КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000310 стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мотижин Макарівського району Київської області, громадянина України, одруженого, не працюючого офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.09.2015 року вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 405 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років; 27.06.2017 року ухвалою Богунського районного суду м. Житомир відповідно до ст. 82 КК України, замінено не відбуту частину покарання більш м`яким покаранням у виді арешту строком 6 місяців; 22.01.2018 року звільнено з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури - ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 12 липня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 12.07.2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що наприкінці серпня 2021 року (точну дату та час в ході слідства встановити не виявилося можливим) ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом попереднього готування до вчинення кримінального правопорушення з підшукуванням засобів та створення умов для обману потерпілого відшукав у мережі Інтернет на веб-ресурсі «Prom.ua» оголошення про продаж мобільного телефону марки «Apple iPhone» моделі «12 mini» 128 GB.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 , 24.08.2021 року, (точний час в ході слідства встановити не виявилося можливим), за допомогою мережі Інтернет на веб-ресурсі «Prom.ua» створив онлайн заявку про купівлю вищезазначеного мобільного телефону, не маючи при цьому наміру оплачувати його вартість, в якій зазначив спосіб відправлення через ТОВ «Нова Пошта» у відділення № 1 розташоване за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Кургузова, 14 на ім`я « ОСОБА_6 », з приміткою оплати товару після його отримання.

Цього ж дня, а саме 24.08.2021 року представник ТОВ «НП», діючи згідно оформленої ОСОБА_6 онлайн заявки про купівлю мобільного телефону, з відділення № 14 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Марка Вовчка, 18а, відправив на ім`я « ОСОБА_6 » у відділення № 1 розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 mini» 128 GB, згідно з експрес-накладною №1814 від 24.08.2021 року, з позначенням виду оплати - «після отримання відправлення».

У подальшому, ОСОБА_6 25.08.2021 року на абонентський номер ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_1 , яким останній користується особисто, отримав смс-повідомлення від ТОВ «Нова Пошта» про доставку посилки у відділення у № 1 вказаного товариства, за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Кургузова, 14, згідно з експрес-накладною № 1814 від 24.08.2021 року.

Так, 25.08.2021 року приблизно о 11-30 год., ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ТОВ «Нова Пошта», у віданні якої знаходилась посилка, прийшов у вищевказане відділення, де від оператора ТОВ «Нова Пошта» даного відділення отримав відправлену посилку з мобільним пристроєм, згідно з експрес-накладною №1814 від 24.08.2021 року.

Одразу після цього, ОСОБА_6 , переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, почав оглядати замовлену ним посилку, перебуваючи біля столу для огляду посилок, розташованому у приміщенні вищевказаного відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта». Для цього ОСОБА_6 , розпакував вказану посилку, витягнув з коробки надісланий йому мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі«12 mini» 128 GB, після чого, поза візуальним контролем, непомітно для працівників вищевказаного відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» замінив надісланий мобільний пристрій на муляж мобільного телефону такого ж типу, який заздалегідь приніс з собою. Після цього, ОСОБА_6 , упакувавши муляж мобільного телефону у посилку, направився до оператора, та не заплативши, відмовився її отримувати, повідомивши представникам ТОВ «Нова Пошта» неправдиві відомості щодо невідповідності змісту посилки, тим самим ввівши їх в оману та створивши у зазначених осіб уявлення про повернення ним відправлення за № 1814.

В подальшому, ОСОБА_6 , виніс з приміщення відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 mini» 128 GB вартістю 24 999,00 грн., таким чином заволодівши майном ТОВ «Нова Пошта» шляхом обману, чим заподіяв ТОВ «Нова Пошта», матеріальну шкоду в розмірі 24 999,00 грн.

Крім того, у ОСОБА_6 наприкінці серпня 2021 року (точну дату та час в ході слідства встановити не виявилося можливим), повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Так, ОСОБА_6 у вказаний період часу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом попереднього готування до вчинення кримінального правопорушення з підшукуванням засобів та створення умов для обману потерпілого відшукав у мережі Інтернет на веб-ресурсі «Prom.ua» оголошення про продаж мобільного телефону марки «Apple iPhone» моделі «12 Pro» 256 GB.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 , 26.08.2021 року, (точний час в ході слідства встановити не виявилося можливим), за допомогою мережі Інтернет на веб-ресурсі «Prom.ua» створив онлайн заявку про купівлю вищезазначеного мобільного телефону, не маючи при цьому наміру оплачувати його вартість, в якій зазначив спосіб відправлення через ТОВ «Нова пошта» у відділення № 3 розташоване за адресою: Київська область, м. Вишгород, проспект Шевченка, 2-Д на ім`я « ОСОБА_8 », з приміткою оплати товару після його отримання.

Цього ж дня, а саме 26.08.2021 року представник ТОВ «ЦЕТЕХНО», діючи згідно оформленої ОСОБА_6 онлайн заявки про купівлю мобільного телефону, з відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою: м. Одеса, шосе Київське (Ленінградське), 1, відправив на ім`я « ОСОБА_8 » у відділення № 3 ТОВ «Нова Пошта», за адресою: Київська область, м. Вишгород, проспект Шевченка, 2-Д, мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 Pro» 256 GB, згідно з експрес-накладною №2349 від 28.08.2021 року, з позначенням виду оплати - «після отримання відправлення».

У подальшому, ОСОБА_6 29.08.2021 року на абонентський номер ТОВ «лайфселл» НОМЕР_2 отримав смс-повідомлення від ТОВ «Нова Пошта» про доставку посилки у відділення у №3 вказаного товариства, за адресою: Київська область, м. Вишгород, проспект Шевченка, 2-Д, згідно з експрес-накладною №2349 від 28.08.2021 року.

Так, 29.08.2021 року приблизно о 16-30 год., ОСОБА_6 , повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ТОВ «Нова Пошта», у віданні якої знаходилась посилка, прийшов у вищевказане відділення, де від оператора ТОВ «Нова Пошта» даного відділення отримав відправлену посилку з мобільним пристроєм, згідно з експрес-накладною № 2349 від 28.08.2021 року.

Одразу після цього, ОСОБА_6 , переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, почав оглядати замовлену ним посилку, перебуваючи біля столу для огляду посилок, розташованому у приміщенні вищевказаного відділення №3 ТОВ «Нова Пошта». Для цього ОСОБА_6 , розпакував вказану посилку, витягнув з коробки надісланий йому мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 Pro» 256 GB, після чого, поза візуальним контролем, непомітно для працівників вищевказаного відділення замінив надісланий мобільний пристрій на муляж мобільного телефону такого ж типу, який заздалегідь приніс з собою. Після цього, ОСОБА_6 , упакувавши муляж мобільного телефону у посилку, направився до оператора, та не заплативши, відмовився її отримувати, повідомивши представникам ТОВ «Нова Пошта» неправдиві відомості щодо невідповідності змісту посилки, тим самим ввівши їх в оману та створивши у зазначених осіб уявлення про повернення ним відправлення за №2349.

У подальшому, ОСОБА_6 , виніс з приміщення відділення №3 ТОВ «Нова Пошта» мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 Pro» 256 GB вартістю 43 499,00 грн., таким чином повторно заволодівши майном ТОВ «Нова Пошта» шляхом обману.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , заподіяв ТОВ «Нова Пошта», матеріальну шкоду в розмірі 43 499,00 грн.

Крім того, у ОСОБА_6 наприкінці серпня 2021 року (точну дату та час в ході слідства встановити не виявилося можливим), повторно виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Так, ОСОБА_6 у вказаний період часу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом попереднього готування до вчинення кримінального правопорушення з підшукуванням засобів та створення умов для обману потерпілого відшукав у мережі Інтернет на веб-ресурсі «Prom.ua» оголошення про продаж мобільного телефону марки «Apple iPhone» моделі «12 mini» 128 GB.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 , 25.08.2021 року, (точной час в ході слідства встановити не виявилося можливим), за допомогою мережі Інтернет на веб-ресурсі «Prom.ua» створив онлайн заявку про купівлю вищезазначеного мобільного телефону, не маючи при цьому наміру оплачувати його вартість, в якій зазначив спосіб відправлення через ТОВ «Нова Пошта» у відділення № 17 розташоване за адресою: м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 22/15, на ім`я « ОСОБА_9 », з приміткою оплати товару після його отримання.

Цього ж дня, а саме 25.08.2021 року представник ФОП « ОСОБА_10 », діючи згідно оформленої ОСОБА_6 онлайн заявки про купівлю мобільного телефону, з відділення № 17 ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою: м. Львів вул. П`ясецького, 12, відправив на ім`я « ОСОБА_9 » у відділення № НОМЕР_3 розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 mini» 128 GB, згідно з експрес-накладною № 7484 від 25.08.2021 року, з позначенням виду оплати - «після отримання відправлення».

У подальшому, ОСОБА_6 01.09.2021 року на абонентський номер ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 , яким останній користується особисто, отримав смс-повідомлення від ТОВ «Нова Пошта» про доставку переадресованої ОСОБА_6 посилки у відділення у № 1 вказаної ФОП, за адресою: АДРЕСА_2 , згідно з експрес-накладною № 6795 від 30.08.2021 року.

Так, 06.09.2021 року приблизно о 19-27 год., ОСОБА_6 , повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ТОВ «Нова Пошта», у віданні якої знаходилась посилка, прийшов у вищевказане відділення, де від оператора ТОВ «Нова Пошта» даного відділення отримав відправлену посилку з мобільним пристроєм, згідно з експрес-накладною № 6795 від 30.08.2021 року.

Одразу після цього, ОСОБА_6 , переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, почав оглядати замовлену ним посилку, перебуваючи біля столу для огляду посилок, розташованому у приміщенні вищевказаного відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта». Для цього ОСОБА_6 , розпакував вказану посилку, витягнув з коробки надісланий йому мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 mini» 128 GB, після чого, поза візуальним контролем, непомітно для працівників вищевказаного відділення замінив надісланий мобільний пристрій на муляж мобільного телефону такого ж типу, який заздалегідь приніс з собою. Після цього, ОСОБА_6 , упакувавши муляж мобільного телефону у посилку, направився до оператора, та не заплативши, відмовився її отримувати, повідомивши представникам ТОВ «Нова Пошта» неправдиві відомості щодо невідповідності змісту посилки, тим самим ввівши їх в оману та створивши у зазначених осіб уявлення про повернення ним відправлення за №6795.

