Номер провадження: 11-кп/813/1210/23
Справа № 504/3712/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 31.01.2023 у к/п №0000003 від 15.02.2022 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Сторожинець Чернівецької обл., громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.04.2004 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

- 24.09.2009 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 місяців;

- 28.04.2011 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 3 місяці 15 днів;

- 28.09.2012 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців;

- 03.02.2020 Комінтернівським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений із іспитовим строком на 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 місяця арешту;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 місяця арешту.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк 1 місяць 10 днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за правилами п.п. а) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, призначеного судом покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020 у виді позбавлення волі на строк 3 роки та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Початок строку відбуття покарання відраховано з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави у сумі 722,45 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він в липні місяці 2021 року, більш точна дата та час в ході судом не встановлена, перебуваючи неподалік від супермаркету ТОВ «Копійка», що знаходиться за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського 130/5, знайшовши паспорт громадянина України з серійним номером НОМЕР_1 , виданий 13.01.2010 Малиновським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській о.і на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виготовляється на Поліграфічному комбінаті «Україна» та вирішив підробити його, вклеївши власну фотокартку на першій сторінці замість фотокартки ОСОБА_10 .

Після чого маючи намір на підробку офіційного документа - паспорта громадянина України, який 13.01.2010 видано Малиновським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській обл. та яким посвідчується особа ОСОБА_10 реалізуючи свій протиправний намір підробив вищезазначений паспорт громадянина України, шляхом переклеювання (заміни) власної фотокартки способом відокремлення попередньої фотокартки від бланка паспорта на першій сторінці та вклеюванням власної фотокартки, з метою його подальшого використання та почав носити з собою вказаний паспорт громадянина України.

Крім того, 08.09.2021, приблизно о 12 год., гр. ОСОБА_9 , перебуваючи біля ТЦ «Таврія-Суворовська», що знаходиться за адресою: Одеська обл. Одеський р-н, с. Ілічанка, 1-км Миколаївської дороги був зупинений співробітниками поліції, які попросили представитись та пред`явити документ, що посвідчують особу. На вказане прохання ОСОБА_9 повідомив що він є ОСОБА_10 та усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, бажаючи їх настання, з метою приховати свої дійсні анкетні дані, реалізуючи протиправний намір направлений на використання завідомо підробленого офіційного документу, діючи умисно, надав співробітникам поліції паспорт громадянина України з серійним номером НОМЕР_1 виданий 13.01.2010 Малиновським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській обл. на ім`я ОСОБА_10 , який знайшов в липні місяці 2021 року та який підробив вклеївши власну фотокартку на першу сторінку паспорта.

При перевірці вищезазначеного документу, у працівників поліції виникли сумніви, щодо відповідності даного паспорта громадянина України установленому зразку, так як були явні ознаки підробки, а саме спосіб нанесення фотознімку та елементи захисту.

Після висловлення вказаних сумнівів ОСОБА_9 , повідомив, що знайшов вказаний паспорт на ім`я ОСОБА_10 та видаливши з першої сторінки фотокартку ОСОБА_10 вклеїв замість неї свою фотокартку.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком, з підстав того, що поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023 йому було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020, тобто його двічі притягнули до кримінальної відповідальності за одне і те ж саме правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити йому покарання за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків, та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись дослідженням письмових доказів щодо особи обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлення права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 : за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується особою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем; за ч. 4 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується особою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При визначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії проступків, тобто не мають підвищеної суспільної небезпеки, а також те, що ОСОБА_8 є громадянином України, має середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, негативно характеризується в місці перебування під вартою.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом було віднесено щире каяття, разом із цим, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

Так, суд 1-ої інстанції врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 за вчинений ним проступок, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України покарання у виді арешту у межах мінімальної санкції зазначеної статті та у виді арешту а мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 358 КК України.

При призначені остаточного покарання, суд вважав за необхідне застосувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю даних кримінальних правопорушень шляхом часткового складення призначених покарань.

Окрім того, суд 1-ої інстанції врахувавши те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні проступки за ч.ч. 1, 4 ст.358 КК України, у період іспитового строку встановленого вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020, за яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, яке є повністю невідбутим, вважав за необхідне призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України та ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Разом із цим, апеляційний суд вважає слушними твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023 йому вже було приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020.

Так, відповідно до вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої покарання за попереднім вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2023, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Таким чином, суд 1-ої інстанції до вироку частково приєднав невідбуте покарання за вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020, яке на момент постановлення оскаржуваного вироку вже було приєднано вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023.

Водночас, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом із цим, Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 зробила такі висновки, щодо застосування норм права:

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 на час ухвалення даного вироку був засуджений 17.01.2023 Суворовським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

При цьому, відповідно до обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_8 вичинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України - у липні 2021, та кримінальний проступок, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України - 08.09.2021, тобто до постановлення вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023.

Таким чином, враховуючи те, що інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальні проступки, передбачені ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України вчиненні останнім до постановлення вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023, на переконання колегії суддів, в даному випадку необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, суд 1-ої інстанції належним чином не врахував вищезазначене, а також положення закону України про кримінальну відповідальність та безпідставно на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020.

Окрім того, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України до вироку Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.02.2020.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипідставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування законі, який не підлягає застосуванню.

При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначеного покарання за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань та вважає за необхідне на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання у виді 1 місяця 10 днів арешту за вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 31.01.2023 більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково та змінити вирок суду 1-ої інстанції та привести його у відповідність до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 31.01.2023, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України - змінити, в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 3 щодо застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання положень ст. 71 КК України.

Доповнити вирок суду 1-ої інстанції абзацом третім наступного змісту:

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 17.01.2023, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, а саме 08.09.2021.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4