КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного м. Києва від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 (в режимі ВКЗ з ДУ "Божківська

виправна колонія №16"),

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 29 вересня 2020 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14 листопада 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України призначене ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків та вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року постановлено виконувати самостійно.

Згідно з вироком суду 17 січня 2020 року в період часу з 17 години 30 хвилин до 17 години 43 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ» за адресою: місто Київ, вул. Каштанова, 7, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв в торгівельній залі товар, який належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме одну пляшку віскі «Jack Daniels» ємкістю 0,5 л, вартістю 345 гривень 42 копійки та поклав її до кишені куртки, в яку був одягнений. Після цього, утримуючи пляшку віскі при собі в кишені куртки, ОСОБА_10 пройшов повз розрахункові каси, не оплативши вказаний товар, та вийшов з приміщення вказаного магазину, тим самим умисно, таємно викрав чуже майно, чим спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду в розмірі 345 гривень 42 копійки.

Окрім того, ОСОБА_10 19 січня 2020 року в період часу з 17 години 29 хвилин до 17 години 32 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «АТБ» за адресою: місто Київ, вул. Каштанова, 7, керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв в торгівельній залі товар, який належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме одну пляшку віскі «Jack Daniels» ємкістю 0,5 л, вартістю 345 гривень 42 копійки та поклав її до кишені куртки. Після цього, утримуючи вказаний товар при собі в кишені куртки, ОСОБА_10 пройшов повз розрахункові каси, не оплативши вказаний товар, та вийшов з приміщення вказаного магазину, тим самим умисно, повторно, таємно викрав чуже майно, чим спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду в розмірі 345 гривень 42 копійки.

Окрім того, ОСОБА_10 21 січня 2020 року в період часу з 23 години 19 хвилин до 23 години 21 хвилини, знаходячись у приміщенні магазину «АТБ» за адресою: місто Київ, вул. Каштанова, 7, керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв в торгівельній залі товар, який належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме одну пляшку віскі «Jack Daniels» ємкістю 0,5 л, вартістю 345 гривень 42 копійки та поклав її до кишені куртки, в яку був одягнений. Після цього, утримуючи вказаний товар при собі в кишені куртки, ОСОБА_10 пройшов повз розрахункові каси, не оплативши вказаний товар, та вийшов з приміщення вказаного магазину, тим самим умисно, повторно, таємно викрав чуже майно, чим спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду в розмірі 345 гривень 42 копійки.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В змінах до апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року відносно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного йому покарання.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_10 на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, 17 січня 2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання - штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

На даний час з моменту вчинення даного кримінального правопорушення минуло більше 3-х років.

Отже, минули строки давності притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа звільняється від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Отже, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29.09.2020 підлягає зміні в частині призначеного покарання, а ОСОБА_10 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Окрім того, станом на 29 вересня 2020 року (дата ухвалення вироку) ч. 1 ст. 70 КК України була уже в редакції Закону України № 2617-VIII від діяла 22.11.2018 (набрав чинності 01.07.2020).

Так, згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

А суд першої інстанції у вироку помилково зазначив, що призначає обвинуваченому ОСОБА_10 покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Оскільки, кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 185 КК Україниє кримінальним проступком, а не злочином, то відповідно до положень ст. 70 КК України, суд не міг призначати покарання за сукупністю злочинів, оскільки одне з кримінальних правопорушень є кримінальним проступком, а не злочином.

Відповідно, суд допустив порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що ОСОБА_10 підлягає звільненню від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, то і ч. 1 ст. 70 КК України не підлягає до застосування та підлягає виключенню з вироку посилання на призначення ОСОБА_10 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора із змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а вирок суду необхідно змінити, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушеннях, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та виду і розміру покарань, призначених за вказаним в апеляції прокурора не заперечуються.

Доводи прокурора щодо необхідності зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання є слушними.

Так, оскаржуваним вироком встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 вчинив 17 січня 2020 року.

У відповідності до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України є кримінальним проступком.

Згідно з ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Отже, враховуючи те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України було вчинено ОСОБА_10 17 січня 2020 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаним кримінальним правопорушенням, який відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України становить три роки минув, підстав для зупинення чи переривання перебігу давності не встановлено, тому ОСОБА_10 підлягає звільненню від відбування призначеного судом покарання на підставі ч. 5 ст.74 КК України.

Враховуючи те, що ОСОБА_10 на підставі ч. 5 ст.74 КК України підлягає звільненню від відбування призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, то наразі немає підстав для призначення йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ст. 70 КК України, відтак з вироку необхідно виключити застосування вказаної норми закону.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 із змінами задовольнити.

Вирок Деснянського районного м. Києва від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_10 на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України - звільненим від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №753/14858/19

Провадження №11-кп/824/565/2023 Категорія КК: ч. 2 ст. 186

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_16

Доповідач ОСОБА_1