Справа №758/5040/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2431/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

2 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ,ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м Києва, громадянина України, українця, з середньою освітою,не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 71, ст. 72 КК України, з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробувальним строком на 1 рік, вироку Оболонського районного суду м. Києва від 14.12.2021 року, яким ОСОБА_7 народження призначене покарання у виді 140 годин громадських робіт, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1(одного) року 19 (дев`ятнадцяти) днів позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 30.01.2022 знаходячись в магазині «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Западинська, 15-А, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (код ЄДРПОУ № 41130363). Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , того ж дня о 17 год. 57 хв., перебуваючи в торгівельній залі магазину «Аврора», що за вищевказаною адресою, підійшов до вітрини з товаром та взяв з полиць почергово товар, а саме: шапку чоловічу з логотипом, чорного кольору, код товару 52477, вартістю 64 грн. 00 коп. (без ПДВ), колонку портативну, код товару 66716, вартістю 232 грн. 50 коп. (без ПДВ), навушники бездротові «НАVIT TW932» з портативною зарядкою, код товару 62731, вартістю 290 грн. 80 коп. (без ПДВ), загальною вартістю 587 грн. 30 коп. (без урахування ПДВ), який належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (код ЄДРПОУ № 41130363). У подальшому ОСОБА_7 заховав вищезазначений товар до куртки, в яку був одягнений на той час, та направився до лінії кас магазину. Перетнувши лінію кас, ОСОБА_7 , навмисно не розрахувавшись за товар, який був при ньому, направився на вихід з магазину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 завдав матеріального збитку ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» на загальну суму 587 грн. 30 коп.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 КК України невідбутий строк покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.12.2021 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 140 годин громадських робіт перевести у 17 днів позбавлення волі. На підставі ч. 1,4 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.12.2021 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 2 років 17 днів позбавлення волі. Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробувальним строком на 1 рік виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у частині призначеного покарання. Зазначає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання у вироку від 10.01.2023 року стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме норми ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК України, призначивши останньому остаточне покарання за цим вироком і вироками Подільського районного суду міста Києва від 23.06.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК та Оболонського районного суду міста Києва від 14.12.2021 року за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України. При цьому, судом першої інстанції не було застосовано норм кримінального закону про самостійне виконання вироку Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2022 року, що узгоджується з вимогами закону про кримінальну відповідальність. Також прокурор зазначає, що судом при ухваленні оскаржуваного рішення, при визначенні міри покарання належним чином не враховано, що ОСОБА_7 , раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за злочин майнового характеру та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість (вирок Оболонського районного суду м. Києва від 14.12.2021 за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 України) продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, отже належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став. Крім того, на час вчинення злочину та розгляду справи в Подільському районному суді м. Києва ОСОБА_7 суспільно корисною працею зайнятий не був, що також не враховано судом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 визнав винним себе у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував, що даний інкримінований ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії нетяжких злочинів, конкретні обставини справи та особу винного, який раніше неодноразово судимий за корисливі умисні злочини, на шлях виправлення і перевиховання не став та вчинив нові корисливі злочини, отже належних висновків для себе не зробив, та саме таким злочинним шляхом заробляє на життя, не одружений, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, працевлаштований. Також судом враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме щире каяття, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України та обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме рецидив злочину, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Однак, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального Кодексу.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 15.02.2021, справа №760/26543/17, для призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має значення саме призначене попереднім вироком покарання, а не його відбуття.

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановления попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/погіередніми вироками, якщо таке зарахування можливе. При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обгрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 ККУкраїни.

Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чиповного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановления нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановления попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановления вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Відповідно до приписів ст. 71 КК України призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється в два етапи. На першому з них суд призначає основне (і, якщо необхідно, додаткове) покарання за знову вчинений злочин (за новим вироком), керуючись статтями 65-67 КК України, а у разі необхідності - й статтями 68, 69, 691, 70, 98-102 та ч. 1 ст. 103 КК України. На другому - до покарання, призначеного за новим вироком (за знову вчинений злочин), суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначаючи при цьому остаточне покарання за сукупністю вироків у межах, установлених у ч. 2 ст. 71 та ч. 2 ст. 103 КК України.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.п. г) п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

До того ж, з матеріалів справи вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Подільського районного суду міста Києва від 10.01.2023 року, був скоєний ним після ухвалення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 14.12.2021 року та до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2022 року, за який останньому було призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання строком на 1 рік.

Однак, суд першої інстнаціїпри призначенні покарання ОСОБА_11 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме норми ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71, 72 КК України. При цьому, судом не було застосовано норм кримінального закону про самостійне виконання вироку Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2022 року, що узгоджується з вимогами закону про кримінальну відповідальність.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Подільскої окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України невідбутий строк покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.12.2021 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 140 (сто сорока)годин громадських робіт перевести у 17 (сімнадцять) днів позбавлення волі.

На підставі ч. 1,4 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.12.2021 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 2 (двох) років 17 (сімнадцяти) днів позбавлення волі.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробувальним строком на 1 (один) рік - виконувати самостійно.

В іншій частинівирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя