Справа №755/2106/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2878/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, зокрема:

-вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 31.01.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 1 рік;

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 31.01.2023 року, більш суворим, призначеного даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, 20.12.2022 року приблизно о 15:45, ОСОБА_8 , проходив повз ТЦ «Квадрат», що розташований по бул. Перова у м. Києві, де біля одного з житлових будинків, на землі знайшов поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору. Будучи особою, що вживає наркотичні засоби, ОСОБА_8 припустив, що знайшов чиюсь закладку наркотичного засобу - метадону. Після чого, ОСОБА_8 підняв із землі знайдений ним поліетиленовий згорток та впевнився, що дійсно у даному згортку міститься кристалічна речовина, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону.

У цей час у ОСОБА_8 виник протиправний умисел спрямований на незаконне зберігання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону. Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 помістив незаконно придбаний ним поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, до лівш внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений та став незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_8 зберігаючи при собі поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, пішов по своїм особистим справам.

У цей же день, тобто 20.12.2022 року приблизно о 16:10, за адресою: м. Київ, вул. Кибальчича, 13-Б, працівниками Дніпровського УПГУ НП в м. Києві, було зупинено ОСОБА_8 , який повідомив, що зберігає при собі поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. У подальшому, 20.12.2022 року в період часу з 16:57 до 17:04, за адресою: м. Київ, вул. Кибальчича, 13-Б, співробітниками поліції, у присутності двох понятих було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_8 добровільно дістав з лівої внутрішньої кишені куртки, в яку він був одягнений та видав працівникам поліції поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,173 г, який він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/55874-НЗПРАП від 10.01.2023 року:

1. Надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено.

2. Надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в наданій речовині становить 0.173 г.

Метадон (фенадон), згідно зі Списком № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці II « Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме 0,02 грам.

На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року 1 місяці позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі та покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 31.01.2023 року у виді 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

Так, зазначає, що судом встановлено, що інкримінований кримінальний проступок ОСОБА_8 вчинив 20 грудня 2022 року, до ухвалення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Таким чином, прокурор зазначає, що з урахуванням висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17, попереднє покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 31.01.2023 року щодо ОСОБА_9 , не підлягає складанню чи поглиненню, та має виконуватись самостійно.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Із вироку суду вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції розглянув у порядку ст. 381-382 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 вчинив 20 грудня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року.

Між тим, доводи апеляційної скарги про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України та необхідність самостійного виконання попереднього вироку слід визнати слушними.

Так, 15 лютого 2021 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №760/26543/17 (провадження №51 - 3600 кмо 20) сформувала висновок щодо застосування норми права, згідно з яким, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент ухвалення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Тобто, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КК України покарання, яке слід відбувати реально, повинен був ухвалити рішення про окреме виконання попереднього вироку від 31 січня 2023 року, за яким обвинуваченого було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Однак, місцевим судом не враховано зазначеного вище висновку об`єднаної палати та неправильно застосовано приписи ч.4 ст.70 КК України, які не підлягали застосуванню.

Відтак, оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок, оскільки покарання за попереднім вироком місцевого суду не складається за правилами ст.70 КК України, а підлягає самостійному виконанню, що є погіршенням становища обвинуваченого. Такий підхід щодо форми судового рішення узгоджується з постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі №212/7450/19 (провадження № 51-4933 км 20).

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 417, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК - виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: