ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року

м. Київ

справа № 730/374/21

провадження № 51-3807км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року та вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року, прокурора, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000063, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Оленівка Фастівського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Оленівка Фастівського району Київської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 2 березня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК до показання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також учать у такій банді та вчинюваному нею нападі, а ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - в участі в озброєній банді з метою нападу на окремих осіб та вчинюваному нею нападі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 257 КК.

Також, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачувались у нападі, з метою заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_12 , поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому організованою групою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. ст. 187 КК.

Крім цього ОСОБА_9 обвинувачувався у придбанні, переміщенні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. ст. 263 КК.

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , кожного, визнано невинуватими та виправдано у пред`явленому їм обвинуваченні за ст. 257 КК у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 2 березня 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

За результатом розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, а саме у вчиненні організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участі у діяльності банди - не доведена, оскільки відсутні будь-які докази про організацію озброєної банди та стійкості цього злочинного об`єднання, а домовленість, яка мала місце між обвинуваченими, не свідчить про наявність конкретних спільних планів з розподілом ролей між ними щодо подальшої спільної злочинної діяльності у вчиненні нападів на окремих осіб у складі банди.

При цьому суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів на підтвердження того, що взаємовідносини між обвинуваченими відповідали такому рівню спільної злочинної діяльності, за якого дії кожного з них визначаються не тільки попередньою змовою, а додатковими іншими ознаками, характерними для бандитизму, а також, що всі учасники усвідомлювали те, що ОСОБА_9 з метою вчинення злочину створює банду, як різновид злочинного об`єднання і разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 бере участь у ній. Також відсутні жодні докази того, що обвинувачені повідомляли про намір продовження злочинної діяльності або планування вчинення інших злочинів у майбутньому в тому ж складі, з розподілом ролей.

Разом з цим судом встановлено, що на початку березня 2021 року ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення розбійного нападу на ОСОБА_12 та заволодіння грошовими коштами останнього, здійснив підбір виконавців злочину - ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження (далі Особа 1), розробив та довів до відома ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та Особи 1 план вчинення злочину, інформацію про об`єкт посягання та визначив роль кожного співвиконавця злочину, безпосередньо брав участь у підготовці нападу з метою заволодіння чужим майном, забезпечував виконавців злочину засобами маскування та зброєю. На автомобілі марки AUDI 100 здійснював перевезення виконавців злочину до місця його вчинення та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна. Для ефективної протидії викриттю злочинних дій виконавців розбійного нападу спостерігав за навколишньою обстановкою на місці вчинення злочину, щоб у разі виникнення небезпеки викриття негайно повідомити ОСОБА_11 ОСОБА_10 та Особу 1.

20 березня 2021 року у нічний час ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та Особа 1, діючи за попередньою змовою групою осіб, на автомобілях марки AUDI 100 під керуванням ОСОБА_9 , та марки ВАЗ 2106 під керуванням Особи 1, прибули до с. Берестовець Ніжинського району Чернігівської області.

21 березня 2021 року приблизно о 18:30 ОСОБА_9 перед здійсненням нападу надав Особі 1 рюкзак з інструментом, призначений для примусового відкриття дверей; ОСОБА_11 надав обріз мисливської рушниці, про що були обізнані всі співучасники злочину та усвідомлювали можливість застосування зброї під час нападу.

У подальшому, того самого дня 21 березня 2021 року, приблизно о 19:30, ОСОБА_9 на автомобілі марки AUDI 100, з метою уникнення викриття, зупинився на боковій ґрунтовій дорозі неподалік від господарства потерпілого та залишився в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити виконавців злочину сигналом клаксону автомобіля.

У той же час ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 та Особою 1 пішки підійшли до господарства потерпілого ОСОБА_12 ( АДРЕСА_4 ), перед цим вдягнувши рукавички та маски по типу балаклав, через огорожу проникли до вищевказаного господарства.

Потрапивши у середину двору, ОСОБА_11 мав при собі обріз мисливської рушниці, ОСОБА_10 з рюкзаку дістав фомку для примусового відчинення дверей, Особа 1 в цей час контролював навколишню обстановку. Таким чином, маючи при собі необхідні предмети для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, обріз мисливської рушниці, сокиру та молоток, які знаходились в середині рюкзаку, попрямували до вхідних дверей житлового будинку.

ОСОБА_11 , тримаючи у руках перед собою обріз мисливської рушниці, з Особою 1, яка тримала у руках предмет для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, та ОСОБА_10 , з метою реалізації злочинного умислу та доведення його до кінця, через незамкнені вхідні двері проникли у середину житлового будинку, де ОСОБА_11 та Особа 1 були затримані співробітниками поліції, а ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник.

ОСОБА_9 при спостереженні за навколишньою обстановкою помітив затримання своїх спільників та на автомобілі втік з місця злочину.

Місцевий суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_10 мав місце незакінчений замах на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а тому дійшов висновку про необхідність перекваліфікації їх дій з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 187 КК.

Також суд першої інстанції встановив, що в діях ОСОБА_9 мала місце організація незакінченого замаху на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, а тому суд перекваліфікував його дії з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 187 КК.

Крім цього місцевий суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 щодо незаконного поводження зі зброєю слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 263 КК, як придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, оскільки диспозиція вказаної статті не передбачає такого діяння, як переміщення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора. Скасував вирок в частині у частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного їм покарання та постановив новий вирок, яким ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , кожного, визнав невинуватим у пред`явленому їм обвинуваченні за ст. 257 КК та виправдав у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 ККта призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 2 березня 2021 року та остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити. Вказує на те, що суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили доводів сторони захисту з приводу наявності в діях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 провокації злочину. Зазначає, що оскільки засуджені потерпілого не бачили, а тому про застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або ж про погрозу застосування такого насильства в даному випадку не може бути і мови, у зв`язку з чим дії всіх засуджених слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК. Вказує, що зазначені доводи сторони захисту залишились поза увагою апеляційного суду, який не надав конкретних та чітких відповідей на всі доводи сторони захисту, чим порушив вимоги ст. 420 КПК.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрити. Вказує на те, що отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими в розумінні статей 86, 84, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що залишилось поза увагою судів попередніх інстанцій. Зазначає, що в діях засуджених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити. Вказує, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що організатором злочину є Особа 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який є агентом поліції, що свідчить про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Також зазначає, що кваліфікація дій ОСОБА_9 взагалі не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Наводить доводи касаційної скарги з приводу наявності провокації злочину, які є аналогічними доводам касаційних скарг сторони захисту. Також зазначає, що апеляційний суд, в порушення вимог 404 КПК, належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту та не надав на усі доводи обґрунтованих відповідей, а також не розглянув усі клопотання про дослідження доказів.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 370, 419 КПК, без належної оцінки залишив доводи прокурора про наявність у кримінальному провадженні доказів, що вказують на існування в діях засуджених ознак організованої озброєної групи. Вказує, що апеляційний суд, зазначаючи про відсутність в діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК та кваліфікуючої ознаки «вчинення у складі організованої групи», послався на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , при цьому не вжив заходів для виклику даних свідків та їх допиту в апеляційній інстанції та надав іншу оцінку їх поясненням, ніж суд першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційних скарги засудженого ОСОБА_9 та захисників.

Засуджений та захисники підтримали касаційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог Закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також учать у такій банді та вчинюваному нею нападі, а ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - в участі в озброєній банді з метою нападу на окремих осіб та вчинюваному нею нападі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 257 КК.

Також, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачувались у нападі, з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому організованою групою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. ст. 187 КК.

Крім цього ОСОБА_9 обвинувачувався у придбанні, переміщенні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. ст. 263 КК.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження дійшов висновку, що вина ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, а саме у вчиненні організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участі у діяльності банди - не доведена, оскільки відсутні будь-які докази про організацію озброєної банди та стійкості цього злочинного об`єднання, а домовленість, яка мала місце між обвинуваченими, не свідчить про наявність конкретних спільних планів з розподілом ролей між ними щодо подальшої спільної злочинної діяльності у вчиненні нападів на окремих осіб у складі банди.

Разом з цим, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили незакінчений замах на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а тому місцевий суд перекваліфікував їх дії з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК.

Крім цього місцевий суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 щодо незаконного поводження зі зброєю слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 263 КК, як придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, оскільки диспозиція вказаної статті не передбачає такого діяння, як переміщення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Переглядаючи вирок суду в апеляційній інстанції, колегія суддів погодилася з висновком місцевого суду про відсутність в діях ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК.

При цьому апеляційний суд зазначив, що банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об`єднання як організованої групи або злочинної організації чи банда одразу створена як така.

Тобто, банда вважається стійким об`єднанням, а такою вона може бути тільки тому, що діяльність її учасників побудовано виключно на існуванні ієрархічних стосунків, на впроваджених конкретними особами, як правило, організаторами, відповідних правил поведінки, які визначають певний рівень підпорядкування всіх учасників конкретній особі, яка, в свою чергу, контролює дотримання цих правил і відповідно реагує на допущені ухилення, чим досягається в банді властива їй згуртованість.

Посилання сторони обвинувачення на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , як на докази, що підтверджують наявність намірів у обвинувачених вчиняти напади у складі банди на окремих осіб, апеляційний суд визнав безпідставними, оскільки їх показання не свідчать про те, що ОСОБА_9 , організував озброєну банду з метою нападу на окремих осіб, та разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_10 приймали участь у діяльності озброєної банди та вчинюваному нею нападі, а отримані від проведення слідчого експерименту з ОСОБА_11 дані підтверджують лише вчинення обвинуваченими розбою за попередньою змовою.

Також апеляційний суд зазначив, що із відображеної у рішенні суду першої інстанції хронології та послідовності описаних діянь ОСОБА_9 , які передували вчиненню ним інкримінованого злочину убачається, що задум (намір) обвинуваченого здійснити розбійний напад на ОСОБА_12 і сама реалізація цього задуму відбулися одномоментно зі вступом до «утвореної групи» двох давніх знайомих ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також ОСОБА_14 . Ідея нападу виникла у ОСОБА_9 , яку підтримали інші обвинувачені. Домовленості про конкретні дії кожного не було, план нападу узгодили між собою за день-два до вчинення злочину.

Поєднання та оцінка вищезазначених обставин у сукупності свідчить про те, що діяння ОСОБА_9 , які передували вчиненню інкримінованого злочину, і ті, які свідчили про його реалізацію, за своїми ознаками мають розцінюватись не як організація (утворення) стійкого злочинного об`єднання (організованої групи) і вчинення злочину у складі саме такої (складної) форми співучасті, а як організація конкретного злочину і його вчинення за попередньою змовою групою осіб, тобто в менш простій формі співучасті.

Відтак апеляційний суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено «поза розумним сумнівом» наявність в діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, а саме створення та організацію озброєної банди обвинуваченим ОСОБА_9 і участь в ній ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та не надано достатніх доказів, які б вказували на стійкість такої організованої групи, а також її функціонування на постійній основі з конкретним розподілом ролей та завдань між учасниками, з чим погоджується і колегія суддів.

Щодо дій ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в частині вчинення розбійного нападу стосовно потерпілого ОСОБА_12 , які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК, а саме вчинення злочину організованою групою, апеляційний суд зазначив, що оскільки стороною обвинувачення не надано доказів попередньої зорганізованості обвинувачених у спільне об`єднання для готування або вчинення двох чи більше злочинів, а також доказів стійкості такого об`єднання, тому в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака розбою - вчинення організованою групою.

Разом з цим, апеляційний суд погодившись з встановленими судом першої інстанції обставинами, визнав неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 187 КК як незакінчений замах на вчинення розбою.

Так, з об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання, а так само інших осіб, які перебувають на місці вчинення розбою і можуть, на думку винного, перешкодити йому у заволодінні чужим майном.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або її макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст.187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.

Розбій - усічений склад злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачені, перелізши через паркан домоволодіння потерпілого, маючи зброю, сокиру, молоток, скотч та інструмент для примусового відкриття дверей, будучи одягнутими у маски по типу балаклав та рукавички, отримавши безпосередньо перед цим інформацію про те, що в будинку перебуває один господар, та зайшовши у темну пору доби у приміщення будинку потерпілого.

При цьому судом встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 мали умисел не на залякування потерпілого для того, щоб він повернув борг одному з нападників, як вони зазначили в своїх показаннях суду, і не на грабіж чи крадіжку, а саме на вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Ретельно дослідивши та проаналізувавши докази, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, повністю доведена, а їх дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується.

Також апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про те, що оскільки диспозиція ч. 1 ст. 263 КК не передбачає такого діяння, як переміщення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, у зв`язку з чим відсутні підстави для зазначення такої кваліфікуючої ознаки, як переміщення, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а тому дії ОСОБА_9 щодо незаконного поводження зі зброєю правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК, як придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Доводи сторони захисту щодо провокаційних дії правоохоронних органів та недопустимості доказів, отриманих унаслідок таких дій, були предметом перевірки апеляційного суду.

Апеляційний суд зазначив, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії розмежування контролю за вчиненням злочину і провокації правоохоронних органів такі: - провокацією є допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли б або не впливали б з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем; - якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією; - кожен факт і обставина при здійсненні контролю за вчиненням злочину повинні мати відповідне документальне підтвердження, а тому такий контроль повинен бути належним чином задокументовано.

Разом з цим, перевіркою матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що органи досудового розслідування не підбурювали ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до вчинення злочину. Тобто, НСРД не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а наявні в матеріалах справи докази в сукупності підтверджують той факт, що обвинувачені за попередньою змовою між собою вчинили напад на ОСОБА_12 .

Апеляційний суд зазначив, що вищезазначені доводи сторони захисту спростовуються відомостями, отриманими під час проведення негласних слідчих розшукових дій, з яких убачається, що саме ОСОБА_9 повідомляв ОСОБА_14 , що до вчинення злочину будуть залучені його знайомі.

Отже, колегія суддів касаційної інстанції приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , дав належну та обґрунтовану відповідь на доводи поданих апеляційних скарг як сторони захисту так і прокурора,, об`єктивно та неупереджено розглянувши дане провадження в апеляційному порядку.

Призначене ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 апеляційним судом покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, відповідає його меті й загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК.

Вирок апеляційного суду належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та були б підставою для його скасування, не встановлено. За таких обставин, касаційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3