Справа № 170/505/22 Провадження №11-кп/802/373/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000299 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 15 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 31 жовтня 2022 року між прокурором Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій і оборонній сфері ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_9 , в присутності захисника ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 31.10.2022 року за № 0000299.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено особисте зобов`язання на строк до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у с. Світязь, Ковельський район, Волинська область, в невстановлений досудовим розслідуванням час але не пізніше 06.07.2022 вступив у змову з ОСОБА_10 , з метою організації незаконного переправлення ОСОБА_13 через державний кордон України.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 53-РС від 30.06.2022 ОСОБА_9 , солдата-стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнено з військової служби у запас.

Згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 62 від 25.02.2022, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», ОСОБА_10 призвано на військову службу до ІНФОРМАЦІЯ_2 на посаду офіцера відділення рекрутингу та комплектування та він приступив до виконання своїх безпосередніх обов`язків.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були обізнаними, що Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 затверджено Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а в подальшому Законами України № 2119-IX від 15.03.2022, № 2212-IX від 21.04.2022, № 2263-IX від 22.05.2022 затверджено Укази Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Указами Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 та № 342/2022 від 17.05.2022 в Україні оголошено проведення загальної мобілізації до Збройних сил України, з урахуванням чого запроваджено обмеження виїзду за межі України громадян чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

ОСОБА_9 , в період часу з 06.07.2022 по 13.08.2022 сприяв порадами в організації незаконного переправлення через державний кордон України до Республіки Польща ОСОБА_13 , який є громадянином України та являється особою призовного віку, та надавав засоби - підроблені документи, що давали ОСОБА_13 змогу перетнути державний кордон України за наступних обставин.

Так, 06 липня 2022 року, близько 10 год. 35 хв., ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу автомийки за адресою: Волинська область, Ковельський район, смт Шацьк, вул. 50 річчя Перемоги, повідомив ОСОБА_13 , що за грошові кошти, у сумі 6 000 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом на 06.07.2022 - 175500 грн.), організує йому незаконний перетин державного кордону України, через один із пунктів пропуску розташований на території Волинської області, однак про свій корисливий мотив ОСОБА_9 не повідомив.

06 липня 2022 року, близько 12 год. 40 хв., ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді незаконного переправлення осіб через державний кордон України, повідомив ОСОБА_13 про необхідність зустрітись із ОСОБА_9 та надати йому першу частини винагороди в сумі 1000 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом на 06.07.2022 - 29250 грн.) за організацію безперешкодного перетину ОСОБА_13 державного кордону України.

06 липня 2022 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , реалізовуючи їх злочинний намір на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, надаючи поради ОСОБА_13 щодо суми винагороди, яку необхідно передати ОСОБА_10 , для отримання необхідних документів, які нададуть можливість ОСОБА_14 безперешкодно перетнути державний кордон України, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Ауді Q7», д.н.з. « НОМЕР_1 », біля мотелю «Лемарк», що знаходиться за адресою: Волинська область, Ковельський район, с. Світязь, вул. Набережна, 111Д, отримав від ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1000 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом на 06.07.2022 - 29250 грн.) за організацію ОСОБА_10 безперешкодного перетину ОСОБА_13 державного кордону України.

13 серпня 2022 року, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді незаконного переправлення осіб через державний кордон України, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , домовився по мобільному телефону про зустріч зі ОСОБА_13 в м. Володимир, для подальшого незаконного його переправлення через державний кордон в міжнародному пункті пропуску «Устилуг», що знаходиться за адресою: Волинська область, Володимирський район, м. Устилуг, вул. Леванцова, 60, та дав вказівку останньому придбати квиток на автобус міжнародного сполучення в будь-який населений пункт Республіки Польщі, а також повідомив, що до нього має під`їхати особа ( ОСОБА_9 ), якій він має надати грошові кошти в сумі 5000 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом на 13.08.2022 - 146250 грн.) за документи, які будуть підставою для його незаконного виїзду через державний кордон України.

