В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000179 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_5 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , який на час вчинення злочину перебував на посаді навідника танкового взводу танкової роти танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

потерпіла ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Під час судового розгляду дослідити докази, вказані в апеляційній скарзі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Виправдано ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України - оскільки не доведено, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо речових доказів. Витрати на проведення експертиз віднесено на рахунок держави.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відзначив те, що матеріали кримінального провадження доводять, що об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_6 порушення становлять насильницькі дії щодо начальника і таке діяння передбачене у ст.ст. 404, 405 КК України. У зв`язку з цим суд вважав вчинене ОСОБА_6 діяння військовим кримінальним правопорушенням, яке відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 216 КПК України мають розслідувати слідчі органів державного бюро розслідувань, а не слідчі Національної поліції. Отже, на думку суду, досудове розслідування кримінального провадження, яке здійснювалось слідчими Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, проведено органом, який не мав компетенції для його розслідування, повідомлення про підозру здійснено не уповноваженим на те суб`єктом - слідчим органу Національної поліції. Тому безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 і здійснення на підставі такого обвинувального акта судового розгляду у цьому провадженні.

Не погоджуючись із вказаним висновком суду, прокурор пояснює, що з досліджених у суді доказів вбачається, що ОСОБА_6 . ОСОБА_11 вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень, побоями, знищенням або пошкодженням його майна не погрожував, тілесних ушкоджень, побоїв не заподіював, інших насильницьких дій щодо нього не вчиняв. Отже, таким чином у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочинів, передбачених ст. 404 та 405 КК України, як і будь-якого іншого злочину проти встановленого порядку військової служби, передбаченого розділом ХІХ КК України. За таких обставин висновки суду про те, що діяння, вчинене ОСОБА_6 , є військовим кримінальним правопорушенням, досудове розслідування якого у цьому кримінальному провадженні повинно було розслідуватись слідчими органів державного бюро розслідувань, про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 здійснено не уповноваженим на те суб`єктом - слідчим органу Національної поліції, про те, що безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 і здійснення на підставі такого обвинувального акта судового розгляду у цьому провадженні, на думку прокурора, є незаконними. Зауважує, що суд вдався до неправильного трактування військового законодавства, що не було предметом судового розгляду. Стверджує, що як під час досудового розслідування так і у суді обвинувачений зазначав, що його дії - умисел, який виник раптово, направлений саме на позбавлення життя особи - ОСОБА_12 , умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто його вбивства, і ніяк не на порушення встановленого порядку несення військової служби, що знайшло своє повне підтвердження під час слідства та у суді. Дії обвинуваченого за п.7 чи 8 ч.2 ст.115 КК України (чи іншими кваліфікуючими ознаками) кваліфікувати не можна, оскільки з хуліганських мотивів він не діяв і вбивство скоїв не у зв`язку з виконанням службового чи громадського обов`язку командира батальйону, а на ґрунті раптово виниклого словесного конфлікту із ОСОБА_13 . Таким чином, оцінивши досліджені докази в їх сукупності вважає, що вину обвинуваченого доведено в повному обсязі, а його дії вірно кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК України - а саме: умисне вбивство, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, апелянт не погоджується з виключенням судом з сукупності доказів, що підлягають оцінці під час встановлення обставин кримінального провадження, висновку експерта №2804 від 10.10.2022р. додаткової судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , показів обвинуваченого, надані ним під час судового засідання 17.02.2023р., виписки №1276 від 28.07.2022р. з медичної карти амбулаторного хворого, вважає незаконним визнання судом вищезазначених доказів недопустимими.

Крім того, зауважує, що сторони кримінального провадження клопотали про спрощений порядок розгляду справи (ст.349 КПК України) та вважали, що процес здійснюється судом саме у такому порядку, а тому всі докази по справі не надавались та не вивчались, однак як встановлено з тексту вироку, головуючим суддею, повністю проігноровано вимоги Закону в частині визначення порядку дослідження доказів та постановлення відповідної ухвали (ст. 349 КПК України), та судом здійснювалось хаотичне та безконтрольне вивчення матеріалів кримінального провадження, які виключно суд вважав за необхідне дослідити, що свідчить про упередженість та порушення принципу безсторонності суду.

На думку прокурора, обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України підтверджені доказами, дослідженими у суді, а саме показами обвинуваченого від 31.01.2021р. та 17.02.2023р., протоколом огляду місця події від 28.07.2022р., протоколом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.07.2022р., висновками експертів № СЕ-19/115-22/6433-БЛ від 05.10.2022; № СЕ-19/115-22/6427-БЛ від 05.10.2022р.; № СЕ-19/115-22/6425-БЛ від 07.10.2022р.; № КСЕ-19/115-22/6431-БЛ від 06.10.2022р, висновком експерта № 2804 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_11 , виписка №1276 з медичної картки амбулаторного хворого.

Посилається апелянт і на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме того, що за наявності клопотань сторін, на порушення вимог ч. 2, 3 ст.349 КПК України судом не винесено ухвалу про визначення обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, а також не з`ясовано, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, в оскаржуваному рішенні суду містяться численні записи на не державній мові в порушення вимог ч.1 ст.29 КПК України. Вказує, що висновки суду про те, що захист обвинуваченого здійснювався неефективно та з порушеннями, є необґрунтованими, оскільки під час досудового розслідування та у суді адвокат здійснював захист обвинуваченого за призначенням, на підставі доручення регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги. Під час розгляду кримінального провадження підозрюваний від послуг адвоката не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував, в тому числі, у суді питання

про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту. Об'єктивні дані про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення його прав, передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції,статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті42 КПК України, наразі відсутні.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 28.07.2022 року близько 19 год. 00 хв., солдат ОСОБА_6 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння (1,93 проміле алкоголю), перебував на території тимчасової дислокації танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованого на відкритій ділянці місцевості неподалік дорожнього з`їзду з автошляху НОМЕР_2 у напрямку АДРЕСА_3 . При цьому, у ОСОБА_6 при собі знаходилась закріплена за ним вогнепальна зброя - автомат Калашникова (АК-74) серійний номер НОМЕР_3 , 1986 року виготовлення, калібру 5,45 мм, до якого був приєднаний магазин, споряджений набоями. В той же час на зазначеній території перебував командир танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_11 , який сидів на лавці за обіденним столом у наметі польової кухні. При цьому, ОСОБА_6 , побачивши ОСОБА_11 , тримаючи в руках вказану вище вогнепальну зброю, направився до намету, де завів з останнім розмову, яка переросла у словесний конфлікт, у зв`язку з чим у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 . З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , маючи при собі закріплену за ним зазначену вогнепальну зброю, споряджену набоями калібру 5,45 мм, переслідуючи мету умисного протиправного заподіяння смерті, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи навпроти останнього на відстані близько 2 метрів, навмисно здійснив 5 прицільних пострілів чергою в ОСОБА_11 із вказаної вогнепальної зброї, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, у вигляді п`яти наскрізних вогнепальних поранень задньої поверхні шиї, лівого плечового суглоба та грудної клітини з пошкодженням легень справа та зліва, пошкодженням висхідного відділу дуги аорти, з пошкодженням правого бронху. масивними крововиливами в переднє та заднє середостіння, переломами ребер справа та зліва, гематораксу зліва (400 мл), справа (800 мл), які стали причиною смерті, в результаті чого ОСОБА_11 помер на місці події.

Вказані дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Визнаючи невинуватим та виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України, суд дійшов до висновку, що матеріали кримінального провадження доводять, що об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_6 порушення становлять насильницькі дії щодо начальника і таке діяння передбачене у ст.ст. 404, 405 КК України. У зв`язку з цим суд вважав вчинене ОСОБА_6 діяння є військовим кримінальним правопорушенням, яке відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 216 КПК України мають розслідувати слідчі органів державного бюро розслідувань, а не слідчі Національної поліції. На думку суду, досудове розслідування кримінального провадження, яке здійснювалось слідчими Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, проведено органом, який не мав компетенції для його розслідування, повідомлення про підозру здійснено не уповноваженим на те суб`єктом - слідчим органу Національної поліції. Тому безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 і здійснення на підставі такого обвинувального акта судового розгляду у цьому провадженні.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку вимог апеляційної скарги, думку потерпілої, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, доводи обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст.405, 405 КК України. Вважав що досудове розслідування цього кримінального провадження, яке здійснювалось слідчими Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, проведено органом, який неуповноважений для його розслідування, повідомлення про підозру здійснено неуповноваженим на те суб`єктом - слідчим органу Національної поліції, а тому, на думку суду, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 і здійснення на підставі такого обвинувального акта судового розгляду у цьому провадженні.

Перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає такі висновки суду першої інстанції хибними.

Так, частиною 5 ст. 404 КК України передбачена кримінальна відповідальність за опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї обов`язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов`язків, якщо ці дії були пов`язані з умисним вбивством начальника.

Разом з цим з досліджених у судом апеляційної інстанції доказів, а саме: показань обвинуваченого ОСОБА_6 , відомостей, які містяться у протоколі слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 та електронному документі, що зберігається на цифровому носії інформації - картці пам`яті «Goodram» з відеозаписом зазначеного слідчого експерименту, вбачається, що ОСОБА_6 опір начальникові - ОСОБА_11 не чинив, до порушення покладених на останнього обов`язків не примушував, а розстріл з автомату ОСОБА_11 та тим самим його вбивство стали проявом невдоволення ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, небажанням ОСОБА_11 з ним спілкуватись.

Отже, висновки суду першої інстанції про неправильну кваліфікацію органом досудового розслідування дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 115 КК України, та наявність в його діях складу злочинів, передбачених ст. 404 та 405 КК України, як і будь-якого іншого злочину проти встановленого порядку військової служби, передбаченого розділом ХІХ КК України є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Судом здійснено неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, вдався до свавільного трактування військового, кримінального законодавства, що не було предметом судового розгляду.

В результаті чого, є також хибними висновки суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, отриманих в ході досудового розслідування, в зв`язку з проведенням досудового розслідування слідчим органу Національної поліції.

Згідно ч.1 ст.218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

. .

Відповідно до ч.1 ст.216 КПК України - слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України, підслідне слідчим СУ ГУ Національної поліції в Миколаївській області, оскільки розпочато слідчим зазначеного управління та начальником СУ ГУНП в Миколаївській області доручено розслідування слідчому, про що надано відповідне доручення та створено групу слідчих. Прокурором підслідність у даному провадженні не змінювалась.

За такого, висновки суду першої інстанції, щодо здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом досудового розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Повторно досліджені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, подані стороною обвинувачення, доводять про хибність висновків суду першої інстанції з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 28.07.2022 року близько 19 год. 00 хв., солдат ОСОБА_6 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння (1,93 проміле алкоголю), перебував на території тимчасової дислокації танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованого на відкритій ділянці місцевості неподалік дорожнього з`їзду з автошляху НОМЕР_2 у напрямку АДРЕСА_3 . При цьому, у ОСОБА_6 при собі знаходилась закріплена за ним вогнепальна зброя - автомат Калашникова (АК-74) серійний номер НОМЕР_3 , 1986 року виготовлення, калібру 5,45 мм, до якого був приєднаний магазин, споряджений набоями. В той же час на зазначеній території перебував командир танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_11 , який сидів на лавці за обіденним столом у наметі польової кухні. При цьому, ОСОБА_6 , побачивши ОСОБА_11 , тримаючи в руках вогнепальну зброю, направився до намету, де завів з останнім розмову, яка переросла у словесний конфлікт, у зв`язку з чим у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 . З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , маючи при собі закріплену за ним вогнепальну зброю, споряджену набоями калібру 5,45 мм, переслідуючи мету умисного протиправного заподіяння смерті, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи навпроти останнього на відстані близько 2 метрів, навмисно здійснив п`ять прицільних пострілів чергою в ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, у вигляді п`яти наскрізних вогнепальних поранень задньої поверхні шиї, лівого плечового суглоба та грудної клітини з пошкодженням легень справа та зліва, пошкодженням висхідного відділу дуги аорти, з пошкодженням правого бронху, масивними крововиливами в переднє та заднє середостіння, переломами ребер справа та зліва, гематоракса зліва (400 мл), справа (800 мл), які стали причиною смерті, в результаті чого ОСОБА_11 помер на місці події.

Таким чином ОСОБА_6 вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, і його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК України

Згідно ст.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, а також без ознак, передбачених статтями 116-118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК України.

При цьому кваліфікація дій ОСОБА_6 саме за ч. 1 ст. 115 КК України обґрунтовується наступними доказами:

показами обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував, що близько 19 год. ОО хв. 28.07.2022, знаходячись на території тимчасової дислокації танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 на ґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків до ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, він здійснив постріли в останнього, спричинивши смерть потерпілого.

протоколом огляду місця події від 28.07.2022р., згідно якого на відкритій ділянки місцевості виявлено труп ОСОБА_11 , із наявним тілесними ушкодженням у вигляді множинних наскрізних кульових поранень шиї та грудної клітини, із ушкодженням внутрішніх органів грудної клітини, а також вилучено предмет, схожий на автомат системи «Калашнікова», та магазин до нього, предмети, схожі на патрони у кількості 23 штуки, гільзи, у кількості 6 штук;

протоколом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 від 04.10.2022 з додатком - відеозапис, під час якого свідок показав, що 28.07.2022, близько о 18:45 год., він знаходився у розташування бліндажу, де також знаходився офіцер ОСОБА_15 , куди зайшов військовослужбовець ОСОБА_6 , у якого на плечі, на ремені, знаходився автомат Калашнікова. Знаходячись у бліндажу, було помітно, що ОСОБА_6 перебуває у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_15 з приводу матеріального забезпечення, хотів переговорити, перебивав їх розмову, тому ОСОБА_15 узяв телефон щоб зателефонувати співробітникам ВСП з приводу того, що ОСОБА_6 перебуває у стані алкогольного сп`яніння. В цей же час ОСОБА_6 раптово, після фрази - розмови у нас не вийде, із автомата Калашнікова, який знаходився поряд із ним, здійснив близько 8 пострілів чергою у ОСОБА_15 ;

протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 28.07.2022р, яким зафіксовано затримання ОСОБА_6 на підставі ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України ;

висновком експерта №2804 за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_13 , яким встановлено, що смерть останнього настала від п`яти наскрізних вогнепальних поранень задньої поверхні шиї, лівого плечового суглобу та грудної клітини з пошкодженням легень справа та зліва, пошкодженням вихідного відділу дуги аорти, з пошкодженням правого бронху, масивними крововиливами в переднє та заднє середостіння, переломами ребер справа та зліва, гематоракса зліва ( 400 мл.) та справа (800 мл.).

випискою №1276 з медичної картки амбулаторного хворого, відповідно до якої, безпосередньо після вчинення злочину о 20 год. 55 хв. 28 липня 2022 року, з метою з`ясування стану його алкогольного сп`яніння, ОСОБА_6 проведено медичне обстеження у Миколаївському обласному центрі психіатричного здоров`я Миколаївської обласної ради та встановлено діагноз: «Гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю, неускладнена», концентрація алкоголю становила 1,93%.

Вищенаведені вище докази за своїм змістом та у сукупності підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є належними, достовірними і допустимими, та доводять наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Таким чином, колегія судді прийшла до переконання, що винуватість ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, знайшла своє підтвердження під час судового розгляду справи.

Допитаний в судовому засіданні, як суду першої так і апеляційної інстанцій, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину за обставин, вказаних в обвинувальному акті, визнав частково та зазначив, що близько 19г.00хв. 28.07.2022р., знаходячись на території тимчасової дислокації танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, здійснив постріли в потерпілого, від чого останній помер на місці. Разом з тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 заявив, що не мав умислу на вбивство ОСОБА_11 , вистрілив в сторону потерпілого, захищаючись, так як потерпілий і свідок ОСОБА_14 погрожували йому зброєю.

Суд апеляційної інстанції вважає такі твердження обвинуваченого неприйнятними з огляду на наступне.

Постановою Верховного Суду від 04 червня 2020 року ( справа №221/6129/17, провадження № 51-1180 км 19) відмічено, що ст.115 КК України передбачає відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. З суб`єктивної сторони даний злочин характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.

Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

Як встановлено в ході розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проявляючи невдоволення, у зв`язку з небажанням ОСОБА_11 з ним спілкуватись, умисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_11 , здійснив п`ять прицільних пострілів чергою з автомата в останнього.

Події які передували злочину, а саме те, що обвинувачений перебував в стані алкогольного сп`яніння, був ініціатором конфлікту з потерпілим, знаряддя злочину - автомат Калашнікова, характер і локалізація тілесних ушкоджень - п`ять наскрізних вогнепальних поранень задньої поверхні шиї, лівого плечового суглобу та грудної клітини з пошкодженням легень справа та зліва, свідчать про направленість умислу ОСОБА_6 саме на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

Будь яких суспільно небезпечних посягань на права та інтереси обвинуваченого зі сторони потерпілого та інших осіб, які перебували поряд, судом апеляційної інстанції не встановлено. А тому доводи ОСОБА_6 про те, що він діяв в стані необхідної оборони є неспроможними.

Викладене вище свідчить про те, що суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження припустився суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону щодо об`єктивності, повноти та неупередженості при дослідженні судом доказів та ухваленні свого рішення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недопустимість доказів та про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції на підставі п.3 ч.1 ст. 420 КПК України, задовольнивши подану апеляційну скаргу прокурора, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст. 115 КК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційній суд відповідно до ст. 65, 66, 67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України відносяться до особливо тяжкого злочину, та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , судом апеляційної інстанції не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі, в межах санкції цієї статті.

На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Строк покарання ОСОБА_6 слід рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2022р. по 28.02.2023р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 122, 124 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експерта на загальну суму 9 816грн.56коп.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2023 року, стосовно ОСОБА_6 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2022р. по 28.02.2023р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експерта на загальну суму 9 816грн.56коп.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: