ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/2038/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/180/23 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 червня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня 2023 року про відмову у зарахуванні терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000325 від 27 травня 2016 року.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції, зазначив про відсутність правових підстав для задоволення клопотання засудженого, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження (тобто з 07 червня 2016 року - з моменту взяття його під варту), по 23 листопада 2020 року (дату винесення ухвали Тернопільського апеляційного суду, та відповідно, набрання вироком суду від 03 липня 2020 року законної сили) в строк покарання, призначеного вироком суду, судом зараховано у відповідності до положень п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, засуджений ОСОБА_7 вважає вказане рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх доводів стверджує, що судом не враховано, що після вступу вироку у законну силу, він певний час знаходився у Луцькому слідчому ізоляторі з 07.06.2021 року по 08.08.2021 року, де з ним проводились слідчі дій, а з 20.09.2021 року він перебував у Київському слідчому ізоляторі для розгляду його касаційної скарги.

Вважає, що строк його перебування у Луцькому та Київському СІЗО є строком попереднього ув`язнення, який підлягає перерахунку за правилами ч.5 ст.72 КК України.

Вказує, що Постанова ВП ВС від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), в якій зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і що до неї продовжували застосовувати заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом (2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, є суперечливою і не узгоджується з висновком, що міститься в постанові ОП ККС ВС від 06 червня 2018 року.

Просить скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня2023 року та ухвалити нове рішення щодо його вимог про зарахування терміну попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та, з наведених у ній мотивів, просить скасувати оскаржуване ним рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове, яким задовольнити його клопотання про зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, призначеного йому вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року; захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги свого підзахисного і просить задовольнити подану ним апеляційну скаргу; прокурора, який рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим і тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає, виходячи з наступного.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі; ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.121 КК України,та призначено покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6,11,12 ч.2 ст.115 КК України, та призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6,11,12 ч.2 ст.115 КК України, та призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; з урахуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Крім того, усім засудженим в строк покарання зараховано термін їх попереднього ув`язнення на підставі п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зокрема в строк покарання, призначеного ОСОБА_7 , зараховано термін його попереднього ув`язнення з 07 червня 2016 року (з моменту взяття його під варту) по дату винесення вироку включно, тобто по 03 липня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ухвали Тернопільського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року залишено без змін. Крім того усім засудженим в строк покарання зараховано термін попереднього увиразнення на підставі п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зокрема в строк покарання, призначеного ОСОБА_7 , зараховано термін його попереднього ув`язнення з 07 червня 2016 року (з моменту взяття його під варту) по 23 листопада 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно постанови Верховного суду від 30 березня 2023 року вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року змінено у порядку ст.433 КПК України, а саме виключено з цих судових рішень з обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «вчинення вбивства на замовлення» та в частині кваліфікації їхніх дій посилання на п.11 ч.2 ст.115 КК України і вважати засудженими: ОСОБА_7 за п.п. 6,12 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; ОСОБА_11 . За п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за правилами ст. 71 КК України з урахуванням покарання, призначеного ОСОБА_12 за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 28 грудня 2015 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. В іншій частині судові рішення залишено без змін.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обстави які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.14 ст.537 КПК України, під час виконання вироку судом може бути вирішено питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, якою передбачено зарахування попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11.2015 року) - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п. 2 розділу II Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року - цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі. Крім того на підставі п.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) в строк покарання, призначеного ОСОБА_7 , зараховано термін його попереднього ув`язнення з 07 червня 2016 року (з моменту його затримання) по дату винесення вироку включно, тобто по 03 липня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року залишено без змін. Крім того на підставі п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк покарання, призначеного ОСОБА_7 , зараховано термін його попереднього ув`язнення з 07 червня 2016 року (з моменту його затримання) по 23 листопада 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 липня 2020 року набрав законної сили 23 листопада 2020 року.

Відмовляючи в задоволенні клопотання засудженого про зарахування ОСОБА_7 терміну його попереднього перебування в Луцькому слідчому ізоляторі, до якого після набрання вироком законної сили його було етаповано з метою проведення слідчих дій та залишення його в Чортківській УВП № 26 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, та перебування в Київському слідчому ізоляторі під час розгляду касаційної скарги по даній справі, як періоду попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі, суд першої інстанції виходив з того що, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили ( ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення»).

Сам факт залишення ОСОБА_7 в умовах ДУ Чортківська УВП (№26) з метою ознайомлення із матеріалами кримінального провадження та його подальше переведення та перебування в Луцькому СІЗО з метою проведення слідчих дій в межах іншого кримінального провадження чи його перебування в Київському слідчому ізоляторі під час розгляду касаційної скарги по даній справі, не може бути підставою для застосування положення п.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), оскільки таке відбувалось після набрання вироком законної сили.

Аналогічна позиція міститься у висновку Верховного Суду, який висвітлено у постанові від 26.02.2020 року у справі № 497/349/16-к, згідно з яким: ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення. При цьому вказівка у п. ґ ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року на те, що у строк посереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили. При цьому, положення п ґ ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, в тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім. Протилежне тлумачення суперчило б самій суті поняття попереднє ув`язнення.

Також місцевим судом правильно враховано роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 11.01.2016 р. за вих. №223 20/0/4 16, у яких зазначено, що попереднє ув`язнення в розумінні положень ст.1 ЗУ Про попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Доводи апелянта про неналежний правовий статус такого роз`яснення та неможливість його застування судами колегія суддів вважає непереконливими, оскільки висновки наведені у даному документі не суперечать нормативно-правовим актам, якими регламентовано питання щодо порядку та правилам зарахування строку попереднього ув`язнення, а рішення місцевого суду фактично базується на приписах ст.72 КК України, про що зазначено у його мотивувальній частині.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, про що засуджений ОСОБА_7 ставить питання в апеляційній скарзі, було предметом розгляду Верховного Суду, яким при ухваленні постанови у даному кримінальному провадженні від 30 березня 2023 року також було вирішено клопотання ОСОБА_7 про зарахування терміну його перебування під вартою після набрання вироком законної сили та до ухвалення рішення судом касаційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (тобто в порядку п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), при цьому зазначено про відсутність підстав для задоволення такого клопотання, оскільки вказаний термін не є попереднім ув`язненням, яке закінчилося з моменту набрання вироком законної сили, що враховано і судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення.

Доводи засудженого ОСОБА_7 про суперечливий характер постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, про що він зазначає в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та непереконливими як такі, що є виключно суб`єктивною думкою та припущеннями апелянта, які базуються на його версії щодо застосування нормативно правових актів, якими регламентуються правила зарахування строку попереднього ув`язнення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухвали суду першої інстанції, колегія суддів, за результатами розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня 2023 р, якою засудженому ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку перебування під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування, про що ставить питання апелянт, не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 травня 2023 року відносно нього без зміни.

Ухвала є остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді