КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2565/2023 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ЄУН: 361/439/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001802 від 18 грудня 2022 року за обвинуваченнямОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Княжичі Броварського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, раніше не судимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом 1-річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що приблизно у вересні 2022 року, точного часу не встановлено, рухаючись ґрунтовою дорогою біля поля, що в с. Княжичі Броварського району Київської області, обабіч дороги помітив рослину зеленого кольору, зовні схожу на рослини роду коноплі.

В той час у нього виник умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу коноплі, з метою його подальшого висушення та доведення до стану наркотичного засобу канабісу.

Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено, ОСОБА_6 зірвав вказані рослини коноплі та помістив їх до пакету, що мав при собі та у подальшому попрямував до місця проживання, чим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого заборонено, для власного вживання, без мети збуту.

Знаючи способи вживання та властивості наркотичного засобу, обіг якого заборонено ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер власних дій, реалізуючи свій умисел, перебуваючи за місцем власного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , висушив рослини роду коноплі та довів до стану канабісу, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, готовий до вживання, який згодом помістив до паперового згортку, де його в подальшому і зберігав.

17 грудня 2022 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 взявши паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, помістив до нижньої лівої кишені куртки, яка на той час була на нього одягнута та пішов на зупинку громадського транспорту, де сів до маршрутного таксі та попрямував до м. Бровари Київської області, чим здійснив незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс.

Вказаний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, ОСОБА_6 зберігав у нижній лівій кишені куртки, яка на той час була на нього одягнута, до 17 години 50 хвилини 17 грудня 2022 року, а саме до моменту вилучення наркотичного засобу, обіг якого заборонено, працівниками Броварського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, перебуваючи за адресою: Київська область, м. Бровари по вул. Київській, біля будинку № 152.

Вилучена у ОСОБА_6 речовина рослинного походження темно-зеленого кольору з ознаками гниття, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 19,36 г.

Цим вироком вирішено питання судових витрат, речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Прокурор вважає, що суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. При цьому прокурор зазначає, що аналізуючи положення ст. 12 КК України слідує, що поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочину», оскільки включає в себе також і «кримінальні проступки», у зв`язку з чим можна дійти висновку, що законодавець навмисно застосовує в ст. 75 КК України саме визначення «кримінальне правопорушення», з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально караних протиправних діянь.

Обвинувачений та захисник, належним чином повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Враховуючи позицію прокурора про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб, зважаючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, тобто, скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Положенням ч. 3 ст. 75 КК України передбачено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Зі змісту вироку встановлено, що при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Одночасно суд у вироку вказав і про умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Системний аналіз наведених норм КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, допущена судом першої інстанції помилка не могла призвести до покращення процесуального становища обвинуваченого, а тому, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити апеляційну скаргу прокурора лише частково, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Українишляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання не вчинення ОСОБА_6 нового «злочину».

Вказані зміни жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_10 нового злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4