Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4760/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/4760/16-к за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_10 та прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України,

ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2021 року, ОСОБА_12 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Цим же вироком, ОСОБА_13 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_14 про відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди в сумі 548600,00 гривень відмовлено.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради про стягнення витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_10 відмовлено.

В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок Корольовського районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених винними у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, застосувавши до них міру покарання позбавлення волі. Вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом не надана належна оцінка доказам, порушені вимоги щодо допустимості доказів та засад безпосередності дослідження судом доказів, які містяться в матеріалах справи. Зазначає, що обвинувачені скоїли щодо нього тяжкий злочин, після побиття ОСОБА_12 та ОСОБА_13 він більше трьох тижнів лікувався в лікарні, взагалі протягом 2009-2011 років п`ять разів лікувався в лікарні, протягом 11 місяців гноїлася права нога, його фізичні та душевні страждання були дуже сильними. Після події, що сталася, зазначає, що відчуває гострий головний біль, з`явились міжхребцеві грижі, постійні та тривалі болі в спині, оніміння в ногах. Вказує, що всі обставини вчинення обвинуваченими щодо нього злочину підтверджується доказами, дослідженими в суді, показаннями свідків.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 і ОСОБА_13 визнати винними у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та призначити їм покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах протягом 3 років, на підставі ст.54 КК України позбавити обвинувачених спеціальних звань, на підставі ст.49 КК України звільнити останніх від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Крім того, прокурор просить задовольнити позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту бюджету і фінансів Житомирської міської ради про стягнення 2645, 17 грн витрат на лікування потерпілого. Мотивує свої вимоги тим, що суд безпідставно зазначає у вироку про неналежність та недопустимість практично усіх доказів та документів, наданих стороною обвинувачення. Вказує, що стороною захисту дійсність повноважень слідчих поставлена під сумнів лише в судових дебатах, у зв`язку з чим сторона обвинувачення була позбавлена можливості довести зворотнє і надати додаткові докази на спростування тверджень сторони захисту, що лягли в основу виправдувального вироку. Окрім того, зазначає, що судом не надано оцінки реєстру матеріалів досудового розслідування, в якому зазначено про прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення, які свідчать про те, що процесуальні дії та слідчі дії здійснювалися уповноваженими особами, а також те, що ОСОБА_14 мав статус потерпілого, що також зазначеного в його анкетних даних в обвинувальному акті. Посилається на необґрунтованість висновків суду щодо ненадання доказів про порушення кримінальної справи, оскільки відомості про порушення кримінальної справи містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також постанова про порушення кримінальної справи оскаржувалась ОСОБА_13 в судовому порядку та була залишена в силі. Наголошує про безпідставність висновку суду про визнання витягу з ЕРДР недопустимим доказом, оскільки він не містить відповідно до ст.84 КПК України відомостей які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Вказує, що твердження суду про те, що заява ОСОБА_10 та протокол усної заяви про злочин не зареєстровані в установленому порядку та стороною обвинувачення не надано доказів того, яким чином обидва документи прийняті до прокуратури Корольовського району не відповідає дійсності, оскільки відсутність штампу вхідної кореспонденції прокуратури на вказаних документах не спростовує факту звернення ОСОБА_10 до прокуратури з приводу його побиття ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , судом не надано оцінки рукописним резолюціям, вчиненим на заяві керівником прокуратури та безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про надання доказів реєстрації матеріалів за заявою ОСОБА_10 у книзі обліку заяв і повідомлень про злочин прокуратури Корольовського району та присвоєння їм номера №148/1-09, чим порушено принцип змагальності. Судом безпідставно не прийнято до уваги довідку №635 КУ Центральна міська лікарня №1 про звернення ОСОБА_10 до травмпункту безпосередньо після вчинення стосовно нього злочину, яка підтверджує наявність у нього тілесних ушкоджень 20.11.2009 року о 03 год 10 хв. та в сукупності з іншими доказами доводить вину обвинувачених у вчиненні ними злочину стосовно ОСОБА_10 . Прокурор аргументує свої вимоги також тим, що проведення судово-медичним експертом ОСОБА_15 до порушення кримінальної справи судово-медичного дослідження (обстеження) ОСОБА_10 на підставі направлення заступника начальника Корольовського району РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_16 , на підставі якого було складено «Акт судово-медичного дослідження (обстеження)» №3886 не суперечить нормам чинного на той час кримінально-процесуального законодавства. Вказує, що судом помилково здійснено оцінку вказаного акту в частині ототожнення судово-медичного обстеження з проведенням такої слідчої дії, як освідування особи. Вважає аргументи суду про неналежність та недопустимість як доказу висновку експерта №151 та постанови про її призначення від 13.07.2011 є неприйнятими, суд порушуючи принцип змагальності відмовив у задоволенні клопотання про надання доказів щодо призначення експертизи уповноваженою особою, наявності на момент призначення порушеної кримінальної справи тощо. Вказує, що необхідність участі кількох експертів при проведенні експертного дослідження за постановою ОСОБА_17 від 13.07.2011 року могла бути визначена начальником судово-медичної експертизи, при цьому нейрохірург ЖОКЛ ОСОБА_18 та травматолог ЖОКЛ ОСОБА_19 відповідно до п.4 «Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної екпертизи» мали право брати участь в якості експертів при проведенні даної експертизи. Зазначає також, що при ознайомленні в порядку ст.290 КПК України з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки, а тому свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії ст.290 КПК України доступу до матеріалів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерту. Зазначає, що суд визнаючи недопустимим доказом дані, викладені у висновку експерта №159 від 21.22.2011 необґрунтовано вказав, що до матеріалів судового провадження не надано постанови, яка б виносилась саме ст.слідчим прокуратури м.Житомира ОСОБА_17 і саме 14.10.2011 року, яка б свідчила про призначення судово-медичної експертизи і яка б слугувала підставою для проведення експертизи, однак вказана постанова долучена до матеріалів судового провадження та безпосередньо досліджувалась судом. Зазначає, що не зазначення слідчим у постанові про призначення саме додаткової експертизи та іншого номера справи №11/-85-32 замість №11/085032, що є технічною опискою, не може бути підставами для визнання висновку експерта №159 неналежним та недопустимим доказом. Також не відповідає і вимогам кримінально-процесуального закону і визнання судом неналежними та недопустимими даних, викладених у висновку експерта №1582 від 17.06.2013 та висновку експерта №1583 від 17.06.2013 року, оскільки не зазначення в постановах про призначення експертизи установи, якій доручається її проведення не свідчить про те, що така експертиза проведена експертом без відповідного доручення. При цьому вказує, що оскільки стороною захисту питання про проведення експертизи неналежним експертом порушено лише в судових дебатах, сторона обвинувачення була позбавлена можливості надати суду докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження щодо доручення проведення вказаної експертизи саме експерту Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради. Необґрунтованими є висновки суду, що при проведенні експертиз, за результатами яких виготовлено висновки №1582, №1583 експерт ОСОБА_20 не був повідомлений про кримінальну відповідальність. Також прокурор вказує, що суд безпідставно робить висновок, що висновки експерта №151, додаткового висновку експерта №159, висновки експерта №1582, 1583 ніяким чином не підтверджують вину обвинувачених, оскільки фактичні підсумки стосовно терміну і обставин утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень є припущеннями, проте форма відповіді експерта у формі словосполучень у вигляді «могли б бути, можливо, могла б бути, могли утворитися» тощо, є прямими відповідями на конкретно поставлені слідчим питання у відповідних постановах про призначення судово-медичних експертиз, а не припущеннями як встановив суд. Стосовно визнання недопустимим доказом протоколів від 23.11.2011 року про пред`явлення потерпілому ОСОБА_21 фотознімків для впізнання, а також протоколів від 13.06.2013 року про пред`явлення свідку ОСОБА_22 фотознімків для впізнання, слід зазначити що ст.174 КПК України (в редакції 1960 року) не містить імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно оригіналів фотознімків і використання фотокопій таких знімків належної якості закону не суперечить. Зазначення суду про різкі відмінності у зовнішності та одязі осіб, які пред`являються для впізнання є необґрунтованим, оскільки визначення критерію наявності різких відмін у зовнішності та одягу є суб`єктивними та оціночним. Прокурор вказує, що підставою для визнання зазначених доказів недопустимими була якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій, а не порушення вимог процесуальної форми їх проведення, зокрема не зазначення повної адреси проживання потерпілого, некоректне цитування в бланку протоколу змісту ст.127 КПК України, роз`яснення потерпілому змісту ст.385 КПК України, участь понятих в розкладанні фотознімків, які пред`являються для впізнання, не зазначення дати народження та проживання ОСОБА_22 , зазначення дати подій 2011 роком, а не 2009 роком, не може вважатися істотним порушенням прав учасників слідчої дії. Також прокурор вказує, що помилковим є висновок суду щодо визнання недопустимим доказом протокол відтворення обстановки й обставин подій за участі потерпілого ОСОБА_10 31.08.2011 року, так як учасникам слідчої дії не роз`яснено їх права та обов`язки, однак залучені до цієї слідчої дії в якості статистів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не потребували додаткового роз`яснення їх прав та обов`язків в розумінні ст.85 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки приймали участь в якості статистів та не були наділені процесуальними правами та обов`язками. Крім того, зазначає про невідповідність вимогам кримінально-процесуального закону визнання недопустимим і неналежним доказом даних, викладених у протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 від 25.04.2013 року, у протоколі слідчого експерименту від 16.05.2013 року за участю свідка ОСОБА_25 та у протоколі слідчого експерименту від 25.04.2013 року за участю свідка ОСОБА_22 . Вказує, що кримінально-процесуальний закон не містить вимог щодо зазначення у протоколі слідчого експерименту відомостей стосовно того, кому належить мобільний телефон який використовувався у ході проведення вказаної слідчої дії, який номер та характеристики мав цей технічний засіб фіксації та де він мав зберігатися. Вказує, що доводи суду що ілюстративні таблиці не мають відношення до вищезазначених протоколів слідчого експерименту не відповідає дійсності, оскільки про виготовлення такої таблиці зазначено в самому протоколі слідчого експерименту, а також сама назва фототаблиці та її зміст свідчить про те, що вона є невід`ємним додатком до самого протоколу слідчої дії. Крім того, прокурор вказує, що показання свідка ОСОБА_26 , ОСОБА_25 та ОСОБА_22 відображені у вироку неповно, не узгоджуються із звукозаписом судового засідання, а оцінюючі показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 суд не взяв до уваги, що останні є колишніми працівниками міліції та мають власну зацікавленість у виправданні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Прокурор вказує, що неналежна оцінка судом доказів, стала причиною ухвалення передчасного та необґрунтованого рішення та свідчить про неповноту судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги, заперечення обвинувачених та їх захисника щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України встановлено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України (в редакції 2012 року) суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно зі ст. 370 КПК України (в редакції 2012 року), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України (в редакції 2012 року). Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно вимог ст. 420 КПК України (в редакції 2012 року), суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Згідно із ст.409 КПК України (в редакції 2012 року), підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України (в редакції 2012 року) істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК України (в редакції 2012 року) та роз`яснень, які містяться в п. п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів; прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду та ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дотримано не було, а викладені у вироку висновки про те, що зібраними у провадженні доказами не підтверджено вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним у ньому доказам в їх сукупності.

Так, виправдовуючи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ними злочину, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та прямих доказів винуватості обвинувачених.

В той же час, суд, виклавши у вироку докази обвинувачення не проаналізував їх, не дав їм належної правової оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку на підтвердження чи спростування встановлених судом обставин кримінального провадження, допустив вибірковість у оцінці доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення та побудував виправдувальний вирок виключно на запереченнях самих обвинувачених проти пред`явленого їм обвинувачення та визнані переважної більшості доказів неналежними та недопустимими.

При цьому, суд не звернув уваги на те, що показання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, в тому числі показанням потерпілого ОСОБА_10, свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , яким суд першої інстанції взагалі ніякої оцінки не надав, не проаналізував, суперечать письмовим доказам, що ставить під сумнів висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в інкримінованому їм злочині.

Згідно положень ч. 2 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію» № 565-ІІ від 20.12.1990 р. зі змінами та доповненнями, міліція в Україні державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Статтею 20 Закону України «Про міліцію» передбачено, що працівник міліції при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам.

Диспозиція ч.2 ст.365 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, передбачала відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, - супроводжуються: насильством або з погрозою застосування насильства, застосування зброї або спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Така позиція повною мірою узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові № 13-57кс18 від 5 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к.

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне - у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винної особи потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК.

Крім того, Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 26 грудня 2003 року №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» зазначав, що відповідальність за ст. 365 КК настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її владними чи службовими повноваженнями. При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину, як правило, не впливають.

Апеляційним судом встановлено, що наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007 молодшого сержанта міліції ОСОБА_13 призначено на посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС (далі - інспектор ДПС).

Наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007 сержанта міліції ОСОБА_12 призначено на посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС.

Згідно з посадовою інструкцією, до функціональних обов`язків інспектора дорожньо-патрульної служби серед іншого входить несення дорожньо-патрульної служби, забезпечення безпеки дорожнього руху і належного громадського порядку на території обслуговування, неухильно дотримуватись законності в службовій діяльності.

Статтями 2, 3, 5 Закону України "Про міліцію" визначено, що основними завданнями міліції являється забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав та свобод, законних інтересів. Діяльність міліції базується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.

Відповідно до вимог статті 12 Закону України «Про міліцію», міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції.

У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян.

Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно статті 13 Закону України «Про міліцію», працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

Статтями 264 та 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) передбачено, що особистий огляд може провадитись уповноваженими на те посадовими особами органів внутрішніх справ. Особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі.

Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у ст.ст. 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.

Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Інспектори ДПС ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами - представниками влади, наділеними спеціальними службовими повноваженнями при несенні служби по охороні громадського порядку, а саме, маючи право затримувати осіб, які вчинили адміністративне правопорушення та застосувати при цьому міри фізичного впливу, діючи у групі без попередньої змови, явно перевищили свою владу та службові повноваження за наступних обставин.

Так, відповідно до постової відомості розстановки нарядів дорожньо- патрульної служби на 19.11.2009, інспектори ДПС ОСОБА_28 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 19.11.2009 о 22 год. 30 хв. заступили на службу у складі нарядів дорожньо-патрульної служби для забезпечення безпеки дорожнього руху на території м. Житомира та здійснювали чергування до 08 год. 00 хв. 20.11.2009.

Близько 01 год. 00 хв. 20.11.2009 черговий ВДАІ УМВС України в Житомирській області повідомив наряд ДПС, до складу якого входили ОСОБА_28 та ОСОБА_27 , про те, що до чергової частини надійшло повідомлення, відповідно до якого неподалік магазину "Овал", що розташований вул. Космонавтів у м. Житомирі, виявлено водія автомобіля "Volkswagen Caddy", який ймовірно перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Прибувши до вказаного місця на службовому автомобілі ВАЗ-21214, д.н.з. НОМЕР_1 , останні помітили, що автомобіль "Volkswagen Caddy" рухається у напрямку дворів житлових будинків, що розташовані неподалік від магазину.

Після того, як вказаний автомобіль зупинився неподалік від житлового будинку №19 по вул. Селецькій у м. Житомирі, ОСОБА_28 та ОСОБА_27 підійшли до нього з метою перевірки документів водія на право керування транспортним засобом.

Під час перевірки встановлено, що автомобілем керував ОСОБА_26 , а власником автомобіля є ОСОБА_14 , який перебував на передньому пасажирському сидінні.

Оскільки під час розмови інспектори ДПС встановили, що водій ймовірно перебуває у стані алкогольного сп`яніння, останні прийняли рішення про його доставку до медичного закладу для проходження освідування та повідомили чергового про необхідність прибуття на місце події іншого наряду ДПС з метою нагляду за транспортним засобом, оскільки його власник також перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Близько 01 год. 20 хв., 20.11.2009 на місце події для нагляду за автомобілем "Volkswagen Caddy", д.н.з. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_21 , на службовому автомобілі ВАЗ-2107, д.н.з. НОМЕР_3 , прибули інспектори ДПС ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Перебуваючи на вулиці неподалік власного автомобіля, ОСОБА_14 виявив відсутність зв`язки ключів від автомобіля та своєї квартири, у зв`язку із чим став шукати номер «телефону довіри» МВС для того, щоб поскаржитись на дії працівників міліції.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вийшли з автомобіля та підійшли до ОСОБА_10 , запитуючи в останнього для чого йому необхідний телефон, а також просили надати для перевірки документи, які підтверджують право володіння та керування транспортним засобом.

У зв`язку з відмовою ОСОБА_10 пред`явити документи ОСОБА_12 , перебуваючи неподалік від житлового будинку №19 по вул. Селецькій м. Житомира, не маючи на те будь-яких законних підстав, не висуваючи будь-яких законних вимог, без попередження, за відсутності загрози життю або здоров`ю громадян чи свого власного, як працівника міліції, явно перевищуючи надану йому владу, застосував фізичну силу, схопивши правою рукою ОСОБА_10 за шию та притиснувши останнього до кузова належного йому автомобіля "Volkswagen Caddy". В той же час ОСОБА_13 , всупереч вимогам ст.ст. 264 та 265 КУпАП, діючи умисно, з метою недопущення повідомлення ОСОБА_29 на «телефон довіри» МВС про вчинення відносно нього протиправних дій співробітниками ДПС, перевищуючи владу та свої службові повноваження, провів його особистий огляд за відсутності двох понятих, із лівої кишені куртки останнього незаконно вилучив мобільний телефон «iPhone 3G», який належав ОСОБА_21 , при цьому жодних протоколів не складав.

Помітивши, що з однієї з кишень куртки зник належний йому мобільний телефон, ОСОБА_14 зробив з цього приводу зауваження працівникам міліції.

Після цього ОСОБА_13 , не маючи на те будь-яких законних підстав, не висуваючи будь-яких законних вимог, без попередження, за відсутності загрози життю або здоров`ю громадян чи свого власного, як працівника міліції, явно перевищуючи надану йому владу, умисно наніс удар кулаком правої руки в область грудної клітини ОСОБА_21 . Від отриманого удару потерпілий нахилився верхньою частиною тулуба у бік ОСОБА_13 . У той же момент, останній розуміючи, що ОСОБА_14 більш фізично розвинутий та може чинити опір його незаконним діям, натягнув нижню частину куртки на руки та голову потерпілого та умисно наніс не менше двох ударів кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_21 . Унаслідок нанесення зазначених ударів, потерпілий впав на коліна, після чого прикрив голову обома руками.

Водночас, ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що ОСОБА_13 вчиняє неправомірні дії, бажаючи об`єднати зусилля для досягнення єдиного злочинного наміру, спрямованого на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_21 , діючи за мовчазною згодою з ОСОБА_13 , приєднався до останнього, після чого вони вдвох нанесли не менше двох ударів руками та ногами в область голови ОСОБА_10 .

За декілька хвилин працівники міліції припинили наносити удари, у зв`язку з чим ОСОБА_14 підвівся та спробував втекти від них до під`їзду будинку. Наздогнавши його, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , продовжили свої активні протиправні дії, спрямовані на перевищення своїх службових повноважень, групою осіб, нанісши не менше двох ударів ногами в область ніг потерпілого. Від нанесених ударів ОСОБА_14 повалився на землю, а вказані працівники міліції умисно продовжили наносити удари руками на ногами у ділянку голови та ніг потерпілого.

Припинивши наносити удари, інспектори ДПС ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , застосовуючи фізичну силу, поклали ОСОБА_10 на живіт обличчям до землі та задля позбавлення його можливості підвестись, утримуючи руки останнього, сіли на спину потерпілого та перебували у такому положенні до моменту приїзду на місце події іншого екіпажу ДПС.

Внаслідок застосування фізичного насильства ОСОБА_21 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді синців в навколоорбітальних ділянках, в скроневій ділянці справа, лобно-скроневій ділянці зліва, на правій щоці, саден в ділянці зовнішнього кута правої брови, крововиливів підслизову нижньої губи, саден на слизовій верхньої губи та струсу головного мозку, яка є легким тілесним ушкодженням з короткочасним розладом здоров`я; закритого перелому головки середньої фаланги 4-го пальця правої кисті, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я; перелому шиловидного відростку лівої ліктьової кістки, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я; масивної підшкірної гематоми на правій гомілці, яка відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я.

Таким чином, інспектор ДПС сержант міліції ОСОБА_12 та молодший сержант міліції ОСОБА_13 , будучи працівниками правоохоронного органу, перевищили владу та службові повноваження, тобто умисно групою осіб без попередньої змови вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувались насильством, за відсутності ознак катування, тобто вчинили злочин, передбачений ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що події відбувались з 19 на 20 листопада 2009 року, він зі своїм напарником ОСОБА_13 заступили на несення служби по забезпеченню безпеки дорожнього руху і охорони громадського порядку Богунської території м.Житомира. Близько опівночі черговим по управлінню надійшло орієнтування про те, що в районі Польової біля магазину «Овал» їздить автомобіль «Фольксваген Кадді» білого кольору, де водій перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Через деякий час черговий по управлінню їм передав інформацію що необхідно прослідувати в район цього магазину, щоб надати допомогу іншому екіпажу, який зупинив даний автомобіль. Ними було виявлено, що в дворах будинку біля магазину «Овал» стоїть «Фольксваген Кадді», а ззаду патрульний автомобіль «Ніва». Там були працівники міліції ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які повідомили, що водій у них в авто, а власник збоку свого автомобіля, їм необхідно прослідувати на медичний огляд, а їм повідомили, що необхідно залишитись біля автомобіля, оскільки у власника є ключі від авто, і він в будь-який момент може поїхати в нетверезому стані. Ще повідомили, що власник був дуже в нетверезому стані, спирався на свій автомобіль, неодноразово падав. Під час того як вони спілкувалися, вийшов ОСОБА_32 , дуже важко розмовляв, намагався зателефонувати комусь, але не міг, оскільки не міг попасти на необхідну клавішу на телефоні. Було видно що одяг був брудний, обличчя також було брудне. Він присів на пасажирське сидіння свого авто, а ОСОБА_30 і ОСОБА_33 прослідували на медичний огляд. Оскільки на вулиці було холодно, вони присіли в патрульний автомобіль, через деякий час, з пасажирського сидіння вийшов ОСОБА_10, впав, там щось зачепившись за руку, підійшов до них, нагнувся хотів щось запитати, перепитавши, він зрозумів що він питає де водій, знову вони йому пояснили що водія повезли на освідування. Він сперся на патрульний автомобіль, знову наклонився щось спитати, сперся на дзеркало заднього виду, загнув це дзеркало, він попросив відійти його, він відхилився назад, знову питав за свого товариша. Знову сперся на службовий автомобіль, намагався комусь додзвонитися, знову сперся на дзеркало і заламав його ще більше. Після чого він вийшов з автомобіля, зробив йому зауваження, на що у відповідь отримав удар кулаком в груди. Від даного удару він зробив декілька кроків назад і присів, оскільки було затруднене дихання. В цей час ОСОБА_34 , помітивши, що ОСОБА_32 наніс мені удар, вийшов з автомобіля, та намагався зробити йому зауваження та заспокоїти. ОСОБА_10 взяв ОСОБА_35 за формений одяг в районі кармана в області грудей, після чого тримав і не відпускаючи, в нього була вільна інша рука, не знає чи намагався його ударити, чи ні, але для забезпечення його безпеки, він піднявшись, взяв його за іншу руку. Після чого, вони намагалися його заспокоїти, але якось вони всі втрьох впали на землю. Після падіння, він з ОСОБА_36 швидко піднялися і намагалися утримувати ОСОБА_37 в лежачому положенні, щоб він не міг нанести їм удари для забезпечення своєї безпеки. Він тримав його за спину, прижавши його груди до землі, і вони намагалися йому надягнути кайданки, але він ногами намагався нанести удари їм, ОСОБА_38 був ближче до ніг, і він декілька разів ударив його не знає чи по тулубу, чи по чому. Після чого ОСОБА_38 взяв його за ноги, та тримав щоб він не міг нанести удари. ОСОБА_10 був набагато фізично сильніше ніж вони, він просто не міг фізично закласти руки за спину. Після чого вони просто тримали його обличчям до землі, намагаючись його заспокоїти. Він почав їм погрожувати, «що ви робите, я вас всіх по звільняю», що в нього є знайомі в прокуратурі на прізвище ОСОБА_39 , погрожував фізичною розправою, ОСОБА_38 почав кричати щоб хтось викликав допомогу, їм відгукнулася людина з 5 поверху, яка почала питати що трапилось. ОСОБА_38 повідомив що викличіть беркут, що їм треба допомога, людина сказала що зараз вийде і сам розбереться. Знаходячись в такому положенні, до них вийшла ця людина тримаючи пляшку пива в руках, подивився на цю ситуацію, питав кому потрібна допомога, вони пояснювали що їм, викличіть беркут, і він в цей момент зрозумів, що ця людина знайома ОСОБА_10, він сказав що ОСОБА_40 це ти, ми все зробимо, що треба підпишу. Зрозумівши що це його знайомий, ми набрали чергового, та повідомили що їм потрібно наряд беркута, ОСОБА_38 подзвонив першому екіпажу, щоб швидше їхали. Приїхали вони до них, допомогли надіти наручники і звести його на ноги. Після того як вони підняли ОСОБА_37 на його обличчі було видно що на ньому залишились сліди, що він намагався собі спричинити тілесні ушкодження, під час того як він лежав на землі, він бився головою об землю, при чому пояснюючи, що я вам зроблю. Вони побачили що в нього дійсно є пошкодження, кров виступала. В цей час ОСОБА_38 почав шукати свій значок, оскільки ОСОБА_32 відірвав його, підійшов до людини яка стояла там, а він с ОСОБА_41 і ОСОБА_42 намагалися посадити в автомобіль щоб повезти в лікарню для надання медичної допомоги. Під час посадки в автомобіль, ОСОБА_32 сам наніс собі удар об машину, він сів з ним, ОСОБА_38 присів за кермо автомобіля. Приїхавши до травмпункту, лікарі попросили зняти з нього кайданки, поведінка його знову була не зрозумілою. Почав кричати, вести себе агресивно. Не змігши його заспокоїти, самі лікарі викликали державну службу охорони, його вивели з даного приміщення, разом з ними доставили його до травмпункту, де теж він погрожував нам, погрожував своїм другом ОСОБА_43 , після надання необхідної допомоги, поїхали в райвідділ, де було складено відповідні адміністративні матеріали. На запитання прокурора, потерпілого і представника потерпілого у зв`язку із негативним ставленням від них відмовився давати відповіді на запитання, у захисника питань не було (а.239- 240 т.3).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_12 , коротко заявив, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення не вчиняв, свою вину не визнає, від дачі відповідей на запитання учасників процесу - відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_13 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та в суді першої інстанції дав показання, що з 19 на 20 листопада 2009 року, вони несли патрулювання з ОСОБА_12 в Корольовському районі для забезпечення безпеки дорожнього руху і громадського порядку, по радіозв`язку було передано орієнтування по автомобілю «Кадді» білого кольору, що по вул.Селецькій їздить особа з підозрою у стані алкогольного сп`яніння, голосно грала музика. Черговий екіпаж, який там був, зупинив даний автомобіль, через деяких час, їх черговий повідомив щоб вони під`їхали до даного наряду, щоб надати їм допомогу. Прибувши в двір по вул.Селецькій, стояли два автомобіля «Кадді» білого кольору і «Ніва». У складі екіпажу був ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які пояснили що даний водій знаходиться з явними ознаками алкогольного сп`яніння, і також є власник автомобіля, який перебував на пасажирському сидінні. Вони вирішили даного водія завезти на перевірку на стан алкогольного сп`яніння, а їх попросили залишилися біля автомобіля, щоб власник автомобіля нікуди не поїхав, не продовжував рух. Також пояснили вони їм, що власник автомобіля ОСОБА_10 перебував в стані алкогольного сп`яніння, шатаючись, погано розмовляв. Інший патруль поїхав до медичного закладу. Вони сіли до свого патрульного автомобіля, він сів за кермо, а ОСОБА_12 на пасажирське сидіння. Через деякий час вийшов власник, підійшовши до них, із запитаннями де водій, куди ви його діли, знову ми ж йому неодноразово пояснювали, що його повезли на медичний огляд. В цей момент він сперся на їх патрульний автомобіль, вивернув їм дзеркало бокове, йому було зроблено зауваження що це державне майно, що вони несуть за це відповідальність. Через хвилин до 5, знову власник запитував де водій, вони знову пояснили, знову він обперся в дзеркало, в цей момент ОСОБА_12 вийшов із патрульного автомобіля, щоб зробити зауваження. В цей час ОСОБА_32 наносить удар ОСОБА_12, він робить декілька кроків назад до задньої частини автомобіля. Він вибігає, щоб підійти до нього і попередити, щоб він не продовжував наносити удари ОСОБА_12. В цей момент ОСОБА_32 хватає його за формений одяг в районі кармана де висить нагрудний значок і він почув, що відлетів жетон. Просив щоб він відпустив, помітив як він знову починає замахуватися, в цей момент встає ОСОБА_12, і бере його за руку, не знає чи то він його хотів ударити, і починає він їх то до себе до від себе відштовхувати. Потім бере їх якось до себе, і вони всі втрьох падають на асфальт. Вони швидко піднялися на ноги, ОСОБА_32 почав махати ногами, щоб уникнути ударів, почали його затримувати, щоб уникнути його провокаційних дій. Він схватив його за ноги, так як він декілька разів його ударив, а ОСОБА_12 прижав його руками до спини, животом до низу. В цей момент ОСОБА_32 зробив йому декілька ударів по спині, він діставши телефон, включив на звукозапис диктофон, і в цей момент ОСОБА_32 починає битися головою об асфальт, ОСОБА_12 його запитує що ви робите, нащо ОСОБА_32 відповів, я вам зроблю, я вас по звільняю, в нецензурній лексиці, так як у нього зв`язки в прокуратурі, він називав неодноразово прізвище ОСОБА_39 . Після цього, почав кликати на допомогу, щоб визвали наряд беркуту, щоб допомогли, після цього голос з 5-го поверху почав питати, що сталося, він пояснив, що вони працівники міліції, щоб викликав наряд беркуту, нащо він сказав, зараз спуститься і розбереться. Через деякий час виходить невідомий громадянин, тримаючи бутилку пива в руці, почав ще раз запитувати що вони тут роблять, і кому потрібна допомога. Він подивився на ОСОБА_37 і відразу сказав, а ОСОБА_40 це ти, я все бачив, все що потрібно я підпишу, ми їх каже потягаєм по судах, і ми їх звільнимо. Побачивши що від нього допомоги не буде, подзвонив на чергову частину, щоб вони викликали їм допомогу, і іншому екіпажу, щоб запитати коли вони будуть, так як вони не справляються, так як він більш фізично розвинений, вони сказали, що вже під`їжджають, буквально до 5 хвилин вони приїхали, допомогли їм надягнути кайданки, підняти його з асфальту, він сказав що піде шукати свій жетон і сказав ОСОБА_12, що він побачив іншу людину яка стояла, щоб його запитати чи він все бачив. Так як в них не було часу відбирати пояснення, він взяв в цього свідка номер телефону, щоб в подальшому з ним зв`язатися і відібрати пояснення, бо вони були зайняті з власником автомобіля. Прийшовши вже до автомобіля, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 сиділи на задньому сидінні автомобіля, прослідувавши до лікарні, вони завели його в приміщення, лікар сказала зняти наручники, щоб його обстежити. Так як у нього були пошкодження, садна лиця, кров була на обличчі, щоб надати йому першу медичну допомогу. Коли зняли наручники, він знову почав себе агресивно поводити, на зауваження лікаря не реагував, поводив себе ще більш агресивніше. Працівники медичного закладу по кнопці викликали групу ДСО, щоб вони його заспокоїли, потерпілий не реагував, погрожував їм фізичною силою і звільненням. Працівники ДСО завезли його до травмпункту, в той момент ОСОБА_12 також почав знімати на телефон, як він себе агресивно поводив, і на зауваження не реагував. Потім працівники ДСО завезли його до Корольовського райвідділу для складання адміністративних матеріалів. На запитання прокурора, потерпілого і представника потерпілого відмовився давати відповіді на запитання, у захисника питань не було (а239-240 т.3).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_13 , коротко заявив, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення не вчиняв, свою вину не визнає, від дачі відповідей на запитання учасників процесу - відмовився.

Надаючи оцінку показанням обвинуваченим, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції відобразив їх у вироку не повно, не розмежував їх показання, хоча вони не є ідентичними, не проаналізував та будь-якої оцінки їм не надав.

Крім того, показання які висвітлені у вироку не в повній мірі відповідають тим показанням які обвинувачений ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , надавали в суді першої інстанції. Зокрема, згідно показань обвинувачених перший удар в груди ОСОБА_14 наніс обвинуваченому ОСОБА_12, а не ОСОБА_44 , схопив за формений одяг в районі кармана в області грудей ОСОБА_35 , а не ОСОБА_12 , після чого зі слів ОСОБА_12 , якось вони всі втрьох впали на землю. Зі слів ОСОБА_13 , ОСОБА_32 їх то до себе до від себе відштовхував, потім взяв їх якось до себе, і вони всі втрьох впали на асфальт, а не так як відображено у вироку, що впали вони на землю так як саме ОСОБА_32 не втримався на ногах. З вироку суду слідує, що після приїзду другого екіпажу для надання допомоги обвинуваченим, ОСОБА_27 застосував відносно ОСОБА_37 кайданки, в той час як в суді першої інстанції обвинувачені повідомили, що перший екіпаж повернувшись на місце події, допомогли саме їм надягнути кайданки на потерпілого.

У вироку не відображено показання ОСОБА_12 про те, що коли ОСОБА_32 вже лежав не землі, а вони із ОСОБА_13 утримували його, потерпілий ногами намагався нанести удари їм, ОСОБА_34 був ближче до ніг, і він декілька разів ударив його не знає чи по тулубу, чи по чому і під час посадки в автомобіль ОСОБА_10 сам наніс собі удар об машину, а також не відображено показання ОСОБА_13 в цій частині, що коли він схватив ОСОБА_37 за ноги, так як він декілька разів його ударив, а ОСОБА_12 прижав його руками до спини, животом до низу в цей момент ОСОБА_32 зробив йому декілька ударів по спині.

Апеляційний суд критично оцінює показання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , визнає їх неправдивими, не логічними, оскільки вони повністю спростовуються іншими доказами сторони обвинувачення: показаннями потерпілого, свідків, письмовими доказами провадження в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні в суді першої інстанції та апеляційної інстанції пояснив, що в ніч з 19.11.2009 року на 20.11.2009 року близько 01 години, він, від друга пішки повертався до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 . Свій автомобіль «Фольксваген Кадді» залишив поряд з кафе «Овал», що розташований неподалік його будинку. Підійшовши до машини, побачив своїх знайомих, сусідів, стояли, розмовляли. Оскільки був в нетверезому стані, взявся його підвезти сусід ОСОБА_26 , якого випадково зустрів біля магазину та який ще повідомив що метрів за 70 стоїть машина ГАІ і вони дивляться хто як сідає за кермо. Під`їхавши до під`їзду метрів 100, зупинились, біля них з лівого боку зупинилась патрульна машина ДАІ, ще гучно включили сирену. Вибігли вони з машини, двоє в формі і один в цивільному, відкрили водійську дверку, витягнули ОСОБА_45 із машини, заламали йому руки, таке враження ніби якийсь захват спецназу. Він вийшов з машини почав з`ясовувати в чому справа. Перше, що йому сказали, що машина в угоні, машина була на транзитних номерах так як він збирався продавати машину. Сусіду ОСОБА_46 одягли кайданки і посадили на заднє сидіння патрульної машини, з ним сіла людина в цивільному, він представився як оперативний працівник, а він мав розмову з двома патрульними, спочатку про угон, потім про п`янство за рулем. Потім підійшли люди, які стояли біля «Овалу», там були друзі ОСОБА_45 , і почалися суперечки, дійшло до того, що вони почали вимагати гроші. Працівники міліції сказали, якщо ви хочете, щоб ми відпустили цього ОСОБА_45 , давай гроші. Я на відріз відмовився, сказав, що він нічого не порушував, за кермом п`яний не їхав, ну взагалі, показав що він тут живе, і сказав, щоб віддали ключі від машини, бо там були і ключі від квартири, і взагалі він не знає чого вони їх забрали і не віддавали. Після його відмови, вони взяли ОСОБА_45 і повезли на освідування. Він залишився, і сказав що буде дзвонити на телефон довіри, вийняв телефон, зайшов за свою машину і просто набирав номер телефону, тут під`їхала вже другий автомобіль, в ній був ОСОБА_12 і ОСОБА_34 , які підійшли до нього, і почали казати про пред`явлення документів, нащо він сказав що вже пред`являв документи, нічого пред`являти не буде, вони почали його обшукувати, і під цим виглядом хотіли забрати у нього документи, які були у нього в кишені. Коли почалась ця тяганина, він пручався, він не давав їм його обшукувати. Але через деякий час, коли вони притиснули його до машини, він побачив відсутність свого телефону, і почав вимагати його повернення, він бачив що в одного з них світилося в руках. Вони сказали, що його у них немає, він почав іти до ОСОБА_12, але його зупинив ОСОБА_34 , і перший хто почав його бити це був ОСОБА_34 . Після цього, вони натягнули йому куртку на голову та почали бити. Він втратив свідомість, коли прийшов в себе, вони знову його били, дуже відчував сильні удари по ногам. Від болю почав кричати та кликати на допомогу. Почув що хтось йде і каже ви ж його вбиваєте, і жінки і чоловіки кричали. Він якось вирвався, побіг в сторону свого під`їзду, але вони його наздогнали, збили з ніг, і знову поволокли його до машини, і там знову почали бити. Знову втрачав свідомість, бо пропускав удари, він не зміг вже так орієнтуватися в просторі, і якось вони його заламали. Потім прийшов в свідомість, вже лежав на животі, і вони двоє сиділи в нього на спині. Він відчував біль, і не міг зрозуміти де він знаходиться, він кричав щоб злізли зі спини, бо вона боліла. Щоб він не кричав, ОСОБА_12 брав за комірець його куртки і починав душити, щоб він нічого не говорив і не кричав, бо люди кричали щоб відпустили його. Він його так душив, що вже хрипів і не міг нічого говорити. В якийсь момент він почув що якась людина, недалеко від нього сказала ви ж його вб`єте, я зараз міліцію викличу, потім це виявилось був з паралельного будинку свідок ОСОБА_47 , який це все спостерігав майже з початку. Почалися вже погрози і йому. І деякий час вони так його утримували, не злазили зі спини. Коли під`їхала машина вже з ОСОБА_48 , один з них підбіг і ще хотів його вдарити ногою. Чи ОСОБА_34 чи ОСОБА_49 сказав, не чіпай там свідок є. Після цього, вони його підняли і посадили в машину. Коли вони його били, він ще пам`ятає, що саме ОСОБА_49 брав його за волосся і бив головою об машину. Потім в машині вони віддали йому його телефон, і після цього повезли вже його в лікарню, бо в нього було розбите все обличчя, в крові. На запитання прокурора про проведений особистий обшук, відповів що ОСОБА_34 та ОСОБА_49 вимагали пред`явити документи, але підстав не було, ОСОБА_12 придушив його до машини, тримав його, а ОСОБА_34 обшукував. Вони так витягували цей телефон, що аж порвали куртку. Протягом цієї події вони не повідомляли йому, що він вчинив будь-яке правопорушення. Першим бив його ОСОБА_34 в груди кулаком, потім натягував йому куртку, а потім вже підключився ОСОБА_12, дуже багато було ударів, особливо по ногах. Під час слідчого експерименту все добровільно розповідав. Він особисто ударів не наносив, навпаки закривався, щоб його не били. Зранку звернувся в медичний заклад, його нудило, погано було, набрякло все обличчя, спина як сказали лікарі не відразу проявляється, а через деяких проміжок часу, вони ж коли заламували, що лопнув міжхребцевий диск та грижа з`явилася, він не відчував ніг, взагалі не ходив, в нього таке ускладнення було, не міг рівно лежати щоб зробити МРТ, не міг 100 метрів пройти. Він відразу поїхав зняти побої, потім додому і йому погано, нудить, зранку звернувся в лікарню ЦМЛ №1, і його поклали, в нього ще дуже боліла нога, вона стала в два рази більша, там така була гематома, 11 місяців гній йшов, нічого не можна було зробити. Він дуже багато де лікував спину, але нічого не допомагало, стан був депресивний, раніше бігав, а тут за один момент навіть ходити не міг пів року. Йому казали тільки операція, він боявся робити операцію, і йому порадили ліжко «CERAGEM», лежав пів року і тільки тоді стало трошки легше (а.61-62 т.3).

Аналогічно як показання обвинувачених так і показання потерпілого ОСОБА_10 не вірно і не повно відображено у вироку, зокрема у вироку суду відсутні пояснення потерпілого в частині того, що в першому екіпажі патрульних, було троє осіб, окрім ОСОБА_28 та ОСОБА_27 , був ще оперативний працівник в цивільному одязі, який сидів в патрульній машині із ОСОБА_26 . З вироку суду вбачається, що ОСОБА_28 та ОСОБА_27 запросили ОСОБА_26 до салону свого автомобіля, в той час як в потерпілий в суді повідомив, що ОСОБА_28 та ОСОБА_27 витягнули ОСОБА_45 із машини, заламали йому руки, одягли йому кайданки і посадили на заднє сидіння патрульної машини. З вироку суду слідує, що працівники міліції після того як натягли потерпілому куртку, повалили його на асфальт та почали наносити удари ногами по різним частинам тіла, удари припадали в область обличчя, голови та кистей рук, потім він піднявся та спробував утекти, однак ОСОБА_14 повідомив в суді, що після того як йому натягнули куртку, щоб в нього не було можливості руками щось робити ОСОБА_49 і ОСОБА_34 почали просто бити, відчував дуже сильні удари по ногам, їм важко було покласти на землю, йому якось вдалося вирватися, побіг в сторону свого під`їзду, але вони його наздогнали, і тільки там збили з ніг, і поволокли його до машини, і там знову почали бити. Крім того, у вироку суду не відображено показання потерпілого, як після того як обвинувачені збили його з ніг, він лежав на животі, і вони утримували його, двоє сиділи в нього на спині, а також те, що саме ОСОБА_12 брав його за волосся і бив головою об машину.

Показання потерпілого ОСОБА_10 , на переконання апеляційного суду, є правдивими, послідовними, логічними, відсутні обґрунтовані сумніви у їх достовірності, та такими що узгоджуються із показаннями свідків та підтверджені іншими наявними в провадженні доказами.

Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, задовольнивши клопотання прокурора про допит свідків даного кримінального провадження, судом апеляційної інстанції безпосередньо допитано свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , а також здійснювались численні спроби забезпечити явку свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_22 до суду шляхом направлення відповідних повісток за адресою їх проживання, телефонних дзвінків, винесенням ухвал про встановлення місцяпроживання (знаходження) свідка ОСОБА_22 , ухвал про доручення Державній прикордонній службі України надати інформацію про перетинання державного кордону України свідком ОСОБА_22 , однак в результаті цих заходів забезпечити явку до суду апеляційної інстанції не представилось за можливе у зв`язку із смертю ОСОБА_26 , та перебуванням за кордоном свідка ОСОБА_22 (а.74, 76, 79, 80, 82-85, 87-88, 116-118,127, 130-131,140, 153, 155, 175, 177,180-181,189,197, 210, 226, 240-241 т.5, а.6, 12, 15, 20, 46-47 т.6).

У зв`язку із зазначеним, враховуючи, що апеляційним судом вичерпані всі можливі процесуальні способи забезпечення явки свідка ОСОБА_22 до суду та у зв`язку із смертю свідка ОСОБА_26 , з урахуванням думки учасників судового провадження, практики Верховного суду, зокрема у постанові від 02.02.2022 року у справі №127/19452/16-к, апеляційний суд дослідив показання останніх, дані ними під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під присягою, з метою забезпечення повноти та всебічності судового розгляду.

Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції повідомив, що в ніч з 19 на 20.11.2009 року він повертався додому, вирішив зайти в магазин «Овал» взяти пива. Біля зупинки побачив стоїть пост ДАІ. Після магазину, стояв там з друзями, розмовляли, ОСОБА_14 був випивший, він запропонував йому підвезти його додому. ОСОБА_10 стійко стояв на ногах, не падав. Під`їхали до під`їзду, не встиг вийти з машини, як підійшли працівники ДАІ, витягнули з машини, скрутили його, відразу наділи наручники, він почав кричати, його посадили в машину. ОСОБА_10 почав вимагати щоб його випустили з машини, будь-якого фізичного опору ОСОБА_32 не вчиняв. Приїхала ще одна машина ДАІ. Кайданки зняли вже в машині, і там був в машині ще третій працівник міліції у цивільному одязі. Почали вимагати гроші, казати що машина в угоні, його завезли на освідування. Коли вони вже приїхали, ОСОБА_32 лежав вже був побитий, обличчя і одяг в крові. Коли їхав на освідування, тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 не було (а.136-137 т.3).

Згідно показань свідка ОСОБА_22 , наданих в суді першої інстанції, це був 2009 рік, він повертався додому, і став випадковим свідком як працівники ОСОБА_50 били громадянина ОСОБА_10. Це була ніч, після 24:00, фонарі в дворі горіли, з під`їзду світло було, побачив як в двір заїжджає машина білого кольору, а за нею міліція, вони зупинилися і як раз він там ішов і став свідком тих подій. Спочатку працівники міліції підійшли до машини, вивели того хлопця, що за кермом був, а з пасажирського сидіння вийшов ОСОБА_10. Через якийсь час приїхала ще одна машина. Цього хлопця, який був за кермом забрали і повезли. А два працівника міліції в формі залишилися із ОСОБА_14. І між ними розпочався конфлікт, в якому працівники міліції побили ОСОБА_10. ОСОБА_10 був випивший, вони його обшукували, і почалася сутичка за телефон. Вони лаялись, він чув телефон, телефон, а потім почали бити його, одягли куртку на голову, повалили на землю і били його, вирвався, він втікав, вони його догнали, повалили на землю і били руками, ногами. Дійсно йому було страшно, хоч він і стояв в стороні, там ще були люди, компанія йшла, на вікнах були люди, він кричав допоможіть. Вони його не могли збити, він здоровий, били спочатку по ногам, не могли збити, а потім били по голові і по всьому тілі. Не бачив, щоб ОСОБА_32 застосовував фізичку силу по відношенню до працівників ДАІ, чув тільки лайку. Потім вони сиділи на ньому, він кричав, звав якусь дівчину на допомогу, і з балкону якась жіночка кричала, що ви робите. Потім приїхала перша машина, привезли водія і на цьому він місце події залишив (а.84-85 т.3).

Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції надав показання, які підтримав в суді апеляційної інстанції про те, що 19 листопада 2009 року було десь 01:00, він сидів за комп`ютером, ще працював, зайшла дружина, вона як раз була на кухні, сказала йти подивитись під вікном якась бійка. Він підійшов, побачив стоїть машина білого кольору біля неї стоїть машина працівників ДАІ, стояли два працівника в формі, один в цивільному. Цей що в цивільному, пішов за машину, вони двоє за ним, почалась у них якась перепалка, і вони вийшли за машини. Він вийшов за ними, і каже віддайте телефон, вони відповіли що нічого не брали. Вони його придавили до його машини, і почали крутити, чи бити не пам`ятає, він виривався, кликав на допомогу, вони його ловили і хотіли збити з ніг, били його по ногах, так як дядько здоровий, в них не виходило. Він в другий раз коли вирвався, вони наздогнали, збили з ніг і почали бити. ОСОБА_25 почав кричати що ви робите, зараз викличу міліцію, а вони відповіли, «а ми хто, ми що не міліція». Він подзвонив в міліцію, прийняли тоді його виклик, він вже одягнувся, спустився в низ, підійшов сказав що ви робите, ОСОБА_32 вже лежав на землі обличчям до асфальту, вони двоє сиділи на ньому. Він кричав, матюкався, вони все записували на телефон. Потім приїхала друга машина ОСОБА_51 , і один з неї вийшов хотів ще ударити ОСОБА_10, а вони кажуть не бий, он свідок є. ОСОБА_10 вже посадили в машину. Він його не побачив спочатку, потім підходить до нього, каже що він свідок, хоче давати показання, його з матюками відправили додому. Через дня дві після того як він дав покази, приїхала внутрішня служба ДАІ, вони його найшли на вулиці, і дуже просили щоб він забув, що він нічого не бачив. І так було три рази точно. Через вікно на кухні, йому було дуже добре все видно, вже була пізня осінь і листя не було, освітлення гарне було, на першому поверсі ще світло горіло з квартири, бачив він добре. Коли він спитав у працівників ДАІ що сталося, вони сказали що він сів п`яний за кермо. ОСОБА_10 намагався лише вирватися, він біг до себе додому, він кричав люди допоможіть, викличіть міліцію, сам ударів не наносив. Ніяких вимог вони не висловлювали ОСОБА_52 , били і намагалися повалити на землю, вони разом били, хаотично. Був факт коли біля машини один із працівників поліції брав за коси і бив головою ОСОБА_10 об машину. Він був в стані алкогольного сп`яніння, але з власної необережності він не падав, він був на ногах, там рівна поверхня, там новий асфальт. Його двоє садили, руки в нього ззаду були в кайданках. Він був в крові (а.109-112 т.3).

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 пояснив, що як інспектори ДПС перебували на службі із ОСОБА_27 і ще з ними був третій працівник, тоді відпрацювання було Корольовського району. По лінії 102 їм черговий повідомив, що біля магазину на ОСОБА_53 п`яні їздять за кермом на машині білого кольору, на транзитних номерних знаках. Послідкували вони туди, як раз цей автомобіль від`їжджав, він поїхав в дворик за магазином, вони за ним, сирену включили. Зупинились за цим автомобілем, підійшли до водія, за кермом був не ОСОБА_10, а інший водій. Потерпілий сидів на пасажирському сидінні. Вияснили причини, чому вони не зупинялись, що є орієнтування, що вони п`яні їздять за кермом. Водій вийшов із автомобіля, сказав, що це не його автомобіль, його попросили просто підвезти. Власник нам надавав документи, ми перевіряли документи, на скільки пам`ятає у водія не було посвідчення водія. Цей пасажир вийшов, почав виражатись нецензурною лайкою, хотів телефонувати кудись. В нього був сенсорний телефон, тілесних ушкоджень не було, сам ОСОБА_14 падав, на бік він падав, один точно раз пам`ятає що він падав, обличчям падав. Обидва перебували в п`яному вигляді, було чути запах алкоголю при спілкуванні. Видимих тілесних ушкоджень на момент зупинки не було. Водія вони мали вести на експертизу, викликали на допомогу інший екіпаж, щоб вони побули біля цього автомобіля який вони зупинили, так як власник забрав ключі і казав що це його ключі, ви їх не заберете, а ми водія мали вести на експертизу, якщо він був би не п`яний, він сам міг би далі їхати на авто. ОСОБА_10 лишався біля машини. Нам подзвонив ОСОБА_49 чи ОСОБА_34 , приїжджайте швидше на допомогу, ми приїхали на місце події. Побачив, що ОСОБА_32 лежить на землі обличчям до землі, і екіпаж його тримав. ОСОБА_34 утримував ОСОБА_21 за ноги, а ОСОБА_12 утримував руки на спині. На обличчі були тілесні ушкодження, подертий був, він не пам`ятає який одяг був. На працівниках міліції тілесних ушкоджень не було. При ньому ОСОБА_32 не намагався наносити тілесні ушкодження. Що далі було він не пам`ятає. ОСОБА_10 погрожував подзвонити начальнику. У ОСОБА_37 неадекватна була поведінка, погрожував що зараз набере їхнього командира, погрожував що в нього зв`язки, що позвільняє їх всіх, вдарити не збирався (а.137-138 т.3)

В апеляційній інстанції свідок ОСОБА_28 , який підтримав свої показання надані в суді першої інстанції, на більшість запитань відповідав що зі спливом часу не пам`ятає усіх обставин, пасажир то тримався на ногах, але він шатався, обпирався на автомобіль, взагалі був в неадекватному стані, не орієнтувався, на той час в нього був сенсорний телефон, тоді ще мало телефонів було, він почав конфліктувати, погрожувати, що в нього зв`язки є в органах, в прокуратурі, але він був в такому стані сп`янінні, що навіть не міг навіть номер знайти. Повідомив, що після повернення з освідування ОСОБА_32 лежав на асфальті, де були працівники міліції не пам`ятає, здається утримували його. З ними була третя особа, але він не пам`ятає з якої служби, відпрацювання було. На запитання потерпілого, чи наносив собі тілесні ушкодження відповів, що він пручався, махав головою, шарпався, поводився агресивно і його тримали, намагався собі нанести тілесні ушкодження, намагався собі нанести тілесні ушкодження об автомобіль, при цьому каже що не пам`ятає, намагався вдаритися головою, руками махав, чи вдарявся не пам`ятає. На запитання потерпілого, як він міг махати руками якщо він був в кайданках, відповів що не пам`ятає, що можливо їх потім зняли.

Свідок ОСОБА_27 в суді першої інстанції повідомив, що працював патрульним поліцейським, подія була 10 років тому, приблизно 2009 рік, працював із ОСОБА_28 , згідно розстановки несли службу в районі Польової, а саме в районі Ціолковського, Космонавтів. Їм було повідомлення від чергового, що автомобіль біля магазину з музикою і що керують транспортним засобом люди в стані алкогольного сп`яніння. Під`їхали до магазину, помітили автомобіль, який почав рух в двір будинків, почали зупиняти автомобіль проблисковими маячками, на що водій не реагував. Вказаний автомобіль був зупинений в кінці дворів, де був тупик, вони вийшли із службового автомобіля, підійшли до водія. Водій вийшов, документів при ньому не було. Пасажиром цього автомобіля був ОСОБА_10, і було сказано, що він являється власником транспортного засобу. Від водія було чути алкоголь з ротової порожнини, не чітка мова, не стійка хода, і йому було запропоновано проїхати на медичний огляд для встановлення стану сп`яніння, нащо він погодився. Після цього поїхали на медичний огляд. Даний пасажир, який вийшов, він теж був в стані алкогольного сп`яніння, кричав на весь двір, погрожував звільненням з роботи, погрожував, що в нього є люди в прокуратурі, до яких він намагався додзвонитися, але у нього нічого не вийшло, бо в стані сп`яніння не міг знайти номера кому дзвонити. Він неодноразово падав, кричав, люди з вікон дивилися. Водія ми запитали ключі від транспортного засобу, він сказав вони у власника. Після цього щоб відсторонити водія від керування транспортним засобом, ними через чергового був викликаний ще один екіпаж у складі ОСОБА_35 і ОСОБА_12, щоб вони охороняли даний транспортний засіб, так як власник у будь-який момент міг сісти у стані алкогольного сп`яніння за кермо. Даний екіпаж залишився біля транспортного засобу, а вони поїхали на медичний огляд, де було встановлено що водій знаходився в алкогольному сп`янінні. Вони разом з водієм почали повертатися на місце події для складання протоколів. Їм зателефонували, що на місці події власник авто вів себе дуже агресивно, кидався, бився. Прибувши на місце події вони побачили, що даний власник автомобіля знаходився в лежачому положенні на землі, де його тримали працівники міліції. Їх викликали так як вони не могли застосувати на нього засіб БР. Ними була надана допомога, надівши засіб БР, даний громадянин неодноразово кричав, матюкав всіх, погрожував звільненням, бився в землю, що я вам зроблю, я вас посаджу, сам собі заподіював тілесні ушкодження. Він кричав, що в нього все болить, даний екіпаж повіз його до медичного закладу. Вони залишились на місці події для складання протоколів. Даний транспортний засіб не вилучався, ключі були у власника (а.147-148 т.3).

