Справа № 442/8176/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/199/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19» кримінальне провадження № 0000799 за апеляційною скаргою прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.02.2023 року відносно ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Стрия Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , не депутат, не адвокат, військовозобов`язаного, згідно п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України судимого,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.02.2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та обрано йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від основного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід не обирався.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Апелянт покликається, що у відповідності до ст. 75 КК України суд першої інстанції може прийняти рішення за правилами цієї норми лише у випадках, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави для висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання.

Рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. ст. 370, 374 КІІК України, мас бути належним чином умотивоване, тобто у ньому мають буди наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вищенаведених положень кримінального та кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано, при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання із випробуванням не враховано обставин, які підлягають врахуванню відповідно до вимог ст. 75 КК України, не дано цим обставинам оцінку в їх сукупності, викладені у вироку висновки про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання не вмотивовані.

Апелянт наголошує, що у вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його вік, який не вперше притягається до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не знаходиться та обставини вчинення кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Водночас суд прийшов до переконання, що наведені пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на можливість пом`якшення йому покарання, а тому виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе при застосуванні покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке, на думку суду, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Апелянт зазначає, що такий висновок суду є не належно мотивований, суперечить положенням ст. 75 КК України, а також встановленим під час судового провадження даним про особу винного та іншим обставинам справи. Таким чином, підстави та мотиви, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, у вироку не достатньо зазначені. Зокрема судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, знову, з корисливих мотивів, вчинив кримінальне правопорушення проти власності через неповних три місяці після звільнення з установи, де відбував покарання у виді реального обмеження волі.

Отже, навіть відбуття ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення та обмеження волі, звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не запобігло вчиненню ним нового умисного кримінального правопорушення проти власності, після звільнення з установи відбування покарання не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність, відтак відсутні будь-які визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 будучи неодноразово судимим, востаннє вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.09.2020 за ст. 395, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці, яке відбув 16.08.2022, та в якого, відповідно до положень ч. 1 ст. 88, п. 7 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України, судимість за попередні злочини не була знята або погашена у визначеному законом порядку, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, а повторно вчинив новий, умисний, корисливий, тяжкий злочини проти власності.

Так, Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, та Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від №2263-IX), та продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

У ході досудового розслідування встановлено, що 05 листопада 2022 року, приблизно о 17 год 00 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює свою діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_10 (далі - ФОП ОСОБА_10 ), на одному зі стелажів побачив косметичні товари, які вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в цей же час, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за чужий рахунок, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають працівники магазину, переконавшись в тому, що не буде викритий іншими сторонніми особами, діючи в умовах воєнного стану, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу зі стелажу викрав косметичні товари, зокрема: - тіні д/повік+тіні д/брів GC 19,4 г D3068 VO-3812-GC - 4 шт. загальною вартістю 399 грн 60 коп.; - тіні д/повік D3173 VO-6850 - 2 шт. загальна вартість 299 грн 80 коп; - вода парфум. La Rive DONNA LA RIVE 90 мл. - 1 шт. вартість 349 грн 90 коп; - вода парфум. La Rive WOMAN 90 мл. - 1 шт. вартість 349 грн 90 коп; - вода туалетна HEART BALLS 55 мл. 7610 - 1 шт. вартість 149 грн 90 коп., які заховав під свою куртку, пройшов повз касову зону торгівельної установи, при цьому не розрахувавшись за них, вийшов з приміщення магазину ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» та пішов у невідомому напрямку, тобто привласнив викрадене майно та розпорядився ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ФОП ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1549 грн. 10 коп. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 послідовно та в повній мірі підтвердив обставини вчиненого ним злочину. Також суду пояснив, що кошти використав для власного споживання. У вчиненому злочині щиро розкаюється, визнає та просить суд суворо його не карати. Матеріальну шкоду відшкодував повністю.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 підтриману його захисником - адвокатом ОСОБА_9 про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій, є обґрунтованим і в апеляційній скарзі не оспорюються. Фактичні обставини справи учасниками судового провадження також не оспорюються.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.4 ст. 185 КК України, не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора та, на думку колегії суддів, є вірною.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування судом положень ст.75 КК України призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Так, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його вчинено та особу обвинуваченого. Зокрема те, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до тяжкого злочину, що обвинувачений щиро каявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину, потерпілій стороні все було відшкодовано, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З врахуванням матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України оскільки останній вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від призначеного покарання, за ч.4 ст. 185 КК України, з випробуванням належним чином не було наведено та обґрунтовано переконливі мотиви на підставі яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. Не було належно враховано дані про особу обвинуваченого. Відтак, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став так, як скоїв злочин у даному кримінальному провадженні через незначний час після відбуття попереднього покарання і знову, з корисливих мотивів, вчинив тяжкий злочин.

Суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 щире каяття (п.1 ч.1.ст. 66 КК України).

Однак щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особи своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (правовий висновки Верховного Суду, викладений у постанові від 30.10.2018 року у справі № 559/1037/16-к).

Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя (правовий висновки Верховного Суду, викладений у постанові від 14.112022 року у справі №640/3693/15-к).

Зазначене не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням вироку апеляційним судом.

Згідно ч.1 п.2 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 будучи неодноразово судимим, востаннє вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.09.2020 за ст. 395, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці, яке відбув 16.08.2022, та в якого, відповідно до положень ч. 1 ст. 88, п. 7 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України, судимість за попередні злочини не була знята або погашена у визначеному законом порядку, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, а повторно вчинив новий, умисний, корисливий, тяжкий злочини проти власності під час воєнного стану.

Так, 05 листопада 2022 року, приблизно о 17 год 00 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину ПП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює свою діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_10 (далі - ФОП ОСОБА_10 ), на одному зі стелажів побачив косметичні товари, які вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в цей же час, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за чужий рахунок, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають працівники магазину, переконавшись в тому, що не буде викритий іншими сторонніми особами, діючи в умовах воєнного стану, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу зі стелажу викрав косметичні товари, зокрема: - тіні д/повік+тіні д/брів GC 19,4 г D3068 VO-3812-GC - 4 шт. загальною вартістю 399 грн 60 коп.; - тіні д/повік D3173 VO-6850 - 2 шт. загальна вартість 299 грн 80 коп; - вода парфум. La Rive DONNA LA RIVE 90 мл. - 1 шт. вартість 349 грн 90 коп; - вода парфум. La Rive WOMAN 90 мл. - 1 шт. вартість 349 грн 90 коп; - вода туалетна HEART BALLS 55 мл. 7610 - 1 шт. вартість 149 грн 90 коп., які заховав під свою куртку, пройшов повз касову зону торгівельної установи, при цьому не розрахувавшись за них, вийшов з приміщення магазину ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» та пішов у невідомому напрямку, тобто привласнив викрадене майно та розпорядився ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ФОП ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1549 грн. 10 коп.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 послідовно та в повній мірі підтвердив обставини вчиненого ним злочину. Пояснив, що кошти використав для власного споживання. У вчиненому злочині щиро розкаюється, визнає та просить суд суворо його не карати. Матеріальну шкоду потерпілій стороні відшкодував повністю.

Крім того у суді апеляційної інстанції встановлено, що на даний час стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 порушено ще одне кримінальне провадження та він підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, за ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим йому ухвалою слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.04.2023 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під варту з визначенням розміру застави (справа № 456/1819/23). По зазначеній справі злочини ОСОБА_7 вчиняв 23.02.2023, 01.03.2023,05.03.2023.

З врахуванням того, що оскаржуваний вирок винесений судом першої інстанції 03.02.2023, то з поведінки та дій обвинуваченого ОСОБА_7 , який продовжив злочинну діяльність здійснюючи крадіжки під час воєнного стану в Україні, вбачається, що наміру стати на шлях виправлення у нього не появилося.

Відповідно в суді апеляційної інстанції в повному обсязі знайшли підтвердження апеляційні вимоги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, якою передбачено можливість звільнення особи від відбування призначеного покарання, є безпідставні та невмотивовані.

Призначаючи в суді апеляційної інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України та обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанції при призначенні покарання, які в апеляційній скарзі не оспорюються. Таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Такий висновок узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним («Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року).

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у межах встановлених у санкції статті, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ч.15 ст. 615 ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03.02.2023 року відносно ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: