ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003468 від 10.11.2022 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, неодруженого, раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.09.2021 за ч.2 ст. 185 до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України;

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08.11.2022 року за ч.4 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 квітня 2023 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України і за його вчинення призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

ЄУНСС: 725/1111/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/232/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ч.1 ст.71 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08.11.2022 року, остаточно визначивши покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку районного суду, 05.11.2022 року, близько 12 години 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по вул. Проспект Незалежності, 113 в м. Чернівці, в умовах воєнного стану, введеного згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу з прилавків магазину викрав: антиперспирант «Rexona invasible», вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/8422-ТВ від 18.11.2022 року становить 187 гривень та 80 копійок; металічні навісні замки в кількості чотирьох штук діаметром 60 мм, вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/126-22/8420-ТВ від 18.11.2022 становить 321 гривню 12 копійок; металічні навісні замки в кількості чотирьох штук діаметром 40 мм, вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи №СЕ-19/126-22/8416-ТВ від 18.11.2022 року становить 200 гривень та 72 копійки, нічник лампа «Led mini», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №СЕ-19/126-22/8419-ТВ від 14.07.2022 року становить 141 гривню.

В подальшому, ОСОБА_7 не розрахувавшись, із обраними товарами пройшов повз касове відділення та вийшов із магазину, попрямувавши у невідомому напрямку. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Такими протиправними діями ОСОБА_7 спричинив магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » матеріальну шкоду на загальну суму 850 гривні 64 копійок.

В подальшому, 07.11.2022 року в період часу із 12 години 10 хвилин по 14 годину 25 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Тано», який розташований по вул. Лук`яна Кобилиці, 78 в м. Чернівці, в умовах воєнного стану, введеного згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу з прилавків магазину викрав: алкогольний напій «Jack Daniels» в кількості однієї пляшки, об`ємом 0,7 літра, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи року №СЕ-19/126-22/8486-ТВ від 22.11.2022 року становить 812 гривень; алкогольний напій «Ballantine`s» в кількості однієї пляшки, об`ємом 0,7 літра, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №СЕ-19/126-22/8485-ТВ від 23.11.2022 року становить 624 гривні.

В подальшому, не розрахувавшись, із обраними товарами пройшов повз касове відділення та вийшов із магазину, попрямувавши у невідомому напрямку. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 спричинив магазину «Тано», матеріальну шкоду на загальну суму 1436 гривень.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він не оспорює доведеності вини та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що призначене районним судом покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та принципам достатності покарання, є надмірно суворим.

Зазначає, що під час досудового слідства та під час розгляду справи в районному суді він багаторазово пожалкував про скоєне кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей.

Посилається на наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування шкоди потерпілим, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Звертає увагу на те, що він за місцем проживання характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Вважає, що із врахуванням обставин, які пом`якшують покарання та із врахуванням особи обвинуваченого, є підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією інкримінованої статті.

Просить змінити оскаржуваний вирок, та призначити покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації його дій, тому колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, є частково обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст.ст. 66, 67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Районний суд при винесенні вироку, зазначених вимог закону не дотримався.

Так, при призначенні покарання районним судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

Також, районний суд врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, відшкодував завдану потерпілим шкоду шляхом повернення коштів, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, раніше судимий.

Вказане районний суд вважав недостатнім для призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

З таким висновком районного суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Згідно ст. 69 КК за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу на вартість викраденого ОСОБА_7 майна, а саме 850 грн. 64 коп. та 1436 грн. та на відшкодування шкоди потерпілим, що значною мірою знижує ступінь тяжкості скоєного злочину.

Потерпілі ФОП ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надіслали до апеляційного суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності де вказали, що матеріальна шкода ОСОБА_7 відшкодована в повному обсязі.

Також апеляційний суд враховує визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його щире розкаяння, особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Встановлені апеляційним судом обставини, а саме вартість викраденого майна, відшкодування шкоди потерплим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про особу обвинуваченого, на утриманні якого перебуває двоє неповнолітніх дітей, в сукупності, є достатніми для застосування вимог ст. 69КК України, а тому призначене районним судом покарання підлягає зміні.

Під час апеляційного перегляду також встановлено неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, районним судом при призначенні покарання було враховано вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08.11.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі чого суд першої інстанції призначив покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

Поза увагою районного суду залишилось те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому правопорушення 05.11.2022 та 07.11.2022 року, до ухваленням попереднього вироку від 08.11.2022 року.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини до ухвалення попереднього вироку, остаточне покарання обвинуваченому слід призначати за сукупністю кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України і за його вчинення призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом частково складання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08.11.2022 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою - в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

15.06.2023 року

(дата засвідчення копії)