ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1787/23 Справа № 214/752/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000001 від 01.01.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, який офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку у 2 роки з покладенням відповідних обов`язків передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ? це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами, затвердженими Постановою КМ України №796 від 27.07.2011), (таблиця І, список №1) канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно з Таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ від 01.08.2000 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 №634 розмір наркотичного засобу канабіс в перерахунку на суху речовину від 5,0г тягне за собою кримінальну відповідальність.

Діючи в порушення вказаних вимог закону, ОСОБА_8 31.12.2022 близько 09-20 годин, знаходячись біля буд. №42 по вул. Покровська у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, на землі під деревом знайшов сліп-пакет, в якому знаходилось 28 (двадцять вісім) сліп-пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору загальною масою не менше 17,17г, з наркотичною речовиною. Враховуючи те, що ОСОБА_8 вживав наркотичні речовини, у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовин без мети збуту. Взявши собі й присвоївши знайдений ним наркотичний засіб, поклавши 28 (двадцять вісім) сліп-пакетів з речовиною рослинного походження у ліву кишеню куртки, одягненої на ньому, ОСОБА_8 тим самим незаконно придбав його без мети збуту, бажаючи незаконно зберігати його для власного вживання як наркотичну речовину.

Того ж дня, в період часу з 10-25 год. по 10-35 год. поблизу будинку №20 по вул. Покровська у Саксаганському районі м. Кривого Рогу працівниками поліції в присутності понятих біля ОСОБА_8 з землі, було виявлено та вилучено 28 (двадцять вісім) сліп-пакетів з речовиною рослинного походження, котрі останній дістав зі своєї лівої кишені, одягненої на ньому куртки та викинув на землю, в яких згідно висновку експерта №СЕ-19/104-23/130-НЗПРАП від 11.01.2023 надані на експертизу речовин и рослинного походження зеленого кольору масою: 0,373г, 0,435г, 0,430г, 0,419г, 0,414г, 0,436г, 0,451г, 0,895г, загальною масою 3,853г - є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 0,339г, 0,376г, 0,378г, 0,381г, 0,375г, 0,386г, 0,404г, 0,798г, загальною масою 3,437г.

Разом із тим, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-23/135-НЗПРАП від 12.01.2023, надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору масою: 0,433г, 0,887г, 0,395г, 0,839г, 0,427г, 0,439г, 0,858г, 0,380г, 0,898г, 0,848г, загальною масою 6,404г - є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 0,216г, 0,784г, 0,346г, 0,741г, 0,382г, 0,373г, 0,767г, 0,327г, 0,795г, 0,741г, загальною масою 5,472г.

Також, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-23/131-НЗПРАП від 19.01.2023, надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору масою: 0,905г, 0,414г, 0,758г, 0,886г, 0,430г, 0,905г, 0,416г, 0,872г, 0,872г, 0,455г, загальною масою 6,913г - є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 0,827г, 0,387г, 0,672г, 0,797г, 0,380г, 0,810г, 0,368г, 0,772г, 0,794г, 0,419г, загальною масою 6,226г.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-23/130-НЗПРАП від 11.01.2023, висновку експерта №СЕ-19/104-23/135-НЗПРАП від 12.01.2023 та висновку експерта №СЕ-19/104-23/131-НЗПРАП від 19.01.2023 складає 15,135г, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження обвинуваченого вважаю, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що за вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, визнав у повному обсязі. Також вказує, що до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено та злочинними діями ОСОБА_8 матеріальної шкоди не заподіяно. Вважає, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення призначено покарання у вигляді 4 років обмеження волі, в той час як суд мав керуватись вимогами статті 69-1 КК України і призначити покарання не більше, ніж дві третини максимального строку, а саме не більше як 3 роки 4 місяці обмеження волі. Вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та відповідно невірно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, що тягне за собою зміну судового рішення. Просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 3 років 4 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язати його на підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України не оскаржується, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, за скоєння вказаного кримінального проступку передбачено покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно наявних матеріалів справи за вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, визнав у повному обсязі.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Злочинними діями ОСОБА_8 матеріальної шкоди не заподіяно.

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України, а також п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Верховний Суд України у правовому висновку щодо застосування ст.69-1КК України своїм рішенням від 14.04.2016 констатував, що неможливість застосування положень ст.69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення призначено покарання у вигляді 4 років обмеження волі, в той час як суд першої інстанції мав керуватись вимогами статті 69-1 КК України і призначити покарання не більше, ніж дві третини максимального строку, а саме не більше як 3 роки 4 місяці обмеження волі.

Як наслідок суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та відповідно невірно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання, апеляційний суд, відповідно до вимог ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Беручі до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий, на обліку в у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення яке не є тяжким, раніше не судимий, обставини, що пом`якшує покарання є щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, необхідним призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санкції за ч.1 ст.309 КК України, з застосуванням вимог ст. 69-1 КК України, а також що його виправлення можливе без реального відбування основного покарання, тобто вважає за можливе на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 та вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання застосувавши вимоги статті 69-1 КК України і призначити покарання не більше, ніж дві третини максимального строку, а саме не більше як 3 роки 4 місяці обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000001 від 01.01.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 3 років 4 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 , від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку у 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 , наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді