Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4745/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000379 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень, Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником відділу охорони праці ТОВ «УЛНХ», одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконим та необгрунтованим, ухваленим з порушенням вимог матеріального та процесуального права. Зазначає, що суд не звернув увагу на те, що висновок експерта №193 від 23.07.2021 року є недопустимим доказом, оскільки незрозуміло яким чином експерту надавалася медична документація потерпілого, яка не зазначена в постанові слідчого, при цьому протокол тимчасового доступу в матеріалах провадження відсутній, а сам експерт не має права збирати докази. Судом також не враховано, що потерпілий перше медичне обстеження пройшов лише через 20 днів після події. Крім того, судом було задоволено клопотання сторони захисту про допит експерта, проте експерт в судове засідання не з`явився, але суд продовжив розгляд справи та прийняв рішення по суті.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий термін на 1 (один) рік 6 (шість) місяців

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 не застосовувався.

Цивільний позов не заявлявся. Речові докази відсутні.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 21 травня 2021 близько 20 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на ділянці місцевості проїзної частини вулиці біля будинку №12/1, розташованого по вулиці Лозовій в місті Коростень, Житомирської області на ґрунті неприязних відносин, кулаками лівої та правої рук наніс два удари в область обличчя ОСОБА_9 , внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді: переломів нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка ліворуч з переходом на альвеолярний відросток в ділянці кореня 4,5 зубів зі зміщенням, які відповідно до висновку експерта №193 від 23.07.2021, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, за критерієм тривалого розладу здоров`я.

Своїми умисними діями, які виразилися у заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілому, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України.

В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, оскільки помер. Вказаний факт підтвердили захисник та обвинувачений. Захисник наголосив, що потерпілий помер ІНФОРМАЦІЯ_2 і він надавав до суду першої інстанції копію свідоцтва про смерть потерпілого.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, пояснив, що 21 травня 2021 року у вечірній час він стояв у себе на подвір`ї, розмовляв із сусідом. В цей час до нього підбігла ОСОБА_10 з ОСОБА_11 , стала висловлювати невдоволення, нанесла йому удар, а тому він відштовхнув її. Через кілька хвилин прибіг ОСОБА_12 та схопив його за одяг. Він був змушений захищатись, а тому вдарив ОСОБА_13 .

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення. Зауважив, що подія мала місце, але він захищався від неправомірних дій ОСОБА_9 .

Проте, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, підтверджується сукупністю доказів, оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на :

-показах потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 21 травня 2021 року ОСОБА_7 наніс удар його дружині, а коли він підбіг, то ОСОБА_7 наніс йому два удари , від яких він упав на землю;

-показах свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що вони були очевидцями як ОСОБА_10 спровокувала бійку, кинулась битись до ОСОБА_7 , після чого він її відштовхнув, а коли на нього накинувся потерпілий ОСОБА_12 , то він один раз його ударив;

-показах свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтвердили в суді першої інстанції, що між сім`єю ОСОБА_18 та сім`єю ОСОБА_19 впродовж останнього часу склалися неприязні стосунки. ОСОБА_7 звинувачував ОСОБА_20 в тому, що вона пише якісь кляузи на його дітей. На початку травня 2021 року вона їхала на велосипеді і ОСОБА_7 наніс удар по колесу велосипеда, ображав її. 21 травня 2021 року вона разом із сусідом ОСОБА_16 вирішили підійти до ОСОБА_7 і вияснити стосунки. Але, ОСОБА_7 наніс їй удар, від якого вона впала на землю, а коли підбіг її чоловік - ОСОБА_21 і запитав у ОСОБА_7 що він робить, то останній наніс удар в область обличчя, від якого потерпілий упав на землю. Коли він намагався підвестись, то ОСОБА_7 наніс йому ще один удар кулаком в область обличчя. Дружина обвинуваченого ОСОБА_22 з`явилась тільки після бійки. Старовойт ОСОБА_23 піднявся, був весь у крові, пішов додому і викликав поліцію. Після цього дружина ОСОБА_7 попереджала сім`ю ОСОБА_18 , що у них будуть великі проблеми у випадку, якщо вони не заберуть заяву.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України, а саме :

- протоколом про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 17.06.2021, відповідно до якого ОСОБА_9 особисто заявив про нанесення йому тілесних ушкоджень у виді переломів нижньої щелепи ОСОБА_7 21.05.2021 близько 20-00 год в м. Коростень по вул. Лозовій (т.1 а.с.70). Про вказану подію 25.05.2023 року повідомила ОСОБА_17 , про що складено протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення (а.п.66-67);

- актом судово-медичного дослідження від 17.06.2021 року №147 відповідно до якого у обстежуваного ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді переломів нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка ліворуч з переходом на альвеолярний відросток в ділянці кореня 4.5 зі зміщенням. Дані тілесні ушкодження спричинені дією тупого твердого предмета, можливо в термін і при обставинах викладених обстежуваним, та відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров`я. (т.1 а.с.69);

- протоколом огляду місця події від 23.07.2021, яким встановлено місцевість, де було скоєно вказане кримінальне правопорушення (т.1, а.с.90-94);

- протоколами проведення слідчого експерименту від 20.07.2021 та 28.07.2021 за участю потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.с.71-73, 74-78); протоколами проведення слідчого експерименту від 20.07.2021 та 28.07.2021 за участю свідка ОСОБА_17 (т.1 а.с.79-81, 82-86); протоколом проведення слідчого експерименту від 20.07.2021 за участю свідка ОСОБА_16 (т.1 а.с.87-89), під час якого потерпілий та свідки показали та розповіли про механізм спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень (два удари кулаком в область обличча) 21.05.2021 року в м.Коростень по вул.Лозовій;

- висновком експерта №193 від 23.07.2021, з якого вбачається, що у потерпілого мали місце тілесні ушкодження у вигляді переломів нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка ліворуч з переходом на альвеолярний відросток в ділянці кореня 4.5 зубів зі зміщенням, які спричиненні дією тупого твердого предмета, можливо в термін і при обставинах викладених обстежуваним; відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров`я. Для утворення виявлених тілесних ушкоджень необхідно не менше одного удару. У виявлених ушкодженнях відсутні характерні або специфічні ознаки, які дозволяють судити форму, розмір та інші індивідуальні ознаки знаряддя, що було застосоване. Тілесні ушкодження, які виявлені на тілі ОСОБА_9 могли утворитися при обставинах , які продемонстрували та відтворили свідок ОСОБА_17 та ОСОБА_9 під час слідчих експериментів від 20.07.2021;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.08.2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , згідно якого останній не заперечував нанесення удару кулаком в область обличча потерпілого.

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновок експерта №193 від 23.07.2021 року є недопустимим доказом, оскільки медична документація потерпілого надана експерту з порушенням вимог процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові ОП ККС ВС від 27.01.2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19) відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, та автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Так, відповідно до ч.1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Натомість, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст.56 КПК України потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази, тобто має право безпосередньо надавати експерту медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, для з`ясування всіх обставин згідно ст.91 КПК України.

Крім того, у силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас, захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації. Таким чином, зважаючи на положення ст.ст. 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття органом досудового розслідування стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З матеріалів провадження вбачається, що при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи № 193 від 23.07.2021 року, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації потерпілого, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки. При цьому в ході апеляційного розгляду сторона захисту не клопотала про призначення повторної судово-медичної експертизи чи допиту експерта. Крім того, в самому висновку експерта зазначено, що в розпорядження експерта особисто потерпілим надано медичні документи, які в подальшому повернуті потерпілому, тобто мало місце добровільна передача експерту оригіналів вказаних документів. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що зазначені медичні документи: довідка №2268 від 25.05.2021 року та 3 теплограми кісток лицевого черепа і щелеп від 25.05.2021 року, надавалися експерту під час складання акту судово-медичного дослідження від 17.06.2021 року (а.п.69), а вказаний акт також було передано експерту для складання висновку №193 від 23.07.2021 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вказані медичні документи потерпілого отримані експертом у спосіб, передбачений законом, а тому не вбачає підстав для визнання висновку експерта №193 від 23.07.2021 року недопустимим доказом.

З огляду на викладене, колегія суддів також вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість як доказу вказаного висновку експерта через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК України медичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження.

Доводи апелянта про те, що потерпілий перше медичне обстеження пройшов лише через 20 днів після події, на думку колегії суддів також не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки відповідно до ст.478 потерпілий має право подати заяву про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Крім того, згідно вищезазначених акта №147 та висновку експерта №149, потерпілий ОСОБА_9 вперше звертався за медичною допомогою в травмпункт Коростенської ЦМЛ 25.05.2021 року та був госпіталізований в Житомирську обласну стоматологічну лікарню (а.п.69, 103-104). Одночасно слід зауважити, що обвинувачений не заперечував нанесення тілесних ушкоджень потерпілому під час слідчого експерименту саме кулаком в обличчя.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було допитано судово-медичного експерта, колегія суддів вважає такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки, на думку колегії суддів, докази наведені у вироку суду не мають суперечностей та узгоджуються між собою. Крім того, під час апеляційного розгляду сторона захисту такого клопотання не заявляла.

Апеляційний суд також звертає увагу захисника, що доводи, наведені в його апеляційній скарзі не є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в розумінні положень ч.1 ст.415 КПК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, та суд першої інстанції відповідним чином мотивував свої висновки щодо можливості застосування вимог ст.75, 76 КК України при призначенні покарання.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду, який є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: