Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 0000353 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Луцька, Волинської області, громадянин України, розлучений, має на утриманні одну малолітню дитину, 2010 року народження, не працює, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 серпня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2021 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 12 днів. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Зазначений вирок ухвалою Волинського апеляційного суду від 23 червня 2022 року в частині призначеного покарання змінено та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Виключено посилання на ч. 4 ст. 70 КК України. Вказано про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 серпня 2021 року;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 серпня 2021 у виді громадських робіт на строк 100 годин, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили, але на строк не більше 60 днів.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено обчислювати з 29 березня 2022 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Вказано самостійно виконувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2021 року, який ухвалою Волинського апеляційного суду від 23 червня 2022 року змінено в частині призначеного покарання, відповідно до якої ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 18 год. 00 хв. по 18 год. 30 хв. 01 серпня 2021 року, на ділянці автомобільної дороги, що на вулиці Прилісна в селі Забороль, Луцького району, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер свого діяння, а також те, що його дії помічені потерпілим, з правої передньої кишені штанів потерпілого ОСОБА_7 , повторно відкрито викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG» модель «Galaxy A10s» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 3 000 грн. з чохлом та сім картками, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 3 000 грн.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості. Зазначає, що у рішенні суду не наведено мотивів про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України, а також не враховано, що ОСОБА_8 , будучи особою молодого віку, неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, призначені йому покарання не відбув, попри визнані перед потерпілим зобов`язання відшкодувати завдані збитки не працевлаштувався, не вжив жодних заходів до повернення вартості викраденого, з метою уникнення кримінальної відповідальності, оголошувався у розшук. Ті обставини, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину та постійне місце проживання, лише характеризують його в загально-соціальному плані проте, жодним чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Вважає, що з урахуванням обставин та способу вчинення конкретного кримінального правопорушення (злочину), наявних даних про особу винного, судом необґрунтовано призначено ОСОБА_8 покарання за вчинене із застосуванням положень ст. 69 КК України. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду від 17 серпня 2021 року у виді 100 годин громадських робіт, більш суворим покаранням, призначеного за даним вироком, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора та потерпілого, які підтримали подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який відносно її задоволення заперечив, просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненого повторно та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України є правильними та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому колегія суддів не переглядає вирок суду у цій його частині на предмет законності та обґрунтованості.

Разом із тим, твердження прокурора про безпідставне призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, убачаються достатньо обґрунтованими.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Висновки місцевого суду у цій частині пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації, таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Водночас, свого рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з урахуванням яких дійшов висновку про можливість призначення йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції зазначеної частини статті у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Не в повній мірі врахував те, що вчинений ним злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого який, попри свій молодий вік, неодноразово судимий, у тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, призначені йому судом покарання не відбув. Окрім того, хоча суд першої інстанції і визнав зобов`язання ОСОБА_8 у найближчий час повністю відшкодувати завдані потерпілому збитки, як обставину, що пом`якшує покарання, проте не врахував, що на протязі року, з моменту вчинення протиправних дій, обвинувачений так і не працевлаштувався, суспільно-корисною роботою не займається, не вжив жодних заходів для повернення вартості викраденого. Наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини та постійного місця проживання, лише характеризують особу обвинуваченого, проте не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Посилаючись на можливість призначення обвинуваченого покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й, виходячи із загальних засад призначення покарання, обґрунтувати яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого ним злочину.

За наведених обставин, колегія суддів не убачає наявності належних підстав, які б свідчили про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону який, у цьому конкретному випадку та за даних конкретних обставин не підлягає застосуванню, вирок суду в частині призначення покарання, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, слід скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, ураховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним умисного корисливого злочину який, у відповідності до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких, дані про особу винного який, будучи особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується не вперше, раніше неодноразово судимий, у тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів, призначені йому судом покарання не відбув. На протязі року, з моменту вчинення протиправних дій, обвинувачений не працевлаштувався, суспільно-корисною роботою не займається, жодних заходів для повернення вартості викраденого не вжив, що підтвердив потерпілий, який при призначенні ОСОБА_8 покарання поклався на розсуд суду. Така його позиція не є визначальною і оцінюється у сукупності із іншими обставинами даного кримінального провадження.

Обставинами, які пом`якшують покарання та зазначені у обвинувальному акті є: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

Наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, постійного місця реєстрації та проживання, ураховуються колегією суддів, як характеризуючі особу обвинуваченого дані.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає можливим та доцільним призначити ОСОБА_8 безальтернативний вид покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеного санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, а остаточного до відбуття на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таке покарання буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

Також установлено, що постановою Верховного суду від 13 квітня 2023 року обвинуваченому ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, у зв`язку із чим, у відповідногсті до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зазначений строк підлягає зарахуванню у строк відбуття остаточно призначеного йому до відбуття покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 серпня 2021 у виді громадських робіт на строк 100 годин, із урахуванням положень п. п. 1 п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 13 квітня 2023 року до 30 травня 2023 року включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з 29 березня 2022 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

В іншій частині вирок суду - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошенняа засудженим, який тримається під вартою, в той самий день, з дня вручення йому копії вироку.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді: