ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року

м. Київ

справа №748/1376/20

провадження №51-3107км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального судуу складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційногосуду від 11 липня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015 від 22 лютого 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненнікримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК, і призначено йому покарання у видіпозбавлення волі на строк3 роки.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбуванняпризначеного судом покарання з випробуваннямз іспитовим строком тривалістю 1 рік іпокладено на ньогообов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК.

Як визнав установленим суд, ОСОБА_6 у період з 22 січня 2019 року по 27 травня 2020 року в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статутуЗбройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з особистих мотивів та з прямим умислом, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язокпо захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та вчасно не з`явився на службу без поважних причин в умовах особливого періоду (крім воєнного стану) до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 11 липня 2022 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить судові рішення щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

На обґрунтування своїх вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого його засудження за інкримінований злочин. Стверджує, що він не укладав новий контракт на проходження військової служби у 2014 році, а підпис у ньому не належить йому, що підтверджено висновком судово-почеркознавчої експертизи, а тому він не мав обов`язку проходити військову службу. Вважає, що у 2018 році всупереч вимогам діючого законодавства було видано наказ про направлення його для проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 . Також на підтвердження своїх вимог ОСОБА_6 зазначає, що з січня 2015 року йому не виплачувалося відповідне грошове утримання, яке б свідчило про його перебування на військовій службі.

У запереченні на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 прокурор просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Згіднозі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуальногозакону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Прицьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального тапроцесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремихіз них і правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка, з огляду на положення статей 433, 438 КПК, не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції та не є предметом перегляду.

Перевіряючи доводи касаційної скарги засудженого, Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 КПК.

Зокрема, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, на обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення поклав показання свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також письмові докази, а саме: рапорт офіцера відділення по роботі з особовим складом в/ч НОМЕР_2 капітана ОСОБА_6 від 11 лютого 2014 року, у якому значиться, що останній проситьзаступника командира в/ч НОМЕР_2 по роботі з особовим складомклопотати перед вищим командуванням про продовження йому терміну військової служби за новим контрактом на п`ять років з 19 червня 2014 року по 18 червня 2019 року. Також ним засвідчено, що з умовами проходження військової служби за контрактом він ознайомлений; витяг з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 227 від 30 квітня 2014 року; витяг із наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № 21 від 19 травня 2015 року; витяг з наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № 243 від 08 листопада 2018 року, яким капітана ОСОБА_6 , колишнього офіцера відділення морально-психологічного забезпечення 30 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », увільнено від займаної посади і призначено до цього ж самого оперативного командування заступником командира механізованої роти з морально-психологічного забезпечення механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ; витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 16 листопада 2018 року з якого слідує, що капітана ОСОБА_6 , колишнього офіцера відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командира в/ч НОМЕР_3 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 08 листопада 2018 року № 243 на посаду заступника командира механізованої роти з морально-психологічного забезпечення механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , з 16 листопада 2018 року виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення і направлено для подальшого проходження військової служби у розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 ; витяг з послужного списку в/ч НОМЕР_2 від 06 червня 2018 року № 1182, згідно якого ОСОБА_6 знаходиться у Збройних силах з 13 липня 1999 року. З 19 червня 2004 року по 19 травня 2015 року проходив службу у АДРЕСА_3 , а з 19 травня 2015 року вибув у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; повідомлення начальника штабу, першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 , від 25 березня 2019 року № 732 з якого вбачається, що військовослужбовець військової служби за контрактом капітан ОСОБА_6 у період з 2014 року по теперішній час до списку особового складу в/ч НОМЕР_1 не зараховувався; книга обліку вибувших військовослужбовців в/ч НОМЕР_2 , згідно якої під порядковим номером 74 значиться капітан ОСОБА_6 , який відповідно до наказу № 297 від 16 листопада 2018 року вибув до в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_2 та є його особистий підпис за отримання припису, а також інші письмові докази, наявні в матеріалах справи, зміст яких детально відображено у вироку.

Твердження засудженого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК, оскільки він не підписував контракт про проходження військової служби з 19 червня 2014 року, а тому після закінчення строку попереднього контракту не перебував на військовій службі та не може нести відповідальність за злочин проти порядку несення військової служби, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій та визнані безпідставними. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указомПрезидента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, якібажають звільнитися зі служби, подають по команді рапорти та документи, що підтверджують підстави звільнення.

Після цього уточнюються дані про проходження служби, документально підтверджуютьсяперіоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги років, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

У разі звільнення військовослужбовця звійськової служби у зв`язку з закінченням строку контракту, видання наказу про звільнення та здача посади повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачене законодавством.

Накази про звільнення з військової служби оголошуються командирами військових частин. Після цього військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини та направленню на військовий облік до військового комісаріату за місцем проживання.

Сам факт завершення строку дії контракту автоматично не позбавляє особу статусу діючого військовослужбовця тане звільняє від необхідності виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до Закону України від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» на території України діє особливий період.

Для звільнення з військової служби в умовах особливого періоду необхідно звернутись з відповідним рапортом, підготувати документи для звільнення, провести розрахунок вислуги років, розрахунок і виплату грошового забезпечення, видачу та утримання майна, здачу зброї, отримання документів для постановки на облік військовозобов`язаних.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 , надаючи показання у місцевому суді, зазначив, що йому відомий алгоритм дій при звільненні з військової служби, однак до цього часу він не звільнений з військової служби та на обліку у військовому комісаріаті не перебуває. Наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 08 листопада 2018 року № 243 про його переведення на нове місце служби він не оскаржував.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_6 порядок звільнення з військової служби не дотримано.

Також вироком від 02 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК., який набрав законної сили і факти, викладені у ньому, мають преюдиційне значення.

Отже, вказаним вироком підтверджено факт проходження ОСОБА_6 військової служби за контрактом у період самовільного залишення військової частини у 2015 році, тобто у період дії контракту з 19 червня 2014 року по 19 червня 2019 року.

Що стосується тверджень засудженого про те, що контракт від 19 червня 2014 року є недійсним, то вони не є слушними.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 звернувся до адміністративного судуз позовом про визнання недійсним контракту від 19 червня 2014 року. Верховний Суд постановою від 11 лютого 2021 року (справа № 0640/3618/19) прийшов до висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального права, зробивши висновок про те, що новий контракт від 19 червня 2014 року був укладений та в цій частині визнав указаний контракт неукладеним. Оскільки неукладений контракт не може бути визнаний недійсним, то суди в результаті судового розгляду дійшли все ж правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Також зазначив, що факт не підписання позивачем нового контракту не може поставити під сумнів встановлені судами обставини щодо дійсного проходження ОСОБА_6 військової служби після 19 червня 2014 року і до моменту дезертирства у січні 2015 року.

Крім того колегія суддів Верховного Суду вказала, що ОСОБА_6 досить тривалий строк перебував на військовій службі, а тому повинен бути добре обізнаним як з підставами його служби, так і з установленим порядком звільнення. У відповідачів не було обов`язку вчинити дії щодо звільнення ОСОБА_6 зі служби після закінчення строку дії попереднього контракту, оскільки останній виявив бажання укласти новий контракт (рапорт капітана ОСОБА_6 від 11 лютого 2014 року з проханням продовжити йому термін військової служби за новим контрактом на п`ять років з 19 червня 2014 року по 18 червня 2019 року).

Також зазначив, що визнаннясудом контракту неукладеним, як правової підстави відповідної служби, за умови підтвердження дійсноговиконання позивачем обов`язків військової служби, не може знівелювати сам факт служби, оскільки це може вплинути на реалізацію можливих трудових, соціальних чи інших прав військовослужбовця.

Крім того, суди адміністративної юрисдикції констатували, що ОСОБА_6 проходив військову службу з 19 червня 2014 року, а отже на нього поширювалися як права, так і обов`язки військовослужбовця.

Доводи засудженого про те, що він не отримував грошового забезпечення, а тому не є військовослужбовцем, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій, які надали обґрунтовані висновки.

Так, суди встановили, що ОСОБА_6 самовільно залишив службу 29 січня 2015 року у зв`язку з чим, на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 31 березня 2015 року № 1013 йому було призупинено виплату грошового забезпечення, а після повернення 06 червня 2018 року капітана ОСОБА_6 до в/ч НОМЕР_2 наказ про поновлення виплати йому грошового забезпечення виданий не був. Наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 25 вересня 2020 року № 213 були внесені зміни до наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 06 червня 2018 року № 146 про зарахування капітана ОСОБА_6 на всі види забезпечення та поновлення йому виплат грошового забезпечення з 06 червня 2018 року. Для вирішення цього питання ОСОБА_6 було запропоновано прибути до в/ч НОМЕР_2 . Крім того, оскільки капітан ОСОБА_6 до в/ч НОМЕР_1 не прибув, то йому грошове забезпечення не нараховувалось.

Згідно з виписки по клієнтському картковому рахунку відкритому в АТ «Альфа-Банк» на ім`я ОСОБА_6 в/ч НОМЕР_2 за період з 01 грудня 2013 року по 30 березня 2018 року останнє зарахування по заробітній платі на карту було 20 березня 2015 року.

Таким чином, проаналізувавши вищенаведене та дослідивши в судовому засіданні вказані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 міг оскаржити наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 08 листопада 2018 року № 243 про його переведення на нове місце служби у військову частину НОМЕР_1 , стягнути кошти або звернутися до правоохоронних органіву разі з його незгодою, але він вказаних вище дій не вчинив, а будучи військовослужбовцем, не виключеним зі списків особового складу Збройних Сил України, не виконав наказ Командування та не прибув на нове місце служби.

Вказане свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_6 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду, як правильно дійшли висновків суди попередніх інстанцій, з якими погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК кваліфіковано правильно.

Апеляційнийрозгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив усі доводи апеляційної скарги засудженого, надав на них вичерпні відповіді та обґрунтовано залишив скаргу без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК, не встановлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Чернігівського районногосуду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційногосуду від 11 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3