ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/6900/19 Номер провадження 11-кп/814/857/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000587за апеляційною скаргою прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 зі змінами, внесеними першим заступником керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 листопада 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, непрацююча, незаміжня, судима, останній раз:

вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 липня 2019 року за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнана винуватою та засуджена:

- за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є її власністю, за винятком житла.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджена на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є її власністю, за винятком житла.

Постановлено стягнути з обвинуваченої на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 6123, 39 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

На початку квітня 2019 року обвинувачена у особи, особистість якої встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе, без мети збуту придбала особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

Після цього ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перенесла вказану психотропну речовину до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігала її без мети збуту.

03 квітня 2019 року близько 16 години працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_8 в під`їзді житлового будинку АДРЕСА_2 особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на суху речовину 1,4896 г.

Крім того, ОСОБА_8 не пізніше 14 червня 2019 року придбала у особи, особистість якої встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе, з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

14 червня 2019 року о 13 год. 46 хв. обвинувачена біля будинку №108 по вул. Москалівській у м. Харків збула особі із вигаданим ім`ям ОСОБА_11 за 200 грн особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 0,0274 г.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309 та 307 КК України, повторно, не пізніше 14 червня 2019 року придбала у невстановленої особи без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, яку зберігала за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

14 червня 2019 року у період часу з 16 год. 26 хв. до 17 год. 22 хв. під час обшуку працівники поліції у вказаному помешканні ОСОБА_8 виявили та вилучили цю особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якої у перерахунку на суху речовину становить 0,203 г.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури наголошує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність виключення із мотивувальної частини вироку вказівки суду про кваліфікуючі ознаки ст.309 КК України - «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України», а також «вчинене повторно».

У зв`язку з цим прохає змінити кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України, звільнивши обвинувачену від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити, а також виключити з вироку вказівку суду про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

При цьому зазначає, що на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції положення ч.2 ст.309 КК України не містять таких кваліфікуючих ознак як «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України», а також «вчинене повторно» з огляду на набрання 01 липня 2020 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги зі змінами, пояснення обвинуваченої та її захисника, які погодилися з доводами прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин, а також кваліфікація її дій за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч.2 ст.309 КК України є обґрунтованими.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З матеріалів провадження вбачається та ніким не оспорюється, що епізоди незаконного придбання та зберігання обвинуваченою психотропної речовини без мети збуту мали місце 03 квітня та 14 червня 2019 року.

Такі дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього Кодексу.

Дійсно, станом на час вчинення кримінального правопорушення диспозицією ч.2 ст.309 КК України була встановлена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинених повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Проте, приписами Закону України №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, частину другу ст.309 КК України викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, -

караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років".

Тобто, в новій редакції Закону відсутні кваліфікуючі ознаки «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу» та «повторність», а замінює їх ознака «вчинення дії протягом року після засудження за цією статтею».

Як видно з матеріалів справи і ніким не заперечується, що обвинувачена не засуджувалася протягом року за статтею 309 КК України до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Приписами ст.4 КК України встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 цієї статті Кодексу закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Водночас, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України не відповідає зазначеним положенням закону, у зв`язку з чим дії обвинуваченої необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Останнє за часом кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_8 вчинила 14 червня 2019 року, а отже станом на 12 вересня 2023 року закінчилися встановлені п.2 ч.1 ст.49 КК України строки давності.

Обвинувачена надала згоду на звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, яку її захисник підтримав у судовому засіданні апеляційного суду.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ст.12 цього Кодексу у редакції Закону від 15 листопада 2011 року №4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином невеликої тяжкості, а відповідно до чинної ст.12 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року №2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Чинні положення п.2 ч.1 ст.49 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року №2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Враховуючи наявність згоди обвинуваченої, звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є безумовним, оскільки приводом для нього є саме закінчення передбачених законом України про кримінальну відповідальність строків, наданих державі для доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Враховуючи наведене, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України підлягає до скасування, а кримінальне провадження в цій частині до закриття на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України зі звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В зв`язку з цим підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівка про застосування приписів ч.1 ст.70 КК України.

Мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України в мінімальному розмірі, що передбачений санкцією цієї частини статті Кодексу, суд першої інстанції дотримався приписів ст.50 та ст.65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що його обтяжують.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, оскільки вони є обґрунтованими та належним чином вмотивованими, а призначене обвинуваченій за ч.2 ст.307 КК України покарання є достатнім та співмірним із вчиненим кримінальним правопорушенням та правильно вплине на її перевиховання і є справедливим.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу зі зміненими доводами, внесеними першим заступником керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII).

Вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження її за ч.1 ст.309 КК України скасувати, звільнивши її від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження №0000587 в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.307 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є її власністю, за винятком житла.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4