В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13 серпня 2022 року, перебуваючи у смт. Шацьк, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізовуючи злочинний намір на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, не будучи обізнаним про підроблення документів ОСОБА_10 , домовився із ним про необхідність передати ОСОБА_13 документи, що дають право на виїзд через державний кордон України та отримати від нього решту грошових коштів в сумі 5000 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом на 13.08.2022 - 146250 грн.) для передачі ОСОБА_10

13 серпня 2022 року, біля 17 год. 45 хв., в м. Володимир, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у попередній змові з ОСОБА_10 на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, шляхом сприяння їх вчиненню порадами та надання засобів, будучи необізнаним щодо підроблення документів, на своєму легковому автомобілі марки «Ауді Q7», д.н.з. « НОМЕР_1 », прибув на автостанцію, що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Володимир, вул. Данила Галицького, 14, де в салоні вказаного автомобіля надав ОСОБА_13 засоби, які мали надати останньому можливість для безперешкодного перетину кордону України, а саме підроблені документи, із внесеними в них ОСОБА_10 завідомо неправдивими відомостями:

- тимчасове посвідчення військовозобов`язаного НОМЕР_2 , видане ІНФОРМАЦІЯ_3 на прізвище ОСОБА_13 , від 10.08.2022 про те, що він рішенням військово-лікарської комісії вищевказаного ОТЦК та СП визнаний неприданим до військової служби з виключенням з військового обліку, що не відповідало дійсності, оскільки останній не перебував на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4 та військово-лікарську комісію там не проходив;

- довідку військово-лікарської комісії № 110418 від 10.08.2022, видану ІНФОРМАЦІЯ_3 на прізвище ОСОБА_13 , про те що він визнаний не придатним до військової служби з виключенням з військового обліку, що не відповідало дійсності, оскільки останній дану військово-лікарську комісію не проходив.

Після передачі ОСОБА_9 вищевказаних документів, останній отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом на 13.08.2022 - 146250 грн.) для передачі ОСОБА_10 в якості винагороди за організацію та сприяння у незаконному переправленні його через державний кордон України в міжнародному пункті пропуску «Устилуг», що знаходиться за адресою: Волинська область, Володимирський район, м. Устилуг, вул. Леванцова, 60.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що вирок Шацького районного суду Волинської області від 15 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_10 , оскільки у ньому фактично констатовано вчинення ним кримінального правопорушення у співучасті з ОСОБА_9 , адже є можливість ідентифікувати його. Просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити прокурору Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій сфері для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_12 вважає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою. Посилається на те, що суд у своєму вироку не висловлював думку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні будь-яких кримінальних правопорушень та не робив жодних припущень з цього приводу. Просить апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який підтримував подану апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду на підставі угоди про визнання винуватості, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував частково і просив вирок суду змінити, ОСОБА_9 та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно правил ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_9 вказаним вище вимогам кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000299 від 31.10.2022, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України.

Постановою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000035 від 04.07.2022 за підозрою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332, ч.3 ст.369-2 КК України виділено в окреме провадження, яке зареєстровано в ЄРДР за №0000299 від 31.10.2022.

31 жовтня 2022 року між прокурором Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій і оборонній сфері ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_9 , в присутності захисника ОСОБА_12 , було укладено угоду про визнання винуватості.

03 листопада 2022 року у Шацький районний суд надійшов обвинувальний акт №0000299 від 31.10.2022 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України разом з угодою про визнання винуватості укладену між прокурором Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій і оборонній сфері ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_9 ..

Оскаржуваним вироком суду затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій і оборонній сфері ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження.

Як встановлено матеріалами провадження, суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України в мотивувальній частині рішення вказав, що вказаний злочин він вчинив діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Проте, матеріали щодо ОСОБА_10 виділене в окреме провадження.

Тобто, зі змісту оскаржуваного вироку, який було ухвалено на підставі угоди про визнання винуватості вбачається, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, в ньому зазначені відомості, які дають можливість ідентифікувати співучасника злочину, зокрема ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, хоча обвинувачення стосовно нього судом не розглядалось.

Також з вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_10 вчинив злочин в групі з ОСОБА_9 , при цьому чинне судове рішення стосовно ОСОБА_10 про визнання його винуватості, відсутнє, а справа щодо нього знаходиться на стадії судового розгляду, що суперечить передбаченим ст.7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Отже, вказавши у вироку на зазначені вище обставини, як такі, що доведені, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі захисника, допустив порушення законних прав та інтересів ОСОБА_10 , оскільки фактично вдався до правової оцінки дій останнього, чим порушив принцип презумпції невинуватості

Вказані порушення норм кримінального процесуального закону та Конституції України призвели до постановлення необґрунтованого вироку.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Апеляційний суд також приймає до уваги і положення ч.8 ст.474 КПК України, згідно яких повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається.

Виходячи з вищенаведеного, а також вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції може змінити вирок і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити.

В оскаржуваному вироку слід прізвище « ОСОБА_10 » замінити на слова «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження» у відповідному відмінку.

В решті оскаржуваний вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 15 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

У вироку Шацького районного суду Волинської області від 15 листопада 2022 року прізвище « ОСОБА_10 » замінити на слова «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження» у відповідному відмінку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: