Справа № 138/744/23
Провадження №11-кп/801/656/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.04.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000061 по обвинуваченню

ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), 1983 року народження, 28 дня, 12 місяця, уродженця с. Рудь Дондюшанського району Республіки Молдова, проживаючого в АДРЕСА_1 , молдованина, громадянина Республіки Молдова, освіта 7 класів, неодруженого, непрацюючого, не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_11

захисника : ОСОБА_7

перекладача: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду області від 13.04.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 332 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок , яким засудити ОСОБА_13 за ч.3 ст.332 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду області від 13.04.2023 року скасувати, винести рішення, згідно якого визнати винним ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ) у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.332 КК України і призначити йому покарання із застосуванням вимог ч. 3 ст. 68, 69 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду області від 13.04.2023 року ОСОБА_13 ) визнано винуватим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України і призначено йому покарання із застосуванням вимог ч. 3 ст. 68, 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять ) років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_15 ) в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.01.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_15 ) рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 31.01.2023 на надувний човен зеленого кольору «KOLIBRI» модель К-290 т, який знаходиться на зберіганні у СВ Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області, конфіскувавши його в дохід держави.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_16 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на прохання невстановленого чоловіка, за обіцянку з боку останнього грошової винагороди у розмірі 1000 доларів США, здійснив незакінчений замах на незаконне, поза визначеними пунктами пропуску, переправлення п`ятьох осіб через державний кордон України до Республіки Молдова.

Так, ОСОБА_17 24.01.2023 близько 15 год. 00 хв., використовуючи наданий йому вказаним невстановленим чоловіком надувний човен «Kolibri» модель «К-290т» з веслами, в районі прикордонного знаку НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 вплав через річку Дністер зі сторони Республіки Молдова дістався берегової лінії території України, де його очікували громадяни України ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , з метою подальшого незаконного переправлення їх через державний кордон України до Республіки Молдова, де був одразу ж викритий та затриманий працівниками ІНФОРМАЦІЯ_1 військової частини НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України.

Своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України, тобто незакінчений замах на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, кваліфікуючими ознаками якого є ті самі дії, вчинені щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб та з корисливих мотивів.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом першої інстанції необгрунтовано та невмотивовано було перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.332 КК України на ч.3 ст.15, ч.3 ст.332 КК України та виключено таку кваліфікуючу ознаку як сприяння вчиненню незаконного переправлення осіб через державний кордон України, наданням засобів.

Судом при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 недотримані вимоги ст.65 КК України, а призначення покарання із застосуванням норм ст. 69 КК України є безпідставним, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особi обвинуваченого внаслідок м`якості, що вiдповiдно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК Украiни є підставою для скасування вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду від 13.04.2023 відносно ОСОБА_23 .

Так, всупереч вищевказаної норми кримінального законодавства, суд мотивував своє рішення про призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) КК України, наявністю у обвинуваченого ОСОБА_8 обставин, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому, суд не врахував того, що обвинувачений вчинив злочин в умовах воєнного стану в Україні, за місцем проживання характеризується як особа, яка схильна до вживання алкогольних напоїв.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що ОСОБА_17 , не судимий, вперше притягується до відповідальності, по місцю проживання характеризується посередньо, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, крім того, тяжких наслідків від скоєного злочину не настало, тому обвинуваченому можливо призначити покарання із застосуванням вимог ч. 3 ст. 68, 69 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.04.2023 року скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, захисника ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_24 , який підтримав думку свого захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи правильність вироку, суд апеляційної інстанції встановив порушення, які він не може виправити, використовуючи свої повноваження, тому вважає, що вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.04.2023 року щодо ОСОБА_9 ) за ч.3 ст. 332 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Як вбачається з вироку, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 відбувався згідно положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги прокурора, встановлено, що суд визнав за недоцільне дослідження доказів, щодо обставин, які ніким не оспорюються та, недосліджуючи доказів у кримінальному провадженні не погодився з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 332 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження на підставі ст. 349 КПК України, суд неперевіриши докази, невстановлючи фактичні обставини кримінального правопорушння дійшов висновку, що ОСОБА_17 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 332 КК України, тобто незакінчений замах на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, кваліфікуючими ознаками якого є ті самі дії, вчинені щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб та з корисливих мотивів, хоча органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст. 332 КК України як незаконне переправлення осіб через державний кордон України, сприяння його вчиненню наданням засобів, кваліфікуючими ознаками якого є ті самі дії, вчинені щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб та вчинені з корисливих мотивів.

Судом не прийнято до уваги, що позиція сторони захисту в судовому засіданні зводилася до того, що нею були оспорені фактичні обставини вчинення ОСОБА_25 кримінального правопорушення за ч.3 ст. 332 КК України, вказано на неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, що не давало суду правових підстав для розгляду кримінального провадження у спрощеному порядку.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дати правову оцінку рішенню суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 , так як судом першої інстанції не досліджувались докази щодо обставин кримінального правопорушення.

Вказані порушення судом першої інстанції є відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, під час якого саме суду першої інстанції необхідно дослідити докази у повному обсязі і дати їм відповідну юридичну оцінку, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2 ч.1 ст. 7 КПК України та ст.9 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини, служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.04.2023 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг апелянтів, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи зазначене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 415,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.04.2023 року щодо ОСОБА_9 ) за ч.3 ст. 332 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4