В подальшому, ОСОБА_6 , виніс з приміщення відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» мобільний пристрій, а саме мобільний телефон марки «Apple iPhone» моделі «12 mini» 128 GB вартістю 25 000 грн., таким чином заволодівши майном ТОВ «Нова пошта» шляхом обману.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_6 , заподіяв ТОВ «Нова Пошта», матеріальну шкоду в розмірі 25 000 грн.

На вказаний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури - ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати оскаржуваний вирокВишгородського районного суду Київської області від 12.07.2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Також просить виключити з вироку обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що згідно матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_6 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких умисних злочинів та відбував покарання у виді позбавлення волі строком 7 років, невідбуту частину якого у подальшому замінено на більш м`яке покарання у виді арешту, однак незважаючи на це, ОСОБА_6 продовжує вчиняти нові умисні кримінальні правопорушення проти власності. Тобто, обвинувачений жодних позитивних висновків не зробив, попереднє покарання не сприяло його виправленню і останній продовжує вести аморальний спосіб життя, що свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_6 , схильність останнього до вчинення злочинів та неможливість його виправлення і запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства.

Також вказує, що при врахуванні такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, судом не наведено у вироку жодного аргументу, а визнання ОСОБА_6 своєї вини, не може свідчити про щире каяття, а лише підтверджує його бажання уникнути справедливого покарання за нові умисні кримінальні правопорушення, вчинені в межах строків погашення попередньої судимості.

Крім того апелянт вважає, що суд, посилаючись на роз`яснення викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року помилково не врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки факт засудження ОСОБА_6 за вчинення попередніх злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 405 КК України, не утворює повторності по відношенню до вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ч. ст. 190 КК України, яке мало місце 25.08.2021року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження №0000310 та апеляційні доводи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового розгляду, після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винними у вчиненні кримінального правопорушення та надав пояснення з приводу обставин його вчинення, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не заперечувались.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Вирішуючи питання яке покарання слід призначити обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем реєстрації характеризується негативно, визнання ним вини на досудовому розслідуванні та сприяння органу досудового розслідування, його щире каяття, що всупереч апеляційним твердженням прокурора, суд обгрунтовано визнав обставиною, яка пом"якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання призначив ОСОБА_6 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, а також за сукупністю кримінальних правопорушень у виді обмеження волі та ухвалив рішення про звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому, посилаючись на висновки викладені у пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, згідно яких у разі, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, суд зазначив, що така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочину, на яку орган досудового розслідування посилається в обвинувальному акті, судом не встановлена.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного невизнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки, як вірно зазначає прокурор, факт засудження ОСОБА_6 за вчинення попередніх злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 405 КК України, не утворює повторності по відношенню до вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ч. ст. 190 КК України, яке мало місце 25.08.2021року, а тому рецидив злочину, згідно положень ст. 67 КК України, слід визнати обставиною, що обтяжує покарання. При цьому, визнання апеляційним судом цієї обтяжуючої покарання обставини не впливає на обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, а тому не вбачає підстав для посилення призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних првопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Цих вимог закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не порушив та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 та ч.2 ст. 190 КК України, вид і розмір якого в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, яке на переконання колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого виду покарання за ч.2 ст. 190 КК України, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

При цьому колегія суддів зауважує, що в обгрунтування вимог апеляційної скарги в цій частині, прокурор вказує лише на необхідність призначення більш суворого розміру покарання, а не його виду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку у зв"язку з неправильним звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні умови і підстави.

При цьому рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивованим, проте ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки не навів у вироку обґрунтованих підстав, за наявності яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а лише послався на його щире каяття, визнання вини на досудовому розслідуванні та сприяння органам досудового розслідування.

На переконання колегії суддів, судом не надано належної оцінки встановленим конкретним обставинам вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, способу та характеру їх вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, аналізу даних про особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки рішення суду першої інстанції про застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим та таким, що спрятиме меті покарання.

Не надав суд належної оцінки і тій обставині, що будучи засудженим за умисні кримінальні правопорушення вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.09.2015 року, а саме за ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 405 КК України до покарання у виді 7-ми років позбавлення волі, ОСОБА_6 після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та спростовує висновок суду про можливість перевиховання і виправлення останнього без реального відбування покарання та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, а тому рішення про застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає невиправдано м`яким заходом примусу.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, а тому ухвалений стосовно нього вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст. 407 та правилами ст. 420 КПК України, за яким ОСОБА_6 повинен реально відбувати призначене судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, оскільки саме таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, яке буде відповідати загальним засадам призначення покарання та спрятиме меті покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 12 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0000310стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням - скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:

- за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_6 з моменту звернення цього вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3