ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1816/22
Провадження № 11кп/818/189/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 02 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному 28 січня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000094, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 02 грудня 2022 року засуджено ОСОБА_6 :

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 566 грн.34 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 26 січня 2022 року приблизно о 20 год. 20 хв., маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища, прибув на охоронювану територію колишнього «Харківського міського молочного заводу №1», що розташований за адресою: м. Харків, вул.Малогончарівська, 17, та використовуючи ту обставину, що вхідні двері відчинені, безперешкодно зайшов до сховища, а саме на територію колишнього «Харківського міського молочного заводу №1», яка по периметру огороджена забором, тим самим незаконно проникнув всередину неї, де виявив лотки металеві для вигрузки бетона від авто-бетонозмішувача в кількості 12 штук, загальною вартістю 28800 грн., міжосьовий диференціал від КАМАЗ, вартістю 14725 грн. та колесні диски від КАМАЗ 65-20 в кількості 6 штук, загальною вартістю 6951 грн. 60 коп., які перебували на землі по периметру території «Харківського міського молочного заводу №1», та належали ФОП « ОСОБА_8 », власником якого є ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_6 , почав здійснювати їх переміщення від місця викрадення до раніше викликаного ним легкового автомобіля таксі Chevrolet nubira д.н.з. НОМЕР_1 належного службі «Lubimoe таксі», який перебував на території «Харківського міського молочного заводу №1», водій котрого не був обізнаним про протиправні наміри раніше йому невідомого ОСОБА_6 .

В подальшому ОСОБА_6 поклав вищевказані предмети в легковий автомобіль таксі та, звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 50476 грн. 60 коп.

Крім того, ОСОБА_6 , 27 січня 2022 року приблизно о 15 год. 20 хв., діючи повторно прибув на охоронювану територію колишнього «Харківського міського молочного заводу №1», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Малогончарівська, 17, використовуючи ту обставину, що вхідні двері відчинені, проник на охоронювану територію, огороджену по периметру забором.

Перебуваючи на охоронюваній території виявив деталі у кузові вантажного автомобіля, а саме: металевий глушник циліндричної форми, металевий каркас від сидіння чорного кольору, металевий колісний диск, стопорні кільця, металеві двері від автомобіля ЗІЛ, металеві трубки помаранчевого кольору, металеву конструкцію циліндричної форми довжиною приблизно 1 м та діаметром приблизно 16 мм (8 шт.), дві металеві конструкції довжиною приблизно 30 см, металевий лист розміром приблизно 80 х 20 см, на загальну суму 489 гривень 25 копійок, які перебували на землі по периметру території «Харківського міського молочного заводу №1», та належали ОСОБА_10 .

Надалі ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, передбачаючи його наслідки у вигляді завдання майнової шкоди потерпілій стороні, почав здійснювати їх переміщення від місця викрадення до раніше викликаного ним вантажного автомобіля «Газель» д.н.з. НОМЕР_2 , який перебував на території «Харківського міського молочного заводу №1», водій котрого не був обізнаним про протиправні наміри раніше йому невідомого ОСОБА_6 .

Після цього, ОСОБА_6 бажаючи довести злочинний задум до кінця, почав розміщувати вищезазначені предмети в вантажний автомобіль «Газель». Однак, ОСОБА_6 , не зміг закінчити злочин з причин, що не залежали від його волі, так як його протиправні дії під час переміщення предметів були припинені потерпілим ОСОБА_10 безпосередньо при виході із охоронюваної території.

В ході огляду місця події слідчим СВ ВП№1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 27 січня 2022 року у період з 19 год. 00 хв. до 19 год. 20 хв. було вилучено виявлені вищевказані предмети, які були призначені для обслуговування автомобілів загальною вартістю 489 гривень 25 копійок.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за новим вироком та вироком Київського районного суду м. Полтави від 10 серпня 2022 року, визначити остаточне ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що суд безпідставно застосував до останнього вимоги ст.75 КК України.

Крім того, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував, що відносно останнього на розгляді судів перебуває низка обвинувальних актів.

Також зазначає, що 10 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджений Київським районним судом м. Полтави до 3 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.185 КК України (справа 552/2621/22), у зв`язку з чим, покарання ОСОБА_6 повинно бути призначене з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги з урахуванням внесених до неї змін підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачений в судовому засіданні погодився з апеляційними вимогами прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м.Полтави від 10 серпня 2022 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 02 грудня 2022 року, він вчинив 26 та 27 січня 2022 року, тобто до постановлення вироку щодо нього Київським районним судом м.Полтави від 10 серпня 2022 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме безпідставне звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ст.75 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що й фактично не оскаржується в апеляційній скарзі. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на щире каяття та повне визнання вини обвинуваченим, а також те, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позицію потерпілих, які не мають до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 в силу ст.89 КК України не судимий; разом з тим вчинивумисне, корисливе кримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, відносяться до тяжкого злочину, за один з яких передбачено покарання до 6 років позбавлення волі. Сам він суспільно - корисливою діяльністю не займається, не одружений, не працює.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин, ураховуючи також й вчинення низки тотожних кримінальних правопорушень, за яких його засуджено вироком Київського районного суду м. Полтави від 10 серпня 2022 року, який підлягає врахуванню при призначенні покарання, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкцій статей обвинувачення з реальним його відбуванням відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 02 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 10 серпня 2022 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з 11 травня 2023 року.

Зарахувати в строк покарання засудженому ОСОБА_6 покарання, частково відбуте за вироком Київського районного суду м.Полтави від 10 серпня 2022 року з 03 лютого 2022 року по 10 травня 2023 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3