Дата документу 03.05.2023 Справа № 337/4051/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/4051/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/744/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 травня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївка Донецької області, громадянин України, маючий неповну вищу освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий:

1) 2 червня 2017 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

2) 11 грудня 2017 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 13 грудня 2017 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 6 червня 2018 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 28 січня 2020 року по відбуттю строку покарання;

5) 20 січня 2021 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту. Звільнений 29 червня 2021 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

7 вересня 2022 року, приблизно о 12.48 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» за адресою: м. Запоріжжя, бул. Будівельників, буд. 4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану в Україні, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з полиці холодильника-вітрини 3 банки ікри «Рибпродукт лососева зерниста (форель)», вагою 80 грамів кожна, вартістю за одну одиницю 185,20 грн., на загальну суму 555,60 грн., та покинув приміщення магазину, не розплатившись за товар, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій особі матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 21 вересня 2022 року, приблизно о 10.48 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» за адресою: м. Запоріжжя, бул. Будівельників, буд. 4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану в Україні, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з полиці холодильника-вітрини 4 банки ікри «Рибпродукт лососева зерниста (форель)», вагою 80 грамів кожна, вартістю за одну одиницю 203,68 грн., на загальну суму 814,72 грн., та покинув приміщення магазину, не розплатившись за товар, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій особі матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, розмір заподіяної шкоди та особу обвинуваченого, який не одружений, неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання характеризується умовно позитивно, на обліку у психіатра не перебуває, оглядався лікарем-наркологом і має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів.

Також судом було враховано, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений та вже відбував покарання.

Таким чином, суд не встановив підстав для застосування ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_7 реальне покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, вважає, що таке покарання є надмірним та таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, оскільки ОСОБА_7 має право отримати шанс щось змінити у своєму житті.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має непогашенні судимості, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, під наглядом у нарколога та психіатра не перебуває, у 2022 році неодноразово оглядався наркологом з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності», на теперішній час перебуває під клінічним наглядом на замісній терапії.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений вчинив два епізоди крадіжки в умовах воєнного стану, раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 69 КК України до вказаного покарання, так і звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт відбування покарання в місцях позбавлення волі, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

За таких обставин звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням жодним чином не сприятиме його виправленню та перевихованню.

Підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України також відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4