ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2314/23 Справа № 237/2611/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

12 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачено ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження № 0001107 за ч. 4 ст. 402 КК України відносно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 квітня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 квітня 2023 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Васильків Шполянського району Черкаської області, одруженого, громадянина України, з середньою освітою, раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, командира відділення 1 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецької батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Згідно до вироку Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 квітня 2023 року,відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08 травня 2022 року №112 солдата військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_7 призначено на посаду командира відділення ІНФОРМАЦІЯ_4 військової частини НОМЕР_1 .

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05 травня 2022 року №109 майор контрактної служби ОСОБА_8 призначений на посаду командира ІНФОРМАЦІЯ_3 військової частини НОМЕР_1 .

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом - Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 28 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту також передбачено, що підполковники за своїми військовим званням є начальниками для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Також, відповідно до статті 101 Статуту, командир батальйону підпорядковується командиру бригади і є прямим начальником усього особового складу батальйону.

Таким чином, командир ІНФОРМАЦІЯ_3 військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_8 , по відношенню до військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_7 був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній - підлеглим підполковника ОСОБА_8 .

Поряд із цим, статтею 35 Статуту, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно статті 36 Статуту, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Стаття 37 Статуту визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його , військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін . Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Крім того, Статутом визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.

Згідно ст.ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України також передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України , дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни .

Більше того, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого, командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Під наказом ст. 401 КК України розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або не вчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Особа яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов`язку.

Наказ або розпорядження є законним, якщо вони віддані відповідною особою в відповідному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням законних прав та свобод людини і громадянина.

В свою чергу солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені вище зазначеним законодавством, яке регламентує виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши групою осіб, в умовах воєнного стану, військовий злочин за наступних обставин.

Так, у зв`язку із виконанням завдань за призначенням, пов`язаних, із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Донецької області.

03.09.2022 року солдат ОСОБА_7 разом з іншими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 перебували у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 для подальшого проходження військової служби та виконання військових обов`язків військової служби за призначенням щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, в тому числі у безпосередньому зіткненні з противником.

Близько 10:00 години 03.09.2022 року, солдат ОСОБА_7 , перебуваючи в пункті тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , отримавши законний письмовий наказ (бойове розпорядження) № 1/65/8/52 дск від 03.09.2022 року свого прямого начальника - командира ІНФОРМАЦІЯ_3 військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_8 , доведений своїм прямим начальником ТВО начальником штабу - першим заступником командира 2 стрілецьокого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_9 , вибути до місця ротного розташування пункту НОМЕР_2 « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого неподалік АДРЕСА_3 для підсилення вказаної позиції з метою недопущення прориву противника у напрямку міста Курахове Донецької області, де перейти в підпорядкування командиру 5 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу.

Отримавши зазначений наказ прямого начальника, солдат ОСОБА_7 злякався виконувати покладені на нього обов`язки військової служби.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на підрив установленого в Збройних Силах України порядку підлеглості і принципу єдиноначальності, солдат ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді командира відділення 1 стрілецького взводу 6 стрілецької роти ІНФОРМАЦІЯ_3 військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько о 10 год. 00 хв. 03.09.2022 року, перебуваючи на позиціях підрозділу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримавши законний письмовий наказ (бойове розпорядження) № 1/65/6/8/52 дск від 03.09.2022 року свого прямого начальника - командира ІНФОРМАЦІЯ_3 військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_8 , доведений своїм прямим начальником - ТВО начальника штабу - першим заступником командира ІНФОРМАЦІЯ_3 військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_9 , вибути до місця розташування ротного опорного пункту НОМЕР_2 « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого неподалік АДРЕСА_3 для підсилення вказаної позиції з метою недопущення прориву противника у напрямку АДРЕСА_2 , де перейти в підпорядкування командиру ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько - окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 квітня 2023 року скасувати, а кримінальне провадження закрити. Зазначає, що ані ОСОБА_7 , ані його захисником не заперечується факт невиконання бойового розпорядження ОСОБА_7 , проте вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг його виконати, у зв`язку зі станом свого здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг виконати бойове розпорядження, у зв`язку із незадовільним станом свого здоров`я, не є слушними та спростовуються довідкою ВЛК від 31.08.2022 року, тобто за 3 дні до невиконання ним бойового розпорядження, згідно до якої обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено діагноз: Дифузний кардіосклероз. СН-0. Неповна блокада правої ніжки пучка Гіеса без клінічних проявів. Захворювання не пов`язане з проходженням військової служби. Придатний до військової служби.

Відповідно до ст. 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Крім того, колегія суддів зазначає, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, що обвинувачений у зазначений день повідомляв про свій незадовільний стан здоров`я безпосередньому начальнику.

Разом із тим, колегія суддів зазначає наступне.

Так згідно зі статтями 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Статтею 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які, з урахуванням приписів ст.50 КК України, наділяють суд правом вибору між формою та видом реалізації кримінальної відповідальності. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання повинно вирішуватися обов`язково з урахуванням мети покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично визнав вину частково, раніше не судимий, стан здоров`я обвинуваченого, який має ряд хронічних захворювань, одружений, має двох дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, захищає Україну тривалий час, а саме перебуває на військовій службі з 2016 року, та призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і його розміру, колегія суддів приймає до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який фактично визнав вину частково, раніше не судимий, стан здоров`я обвинуваченого, який має ряд хронічних захворювань, які підтверджені медичними документами,одружений, має двох дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно,захищає Україну тривалий час, а саме перебуває на військовій службі з 2016 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати вимоги ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 402 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду І інстанції вказівку про наявність в діях ОСОБА_7 помилково зазначену судом І інстанції кваліфікуючу ознаку «вчинено групою осіб», оскільки згідно до обвинувального акту вказана кваліфікуюча ознака йому не інкримінувалась.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку про наявність в діях ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 402 КК України кваліфікуючої ознаки «вчинено групою осіб».

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: