ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2743/23 Справа № 227/1560/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000242 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новодонецьке м. Добропілля Донецької області, громадянина України, не одруженого, не судимого, працюючого підсобним робітником Новодонецької селищної ради, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

Неповнолітній ОСОБА_7 на початку серпня 2022 року, точної дати та часу судом не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою протиправного особистого збагачення, вирішив здійснювати незаконний збут особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин на території м. Білозерське Покровського району Донецької області за попередньою змовою групою осіб із невстановленою в ході досудового розслідування особою.

З цією метою неповнолітній ОСОБА_7 , усвідомлюючи наслідки своїх злочинних дій, розуміючи, що вказана діяльність є протиправною, має високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлена тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення в цілому, маючи намір здійснювати такі діяння протягом тривалого періоду часу, переслідуючи мету протиправного та швидкого збагачення, шляхом незаконного придбання, зберігання з метою незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин, перейшов у месенджері «Telegram» на сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », через профіль « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з прив`язкою до номеру мобільного телефону НОМЕР_1 та вступив у злочинну змову із невстановленою судом особою, почавши листування з профілем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з метою незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин безконтактним способом (шляхом розкладання «закладок») у публічно доступних місцях міста Білозерське Покровського району Донецької області.

З метою реалізації свого єдиного злочинного наміру неповнолітній ОСОБА_7 та невстановлена судом особа розробили план своїх злочинних дій з розподілом функцій між собою, згідно яких вони домовились координувати свої дії за допомогою підтримки постійного зв`язку, використовуючи при цьому засоби мобільного зв`язку, а саме мобільний додаток «Telegram» з профілем « ОСОБА_9 ». Ці дії здійснювались шляхом повідомлень у вказаних месенджерах, з метою не викриття злочинної діяльності правоохоронними органами, організації місць зберігання та місць знаходження «закладок» із особливо небезпечними наркотичними та психотропними речовинами, які були призначені для збуту, прихованих від стороннього виявлення, що дозволило б неповнолітньому ОСОБА_7 та невстановленій судом особі уникнути кримінального переслідування з боку правоохоронних органів.

Згідно із розробленим злочинним планом невстановлена судом особа взяла на себе функції координатора незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин. При цьому невстановлена судом особа через листування за допомогою месенджера «Telegram» вказала неповнолітньому ОСОБА_7 координати розташування «закладки» з особливо небезпечними наркотичними та психотропними речовинами, якому відведено роль виконавця незаконного придбання, зберігання з метою збуту, та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин.

Так, неповнолітній ОСОБА_7 повинен був особисто здійснювати розповсюдження особливо небезпечних наркотичних та психотропних речовин шляхом придбання та зберігання з метою збуту та подальшого збуту методом «закладок» у публічно доступних місцях на території м. Білозерське Покровського району Донецької області. При цьому місця кінцевого місцезнаходження «закладок» із особливо небезпечними наркотичними та психотропними речовинами неповнолітній ОСОБА_7 повинен був особисто фотографувати, а потім ці зображення із зазначенням точних географічних координат відправляти невстановленій слідством особі на її особистий акаунт під назвою профілем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в месенджері «Telegram».

21 серпня 2022 року приблизно о 18:11 годині неповнолітній ОСОБА_7 , діючи умисно, на виконання спільного з невстановленою судом особою кримінально-протиправного умислу, розуміючи, що МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено та метадон є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, не маючи дозволу на їх придбання, зберігання та розповсюдження, отримав від невстановленої судом особи повідомлення з акаунта під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в месенджері «Telegram» про місцезнаходження пакунку з наркотичною та психотропною речовиною та координатами місцевості широтою: 48.532455, довготою: 37.055083, а саме в районі відділу поліції по вулиці Гірнича міста Білозерське Покровського району Донецької області.

Далі, 21 серпня 2022 року, приблизно о 18:20 год. неповнолітній ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на подальше зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини та наркотичних засобів, згідно наданих раніше координат незаконно придбав згорток з фольги сріблястого кольору з поліетиленовими згортками, обмотаними ізоляційною стрічкою білого та жовтого кольору, в кількості не менше 25 згортків, з яких: 14-ть згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон, масою не менше 4,949 г. та 11-ть згортків з таблетками синього кольору, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), масою не менше 1,420 г.

В цей же день, приблизно о 18:30 год. неповнолітній ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що придбання та зберігання психотропних речовин незаконне та тягне за собою кримінальну відповідальність, умисно, з метою подальшого збуту, пройшов до покинутих дачних ділянок по АДРЕСА_3 , де діючи умисно, розуміючи, що наркотична та психотропна речовина, заборонена та обмежена в обігу, не маючи дозволу на їх придбання, зберігання та розповсюдження, незаконно на відкритій місцевості покинутих дачних ділянок за вищевказаною адресою розклав 25 зіп-пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), масою не менше 1,420 г. та наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, масою не менше 4,949 г, які незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечних психотропних речовин та наркотичних засобів, неповнолітній ОСОБА_7 , 21 серпня 2022 року, приблизно о 19:25 год., діючи умисно, на виконання спільного з невстановленою судом особою кримінально-протиправного умислу, розуміючи, що PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) та амфетамін, який є психотропними речовинами, обіг яких заборонено, не маючи дозволу на їх придбання, зберігання та розповсюдження, отримав від невстановленої особи повідомлення з акаунта під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в месенджері «Telegram» місцезнаходження пакунку з психотропними речовинами та координатами місцевості геоданними широта 48.533032, довгота 37.055604, в районі Білозерської станції поліції ВП № 1 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, розташованої по вулиці Гірнича міста Білозерське Покровського району Донецької області. В цей же день, приблизно о 20:20 год. неповнолітній ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на подальше зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини та наркотичних засобів, згідно наданих раніше координат, виявив та підняв згорток, обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, в якому знаходились згортки в кількості 49 штук, з яких: 20-ть згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою не менше 12,9497 г., 20-ть згортків з пігулками синього кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою не менше 3,3095 г. та 9-ть згортків з кристалічною речовиною бежевого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою не менше 2,0785 г.

Після чого неповнолітній ОСОБА_7 умисно, з метою подальшого збуту, порушуючи вимоги законодавства України, що регулює обіг психотропних речовин на території України, зберігав при собі не менше 12,9497 г. особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), не менше 3,3095г психотропної речовини, обіг якої обмежено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) та не менше 2,0785г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з метою подальшого збуту.

21 серпня 2022 року приблизно о 20:30 год. неповнолітнього ОСОБА_7 було зупинено працівниками СКП ВП № 1 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області з метою перевірки документів на підставі Постанови КМУ «Про затвердження Порядку перевірки документів в осіб, огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян під час забезпечення заходів правового режиму воєнного стану» № 1456 від 29.12.2021 р., ст. 8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» № 389-VIII від 12 травня 2015 року, введеного згідно указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, та продовженого 25 травня 2022 року строком на 90 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, ст. 15 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» та в подальшому останнього було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту.

22.08.2022 року в період часу з 00 годин 07 хвилин до 00 годин 42 хвилин в приміщенні ВП № 1 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, розташованого по вулиці Першотравнева, 52 міста Добропілля Покровського району Донецької області, в присутності двох понятих під час затримання в порядку ст. 208 КПК України у ОСОБА_7 виявлено та вилучено згорток з фольги сріблястого кольору, в середині якого знаходилось 49 згортків, з яких 20-ть згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою 12,9497 г., 20-ть згортків з пігулками синього кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 3,3095 г. та 9-ть згортків з кристалічною речовиною бежевого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 2,0785 г., які неповнолітній ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав у великих розмірах, з метою збуту шляхом закладок.

22.08.2022 року в період часу з 09 годин 34 хвилин до 12 годин 51 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 , будучі затриманим в порядку ст. 208 КПК України, в ході огляду місця події, перебуваючи на відкритій місцевості покинутих дачних ділянок по вулиці Піонерська міста Білозерське Покровського району Донецької області, в присутності двох понятих, за допомогою геолокаційних даних на мобільному телефоні, який належить останньому, під деревами в ґрунтовому покритті, в кущах в ґрунтовому покритті винайшов та видав для вилучення 25 полімерних зіп-пакетів, з яких: 14-ть згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 4,949 г. та 11-ть згортків з таблетками синього кольору, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), масою 1,420 г., які неповнолітній ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту шляхом закладок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким застосувати до мобільного телефону ОСОБА_7 - Iphone 11 спеціальну конфіскацію.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Оскільки, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення лише в межах апеляційної скарги, з огляду на те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок суду тільки в частині застосування спеціальної конфіскації, колегія суддів переглядає вирок суду виключно в цій частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

Змістовний аналіз вищевказаних правових норм вказує, що спеціальна конфіскація є заходом впливу на особу, який не має карального характеру, однак попри це обмежує права особи, оскільки фактично передбачає безоплатне вилучення майна, що перебуває на праві приватної власності.

Таким чином, застосування такого заходу впливу має бути ініційовано стороною кримінального провадження, яка підтримує публічне обвинувачення. При цьому таке ініціювання має супроводжуватися процесуально, тобто у випадку наявності можливості обґрунтовано вважати, що предмет підлягає спеціальній конфіскації як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, обвинувальний акт повинен містити чітке формулювання того, що цей предмет використовувався як засіб вчинення кримінального правопорушення. Під час судового розгляду прокурору слід в судових дебатах заявити про необхідність застосування такого інституту щодо обвинуваченого у разі визнання його винуватим.

Дана позиція колегії суддів узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 02.08.2021 року, справа № 263/9698/20, згідно яких суд касаційної інстанції погодився з висновками суду апеляційної інстанції про те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що зміст обвинувального акту не містить відомостей про те, що органом досудового розслідування було встановлено обставини використання обвинуваченим свого мобільного телефону в якості знаряддя вчинення злочину, прокурором пред`явлене обвинувачення не змінювалось та не ставилось питання про його конфіскацію, тому спеціальна конфіскація мобільного телефону, який належить засудженому, в даному кримінальному провадженні не може бути застосована.

В даному кримінальному провадженні в обвинувальному акті не міститься відомостей про використання ОСОБА_7 свого мобільного телефону в якості знаряддя злочину, не конкретизовано модель мобільного телефону, IMEI та інші родові ознаки, які дозволяють ідентифікувати знаряддя злочину.

Під час судового розгляду прокурором обвинувачення не змінювалось, в судових дебатах питання про спеціальну конфіскацію не ставилось, а тому колегія суддів не вбачає підстав для застосування спеціальної конфіскації в даному кримінальному провадженні.

Таким чином, в ході перевірки колегією суддів доводів апеляційної скарги прокурора, підстав для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2023 рокувідносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: