того, речовий доказ - сережки, які за фабулою обвинувачення були викрадені у потерпілої ОСОБА_25 судом не досліджувалися взагалі.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться оптичні диски, які Кіцманським районним судом Чернівецької області були допущені як доказ, проте всі наявні оптичні диски у справі та отримана з них інформація є недопустимими доказами.

Також вказує на те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, а саме відхилено клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Судом першої інстанції не були допитані безпосередньо в судовому засіданні потерпілі, а також ряд свідків сторони обвинувачення та сторони захисту.

У вироку судом першої інстанції не дотримані вимоги ст.97 ч.3 КПК України, оскільки дослідивши показання потерпілої ОСОБА_26 , які вона давала іншому складу суду - Садгірському районному суду м. Чернівці, після чого вирок суду було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд, що вимагає нового допиту цього суб`єкта процесуальної діяльності безпосередньо колегією суддів.

Окрім цього, звертає увагу колегії суддів на низьку технічну якість запису цих показань, що під час їх відтворення в суді - ні сторони, ні колегія суддів не здатні були розібрати зміст того, що усно говорила в суді потерпіла раніше, що не перешкодило суду оцінити ці показання формально, обмежившись самим фактом їх дослідження та поклавши цей факт в основу обвинувального вироку.

Згідно фабули висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, інкриміновані йому злочини відносно потерпілого ОСОБА_27 , він вчинив у співучасті з ОСОБА_28 , кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження в зв`язку з його розшуком.

Відповідно до доказів обвинувачення, в матеріалах кримінального провадження з місця події, зокрема з тіла та огляду потерпілого вилучені речові докази зі слідами ДНК, які належать не ОСОБА_8 , а належать іншій особі. З цього приводу органом досудового слідства проведено судову молекулярну експертизу щодо зразків ДНК, які були відібрані у близьких родичів ОСОБА_29 , - його рідної матері.

Висновки зазначеної експертизи, в яких проведена можлива ідентифікація ОСОБА_29 за матеріалами ДНК, як особи, яка залишила їх на тілі та одязі потерпілого, з незрозумілої для захисту причини знаходяться в матеріалах виділеного провадження відносно ОСОБА_30 .

Прокурор не надав суду ці докази, оскільки вони спростовують версію сторони обвинувачення, що саме ОСОБА_8 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому.

Зазначає, що неповнота судового розгляду виявилась також в тому, що судом першої інстанції лише частково задоволено клопотання сторони захисту про дослідження письмових доказів.

Також звертає увагу суду на те, що в обвинувальному вироку відсутній виклад фактичних обставин, якими суд обґрунтовує ОСОБА_8 правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ст. 257, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ст. 257 КК України.

Тобто, в обвинувальному вироку не міститься викладу фактичних обставин, якими конкретизується винність ОСОБА_8 у вчиненні умисних дій, які охоплювались б частиною 2 ст. 28 КК України, у вчиненні злочину за попередньою

змовою групою осіб, які заздалегідь до початку злочину, домовились про спільне його вчинення.

Виникнення у двох нападників умислу на позбавлення життя потерпілого саме під час нападу після початку вчинення розбою, виключає попередньої змови нападників про позбавлення життя потерпілого до початку такого нападу, що свідчить про відсутність конкретизації обвинувачення щодо домовленості цих осіб про спільне виконання вбивства.

Просить вирок Кіцманського районного суду від 19.08.2022 року скасувати. ОСОБА_8 у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6,12 ч.12 ст. 115, ч.4 ст.187, ст. 257, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 15, ч.3 ст.289 КК України -виправдати.

Скасувати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, звільнити його з - під варти в залі суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі вважає, вирок Кіцманського районного суду від 19.08.2022 року таким, що постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, порушенням права на захист та порушенням таємниці нарадчої кімнати.

Зазначає, що при визначенні присяжних не були дотриманні норми чинного КПК України, оскільки присяга присяжних проводилась без його адвоката.

Також в порушення вимог ст. 290 ч.2 КК України, обвинуваченим не були відкриті матеріали кримінального провадження, які чітко вказують на недопустимість деяких письмових доказів.

Судом першої інстанції порушено право на захист, а саме залучено по даному кримінальному проваджені перекладача без участі адвоката, приведено присяжних до присяги під час засідання, яке здійснювалося без захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , а також не надано час для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та на підготовку до захисту захисника ОСОБА_20 .

Окрім цього зазначає, що судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки 01.06.2021 року та 26.07.2021 року ухвала про продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була винесена і підписана повним складом суду, в порушення вимог 331 ч.3 КПК України за участі присяжних.

Також, посилається на відсутність доказів його винуватості у інкримінуємих йому кримінальних правопорушеннях, оскільки окрім іншого, не було прийнято до уваги й наявне в нього алібі, а саме - його знаходження на залізничному вокзалі в час коли вчинялись злочини, що підтверджується як відеозаписом з камер відеонагляду залізного вокзалу, так й геолокацією його мобільного телефону.

Вважає, що процесуальні дії органами досудового розслідування проведені із порушенням КПК України, а наявні в матеріалах провадження відеозаписи сфальсифіковані, зокрема щодо слідчого експерименту, протоколу впізнання за голосом, дослідження його почерку.

Посилається, на упереджене ставлення суду, обґрунтовуючи свої доводи тим, що всі судові рішення були заздалегідь виготовленими, виходячи з часу перебування суду у нарадчій кімнаті та обсягом цих рішень.

Стверджує про упереджене ставлення присяжних, які під час судового засідання висловлювали свою думку на рахунок його винуватості, посилаючись на факт затримання та приймали участь у розгляді клопотання про продовження відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Просить вирок Кіцманського районного суду від 19.08.2022 року скасувати. Повернути кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

В поданій апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджується з вищевказаним вироком, вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім обставинам кримінального провадження та при ухваленні вироку використав недопустимі докази, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на прийняття судом необгрунтованого та незаконного вироку.

Зазначає, що на стадії судового розгляду неодноразово вирішувалось питання щодо продовження обвинуваченим запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою всім складом суду з участю присяжних, що не могло не призвести до формування у непрофесійних суддів заздалегідь упередженої думки щодо винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Звертає увагу суддів на те, що відповідно до закону питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою під час здійснення судового провадження судом присяжних вирішує головуючий самостійно.

Однак, 01.06.2021 року, 03.09.2021 року, 20.09.2021 року, 27.10.2021 року, 12.11.2021 року, 23.12.2021 року та 05.01.2022 року розгляд клопотань прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою здійснювався всім складом суду, проте в нарадчу кімнату після розгляду даного клопотання видалявся тільки суддя ОСОБА_1 .

Колегія суддів Кіцманського районного суду Чернівецької області обмежила в часі на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та на підготовку до захисту захисника ОСОБА_20 , який діяв на підставі договору про правову допомогу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заявив клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату.

Зазначена обставина, виступає порушенням права на захист, вона змусила обвинуваченого ОСОБА_9 відмовитись від послуг захисника в зв`язку з його неможливістю здійснювати ефективних захист прав обвинуваченого.

Окрім цього, зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження було порушено вимоги ст. 23,94 КПК України, оскільки дослідження письмових доказів, які просила сторона захисту здійснювалося частково.

Звертає увагу суду на те, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 115 КК України повинно бути доказано вчинення обвинуваченим умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі.

Проте, всупереч вимог ст. 91, ст.92 КПК України в кримінальному провадженні не доведено форму вини ОСОБА_8 за ст. 115 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування даного судового рішення.

Окрім цього, наведені в мотивувальній частині вироку обставини вчинення 08.12.2015 року розбою, відповідно до якого подолання опору потерпілого здійснювалось шляхом нападу на нього із застосуванням фізичного насильства та вогнепальної зброї, не містять даних про попередню домовленість нападників щодо спільного виконання вбивства потерпілого.

Також, вказує на те, що ні стороною обвинувачення, ні судом не досліджено та не встановлено: механізм спричинення відкритого перелому кісток основи та склепіння черепа, розташування голови потерпілого та тупого твердого предмета, в момент контакту внаслідок якого утворився перелом; форму, рельєф та розміри травмованої поверхні.

Звертає увагу суду на те, що в даному судовому рішенні містяться істотні розбіжності і протиріччя в показаннях потерпілої ОСОБА_26 , яка лише в суді, а не на досудовому слідстві почала стверджувати про причетність ОСОБА_8 до вчинення розбійного нападу. Таким чином, вважає, покази які давала потерпіла безпосередньо Садгірському срайонному суду м. Чернівці, які були дослідженні Кіцманським районним судом Чернівецької області та визнані як допустимими доказами, є порушенням КПК України.

