ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/2308/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/200/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено:

-за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 08 лютого 2013 року приблизно в 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спільно з невстановленою під час досудового розслідування особою приїхали до кв. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Під час бесіди ОСОБА_8 попросила ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з`їздити до квартири АДРЕСА_3 , з метою допомогти їй щодо виселення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 08.02.2013 приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і невстановлена особа, приїхали до кв. АДРЕСА_3 , та реалізуючи свій намір щодо виселення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з квартири, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , невстановлена особа ударом ноги вибила вхідні двері. Після чого, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і невстановлена особа увійшли до квартири, де перебували, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Проникнувши до квартири у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та невстановленої особи виник умисел на відкрите заволодіння майном мешканців квартири. Реалізуючи свій злочинний умисел, виконуючи вказівки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена особа, діючи умисно, узгоджено, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи вимоги ОСОБА_11 щодо повернення його майна, відкрито заволоділи чужим майном, а саме: мобільним телефоном «Samsung», моделі Х 700, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 9100 від 27.09.2013, 160 гривень, монітором торгової марки «Samsung», діагоналлю 21 дюйм, вартістю 720 гривень, системним блоком торгової марки Rline Pentium 4c DVD rw 48-24-48, з оперативним запам`ятовуючим пристроєм об`ємом 512 Мб, оперативним запам`ятовуючим пристроєм на 256 Мб, вінчестером на 40 Гб, материнською платою з процесором, вартістю 500 гривень, DVD-програвачем «Daewoo» hc 4130x серійний номер: SA 54008143, вартістю 50 гривень.

Крім того, 29 вересня 2020 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, реалізуючи єдиний спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 прибули за адресою: АДРЕСА_4 , де побачили, що територія, прилегла до вказаного будинку, огороджена металевими трубами, які вкопано в землю. Продовжуючи реалізацію сумісного злочинного умислу, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не може завадити, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 дістали із землі дві металевих труби, що належать потерпілому ОСОБА_15 загальна вартість яких, згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 186 від 16.12.2020, складає 650 грн.

Крім того, 04 лютого 2021 року приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Джанкойська, під приводом здійснення дзвінка отримав від ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_4 , у тимчасове користування мобільний телефон марки «Samsung J5», належний останньому. Після цього реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , достовірно розуміючи для себе, що повертати мобільний телефон не має наміру та користуючись довірою ОСОБА_16 , заволодів мобільним телефоном марки «Samsung J5», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи « 26 від 15.02.2021 складає 2 000 грн. 00 коп., після чого ОСОБА_7 , покинув місце вчинення злочину з мобільним телефоном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

01 липня 2021 року, у денний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебував у кафе «Поляна сказок», яке розташовано за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 30, де зустрів раніше незнайомого ОСОБА_17 , з яким в нього зав`язалась бесіда. В ході вказаної бесіди у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізовуючи вказаний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повідомив останньому неправдиву інформацію та переконав ОСОБА_17 передати йому, для здійснення дзвінка по справі, на декілька хвилин, його мобільний телефон марки «Redmi 9C Midnight Gray 2Gb Ram 32 Gb Rom», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 130 від 27.07.2021 складає 3 334 гривень 00 копійок. ОСОБА_17 , повіривши в щирість намірів ОСОБА_7 , передав останньому свій вищевказаний мобільний телефон, де в нього раптово виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману та подальше обертання його на свою користь.

Крім того, 01 серпня 2022 приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 244, біля магазину «Посад» в період військового стану поширеного на території України, будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-І від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», вчинив умисні дії з таємного викрадення мобільного телефону ОРР А31, що належить ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

01 серпня 2022 року, ОСОБА_7 перебуваючи приблизно о 17:00 за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 244 біля магазину «Посад», за яким знаходиться саморобний стіл з лавками, разом зі своєю знайомою ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та потерпілою ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та з іншими особами, розпивав алкогольні напої. Знаходячись за вказаною адресою, на вищевказаному самооборонному столі ОСОБА_7 побачив мобільний телефон, який належить потерпілій ОСОБА_18 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону ОРРО А31, належного ОСОБА_18 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій і бажаючи їх настання, впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу взяв мобільний телефон марки ОРРО А31 (СРН2015) 4/64 GB, imei НОМЕР_1 , який знаходився на саморобному вищезазначеному столі та поклав його до своєї сумки, після чого покинув місце скоєння злочину. Довівши злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , згідно договору про надання фінансового кредиту та застави ДОН від 03.08.2022 року позичив вище зазначений телефон в Повне товариство «ЛОМБАРД ДОНКРЕДИТ ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДЛЬНІСТЮ ІНТЕР-РІЕЛТІ «І КОМПАНІЯ» (код ЕДРПОУ 30416462), за що отримав кредит на суму 2 494, 4 грн., тим самим обернув викрадене майно на власну користь та розпорядився ним на свій розсуд.

Крім цього, 02 серпня 2022 року приблизно о 05:00 знаходячись за адресою: м. Харків, проспект Науки, 64, громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в період військового стану поширеного на території України, будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-І від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», за допомогою мобільного телефону ОРРО А31, що належить ОСОБА_18 , шляхом зняття з банкомату грошових коштів, вчинив умисні дії з таємного викрадення коштів з банківської картки «Приват Банк» № НОМЕР_2 у сумі 4002 грн., які належали ОСОБА_18 .

Так, напередодні, 01 серпня 2022 приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 244, біля магазину «Посад» вчинив умисні дії з таємного викрадення мобільного телефону ОРРО А31, що належить ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Маючи при собі мобільний телефон ОРРО А31, що належить ОСОБА_18 та який ОСОБА_7 01.08.2022 шляхом вільного доступу взяв з поверхні саморобного столу під час розпиття спиртних напоїв біля магазину «Посад» по вул. Клочківська, 244 в м. Харкові, відкривши в телефоні розділ «СМС-повідомлення» та побачивши в них повідомленні від АЬ «Приват Банк» з чотиризначним паролем, ймовірно від банківської картки, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської картки, належних ОСОБА_18 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на вулиці за вказаною вище адресою, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, шляхом вільного доступу, скориставшись мобільним телефоном ОРРО А31, що належить ОСОБА_18 зняв грошові кошти з банківської картки «Приват Банк» № НОМЕР_2 , які належали ОСОБА_18 . Довівши злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 покинув місце вчиненні кримінального правопорушення-злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що судом не було враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він: вчинив злочини у сфері проти власності, діючи при цьому повторно та за попередньою змовою групою осіб; один із злочинів за ч.4 ст.185 КК України вчинив в умовах воєнного стану та згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за яке передбачено покарання на строк від 5 до 8 років позбавлення волі; суспільно-корисною працею не займається, офіційно не працевлаштований. Зауважив, що ОСОБА_7 під час досудового слідства ніякої допомоги органам досудового розслідування не надавав та жодним чином не сприяв його розкриттю. Також зауважив, що суд, визнаючи пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, не навів у вироку в чому саме воно виразилося. Просить з мотивувальної частини вироку виключити щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .. Ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 :

-за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація дій останнього за ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.185, ст.70 КК України 5 років позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції остаточне покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, то вони є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, офіційно не працює, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.

Однак суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений вчинив ряд корисливих злочинів проти власності, діючи при цьому повторно та за попередньою змовою групою осіб; один із злочинів, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів ч.4 ст.185 КК України, вчинив в умовах воєнного стану, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Крім того, висновки суду про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень, є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений або хтось із його близьких родичів відшкодував чи вживав заходів на відшкодування завданих потерпілим матеріальних збитків, що свідчить про відсутність щирого каяття.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі показань потерпілих та інших доказів.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючими покарання ОСОБА_7 обставинами «щире каяття», «активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття», «активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень».

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування його під вартою з 06.09.2022 року по 30.11.2022 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: