П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 631/75/22

провадження № 51 - 2344 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі

відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_2 , який фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_3 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 09 грудня 2022 року засуджено:

ОСОБА_7 за:

- ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 4 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 за:

- ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 4 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 повністю зараховано покарання, призначене вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Харківський апеляційний суд 28 березня 2023 року вирок суду першої інстанції скасував і ухвалив новий вирок, яким засудив:

ОСОБА_7 за:

- ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 4 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

ОСОБА_8 за:

- ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 4 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

визначив вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Вказаними вироками також засуджено ОСОБА_9 , судові рішення стосовно якого в касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, 15 вересня 2021 року приблизно о 17:00 ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у домоволодінні АДРЕСА_4 , таємно, повторно викрав телевізор «ВВК», спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1 800 грн.

12 листопада 2021 року в післяобідній час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у домоволодінні АДРЕСА_5 , таємно, повторно викрав мобільний телефон «TECNO» з SIM - картою мобільного оператора ПАТ «Київстар», на рахунку якої грошових коштів не було, з цифровим носієм інформації - картою пам`яті «Micro CD» на 4 Gb, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 602,87 грн; банківську картку АКБ «ПриватБанк», тобто офіційний документ, позбавивши ОСОБА_11 можливості використовувати зазначену картку за призначенням; незаконно заволодів паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , серії НОМЕР_1 , виданим Нововодолазьким РС ГУДМС України в Харківській області 30 травня 2014 року, та пенсійним посвідченням № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , серії НОМЕР_3 , виданим Пенсійним фондом України 12 серпня 2015 року, чим суттєво ускладнив реалізацію прав та законних інтересів потерпілого ОСОБА_11 .

Після чого ОСОБА_9 повторно, таємно, скориставшись тим, що йому відомо пін-код від належної ОСОБА_11 банківської картки, викрав грошові кошти з банківської картки АКБ «ПриватБанк» шляхом зняття готівки у сумі 2 800 грн та поповнення мобільного номеру через банкомат на суму 135 грн - 12 листопада 2021 року, шляхом зняття готівки в сумі 100 грн - 14 листопада 2021 року, шляхом придбання товару кошти в сумі 31 грн - 15 листопада 2021 року.

Своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3 066 грн.

Крім того, в кінці лютого та на початку березня 2022 року ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_6 , повторно, таємно проникли до будинку, звідки викрали чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди відповідно на суму 47 363,10 грн та на суму 24 100 грн.

Крім того, в період з середини березня до 20-х чисел травня 2022 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 дев`ять разів проникали до дачного будинку АДРЕСА_6 та в умовах воєнного стану повторно, таємно викрали чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 48 995,80 грн, 36 078,30 грн, 21 723 грн, 32 006,30 грн, 26 873,40 грн, 24 493,60 грн, 14 468,20 грн, 25 677 грн, 11 413,70 грн.

Крім того, в 20-тих числах травня 2022 року у нічний час доби ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проникли до будинку АДРЕСА_6 та в умовах воєнного стану повторно, таємно викрали чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 10 043,10 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених унаслідок суворості, просить його змінити та застосувати до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання, не врахувавши у достатній мірі всіх обставин, що пом`якшують покарання, даних про їхні особи та кількості епізодів злочинів. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не мотивував необхідності застосування до обвинувачених реальної міри покарання саме у виді позбавлення волі та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та просив залишити оскаржуваний вирок суду апеляційної інстанції без зміни.

Мотиви Суду

За змістом ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, та правильність кваліфікації їх дій за частинами 3, 4 статті 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Захисник, не погоджуючись з вироком суду апеляційної інстанції, вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та їхнім особам, а також неврахування судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання, які,на його думку, є підставами для застосування положень ст. 75 КК України.

Проте наведені захисником у касаційній скарзі доводи Суд уважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Частиною 1 статті 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та звільнення від його відбування, й пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, наявність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення стосовно особи похилого віку, наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, а також дані про їхні особи, зокрема: ОСОБА_7 уперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав свою провину у вчиненому, усвідомив негативні наслідки своєї поведінки, має постійне місце проживання, проживає разом з бабусею похилого віку, за місцем проживання характеризується задовільно; ОСОБА_8 - раніше притягувався до кримінальної відповідальності, визнав свою провину у вчиненому, усвідомив негативні наслідки своєї поведінки, за місцем реєстрації характеризується задовільно.

Також суд першої інстанції врахував задовільний стан здоров`я обох обвинувачених, висновки ДУ «Центр пробації» стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Прокурор,не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок, призначивши: ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За результатом розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційні вимоги сторони обвинувачення, скасував вирок суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким визначив обвинуваченим остаточне покарання за частинами 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років кожному.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції врахував те, що ОСОБА_7 вчинив одинадцять епізодів крадіжки, а ОСОБА_8 - два епізоди. Своїми діями обвинувачені спричинили потерпілому матеріальних збитків на значну суму, а викрадене майно повернули лише внаслідок оперативних дій правоохоронних органів.

Також суд апеляційної інстанції зважив на введення в країні режиму воєнного стану та вказав на те, що обвинувачені продовжили свою злочинну діяльність до їх виявлення правоохоронними органами, тому злочини проти власності, вчинені у воєнний час, характеризуються підвищеною суспільною небезпекою.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 під час апеляційного провадження особисто повідомив про вчинення ним нового протиправного діяння після ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні.

Водночас апеляційний суд слушно зауважив, що з часу вчинення кримінально караних діянь пройшов майже рік, однак обвинувачені не спромоглися працевлаштуватись, й службу в лавах Збройних Сил України вони також не проходять.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що виправлення обвинувачених без відбування покарання є неможливим.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції, належно вмотивувавши своє рішення, призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі й дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Відтак доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок - невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого,обґрунтованості та достатності підстав для звільнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є неспроможними.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не наводить переконливих доводів щодо підстав для пом`якшення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання, а зазначені ним обставини вже були враховані судом апеляційної інстанції при призначенні обвинуваченим покарання.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.

Надані стороною захисту документи - характеристика на громадянина ОСОБА_7 та акт депутата Нововолазької селищної ради від 07 квітня 2023 року щодо місця реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_7 в цілому не впливають на об`єктивність ухваленого апеляційним судом рішення, оскільки зазначені в них відомості не завадили ОСОБА_7 вчиняти протиправні дії.

З огляду на вищезазначене колегія суддів не вбачає достатніх та обґрунтованих підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 рокустосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3