Справа № 448/313/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/590/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 07 травня 2021 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого

адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 305 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 307 КК України до семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання застави, заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання час його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2018 року по 21 березня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 07 грудня 2018 року, ОСОБА_6 , використовуючи невстановлений досудовим розслідуванням автотранспортний засіб та паспорт громадянина України для виїзду за кордон серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 шляхом перетину державного кордону України через пункт пропуску «Шегині», що розташований у Мостиському районі Львівської області на кордоні з Республікою Польщею, прибув до зазначеної держави з метою здобуття за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, пігулок, що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), для подальшої контрабанди вказаної особливо небезпечної психотропної речовини та збуту на території України.

В період з 07 грудня 2018 року, по 17 грудня 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території Республіки Польща, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин здобув, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та час, предмети у вигляді пігулок сірого кольору, що за формою та відтиском нагадують голову фараона та містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА, (3,4-метилендіоксиметамфетамін), у кількості 80 одиниць, для подальшого їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю та збуту на території України.

Відповідно до п.8 Порядку видачі дозволів на право ввезення на територію України, вивезення з території України або транзиту через територію України наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №146 від 03 лютого 1997 року, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, що ввозяться в Україну без дозволу підлягають затриманню відповідними митницями України.

В подальшому, 17 грудня 2018 року ОСОБА_6 , прямуючи з території Республіки Польщі до України потягом №716 сполученням «Перемишль-Київ» через залізничну станцію «Мостиська-ІІ», використовуючи для перетину державного кордону України паспорт громадянина України для виїзду за кордон серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , під час перебування потягу в зоні митного контролю, в ході його руху від залізничної станції «Мостиська-ІІ» до залізничної станції «Львів» повідомив співробітників митниці про відсутність будь-яких заборонених у вільному обігу речей, предметів та речовин. Під час проведення митного огляду співробітниками відділу митного оформлення № 2 митного посту «Львів-Поштовий» Львівської митниці ДФС України у особистих речах ОСОБА_6 , а саме: у чорно сірій спортивній сумці виявлено поліетиленовий пакет із вмістом 80 одиниць предметів, ззовні схожих на пігулки сірого кольору, що за формою і відтиском нагадують голову фараона.

Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 216/5 від 20 грудня 2018 року надана на дослідження таблетована речовина сірого кольору у вигляді таблеток та фрагментів таблеток (77 цілих таблеток та 3 пошкоджених таблетки у фрагментах) в своєму складі містить-МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), вміст МДМА в таблетованій речовині становить 9,985 г.

МДМА є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено відповідно до Таблиці І Списку 2 «Особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року.

Відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, 9,985 г особливо небезпечної психотропної речовини МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) належить до великих розмірів.

Таким чином, ОСОБА_6 17 грудня 2018 року, зберігав у особистих речах та перевозив з території Республіки Польщі до України потягом №716 сполученням «Перемишль-Київ» особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» вагою 9,985 г, тобто у великому розмірі, з метою подальшого збуту на території України.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи вирок в частині фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає призначене судом ОСОБА_6 покарання надмірно суворим.

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин вперше, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцями праці, на «Д» обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Звертає увагу на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зазначає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Просить додатково, на підставі ч.2 ст. 66 КК України, визнати обставиною, яка пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин.

Акцентує на відсутності заподіяних злочином збитків і тяжких наслідків.

Просить змінити вирок Мостиського районного суду Львівської області від 07 травня 2021 року, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України за ч.2 ст. 305 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді чотирьох років одинадцяти місяців позбавлення волі. Згідно із вимогами ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, однак підтримали апеляційну скаргу сторони захисту щодо суворості призначеного покарання, крім цього, наголосили на недопустимості доказів у кримінальному провадженні, у зв`язку із проведенням огляду місця події без ухвали слідчого судді, думку прокурора про заперечення апеляційної скарги та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана у відповідності до вимог ст. 94 КПК України об`єктивна оцінка.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_6 , який в суді першої інстанції повністю визнав вчинене, підтверджується також показаннями свідка прикордонника ОСОБА_11 та свідка інспектора митниці ОСОБА_12 , які 17 грудня 2018 року при спільному огляді і митному оформленні потяга №716 сполученням «Перемишль-Київ», у сумці ОСОБА_6 виявили целофановий пакет із пігулками сірого кольору; рапортом ст. о/у в ОВС ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_13 від 04 грудня 2018 року про виявлення кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 157); витягом з ЄРДР №0000253 від 05 грудня 2018 року (т. 1 а.с. 151); протоколом огляду місця події сумки ОСОБА_6 , у службовому кабінеті митного поста «Львів поштовий» за адресою: м. Львів, площа Двірцева, 1, Львівської області (т. 1 а.с. 34-36); протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 17 грудня 2018 року (т. 1 а.с. 37-39); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 17 грудня 2018 року (т. 1 а.с. 40-42); листом головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 02 січня 2019 року щодо перетину державного кордону України громадянином України ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 45); висновком експерта №216/5 від 20 грудня 2018 року, згідно якого, надана на дослідження таблетована речовина сірого кольору у вигляді таблеток та фрагментів таблеток (77 цілих таблеток та 3 пошкоджених таблеток у фрагментах) в своєму складі містять МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), що є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Дані докази, в сукупності, на думку колегії суддів, належно оцінені місцевим судом та вірно покладені в основу обвинувального вироку.

Що стосується доводів сторони захисту в суді апеляційної інстанції про недопустимість окремих доказів, а саме протоколу огляду місця події, то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, згідно ч.1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких, суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Ч.2 ст. 91 КПК України визначено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ч.2 ст. 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

За змістом ст. 237 КПК України огляд місцевості, речей та документів є окремою слідчою дією та однією з перших і невідкладних слідчо-оперативних дій, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Наявність очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення зумовлює необхідність проведення огляду.

Відмінністю між обшуком і оглядом є процесуальні підстави їх проведення. Проведення огляду є можливим за добровільної згоди особи і для цього достатньо відповідного рішення слідчого, прокурора, яке не вимагає письмової форми, а для проведення обшуку необхідно виключно судове рішення.

Як вбачається із протоколу огляду місця події, слідча дія проводилась 17 грудня 2018 року з 17 год. до 18 год. і в ході такої, в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_6 , оглянуто сумку останнього і виявлено пігулки сірого кольору. При цьому, протокол підписано слідчим, понятими та всіма учасниками без жодних доповнень і зауважень.

Відтак, підстав для визнання недопустимими відомостей, відображених у протоколі огляду місця події колегія суддів не вбачає, а отже, голослівним, в даному випадку, є покликання захисника про застосування доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки вищезазначена слідча дія не потребує легалізації за аналогією із обшуком.

Таким чином, на переконання колегії суддів, досудове розслідування та судовий розгляд були проведені з дотриманням вимог КПК України, докази по справі зібрані у законний спосіб. Надаючи оцінку доказам, місцевий суд мотивував у вироку свої висновки, а тому, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо об`єктивності та достовірності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та вважає, що зміст протиправних діянь ОСОБА_6 , з врахуванням часу, місця, обстановки їх вчинення, беззаперечно утворюють склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахувавши особу винного, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, призначив таке в межах санкцій ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім цього, невизнання в суді апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає як спосіб захисту, направлений на ухилення від кримінальної відповідальності за скоєне.

Таким чином, застосування відносно обвинуваченого положень ст. 69 КК України та інституту, так званого, умовного звільнення, на переконання колегії суддів, суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Мостиського районного суду Львівської області від 07 травня 2021 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4