Номер провадження: 11-кп/813/307/23
Справа № 521/7899/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з Тьосової

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000237 від 05 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_6 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одеса, громадянки України, з неповною вищою освітою, яка має малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік та, відповідно до положень ч.1 ст.76 КК України, на неї покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскарженим вироком встановлено, що 05.04.2021, приблизно о 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись в приміщенні торговельного залу супермаркету «Таврія Плюс», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Прохорівська, 39/41, з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 взяла з полиць 4 пляшки віскі «Jameson» об`ємом 0,7 літрів кожна та поклала їх до свого паперового пакету. 3 пляшки віскі «Jameson», об`ємом 0,7 літрів кожна, поклала до сумки особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, після чого обидві намагалися залишити приміщення супермаркету з викраденим майном. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з місця вчинення злочину з викраденими трьома пляшками віскі «Jameson» зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

В той же час, дії ОСОБА_6 були помічені працівниками «Таврія Плюс», тому вона не довела до кінця злочин з причин, що не залежали від їх волі, та була затримана з чотирма пляшками віскі «Jameson» об`ємом 0,7 літрів кожна, вартістю 474 гривні 30 копійок кожна, загальною вартістю 1737 гривень 90 копійок, на місці вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання, в зв`язку з істотними порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік із покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1,2 ст.76 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в порушення ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, яке не можливо було застосовувати до ОСОБА_6 , оскільки вона має малолітню дитину, яка не досягла чотирнадцяти років.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_6 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений без дослідження доказів, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ч.3 ст.61 КК України.

Положеннями частини 3 статті 61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Оскарженим вироком ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

У свою чергу, апеляційний суд зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 має дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла чотирнадцяти років.

Оцінюючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, яке хоч і передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України, проте, у відповідності до положень ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосоване до особи, що має дитину, яка не досягла чотирнадцяти років.

Апеляційний суд, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має малолітню дитину 2014 року народження, є матір`ю одиначкою.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченої, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі, в найменшому розмірі, передбаченому положеннями ч.2 ст.63 КК України та санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Положеннями ст.404 КПК України встановлені межі апеляційного перегляду, відповідно до яких, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просив призначити обвинуваченій ОСОБА_6 більш суворий вид покарання, ніж було призначено судом першої інстанції, однак з визначенням іспитового строку, відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України.

Враховуючи те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі не порушує питання про призначення ОСОБА_6 реального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, апеляційний суд, керуючись вимогами ст.404 КПК України, не вбачає підстав для виходу за межі апеляційних вимог прокурора.

Щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченої, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на невстановлення на теперішній час обставин протилежного змісту, на позицію прокурора, який під час апеляційного розгляду також просив застосувати до ОСОБА_6 інститут умовного звільнення, апеляційний суд дійшов висновку про можливість досягти мети виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства за умови контролю за її поведінкою впродовж іспитового строку та про правомірність застосування до неї ст.75 КК України.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 з ухваленням нового вироку.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк один рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи, або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3