Посилається на те, що йому було відкрито лише перший том з 9 томів кримінального провадження, після чого вручено обвинувальний акт та матеріали провадження скеровано до суду, а отже дослідженні судом письмові матеріали в томах 2-9 не можуть бути допущені як доказ.

Просить вирок Кіцманського районного суду від 19.08.2022 року скасувати, постановити відносно нього новий виправдувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважають її необгрунтованою та безпідставною. Зазначають, що доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону відносно ОСОБА_8 зводяться до того, що він перебуваючи під вартою в ході розгляду даного кримінального провадження, скоїв злочини, передбачені ст. 342 ч.2, ст. 345 ч.2 КК України. Однак, відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Звертають увагу суду на те, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санцій статтей. Окрім цього, судом присяжних прийнято одностайно рішення щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , окремих думок з даного приводу викладено не було.

Просять у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити в поавному обсязі, через її необґрунтованість.

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19.08.2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ст. 257, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

- за п.п. 6,12 ч.2 ст.115 КК України - у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- за ч.4 ст. 187 КК України - у виді 15 років позбавлення волі, з конфіскацією майна,

- за ст. 257 КК України - у виді 15 років позбавлення волі, з конфіскацією майна,

- за ч.1 ст. 263 КК України - у виді 7 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з дня його фактичного затримання, тобто з 28.07.2016 року.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 28.07.2016 року по день набрання цим вироком законної сили.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ст. 257 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст. 187 КК України - у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна,

- за ст. 257 КК України - у виді 13 років позбавлення волі, з конфіскацією майна,

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вказано рахувати з дня його фактичного затримання, тобто з 04.08.2016 року.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дві позбавлення волі починаючи з 04.08.2016 року по день набрання цим вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_23 до ОСОБА_8 про стягнення майнової та моральної шкоди - залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_26 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про стягнення майнової шкоди завданої злочином - залишено без розгляду.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на організацію озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участь у такій банді і в здійснюваних нею нападах, усвідомлюючи, що одноосібно він не зможе реалізувати вищевказаний злочинний умисел, маючи у своєму володінні заздалегідь придбану за невстановлених слідством обставин вогнепальну зброю - пістолет-кулемет № НОМЕР_1 калібру 7,62 мм, в період часу до 24.07.2015, організував злочинну стійку озброєну вогнепальною зброєю банду, з метою здійснення ряду нападів на окремих громадян, а також участі у такій банді і здійснюваних нею нападах. Плануючи свою протиправну діяльність, обвинувачений ОСОБА_8 у вказаний період часу підібрав склад учасників банди, в яку на основі добровільності та єдності злочинних намірів увійшли: жителі м. Києва - особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа, а в подальшому в період часу по листопад 2015 року залучив, ще двох учасників банди, особу, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинуваченого ОСОБА_9 , які добровільно погодилися вступити до створеної ОСОБА_8 озброєної банди, з метою подальшої спільної діяльності, направленої на вчинення нападів. Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи безпосереднім організатором і керівником банди, прийняв на себе загальне керівництво бандою, розробляв плани нападів, вчинення яких доводив до відома всіх учасників, отримуючи при цьому їх схвалення та добровільну згоду, розподіляв ролі між членами банди, а в разі зміни обстановки під час нападу на окремих осіб вживав заходи до екстреної зміни плану, згідно ситуації, що склалася. Вчиненню нападів учасниками банди передувала ретельна довготривала підготовка, під час якої останніми проводились розвідувальні заходи, які полягали: у виборі об`єкту нападу, зборі інформації про об`єкт нападу - потерпілого (його вік, матеріальне становище, графік роботи, можливість вчинення опору під час нападу), часу вчинення нападу, вибору місця вчинення нападу, розроблення плану злочинних дій та ролі кожного із учасників банди під час вчинення нападу. Для успішного досягнення злочинних намірів банди, пов`язаних із вчиненням нападів на окремих осіб, учасниками банди були підшукані засоби і знаряддя вчинення злочину, а саме: з метою швидкого та оперативного прибуття та зникнення з місця вчинення злочину учасниками банди під час вчинення нападів підшукані транспортні засоби; з метою недопущення викриття учасників банди та уникнення можливості бути впізнаними, а також унеможливлення їх ідентифікації по відбитках пальців рук, учасники банди вживали заходи щодо приховування візуальних характеристик своєї зовнішності, а саме останніми під час вчинення нападів використовувались маски (балаклави) для обличчя, рукавички та змінний одяг; з метою придушення волі потерпілих до опору учасниками банди під час вчинення нападів використовувалась вогнепальна зброя та боєприпаси, зокрема: пістолет-кулемет № НОМЕР_1 калібру 7,62 мм, мисливська зброя невстановленого зразка 16-го калібру, про наявність якої знав кожний учасник банди та усвідомлював про можливість застосування даної зброї під час вчинення нападів бандою; з метою обмеження рухливості та недопущення вчинення з боку потерпілих фізичного опору учасниками банди під час вчинення нападів використовувались засоби для зв`язування рук та ніг, зокрема наручники та пластикові хомути; з метою унеможливлення бути викритими за ідентифікуючими мобільними терміналами, для координації дій на місці вчинення нападів учасники банди використовували переносні рації.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 , в період часу по 24.07.2015 організував злочинну стійку озброєну вогнепальною зброєю банду, до складу якої залучив учасників - особу, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлену слідством особу, а в подальшому в період часу по листопад 2015 року ще двох учасників особу, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинуваченого ОСОБА_9 , які вступили та надали згоду на участь в даній озброєній злочинній організації - банді, з метою подальшого вчинення нападів на окремих осіб.

В період часу з 24.07.2015 по 08.12.2015, обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, обвинувачений ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа, діючи в складі озброєної організованої групи - банди, скоїли розбійні напади на окремих громадян.

До 24.07.2015, обвинувачений ОСОБА_8 будучи організатором і керівником створеного ним озброєного злочинного угрупування - банди, з метою реалізації мети її створення, тобто вчинення бандою нападів на окремих громадян, за участю інших учасників, зокрема особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленої слідством особи, підшукав та визначив об`єкт вчиненого нападу - ОСОБА_23 який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , а також визначив та узгодив з іншими учасниками дату скоєння злочину - 24 липня 2015 року. Після чого, учасниками банди, а саме обвинуваченим ОСОБА_8 , особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленою слідством особою було розроблено план вчинення даного злочину, зокрема: зібрання інформації про потерпілого, такої як час вибуття та прибуття потерпілого до місця свого проживання, огорожі території, освітлення будинку та прилеглої території, спосіб проникнення на територію господарства та самого будинку, осіб які проживають спільно з ОСОБА_23 в будинку, наявність у потерпілого зброї, сейфів, коштів та транспортних засобів; підшукання і виготовлення предметів конспірації - масок, рукавиць, змінного одягу; наявність вогнепальної зброї, та необхідність її застосування під час вчинення нападу; підшукування предметів для зв`язування рук та ніг потерпілих - наручників, пластикових хомутів, а також предметів для покращення видимості у темну поруку доби - ліхтарів.

Виконавши всі необхідні підготовчі дії до вчинення бандою нападу, 24 липня 2015 року, приблизно о 03 годині, організатор обвинувачений ОСОБА_8 спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленою слідством особою, діючи в складі банди, попередньо провівши розвідувальні заходи, направлені на отримання інформації про об`єкт нападу, діючи відповідно до розробленого ними злочинного плану, реалізовуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу та із погрозою застосуванням такого насильства, поєднаного з проникненням у житло та спрямованого на заволодіння майном у великих розмірах, будучи озброєними вогнепальною зброєю, зокрема пістолетом - кулеметом № НОМЕР_1 калібру 7,62 мм, та іншою зброєю невстановленого зразка, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий ОСОБА_23 . Після чого, учасники банди особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, невстановлена слідством особа та обвинувачений ОСОБА_8 , будучи одягнутими у камуфляжну форму, із масками на обличчях та рукавичках на руках, маючи при собі заздалегідь приготовлені знаряддя для вчинення нападу, такі як: пістолет-кулемет № НОМЕР_1 калібру 7,62 мм, та зброю невстановленого зразка (типу автомат), наручники, пластикові хомути, ліхтарі, діючи під чітким керівництвом останнього, незаконно проникли на територію домогосподарства та в подальшому через незачинені двері на балконі другого поверху вказаного будинку, за допомогою драбини, проникли в середину будинку, де діючи умисно, протиправно та узгоджено, з корисливих мотивів, здійснили напад на господаря будинку потерпілого ОСОБА_23 та його співмешканку ОСОБА_25 , які спали на підлозі в одній із кімнат другого поверху зазначеного вище будинку. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа підійшовши до потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_25 , почали світити в їх обличчя ліхтарями. В цей час обвинувачений ОСОБА_8 , діючи як організатор та керівник банди, з метою залякування потерпілих і придушення їх волі до опору, тримаючи в своїх руках пістолет-кулемет № НОМЕР_1 калібру 7,62 мм, який направив на потерпілого, тим самим демонструючи його та виражаючи готовність до його застосування, наніс декілька ударів рукояткою даного пістолета по обличчю потерпілого ОСОБА_23 , після чого спільно з іншими учасниками банди - особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленою слідством особою, в кожного з яких в руках знаходилась автоматична зброя невстановленого зразка, завів руки потерпілого ОСОБА_23 за спину та одягнув на них наручники, а ноги останнього зв`язали пластиковими хомутами, які були заздалегідь заготовлені учасниками банди для вчинення нападу. Далі обвинувачений ОСОБА_8 діючи як організатор та керівник банди надав вказівку її учасникам особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленій слідством особі зв`язати ОСОБА_25 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа, діючи відповідно до вказівки організатора банди, з метою залякування потерпілих нанесли декілька ударів по обличчю ОСОБА_25 та зв`язали її руки пластиковим хомутом. В цей же час, організатор обвинувачений ОСОБА_8 з метою залякування потерпілих, а також з метою унеможливлення виклику допомоги засунув до рота потерпілого ОСОБА_23 кляп, а особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження та невстановлена слідством особа натягли на голову ОСОБА_25 наволочку від подушки. Після чого, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження діючи відповідно до відведеної йому організатором банди ролі, з метою недопущення здійснення втечі та опору зі сторони потерпілих, залишився в кімнаті із ОСОБА_23 та ОСОБА_25 , а інші учасники банди, обвинувачений ОСОБА_8 та невстановлена особа, з метою виявлення грошей та коштовностей пішли до інших кімнат будинку.

Під час здійснення пошуків грошей та коштовностей потерпілого, організатор озброєної організованої групи обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, в інтересах та з відома інших учасників банди особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленої слідством особи, відповідно до попередньо розробленого плану злочинних дій, з метою незаконного заволодіння транспортного засобу - автомобіля «BMW 320і», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , належного потерпілому ОСОБА_23 , відшукав ключі від замка запалювання та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу до вказаного автомобіля, які знаходились на тумбочці вітальні першого поверху зазначеного будинку, після чого разом з іншими членами банди намагався незаконно заволодіти даним транспортним засобом, зокрема останні сіли у вищевказаний автомобіль, завели, однак не змогли відчинити ворота даного господарства, тим самим з причин, що не залежали від волі учасників озброєної організованої групи, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для заволодіння зазначеним транспортним засобом. Приблизно о 04:30 год., учасники банди не знайшовши в будинку потерпілого ОСОБА_23 грошей та коштовностей, діючи згідно вказівки організатора обвинуваченого ОСОБА_8 , з метою отримання інформації про місце знаходження грошей та коштовностей, подавляючи волю потерпілого ОСОБА_23 , перенесли його до підвального приміщення його будинку, та вчиняючи у відношенні останнього насильство випитували інформацію про місце знаходження його майна, та продовжили пошуки. Через деякий час учасники банди - обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа повернулися до підвального приміщення, де знаходився потерпілий ОСОБА_23 , де обвинувачений ОСОБА_8 виконуючи взяту на себе роль, з метою отримання інформації від потерпілого про місцезнаходження грошових коштів, погрожуючи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень та його вбивством, тримаючи в руках пістолет-кулемет №VOZ 8888 D калібру 7,62 мм демонструючи реальність своїх намірів поклав на голені стоп ніг потерпілого дерев`яну драбину, яка знаходилась у підвальному приміщенні, та здійснив декілька стрибків на дану драбину, внаслідок чого переломив дві ноги потерпілого ОСОБА_23 . В цей же час інший учасник банди особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження діючи під чітким керівництвом обвинуваченого ОСОБА_8 тримаючи в руках ніж почав наносити ним неглибокі колоті удари по спині та сідницям потерпілого ОСОБА_23 , в свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 з метою недопущення виходу потерпілого з будинку для виклику допомоги та обмеження його рухливості, використовуючи ніж здійснив надріз Ахіллового сухожилля правої ноги потерпілого ОСОБА_23 , після чого одягнув на голову останнього поліетиленовий кульок та замотав скотчем (прозорою липкою стрічкою) в районі горла, та залишили його в підвальному приміщенні.

Під час вчинення вказаного розбійного нападу учасники банди заволоділи майном потерпілого ОСОБА_23 на загальну суму 181 047 гривень, а саме: ноутбуком «Samsung» вартістю 4000 гривень; ноутбуком «Accer» вартістю 5000 гривень; монітором «Samsung» вартістю 3000 гривень; ручкою «Parker» вартістю 20000 гривень; срібними запонками вартістю 2000 гривень; чоловічим портмоне «D&G» вартістю 7000 гривень; чоловічим портмоне вартістю 7500 гривень; чоловічим портмоне «Igol» вартістю 7500 гривень; чоловічим портмоне «Ferre» вартістю 4000 гривень; дорожньою сумкою фірми «Nike» вартістю 2500 гривень; сумкою фірми «Gaudi» вартістю 5000 гривень; грошовими коштами в сумі 3000 доларів США що еквівалентно 66047 гривень (згідно курсу НБУ станом на 24.07.2015 по курсу 2201,5695 грн. за 100 доларів США); чоловічим перснем із білого золота, вагою 6,11 г, 20 розміру, вартістю 30000 гривень; чоловічим кільцем з позолотою, вартістю 10000 гривень; чоловічим ланцюжком із золота 585 проби, вагою 2 г, вартістю 2000 гривень; підвіскою із золота 585 проби з діамантом, вартістю 2500 гривень; травматичним пістолетом «Форт-Шмайчсер» вартістю 3000 грн.

Крім цього, під час вчинення вказаного розбійного нападу учасники банди заволоділи майном потерпілої ОСОБА_25 на загальну суму 99 484 гривень, а саме: грошовими коштами в сумі 130 гривень; окулярами «GUCCI», вартістю 1000 гривень; браслетом із золота 585 проби, вагою 5,56 г, вартістю 6672 гривень; ланцюг «Королівський бісмарк» із червоного золота 585 проби, вагою 13,69 г, довжиною 54 см, вартістю 16428 гривень; сережками-гвіздками підвіски із червоного золота із вставками білого золота 585 проби, вагою 4,99 г, вартістю 5988 гривень; сережками із червоного золота 585 проби, вагою 2,81 г, вартістю 3512 гривень; сережками із червоного золота 585 проби, вагою 5,36 г, вартістю 6432 гривень; браслетом із каучуку з жовтого та білого золота 585 проби, вагою 6,47 г, вартістю 7764 гривень; перснем із золота 585 проби, вагою 4,56 г, із вставкою цирконію та білого золота, вартістю 5472 гривень; ланцюжком плетіння «Снейк» із золота 585 проби, вагою 3,91 г, вартістю 5314 гривень; каблучкою із червоного золота 585 проби з вставкою фіаніту, вагою 4,35 г, вартістю 5220 гривень; сережкою із червоного золота 585 проби, вагою 5,41 г із вставкою фіаніт, вартістю 6492 гривень; каблучкою із золота 585 проби, вагою 3,46 г, вартістю 4152 гривень; ланцюжком з червоного золота 585 проби, плетіння «Якірне», довжиною 50 см, вагою 1,62 г, вартістю 1944 гривень; хрестиком з розп`яттям із червоного золота 585 проби, вагою 1,09 г, вартістю 1308 гривень; хрестиком з розп`яттям із червоного золота 585 проби, вагою 1 г, вартістю 1200 гривень; хрестиком декоративний із червоного золота з фіанітами (66 камнів) вагою 3 г, вартістю 3774 гривень; підвіскою - ікона «Св. Миколай Чудотворець» із червоного золота 585 проби, вагою 4 г, вартістю 4800 гривень; підвіскою - у вигляді сердечка із золота 585 проби, із вставкою цирконію, вагою 0,98 г, вартістю 1176 гривень; підвіскою у вигляді «сердечка з літерою А» із червоного золота 585 проби, із фіанітами, вагою 1,37 г, вартістю 1644 гривень; каблучкою із вставками жовтого та білого золота 585 проби, із чотирма діамантами, вагою 3,25 г, вартістю 6062 гривень; срібними виробами 925 проби: 2 браслети, ланцюжком плетіння «Снейк» з підвіскою та камінцями «Сваровскі», та каблучкою загальною вартістю 3 000 гривень, а всього учасники банди заволоділи майном та грошовими коштами потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_25 на загальну суму 280 531 гривень, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим спричинили їм матеріальну шкоду у великих розмірах.

Заволодівши майном потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_25 , учасники банди - обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

При проведенні судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_23 , виявлено : а) численні садна та синці передньої черевної стінки та грудної клітки; б) закрита черепно-мозкова травма: синець лівої лобно-скроневої ділянки; множинні садна; забійні рани - в правій виличній ділянці з переходом в проекцію скронево-нижньощелепного суглобу; на шкірі верхньої губи зліва та на червоній каймі нижньої губи в проекції 3-го зуба зліва; крововилив в речовину головного мозку (права лобна частка, розмірами 6x10 мм); в) відкрита травма правої гомілки: різана рана, в проекції якої має місце ушкодження ахіллового сухожилку (з відтерміновим розвитком згинально-розгинальної контрактури правого гомілково-ступневого суглобу, післятравматичної нейропатії правого, малогомілкового нерву); г) колото-різані рани правої сідниці - (3) в ділянці, верхнє-зовнішнього квадранту, на межі верхнього та нижнього зовнішніх квадрантів, в ділянці нижньо-зовнішнього квадранту; д) відкрита травма лівої гомілки: 2 рани на зовнішній поверхні лівої гомілки в нижній третині, одна з яких сполучається з ділянкою уламкового перелому дистального кінця діафізу лівої малогомілкової кістки. Вказані ушкодження утворилися внаслідок не менш ніж семикратної ударної дії тупого (тупих) предмету (предметів). Ушкодження, що вказані в підпунктах в) та г) спричинені внаслідок не менш ніж чотирикратної дії гострого (гострих) предмету (предметів), що має (мають) колючо-ріжучі властивості. Тілесні ушкодження зазначені в підпункті а) відносяться до легких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження в підпунктах б), в) та г) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесне ушкодження, вказане у підпункті д) відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В подальшому, на початку листопада 2015 року, більш точної дати встановити в ході судового розгляду не виявилося можливим, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи організатором злочину і керівником банди, а також особою, яка раніше вчинила розбій і бандитизм, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням в житло, визначив наступний об`єкт злочинного нападу - сім`ю ОСОБА_27 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , а також визначив дату скоєння злочину - 08.12.2015 року.

До вчинення вказаного злочину та до участі в озброєній банді її керівник, обвинувачений ОСОБА_8 , в період часу по листопад 2015 року, залучив ще двох учасників - особу, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю та обвинуваченого ОСОБА_9 , які добровільно погодилися вступити та бути учасниками створеної ОСОБА_8 озброєної банди та взяти участь у нападі на потерпілого ОСОБА_27 .

Визначивши об`єкт нападу, учасники банди, зокрема обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, обвинувачений ОСОБА_9 та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, розробили план вчинення даного злочину, в який входило: зібрання інформації про потерпілого - час вибуття та прибуття потерпілого до місця свого проживання, огорожі території, освітлення будинку та прилеглої території, спосіб проникнення на територію господарства та самого будинку, осіб які проживають спільно з ОСОБА_31 в будинку, наявність у потерпілого зброї, коштів та транспортних засобів; підшукання і виготовлення предметів конспірації - масок, рукавиць, змінного одягу; наявність вогнепальної зброї, та необхідність її застосування під час вчинення нападу; підшукування предметів для зв`язування рук та ніг потерпілих - пластикових хомутів; підшукування засобів зв`язку - переносних рацій.

З метою швидкого та оперативного прибуття та зникнення з місця вчинення нападу на сім`ю ОСОБА_27 , організатор банди обвинувачений ОСОБА_8 забезпечив її членів автомобілем «Део Ланос» реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 .

Вчиненню нападу на сім`ю ОСОБА_27 передувала ретельна довготривала підготовка, під час якої учасники банди, обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, проводили розвідувальні заходи, які полягали у: зборі інформації про об`єкт нападу (його вік, матеріальне становище, графік роботи, можливість вчинення опору під час нападу, коло зв`язків, кількість осіб з якими проживає), вибору місця вчинення нападу, розроблення плану злочинних дій та ролі кожного із учасників банди під час вчинення нападу. З метою отримання даної інформації, учасники банди, обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, в період часу з 10.11.2015 по 16.11.2015 знаходились на території Чернівецької області, де проводили зазначені розвідувальні заходи. 30.11.2015 учасники банди, обвинувачений ОСОБА_8 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинувачений ОСОБА_9 в черговий раз прибули до м. Чернівці, де проводили розвідувальні заходи, шляхом слідкування за об`єктом нападу - потерпілим ОСОБА_32 .

Виконавши всі необхідні підготовчі дії до вчинення бандою нападу та отримавши всю необхідну інформацію про об`єкт нападу - потерпілого ОСОБА_27 , 08 грудня 2015 року, приблизно о 17:30 год., організатор банди обвинувачений ОСОБА_8 спільно з іншими учасниками озброєної організованої групи - банди, а саме, особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особою, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинуваченим ОСОБА_9 , на автомобілі «Део Ланос» реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_8 , реалізовуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу та із погрозою застосуванням такого насильства, поєднаного з проникненням у житло, будучи озброєними вогнепальною зброєю, прибули до с. В. Кучурів Сторожинецького району Чернівецької області. У вказаному населеному пункті обвинувачений ОСОБА_8 , діючи як керівник та організатор банди, відповідно до попередньо розробленого плану злочинних дій, відомого та схваленого всіма учасниками банди, залишив автомобіль «Део Ланос», реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 на одній із вулиць, а сам разом із іншими учасниками банди особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особою, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю та обвинуваченим ОСОБА_9 направилися до домогосподарства АДРЕСА_4 в даному населеному пункті, де проживає потерпілий ОСОБА_33 , та на вулиці біля вказаного домогосподарства стали очікувати прибуття останнього.

Приблизно о 18 годині потерпілий ОСОБА_33 на власному автомобілі «Toyota Prado», реєстраційний номерний знак НОМЕР_4 прибув до свого домогосподарства та зайшов в середину будинку. В цей час учасники банди: особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, обвинувачені ОСОБА_34 та ОСОБА_8 , будучи із масками на обличчях та рукавичках на руках, маючи при собі заздалегідь приготовлені знаряддя для вчинення нападу, такі як: мисливську зброю невстановленого зразка «16» калібру, іншу вогнепальну зброю невстановленого зразка, пластикові хомути, переносні рації, діючи під чітким керівництвом останнього, через огорожу незаконно проникли на територію домогосподарства АДРЕСА_4 , куди попередньо зайшов потерпілий ОСОБА_33 , маючи намір умисно, протиправно та узгоджено, з корисливих мотивів, напасти на господаря будинку ОСОБА_27 та його дружину ОСОБА_26 .

Перед нападом, особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, маючи навики військових дій та будучи знайомим із тактикою ведення бою, діючи відповідно до відведеної йому ролі злочинних дій, під чітким керівництвом організатора банди обвинуваченого ОСОБА_8 здійснив розстановку учасників банди на території даного домогосподарства, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_9 знаходився із зброєю в руках біля одних вхідних дверей до жилого будинку, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, знаходились біля інших вхідних дверей до даного будинку, а обвинувачений ОСОБА_8 знаходився між ними та здійснював контроль та керівництво їхніми діями. В разі виходу потерпілого ОСОБА_27 із будинку на подвір`я, учасник озброєної організованої групи обвинувачений ОСОБА_9 , відповідно до відведеної йому ролі, повинен був дати знати про це іншим учасникам банди. В цей час учасник озброєної організованої групи, особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, тримаючи в руках мисливську зброю невстановленого зразка 16-го калібру та намагаючись прикладом даної зброї розбити скло у вхідних дверях до будинку потерпілого ОСОБА_27 , здійснив випадковий постріл із даної зброї, від якого інший учасник банди, особа, щодо якої зарито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, який знаходився позаду, отримав вогнепальне поранення, внаслідок чого помер на місці вчинення злочину. В цей час потерпілий ОСОБА_33 , знаходячись на подвір`ї свого домогосподарства, діючи з метою захисту своєї сім`ї та майна, вступив у бійку із обвинуваченим ОСОБА_8 та особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Обвинувачений ОСОБА_8 , діючи як організатор та керівник банди, з метою придушення волі до опору потерпілої ОСОБА_26 та обмеження її рухливості, надав учаснику банди, обвинуваченому ОСОБА_9 , вказівку зайти до приміщення будинку та зв`язати потерпілу ОСОБА_26 . Обвинувачений ОСОБА_9 , виконуючи наказ керівника озброєної організованої групи обвинуваченого ОСОБА_35 , зайшов в приміщення кухні будинку, де застосував насильство до потерпілої ОСОБА_26 , завів її руки за спину та зв`язав їх за допомогою заздалегідь підготовлених пластикових хомутів. З метою унеможливлення в подальшому швидкого та оперативного виклику на допомогу від`єднав батарею живлення від корпусу телефона потерпілої.

Під час розбійного нападу в обвинуваченого ОСОБА_8 та особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, виник умисел на протиправне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_27 , який чинив їм опір з метою захисту своєї сім`ї та майна. Діючи умисно, протиправно та узгоджено між собою, особа, стосовно якої виділені матеріали в окреме провадження, маючи мисливську зброю невстановленого зразка 16-го калібру в руках, здійснюючи постріли в ОСОБА_27 з цієї зброї, своїми діями сприяла ОСОБА_8 в позбавленні життя потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи свою роль, безпосередньо завдав удари в область голови потерпілого ОСОБА_27 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до настання його смерті. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_27 , 1961р.н., виявлені наступні тілесні ушкодження: А) синці розташовані: на передній поверхні правого плеча у верхній третині; на межі передньо- внутрішньої поверхні правого стегна у нижній третині; садна розташовані: на передній поверхні лівого колінного згину в кількості 4-х. Дані тілесні ушкодження виникли відносно не задовго до моменту настання смерті, від дії тупих предметів чи від ударів об такі, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті; Б) синці: в лівій орбітальній ділянці; на переніссі по центру; крововиливи в м`які тканини волосяної частини голови з боку внутрішньої поверхні розташовані: в тім`яній ділянці по центру; в потиличній ділянці зліва; в потиличній ділянці справа; у білкову оболонку лівого ока; рани розташовані: №1 на межі правої скронево-вилицевої ділянки; у верхній третині; №2 на спинці носа зліва у верхній третині; №3 на спинці носа зліва в середній третині; № 4 в ділянці нижньої повіки лівого ока; №5 в ділянці тіла лівої вилицевої кістки; №6 на перехідній каймі нижньої губи справа; №7 на перехідній каймі нижньої губи по центру; № 9 на підборіді дещо зліва; № 16 на волосяній частині голови на межі тім`яно-лобної ділянки по центру; № 18 на 1,8см до заду та дещо вліво від рани № 17; № 17 на волосяній частині голови у лівій тім`яній ділянці на відстані 4,5см до заду від рани № 16; № 19 на волосяній частині голови в правій тім`яній ділянці від серединної лінії 4,0см; №20 на волосяній частині голови в правій тім`яній ділянці на 2,5см правіше та дещо до заду від рани № 19; № 21 в лівій завушній ділянці; №22 розташована на волосяній частині голови у потиличній ділянці справа; субарахноїдальні крововиливи розташовані: у лівій тім`яно-скроневій ділянці; в правій тім`яно-скроневій ділянці головного мозку; забій головного мозку: на межі переходу конвекситальної у базальну поверхні лівої скроневої долі головного мозку; переломи: склепіння та основи черепа; тіла нижньої щелепи в ділянці 32 зубного проміжку, в ділянці 43 зубного проміжку; коронки 11-14, 21, 22 зубів; лівої вилицевої кістки. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті від дії тупих твердих предметів чи від ударів об такі, і за ознакою "небезпека для життя" відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. В) рани розташовані: №14 на задній поверхні правого передпліччя в середній третині; № 15 на межі задньо-внутрішньої поверхні правого передпліччя в нижній третині. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті від твердих тупих предметів, або ударів об такі і мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. Г) рани розташовані: АДРЕСА_5 в підщелепній ділянці зліва. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті від колото-різаної дії гострого предмету, і мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. Д) рани розташовані: № 12 на задній поверхні лівого передпліччя у верхній третині; № 13 на передній поверхні лівого стегна у верхній третині. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті, від травмування внаслідок пострілів зі зброї, яка собою нагадувала вогнепальну, відносяться легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті; - переломи: 3-6 ребер зліва по середньо-ключичній лінії. Дані тілесні ушкодження найбільш ймовірно виникли за короткий проміжок часу до моменту настання смерті або в період клінічної смерті є наслідками медичних маніпуляцій, а саме проведення непрямого масажу серця (реанімаційні заходи). Смерть ОСОБА_27 настала від набряку та набухання речовини головного мозку, як ускладнення наявного при житті відкритого перелому кісток основи та склепіння черепа із забоєм речовини головного мозку та розвитком під оболонкових крововиливів.

Під час вчинення нападу потерпілій ОСОБА_26 , згідно висновку експерта № 880 мд від 16.06.2016 року, спричинено тілесні ушкодження, у вигляді забійній них ран в ділянці чола зліва, в ділянці спинки носу, перелому кісток носу зі зміщенням відламків, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Через деякий час до приміщення кухні ввійшов обвинувачений ОСОБА_8 та діючи як керівник організованої злочинної групи надав вказівку її учаснику обвинуваченому ОСОБА_9 покинути місце вчинення злочину.

Під час вчинення вказаного розбійного нападу учасники банди заволоділи майном сім`ї ОСОБА_36 , а саме: колекцією монет, вартістю 15 000 гривень, ключами та документами від автомобіля «Toyota Prado», р.н.з. НОМЕР_4 , вартістю 400 доларів США, що еквівалентно 9380 гривень (згідно курсу НБУ станом на 08.12.2015 по курсу 2345,0698 грн. за 100 доларів США) посвідченням водія на ім`я ОСОБА_27 (грошової цінності не представляє), грошовими коштами в сумі 150 000 гривень та 30 000 доларів США, що еквівалентно 703 520,94 гривень (згідно курсу НБУ станом на 08.12.2015 по курсу 2345,0698 грн. за 100 доларів США), а всього заволоділи майном та грошовими коштами потерпілих на загальну суму 877 900,94 гривень, що у шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим спричинили їм матеріальну шкоду в особливо великих розмірах. Заволодівши майном сім`ї ОСОБА_36 , учасники банди - обвинувачений ОСОБА_8 , особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_9 на автомобілі «Део Ланос», реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 не маючи передбаченого законом дозволу, діючи всупереч вимогам наказу МВС України №622 від 21.08.1998, яким затверджено інструкцію «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», у невстановлений слідством час, у невстановленому місці придбав корпус ручної осколкової гранати «Ф-1» та запал УЗРГМ до ручної осколкової гранати «Ф-1», 7,62 мм пістолет-кулемет Чеського виробництва «Зразок-26» з наявними номерними надписами НОМЕР_1 , 186 патронів калібру 7,62 мм, які в подальшому переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_6 , де зберігав їх без передбаченого законом дозволу. 29.07.2016 працівниками ГУНП в Чернівецькій області під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 ,. в квартирі АДРЕСА_7 , виявлено та вилучено бойові припаси, вибуховий пристрій та вогнепальну зброю, які останній незаконно зберігав за вказаною адресою, а саме: корпус осколкової ручної гранати Ф-1 з маркуванням «??6-25-71 Тк» та запал до ручної осколкової гранати Ф-1 з маркуванням «70 УЗРГМ 349-2», які є частинами одного пристрою і в сукупності являють собою ручну осколкову гранату «Ф-1», яка відноситься до категорії бойових припасів, вибухових пристроїв та придатна для здійснення вибуху; 7,62 мм пістолет-кулемет Чеського виробництва «Зразок-26» з наявними номерними надписами НОМЕР_1 , який являється вогнепальною зброєю; 245 патронів калібру 7,62 мм, які являються бойовими припасами.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок Кіцмаського районного суду Чернівецької області від 19.08.2022 року скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в наслідок м`якості. Щодо апеляційних скарг поданих обвинуваченим ОСОБА_8 , його захисником ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 , вважає їх безпідставними та необгрунтованими, просить залишити їх без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 , підтримали подані апеляційні скарги та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 просили їх задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд. Щодо апеляційної скарги прокурора, просять залишити її без адоволення;

- обвинувачений ОСОБА_9 , підтримав подану апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , просив їх задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Потерпілі ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 та ОСОБА_25 в судове засідання не з`явилися з невідомих для суду причин, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися завчасно.

Статтею 325 КПК України, якою регламентовано наслідки неявки потерпілого в судові засідання, передбачено, що суд залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого тільки у випадку, якщо потерпілий належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Головуючим суддею було з`ясовано думку учасників процесу з приводу розгляду даних апеляційних скарг без участі потерпілих, які належним чином повідомлялися про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч. 2 п.п. 6, 12, ст. 187 ч.4, ст. 257, ст. 263 ч.1, ст. 15 ч.3, ст. 289 ч.3 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч.4, ст. 257 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених, на кваліфікацію їх дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень вчинених обвинуваченими, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_23 , та потерпілої ОСОБА_26 , яка в судове засідання в суд першої інстанції не з`явилася, однак за клопотанням прокурора судом було досліджено її допит в Садгірському районному суді м. Чернівці.

Згідно ст. 95 ч.4 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК України передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого вказаною нормою права. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази, отримані під час досудового розслідування.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання потерпілої ОСОБА_26 , які вона надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити її явку під час нового судового розгляду після скасування вироку суду. Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного суду, викладеною в судовому рішенні від 02.02.2022р., справа № 127/19452/16-к.

Також, судом було враховано показання свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , та письмові докази, а саме: витяг з кримінального провадження № 007159; повідомлення про початок досудового розслідування; постанова про оголошення розшуку підозрюваного та зупинення досудового розслідування від 08.06.2016 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.07.2015 року (Т. 1 а.с.116) від ОСОБА_25 ; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.07.2015 року (Т. 1 а.с.118-119) від ОСОБА_23 , протокол огляду місця події від 24.07.2015 року (Т. 1 а.с.122-125) з якого вбачається, що оглядом місця події є приватний будинок АДРЕСА_3 ; висновком експерта № 956 від 27.07.2015 року (Т.1 а.с.130-136); висновок експерта № 958 від 24.07.2015 року (Т.1 а.с.140-147); висновок експерта № 955 від 27.07.2015 року (Т.1 а.с.151-155); додатковий протокол огляду місця події від 24.07.2015 року (Т. 1 а.с.156-157) з якого вбачається, що об`єктом огляду є заасфальтована ділянка у дворі будинку АДРЕСА_8 , на ділянці розташований автомобіль марки BMW 320 I д.н.з. НОМЕР_2 зеленого кольору; висновок експерта № 957 від 27.07.2015 року (Т.1 а.с.163-167); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2016 року та довідкою до протоколу за участю потерпілого ОСОБА_23 (Т. 1 а.с.190-193) з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_23 впізнав чоловіка на фотографії під № 1 де був зображений обвинувачений ОСОБА_8 , як одного із нападників, які 24.07.2015 вчинили розбійний напад на нього та його співмешканку ОСОБА_25 ;висновок експерта № 1301 від 01.07.2016 року (Т. 1 а.с.198-204); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.09.2016 року та довідкою до протоколу за участю потерпілого ОСОБА_23 (Т. 1 а.с. 205-207) з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_23 впізнав чоловіка на фотографії під № 4 де був зображений ОСОБА_29 , вказав, що даний чоловік 24.07.2015 року під час розбійного нападу наносив йому тілесні ушкодження ножем та вимагав гроші; протокол проведення слідчого експерименту від 16.09.2016 року (Т. 1 а.с. 218-220) та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом (Т. 1 а.с. 221) проведеного слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_23 ; протокол огляду від 27.09.2016 року (Т. 1 а.с. 228-230) та відеозаписом до нього, з якого вбачається, що об`єктом огляду являється пістолет - кулемет VOZ 8888 D, під час огляду на запитання слідчого до потерпілого ОСОБА_23 чи бачив він у минулому вказаний пістолет-кулемет, на що останній відповів, що саме із таким пістолетом - кулеметом була особа яка здійснювала на нього напад 24.07.2015 року і що саме з таким типом зброї в руках знаходився старший нападник, який керував діями інших нападників; протокол огляду місця події від 19.09.2015 року (Т. 2 а.с. 10-12) з якого вбачається, що місцем огляду є приміщення ломбарду «Скарбниця» в м. Київ вул. Старовокзальна, 18, де в ході огляду в продавця консультанта ТОВ «ТД Євросвіт ХХІ» ОСОБА_40 було вилучено дві сережки з металу жовтого кольору ззовні схожі на золото в центрі даних сережок розташований камінь чорного кольору біля якого по діаметру розташовані камінці білого кольору, сережки з біркою: «ювелірна карта» артикул 01-15870291, сережки «А», метал золото, проба 585, маса 5,37, ціна 2500,00 грн., які були упаковані в прозорий поліетиленовий пакет; договір 045-15030626 від 15.08.2015 року (Т. 2 а.с. 17) ; протокол огляду відеозапису з камер відео спостереження ПТ ЗТ «Скарбниця» від 08.05.2016 року (Т. 2 а.с. 28-29) та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом до нього (Т. 2 а.с. 30); протокол пред`явлення речей для впізнання від 14.05.2016 року та фототаблицею до нього (Т. 2 а.с. 31-34); протокол огляду місця події від 08.12.2015 року та фототаблицею до нього (Т. 3 а.с. 53-64); протокол огляду місця події від 08.12.2015 року та фототаблицею (Т. 3 а.с. 66-77) та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом (Т. 3 а.с. 78) проведеного огляду місця події від 08.12.2015 року; протокол огляду трупа від 09.12.2015 року (Т. 3 а.с. 79) ; протокол огляду місця події від 09.12.2015 року (Т. 3 а.с. 81-84); протокол огляду місця події від 09.12.2015 року ( Т.3 а.с. 85-87); протокол огляду місця події від 12.12.2015 року з фототаблицями (Т.3 а.с.88-95) ; висновок експерта № 793 від 22.02.2016 року (Т. 3 а.с. 98-103); висновок експерта № 216-К від 28.09.2016 року (Т.4 а.с.27-36); висновок експерта № 880 мд від 16.06.2016 року (Т. 4 а.с. 143-144) ; протокол пред`явлення особи для впізнання за голосом від 03.08.2016 року (Т. 4 а.с. 145-147) та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом (Т. 4 а.с. 148) проведеної вказаної слідчої дії; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.08.2016 року та довідкою до протоколу (Т. 4 а.с. 195-197) з якого вбачається, що свідок ОСОБА_41 серед пред`явлених для впізнання осіб, впізнав особу під №1, а саме обвинуваченого ОСОБА_8 , особу під № 4 - невідома особа, вони могли тимчасово проживати в його будинку за адресою АДРЕСА_9 ; протокол огляду речей від 10.08.2016 року (Т.5 а.с. 2-5); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.09.2016 року та довідкою до нього (Т.5 а.с. 15-16); протокол обшуку від 29.07.2016 року та фото таблицею до нього (Т.5 а.с. 52-62) який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 28.07.2016 року; протокол огляду від 05.08.2016 року (Т.5 а.с.65-73); висновок експерта № 11-В від 10.08.2016 року (Т.5 а.с. 85-91); висновок експерта № 557 від 19.10.2016 року та ілюстративною таблицею до нього (Т.5 а.с. 98-107); дані протоколу огляду від 10.08.2016 року та фототаблиця до нього (Т.5 а.с. 121-125); висновок експерта № 552 від 19.10.2016 року та ілюстрована таблиця до нього (Т.5 а.с. 130-148); висновок експерта № 1539-К-1540-К від 29.09.2016 року (Т.5 а.с.167-178), висновок експерта № 628 від 20.10.2016 року, додатками до нього ( Т.5 а.с. 186-207) ; протокол обшуку від 03.08.2016 року та фото таблицею до нього (Т. 6 а.с. 10-21) ; протокол огляду речей від 11.08.2016 року із фото таблицею до нього (Т. 5 а.с. 22 -38) ; висновок експерта № 12-В/344-Х від 29.09.2016 року; висновок експерта № 1550-К від 04.10.2016 року; протокол обшуку від 30.07.2016 року та фото таблицею до нього (Т. 6 а.с. 80-89) ; висновок експерта № 1549-К від 05.10.2016 року (Т.6 а.с.107-110); протокол огляду від 10.08.2019 року (Т.6 а.с.162-166);протокол за результатами проведення НСРД від 25.04.2016 року з довідкою та оптичними носіями (Т.7 а.с.82-88); опис речей і документів ( Т.7 а.с.181-183); фототаблиці ( Т.7 а.с.184,188); протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії зі стенограмою та дасками (Т.8 а.с. 4-14); відповіді «Укрзалізниці» (Т.8 а.с. 86-87,90); протокол проведення слідчого експерименту від 04.08.2016 року (Т. 9 а.с. 144-147) за участю ОСОБА_9 та переглянутим у судовому засіданні відеозаписом (Т. 9 а.с. 148) проведеного слідчого експерименту; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2016 року з довідкою до нього (Т. 9 а.с. 152-153); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2016 року з довідкою до нього (Т. 9 а.с. 154-155); протокол проведення слідчого експерименту від 09.08.2016 року (Т. 9 а.с. 161-166 ) за участю ОСОБА_9 та переглянутим у судовому засіданні відеозаписом (Т. 9 а.с. 167 ) проведеного слідчого експерименту.

Враховуючи вищенаведені докази, у колегії суддів не виникає сумнівів у їх належності та допустимості, так як вони є послідовними, не суперечать один одному, зібрані відповідно до вимог закону та об`єктивно доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правпорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 187 ч.4, ст. 257, ст. 263 ч.1, ст. 15 ч.3, ст. 289 ч.3 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч.4, ст. 257 КК України.

Окрім цього, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі зазначає, що 14.12.2020 року ухвалою Івано - Франківського апеляційного суду апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_14 задоволено.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 23.07.2019 року відносно них скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

За обставинами неможливості утворення колегії суддів для розгляду визначеного провадження, головою Садгірського районного суду м. Чернівці було складено подання до суду апеляційної інстанції про направлення кримінального провадження до іншого суду, в задоволенні якого, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Чернівецької області від 04.06.2018 року було відмовлено й ухвалено провадження повернути до Садгірського районного суду м. Чернівці для розгляду по суті.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_15 31.05.2018 року, як головуючий колегії суддів зобов`язав Садгірський районний суд м. Чернівці слухати зазначене кримінальне провадження за конкретним авторозподілом від 25.05.2018 року, що стало однією з підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд. В подальшому суддя ОСОБА_15 , 31.12.2020 року прийняв участь у колегії суддів, не зважаючи на висновки Івано - Франківського апеляційного суду.

Тобто, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду 31.12.2020 року розглянувши подання голови Садгірського районного суду, ухвалила направити зазначене кримінальне провадження до Кіцманського районного суду Чернівецької області для розгляду по суті.

Зазначає, що належна правова процедура визначення підсудності зазначеного кримінального провадження не була дотримана, оскільки не відповідає вимогам кримінально процесуального закону щодо законності складу суду вирішення питання про зміну підсудності та визначення її за Кіцманським районним судом Чернівецької області.

Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провдження встановила, що ухвалою Івано - Франківського апеляційного суду від 14.12.2020 року ( Т.13 а.п.222-236) апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_14 задоволено. Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 23.07.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 187 ч.4, ст. 257, ст. 263 ч.1, ст. 15 ч.3, ст. 289 ч.3 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч.4, ст. 257 КК України, - скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Садгірського районного суду м. Чернівці від 28.12.2020 року ( Т.14 а.п. 21) автоматизований розподіл справи не відбувся, оскільки в суді не вистачає потрібної кількості суддів. У зв`язку з чим головою Садгірського районного суду м. Чернівці ОСОБА_42 було скеровано подання до Чернівецького апеляційного суду ( Т.14 а.п. 26).

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 31.12.2020 року в складі колегії суддів: ОСОБА_43 , ОСОБА_15 та ОСОБА_44 , подання голови Садгірського районного суду м. Чернівці задоволено. Кримінальне провадження № 0007159 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 187 ч.4, ст. 257, ст. 263 ч.1, ст. 15 ч.3, ст. 289 ч.3 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч.4, ст. 257 КК України, направлено в Кіцманський районний суд Чернівецької області для розгляду по суті. ( Т. 14 а.п. 47-48).

Встановлення правил підсудності має важливе значення для правильного функціонування судової системи, а також для виконання судами покладених на них завдань і визначення суду, компетентного здійснювати кримінальне провадження щодо конкретного кримінального правопорушення. Підсудність є ефективним засобом, який сприяє тому, щоб конкретна кримінальна справа розглядалася і вирішувалася судом законним, компетентним, незалежним і неупередженим, як того вимагають ст. 7 Загальної декларації прав людини та ч. 1 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права .

Згідно з пунктом 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(надалі - Конвенція) «кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на розгляд судом, встановленим законом». А відповідно до ч. 1ст. 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIIIніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

За допомогою правил про підсудність забезпечується також рівність всіх громадян перед законом і судом (ст. 24 Конституції Українитаст. 10 КПК України). Будучи одним з проявів цієї конституційної засади, чітко встановлена законом підсудність набуває ознак суб`єктивного права людини на законного суддю, тобто права будь-якої людини знати наперед, який саме суд і в якому складі відповідно до закону правомочний здійснювати стосовно нього судове провадження, якщо така необхідність виникне.

Важливість суворого дотримання правил про підсудність доводиться і практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Зокрема, як порушення вимог пункту 1 ст. 6 Конвенції ЄСПЛ розглядає порушення правил територіальної підсудності внаслідок передання справи з одного суду до іншого без належного законного обґрунтування, незважаючи на наявність чітких підстав зміни територіальної підсудності, встановлених у КПК України(див. пункт 98 рішення ЄСПЛ у справі «Фельдман проти України»).

Відповідно до ч. 1 ст. 34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо: 1) до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності; 2) після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити склад суду для судового розгляду; 3) обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження; 4) ліквідовано суд або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який здійснював судове провадження.

З огляду на ч.2 ст. 34 цього Кодексу, питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше з п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною захисту було заявлено відвід суддям ОСОБА_45 та ОСОБА_15 , однак в задоволенні даного клопотання було підставно відмовлено, оскільки розгляд подання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого у відповідності до вимог ст. 34 КПК України є процедурним питанням, яке жодним чином не може вплинути на розгляд справи по суті.

Сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_8 також в поданій апеляційній скарзі стверджує, що розгляд даного кримінального провадження Кіцманським районним судом Чернівецької області здійснювався незаконним складом суду, а саме 01.06.2021 року та 26.07.2021 року питання запобіжного заходу вирішувалось всім складом суду присяжних, як під час судового засідання так і безпосередньо. Прийняття присяжними та суддею ОСОБА_16 в нарадчій кімнаті судового рішення даної категорії призвело до істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону, а саме всупереч абзацу третього частини 3 ст. 331 КПК України, отже рішення про тримання під вартою, а це не тільки позбавлення свободи, а і звуження прав обвинуваченого на захист, приймалося незаконним складом суду, що є неприпустимим та підставним критерієм заявленим відводом всьому складу суду присяжних у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_16 , присяжних : ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Однак, заява сторони захисту була відхилена колегією суддів.

Вказує, що під час постановлення ухвал від 01.06.2021 року та 26.07.2021 року в нарадчій кімнаті перебували не уповноваженні особи, а саме присяжні ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та суддя ОСОБА_16 , оскільки відносно другого судді та присяжних існує пряма заборона приймати таку категорію рішень.

Тобто, присяжні які приймали участь у нараді суддів під час обговорення питання продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою надали оцінку вагомості зібраних доказів, обґрунтованості обвинувачення, оцінили обставини, що мають доказове значення для кримінального провадження.

Згідно наявних матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції будь - яких порушень таємниці нарадчої кімнати не допускалося, оскільки навіть у поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що під час розгляду клопотань прокурора 01.06.2021 року, 03.09.2021 року, 20.09.2021 року, 27.10.2021 року, 12.11.2021 року, 23.12.2021 року та 05.01.2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в нарадчу кімнату видалявся тільки суддя ОСОБА_1 , тому вищенаведені доводи захисника ОСОБА_10 судова колегія вважає безпідставними та необгрунтованими.

Доводи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 наведені в апеляційних скаргах з приводу того, що колегією суддів Кіцманського районного суду було допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , на думку колегії суддів є безпідставними та необгрунтованими.

Так, у поданих апеляційних скаргах обвинувачені зазначають, що колегія суддів Кіцманського районного суду Чернівецької області обмежила в часі на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та на підготовку до захисту захисника ОСОБА_20 , який діяв на підставі договору про правову допомогу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заявив клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату.

Зазначена обставина, виступає порушенням права на захист, вона змусила обвинуваченого ОСОБА_9 відмовитись від послуг захисника в зв`язку з його неможливістю здійснювати ефективний захист прав обвинуваченого. При наявності відмови від захисника 19.07.2021 року колегія суддів в судовому засіданні продовжувала здійснювати судовий розгляд, під час якого допитала потерпілого ОСОБА_21 , позбавивши обвинуваченого ОСОБА_9 права на правову допомогу та обов`язкову участь захисника в цій категорії кримінальних проваджень.

Відповідно до ч. 10 ст. 290 КПК України, сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ. У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.

Згідно п.20 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справи у судах першої інстанції» від 30.05.2008 року № 6, слід визнати правильною практику тих суддів, які обмежують час на ознайомлення з матеріалами справи, а потім припиняють ознайомлення у випадку недобросовісного користування (зловживання) особи своїми процесуальними правами (зокрема при явному затягуванні ознайомлення чи висуванні не передбачених законом вимог щодо умов такого ознайомлення).

Відповідно до Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Корнєв і Карпенко проти України» при визначенні адекватності часу та можливостей, які необхідні обвинуваченому для підготовки захисту, суд враховує конкретні обставини справи, її складність, обсяг матеріалів справи, який було пред`явлено для ознайомлення, обсяг матеріалів, з якими необхідно ознайомитись, тощо.

Зокрема у вищенаведеній справі, Європейський суд з прав людини наголосив, що пункт 3(b) статті 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод гарантує обвинуваченому «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту», а отже, ця гарантія означає, що підготовка основного захисту в його інтересах охоплює все, що є «необхідним» для підготовки основного розгляду справи судом. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень можливості надання суду, який розглядає справу, всіх відповідних аргументів захисту і таким чином, вплинути на результат провадження. Крім того, можливості доступні кожному, хто обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, мають включати ознайомлення - для цілей підготовки свого захисту - з результатами розслідувань, які проводилися протягом усього провадження у справі. Питання адекватності часу та можливостей, наданих обвинуваченому, слід вирішувати в контексті обставин кожної конкретної справи.

Перевіривши матеріали кримінального повадження, апеляційним судом не встановлено жодних порушень права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки колегією суддів Кіцманського районного суду Чернівецької області було надано достатньо часу для ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження та узгодження позиції з своїм підзахисним.

Колегія суддів зверитає увагу на те, що не зважаючи на тривалий розгляд даного кримінального провадження, а саме з 2016 року обвинуваченим багаторазово надавалася можливість з ознайомленням матеріалів кримінального провадження, тільки під час перебування даної справи в Івано - Франкіському апеляційному суді 14 раз здійснювалися заходи щодо ознайомлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження шляхом доставки останніх до апеляційного суду.

Також, апеляційним судом було здійснено, згідно заявлених клопотань обвинувачених переклад на російську мову апеляційної скарги прокурора та вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18.08.2022 року ( Т.27 а.п. 44,45), направлено 34 копії технічних записів судових засідань Кіцманського районного суду Чернівецької області ( Т.27 а.п. 55), копії документів у вказаних ними томах 12,17,18,19,20,21,22, 24,25,26.

Враховуючи вищенаведене судова колегія розцінює таку поведінку обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як таку, що спрямована на умисне затягування ознайомлення з матеріалами судового провадження та відкладення судових засідань по даній справі.

Окрім цього, в поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 зазначає, що судом першої інстанції не перевірені заяви та показання обвинуваченого ОСОБА_8 , за змістом яких відносно нього застосовувались незаконні методи проведення дізнання та досудового слідства, зокрема його було піддано катуванню після фактичного незаконного затримання 28.07.2016 року в м. Київ, психічному залякуванню.

Кримінальний процесуальний закон забороняє під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність (ч. 2 ст. 11 КПК України). Докази, отримані внаслідок таких дій, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимими.

Статтею 373 КК України передбачено кримінальну відповідальність за примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство. Повідомлення про незаконні методи досудового розслідування працівниками правоохоронних органів мають бути предметом перевірки судами.

У цьому кримінальному провадженні заяви обвинуваченого про здійснення незаконних методів слідства були предметом перевірки під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Колегія суддів не знаходить підстав ставити під сумнів у цій частині висновки суду першої інстанції.

Апеляційний суд відкидає доводи сторони захисту про визнання доказів недопустимими через здійснення на обвинуваченого протиправного тиску з боку працівників правоохоронного органу, оскільки твердження про застосування недозволених методів проведення досудового розслідування були предметом спеціальної перевірки за заявами обвинуваченого в порядку ст. 214 КПК України, результатами проведення якої повністю спростовані, що зумовлює висновок про недопущення органом досудового розслідування порушень права на захист обвинуваченого. Під час апеляційного розгляду таких доказів сторона захисту також не надала.

Також в поданих апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 , стверджують про те, що суд першої інстанції позбавив права обвинувачених постати перед судом і дати свідчення щодо обставин даних кримінальних правопорушень, які вони не вчиняли.

Колегією суддів було перевірено дані твердження, однак у вироку вірно і однозначно вказано про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнали та відмовились від дачі показань,зазначивши, що все обвинувачення відносно них сфабриковане. В суді першої інстанції обвинувачені, скориставшись своїм правом, закріпленим у ст.63 Конституції України, відмовилися від дачі пояснень. Жодних порушень прав обвинувачених в даному випадку судом першої інстанції не допущено. Відмова ж обвинуваених ОСОБА_8 та ОСОБА_46 від дачі показань колегією суддів розцінюється як намагання уникнути від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

Окрім цього, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі зазначає, що стороною обвинувачення в суд для огляду був наданий пістолет - кулемет VOZ 8888 D, 7,62 мм., як знаряддя вчинення злочину. При цьому порушені вимоги кримінального процесуального законодавства щодо порядку збереження речових доказів, зокрема їх належного упакування з метою забезпечення достовірності речового доказу та належності його до відповідного кримінального провадження, що випливає з відео фіксації судового засідання, про що зробив заяву обвинувачений ОСОБА_8 .

Стосовно доводів щодо неналежного упакування речового доказу, вилученого під час огляду місця події, то, як вказав суд першої інстанції, ці докази було досліджено в судовому засіданні, на бірках пакування наявні підписи понятих, у протоколі огляду учасники слідчої дії жодних зауважень з приводу вилучення і пакування речових доказів не вказали, тому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який не встановив підстав для визнання цього речового доказу недопустимим.

Щодо доводів наведених обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в поданих апеляційних скаргах з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги ту обставину, що потерпілий ОСОБА_23 змінював показання щодо обставин наявності в нападників автоматичної зброї, так як в первинних показах стверджував, що це був автомат «Калашникова», а не кулемет є необгрунтованими, оскільки потерпілий у своїх показах не стверджував, що це був автомат «Калашнікова».

Відповідно до протоколу огляду від 27.09.2016 року (Т. 1 а.с. 228-230) та відеозапису до нього, вбачається, що об`єктом огляду являється пістолет - кулемет VOZ 8888 D, під час огляду на запитання слідчого до потерпілого ОСОБА_23 чи бачив він у минулому вказаний пістолет-кулемет, на що останній відповів, що саме із таким пістолетом - кулеметом була особа яка здійснювала на нього напад 24.07.2015 року і що саме з таким типом зброї в руках знаходився старший нападник, який керував діями інших нападників.

Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, з пиводу того, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та злочинів проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян та призначив надто м`яке покарання, судова колегія вважає безпідставними.

Так як, призначаючи покарання обвинуваченим суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано, що відповідно до ст. 12 КК України скоєні обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 187 ч.4, ст. 257, ст. 15 ч.3, ст. 289 ч.3 КК України належить до категорії особливо тяжких злочинів, ст. 263 ч.1 КК України - до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до ст. 12 КК України скоєні обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, передбачені ст. 187 ч.4, ст. 257 КК України, відносяться до категорії особливо тяжких злочинів.

Також, судом було враховано дані про особу обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_8 , раніше судимий за вчинення умисних злочинів, дані кримінальні правопорушення вчинив в період непогашеної судимості, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обвинувачений ОСОБА_9 , раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимиог ст. 67 КК України, судом визнано тяжкі наслідки завдані злочином, вчинення злочину з особливою жорстокістю, рецедив злочину.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України, тому доцільності в призначенні більш суворого покарання, колегія не вбачає.

Окрім цього, судова колегія звертає увагу на те, що згідно ухвали Івано - Франкіського апеляційного суду від 10.05.2023 року обвинуваченому ОСОБА_9 було змінено запобіжний захід з тримання під варти на особисте зобов`язання, оскільки станом на 04.05.2023 року він відбув покарання призначене оскаржуваним вироком.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, як необґрунтовані. Доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 187 ч.4, ст. 257, ст. 263 ч.1, ст. 15 ч.3, ст. 289 ч.3 КК України та ОСОБА_9 за ст. 187 ч.4, ст.257 КК України залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з часу його затримання, тобто з 04 червня 2016 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015р.), у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати, що останній повністю відбув покарання за вказаним вироком.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5