ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1917/23 Справа № 205/1702/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2023 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000176, №0000176, №0001894, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09 квітня 2021 року вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровськаза ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців із подальшим звільненням за ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

- 21 січня 2023 року вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровськаза ч. 2 ст. 197-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за цим вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 29 травня 2021 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище; узаволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно; у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а також у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, скоєних за наступних обставин.

ОСОБА_7 в період часу з 17:00 год. 23 вересня 2020 року до 08:00 год. 24 вересня 2020 року (більш точний час не встановлено), перебуваючи біля буд.46 по вул.Велика Діївська в м. Дніпрі, побачив автомобіль «RENAULT SANDERO», д/н НОМЕР_1 , всередині якого знаходився відеореєстратор марки Falcon HD62-LCD, USB-флеш-носій марки «Transcend», об`ємом пам`яті 16 GB, та в цей момент у нього раптово виник кримінально протиправний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, а саме, до салону вказаного автомобілю, реалізовуючи який, діючи повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 шляхом розбиття переднього пасажирського скла вказаного автомобілю проник до його салону та викрав відеореєстратор марки Falcon HD62-LCD, USB-флеш-носій марки «Transcend», об`ємом пам`яті 16 GB, а також, перебуваючи всередині автомобіля, відкрив кришку капоту, де знаходилась акумуляторна батарея, що належить потерпілій ОСОБА_9 , та викрав її. Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1 041 грн.

Далі, ОСОБА_7 19 лютого 2021 року приблизно о 19.00 год. (більш точний час не встановлено), перебуваючи в кафе «Корчма», розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська, 131-А, побачив чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , який відпочивав один за столиком вищевказаного закладу, та в цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, а саме: мобільним телефоном марки Xiaomi Redmi Note 8 Prо 6/64 Gb Euro, іmеі: НОМЕР_2 ; іmеі: НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 , реалізуючи який, скориставшись довірливими відносинами з потерпілим ОСОБА_10 під приводом здійснення телефонного дзвінка, ОСОБА_7 попросив передати йому мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 8 Pro, на що ОСОБА_10 , не усвідомлюючи дійсний злочинний намір останнього, добровільно передав належне йому майно, а саме: мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 8 Pro. Після чого, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_11 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи при собі майно ОСОБА_10 , яким він заволодів внаслідок шахрайських дій, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями майнову шкоду ОСОБА_10 в розмірі 5 279 грн.

Крім того, ОСОБА_7 30 березня 2021 року приблизно о 14.00 год. (більш точний час не встановлено) прийшов до свого знайомого ОСОБА_12 за місцем мешкання останнього: АДРЕСА_3 , який мешкає разом з дружиною ОСОБА_13 та донькою ОСОБА_14 , після чого за запрошенням ОСОБА_12 зайшов до приміщення будинку, де, перебуваючи на кухні, почав спілкуватись з ОСОБА_12 та вживати алкогольні напої. Цього ж дня, приблизно о 18.00 год. (більш точний час не встановлено), перебуваючи у зазначеному будинку ОСОБА_12 та ОСОБА_7 пішли до кімнати-вітальні, де ОСОБА_7 побачив два мобільні телефони, а саме, HUAWEI Р smart 2021, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 та Honor 7c pro LND- НОМЕР_6 , ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 , які лежали на дивані у кімнаті, та які належать ОСОБА_15 , та в цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме, мобільних телефонів, реалізуючи який, скориставшись тим, що ОСОБА_12 відволікся та почав шукати в шафі документи, відвернувшись спиною до ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, наблизився до дивану, на якому перебували мобільні телефони «HUAWEI Р smart 2021» та «Honor 7с pro LND-L29», та поклав до своєї кишені. Після чого ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 8 203 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 29 травня 2021 року приблизно о 09.00 год. (більш точний час не встановлено), знаходячись біля буд.111 по вул.Червонокалиновій в м.Дніпрі, побачив раніше незнайомого йому чоловіка ОСОБА_16 , у якого в кишені одягненої на нього шведці знаходився мобільний телефон марки «Samsung» Duos, ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , чорного кольору, та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно, реалізуючи який, діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному місці та час, підійшов до ОСОБА_16 та своєю рукою схопив за нагрудну кишеню одягненої на того шведки, після чого відірвав вищевказану кишеню разом із мобільним телефоном марки «Samsung» Duos, відкрито заволодівши таким чином вказаним мобільним телефоном, після чого, утримуючи відкрито викрадене майно при собі, маючи можливість покинути місце скоєння злочину та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, продовжив слідувати за потерпілим, який помітивши, що ОСОБА_7 продовжує йти за ним, почав гучно кликати на допомогу, на що відгукнувся ОСОБА_17 . ОСОБА_7 , помітивши, що до нього швидко наближається ОСОБА_18 , викинув викрадене майно, тим самим, розпорядився мобільним телефоном марки «Samsung» Duos на власний розсуд. В подальшому ОСОБА_7 був затриманий ОСОБА_17 . Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду в розмірі 1 949,25 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року та Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2023 року, більш суворим покарання, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за цим вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 суд не розмежував стадії і порядок призначення покарання при застосуванні положень ст.ст. 70, 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 залишили вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду апеляційної скарги, клопотань про відкладення судового засідання не надходило, у зв`язку з чим розгляд провадження проведено за відсутності вказаних осіб.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Викладене також узгоджується із правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленою у постанові від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к).

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 рокуза ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців із подальшим звільненням за ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а також вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21 січня 2023 року за ч. 2 ст. 197-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, скоєних 23 вересня 2020 року, 19 лютого 2021 року, 30 березня 2021 року та 29 травня 2023 року відповідно.

Враховуючи, що кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185КК України вчинено ОСОБА_7 до його засудження вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року тавироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21 січня 2023 року, то після призначення покарання за вказаними статтями належить призначити покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, обвинуваченим вчинено до ухвалення вироку Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21 січня 2023 року та в період іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року, тому після призначення покарання за вказаною статтею належить призначити покарання за правилами ст. 71 КК України.

Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України і ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до ухвалення згадуваних вироків, так і після, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратурипідлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за вироками Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року та Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4