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_27 підтримав свої показання надані в суді першої інстанції, повідомив, що ОСОБА_32 неодноразово заподіював собі тілесні ушкодження об автомобіль, коли сідав в нього. Пасажир виходив з автомобіля і падав, ще до від`їзду на медичний огляд. Як саме падав не пам`ятає. Тілесних ушкоджень не було на ньому до моменту від`їзду. Власник транспортного засобу лежав на землі, обличчям до низу, працівники міліції були біля нього, вони ж його тримали, де саме не пам`ятає. Вони не могли надіти йому кайданки, хто одягав не пам`ятає. Потерпілий наносив сам собі тілесні ушкодження, працівники міліції при ньому тілесних ушкоджень не наносили. Під час надівання наручників не адекватно себе вів, бився неодноразово об асфальт. Щоб ОСОБА_10 заподіював тілесні ушкодження працівникам міліції він не бачив.

На запитання потерпілого, як саме він лежав не пам`ятає, на животі напевно, чи руки були ззаду чи спереду - не пам`ятає, напевно на животі. На запитання потерпілого як наносив тілесні ушкодження собі сам - головою чи руками, відповів «я ж не стояв над вами, як там ви собі наносили тілесні ушкодження, напевно билися головою об асфальт, неадекватно ви себе вели». Потім повідомив що бачив як вдарявся головою тільки при посадці в автомобіль, як саме не пам`ятає. Одяг працівників міліції був брудний. Чи забирав ключі від машини не пам`ятає.

З показань вищевказаних свідків вбачається що свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_26 давали показання щодо обставин, які мали місце на початку та вкінці події, що сталася, при цьому безпосередніми очевидцями події, в ході якої за версією сторони обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заподіяли тілесні ушкодження ОСОБА_21 , а за версію сторони захисту, потерпілий наносив удари обвинуваченим - не були, оскільки в цей період працівники міліції ОСОБА_27 , ОСОБА_28 возили ОСОБА_26 , який керував автомобілем "Volkswagen Caddy" на освідування для перевірки на стан алкогольного сп`яніння.

При цьому свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_22 , були безпосередніми очевидцями події, за якою спостерігали безперервно, надали в суді показання, які повністю узгоджуються між собою, не містять в собі суперечностей, узгоджуються як із показаннями потерпілого ОСОБА_10 , так і з письмовими матеріалами провадження, а тому визнаються апеляційним судом правдивими та достовірними доказами вини обвинувачених. Будь-яких доказів, що вказані свідки є зацікавленими особами даного кримінального провадження матеріали справи не містять, в будь-яких стосунках із сторонами кримінального провадження не перебувають.

Що стосується посилання у вироку на те, що показання свідка ОСОБА_26 , дані ним в судовому засіданні не підтверджують обставини, зазначені в обвинувальному акті і не мітить даних, які б слугували об`єктивними доказами вини обвинувачених, оскільки він не був безпосереднім очевидцем подій, які розгорнулись між потерпілим та обвинуваченим, апеляційним судом відхиляється, оскільки показання свідка ОСОБА_26 стосуються обставин, що мали місце безпосередньо до вчинення та після вчинення злочину, спростовують показання свідків ОСОБА_27 і ОСОБА_28 та узгоджуються із показаннями потерпілого та інших свідків, зокрема в частині, що коли він їхав на освідування тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 не було, а коли повернувся з освідування ОСОБА_10 лежав вже побитий, обличчя і одяг був в крові, при цьому підтвердив, що коли вони їхали на освідування на місце події прибув другий екіпаж працівників ДАІ, а тому показання свідка ОСОБА_26 , визнаються непрямим доказом вини обвинувачених, які узгоджуються і доповнюють інші докази провадження.

Колегія суддів, не бере до уваги на підтвердження версії сторони захисту, що обвинувачений вимушений був захищатися від протиправних дій потерпілого, оскільки такі доводи суперечать показам потерпілого та свідків, які оцінені в сукупності із іншими доказами по справі, що доповнюють один одного, перебувають між собою у взаємозв`язку, та підтверджують факт перевищення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 службових повноважень.

Жоден із допитаних свідків не підтвердив, що з боку потерпілого ОСОБА_10 була загроза особистої безпеки обвинувачених.

Неспроможними є посилання обвинувачених на те, що причиною виникнення конфлікту між обвинуваченими та потерпілим стали саме неправомірні дії потерпілого, оскільки, як вбачається із показань потерпілого, свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 саме обвинувачені неправомірно почали проводити особистий обшук потерпілого, підстав для його затримання не було, будь-які неправомірні дії по відношенню до працівників міліції він не вчиняв, доказів того, що потерпілий пошкодив дзеркало заднього виду до матеріалів справи не долучено.

Зважаючи на викладене, вихід за межі наданих прав та повноважень був очевидним для обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та вони усвідомлювали протиправність своїх дій, оскільки як встановлено судом апеляційної інстанції, за відсутності в діях потерпілого ОСОБА_10 правопорушення, застосовуючи силу, без попередження провели особистий огляд потерпілого, незаконно вилучили його мобільний телефон та спричинили ОСОБА_21 тілесні ушкодження, в тому числі і шляхом нанесення ударів.

При цьому, висновками судово медичних експертиз повністю спростовано покази обвинувачених щодо обставин та механізму заподіяння потерпілим тілесних ушкоджень, зокрема що потерпілий самостійно заподіяв собі тілесні ушкодження, коли бився об асфальт та об дверцята автомобіля.

Посилання захисників про те, що потерпілому тілесні ушкодження могли бути нанесені в інший час ніж зазначено у вироку та іншою особою, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, не відповідають фактичним обставинам справи і не узгоджуються з наявними доказами у справі, зокрема, показаннями потерпілого та свідків і не беруться до уваги колегією суддів.

Враховуючи викладене, незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вини у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, їх вина у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення при встановлених судом апеляційної інстанції обставинах та кваліфікація їх дій за ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, підтверджується вищезазначеними показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , та сукупністю інших доказів, зібраних у встановленому законом порядку та дослідженими судом першої та апеляційної інстанції, а саме:

- даними протоколу усної заяви про злочин від 24.11.2009 року, відповідно до якої 20.11.2009 року близько 01 год поблизу будинку№19 по вул.Селецькій у м. Житомирі двоє невідомих чоловіків у формі працівників ДАІ безпричинно спричинили потерпілому ОСОБА_21 тілесні ушкодження (а.2 т.2);

- заявою ОСОБА_10 від 24.11.2009 року, в якій він просить притягнути до відповідальності працівників міліції, які 20.11.2009 року, які о 01 год. 30 хв. поблизу будинку №19 по вул. Селецькій у м. Житомирі спричинили йому тілесні ушкодження (а.3 т.2);

- даними довідки №635 з травмпункту ЦМЛ№1 м. Житомира, відповідно до якої ОСОБА_21 20.11.2009 року об 03 год 10 хв встановлено діагноз: забій м`яких тканин обличчя, підшкірні крововиливи верхніх повік обох очей, подряпини обличчя та 2 пальця правої кисті, забій лівого передпліччя, закритий перелом шиловидного відростка лівої ліктьової кістки під питанням (а.4 т.2);

- даними акту судово-медичного дослідження №3886 від 20.11.2009, згідно якого у ОСОБА_10 виявлено синці, крововиливи та садна на обличчі; закриту тупу травму лівої вушної раковини у вигляді гострого середнього отиту (запалення середнього вуха); підшкірну гематому по передній поверхні правої гомілки; закриту тупу травму правої кисті у вигляді синця на 4-му пальці та внутрішньо-суглобового уламкового перелому головки середньої фаланги пальця. Всі вищевказані тілесні ушкодження у ОСОБА_10 утворилися від дії тупих твердих предметів, і травмуючим механізмом їх утворення була ударна дія тупих твердих предметів, що підтверджується характером ушкоджень. Дані тілесні ушкодження могли виникнути в термін та за обставин, вказаних обстеженим. Тілесні ушкодження на голові та правій нижній кінцівці відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, на правій кисті-до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого порушення функції кисті (а.6-7 т.2);

- даними висновку експерта №151 від 05.10.2011, відповідно до якого у враховуючи характер і локалізацію виявлених видимих тілесних ушкоджень на шкірних покривах ОСОБА_10 , виявлені тілесні ушкодження могли виникнути від нанесення не менше 5 ударів твердим тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею (кулак, нога взута у взуття), при цьому потерпілий міг знаходитися як у вертикальному, так і горизонтальному положенні, а область локалізації пошкоджень була доступна для нанесення ударів травмуючим предметом. Ушкодження у вигляді обширної підшкірної гематоми на правій гомілці утворилося від дії тупого твердого з обмеженою контактуючою поверхнею предмета, яким могла бути нога, взута у взуття і відноситься до категорії середньої тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я (а.10-15);

- даними протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_14 на фото під №1 впізнав ОСОБА_13 , як одного з працівників міліції, що в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009 спричинили йому тілесні ушкодження (а.20 т.2);

- даними протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_14 на фото під №1 впізнав ОСОБА_12 , як одного з працівників міліції, що в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009 спричинили йому тілесні ушкодження (а.21 т.2);

- даними протоколу відтворення обстановки і обставин події від 31.08.2011 року з ілюстративними таблицями до нього, відповідно до яких ОСОБА_14 на місці розповідає та демонструє за участю статистів про обставини нанесення йому працівниками міліції в ніч з 19.11.2009 року на 20.11.2009 року тілесних ушкоджень;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 року з ілюстративними таблицями до нього за участю потерпілого ОСОБА_10 , в ході якого останній на місці розповідає та демонструє обставини заподіяння йому працівниками міліції в ніч з 19.11.2009 року на 20.11.2009 року, тілесних ушкоджень (а.33-39 т.2);

- даними додаткового висновку експерта №159 від 21.11.2011 року, згідно якого, приймаючи до увагу характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 , дані ушкодження могли утворитися в ніч з 19 на 20.11.2009 і відповідають показам потерпілого в ході відтворення обстановки і обставин подій протоколу 31.08.2011. Враховуючи наявні захворювання з боку поясничного відділу хребта не можна виключити, що після травми, перенесеної 20.11.2009 року, настало загострення даної хвороби (а.59-72 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 16.05.2013 року з ілюстративними таблицями до нього за участю свідка ОСОБА_25 , в ході якого останній на місці події розповідає та демонструє про обставини заподіяння тілесних ушкоджень працівниками міліції потерпілому ОСОБА_21 в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009 року (а.73-81 т.2)

- даними висновку експерта №1582 від 17.06.2013 року, згідно якого у ОСОБА_10 виявлено закриту черепно-мозкову травму у вигляді синців в наколоорбітальних ділянках, в скроневій ділянці справа, лобно-скроневій ділянці зліва, на правій щоці, саден в ділянці зовнішнього кута правої брови, крововиливів піделизову нижньої губи, саден на слизовій верхньої губи та струсу головного мозку, яка є легким тілесним ушкодженням з короткочасним розладом здоров`я, утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли б бути кулак, взута нога тощо і не могла утворитися при падінні з положення стоячи; закритий перелом головки середньої фаланги 4-го пальця правої кисті, який відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я, утворився від дії тупого твердого предмету, можливо як внаслідок нанесення удару твердим тупим предметом (взута нога тощо) по напівзігнутих пальцях, так і при падінні з положення стоячи з наступним упором на напівзігнуті пальці правої кисті; перелом шиловидного відростку лівої ліктьової кістки, який відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, який такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я, утворився від дії тупого твердого предмету, внаслідок падіння з положення стоячи з послідуючим упором на зігнутий променево-зап`ястковий суглоб; масивну підшкірну гематому на правій гомілці, яка відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як така що не є небезпечною для життя, але призвела до довготривалого розладу здоров`я, утворилася від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла б бути взута нога тощо і не могла утворитися при падінні з положення стоячи; спричинення виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_29 власноручно можна виключити; пояснення свідка ОСОБА_25 , дані ним під час допиту від 16.05.2013 року та в ході слідчого експерименту 16.05.2013 року не суперечать механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_21 (а.86-91 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 року з ілюстративними таблицями до нього за участю свідка ОСОБА_55 , в ході якого останній на місці розповідає та демонструє обставини нанесення працівниками міліції в ніч з 19.11.2009 року на 20.11.2009 року, тілесних ушкоджень ОСОБА_21 (а.92-99 т.2);

- даними протоколу пред`явлення для впізнання від 13.06.2013 року, в ході якого свідок ОСОБА_22 впізнав під №3 особу, як працівника міліції, який заподіював тілесні ушкодження потерпілому, при цьому категорично стверджував що під №3 саме та особа працівник міліції, який бив ОСОБА_10. Згідно даного протоколу під №3 зображено ОСОБА_13 (а.103-105 т.2);

- даними висновку експерта №1583 від 17.06.2013 року, згідно якого у ОСОБА_10 виявлено закриту черепно-мозкову травму у вигляді синців в навколоорбітальних ділянках, в скроневій ділянці справа, лобно-скроневій ділянці зліва, на правій щоці, саден в ділянці зовнішнього кута правої брови, крововиливів піделизову нижньої губи, саден на слизовій верхньої губи та струсу головного мозку, яка є легким тілесним ушкодженням з короткочасним розладом здоров`я, утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли б бути кулак, взута нога тощо і не могла утворитися при падінні з положення стоячи; закритий перелом головки середньої фаланги 4-го пальця правої кисті, який відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я, утворився від дії тупого твердого предмету, можливо як внаслідок нанесення удару твердим тупим предметом (взута нога тощо) по напівзігнутих пальцях, так і при падінні з положення стоячи з наступним упором на напівзігнуті пальці правої кисті; перелом шиловидного відростку лівої ліктьової кістки, який відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, який такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я, утворився від дії тупого твердого предмету, внаслідок падіння з положення стоячи з послідуючим упором на зігнутий променево-зап`ястковий суглоб; масивну підшкірну гематому на правій гомілці, яка відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як така що не є небезпечною для життя, але призвела до довготривалого розладу здоров`я, утворилася від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла б бути взута нога тощо і не могла утворитися при падінні з положення стоячи; спричинення виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_29 власноручно можна виключити; пояснення свідка ОСОБА_22 , дані ним під час допиту від 25.04.2013 року та в ході слідчого експерименту 25.04.2013 року не суперечать механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_21 (а.110-115 т.2);

- даними витягу з наказу начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007, згідно якого сержанта міліції ОСОБА_12 призначено на посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС (а.116 т.2);

- даними витягу з наказу начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007 молодшого сержанта міліції ОСОБА_13 призначено на посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС (а.117 т.2);

- даними завіреної копії постової відомості розстановки нарядів дорожньо- патрульної служби на 19.11.2009 року, згідно якої на першу зміну заступили працівники міліції ОСОБА_28, ОСОБА_27, ОСОБА_13, ОСОБА_12 м(а.118 т.2);

- даними копій типових посадових інструкцій до функціональних обов`язків інспектора ДПС (а.120-121 т.2);

- даними відповіді начальника бюро Житомирського обласного бюро СМЕ ОСОБА_20 №6545 від 10.11.2020 щодо повноважень нейрохірурга ЖОКЛ ОСОБА_18 та травматолога ЖОКЛ ОСОБА_19 при проведенні судово-медичної експертизи (а.137 т.4);

- даними висновку службової перевірки від 02.12.2009 року за результатами розгляду звернення ОСОБА_10 щодо неправомірних дій окремих працівників ВДАІ м. Житомира та копією наказу т.в.о. начальника УМВС України в Житомирській області ОСОБА_56 №519 від 14.12.2009, згідно якого інспекторів дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС ОСОБА_12 та ОСОБА_13 попереджено про неповну посадову відповідність за професійно невмілі дії, як виразились у не документуванні факту отримання ОСОБА_29 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що дало можливість останньому стверджувати про перевищення влади та службових повноважень працівниками міліції, та потягло за собою підрив авторитету внутрішніх справ. Остаточне рішення стосовно останніх буде прийнято за результатами перевірки органів прокуратури (а.49-55 т.4)

- даними протоколу огляду місця події від 23.12.2009, яким оглянуто аудіо-відеозапис з мобільного телефону марки «Нокіа», що належав ОСОБА_12 , а саме перебування ОСОБА_10 у приймальному приміщенні ЦМЛ №1 м. Житомира; Оглянутим в судовому засіданні аудіо-відеозаписом, що здійснив ОСОБА_12 на свій мобільний телефон. Зокрема на відео видно, у ОСОБА_10 с видимі тілесні ушкодження, футболка забруднена речовиною, схожою на кров(а.196-200 т.3)

- даними протоколу огляду місця події від 16.12.2011 року з ілюстративною таблицею до нього, в ході якого оглянуто мобільний телефон марки «iphon 3 G», який належить ОСОБА_57 (а.3 т.4)

На думку апеляційного суду вищезазначені докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності, та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, з порушенням вимог ст.84, 87 КПК України (в редакції 2012 року), що призвело до істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності висновків цього суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а тому колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого та визнає хибним висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вини обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Натомість, проаналізувавши всі досліджені в судовому засіданні докази, які є послідовними, узгоджуються один з одним, відповідають фактичним обставинам справи, будь-які протиріччя в них відсутні, що свідчить про їх об`єктивність та правдивість та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 доведена повністю і кваліфікує дії кожного з них, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне групою осіб без попередньої змови вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувались насильством, за відсутності ознак катування, за ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

Досудове слідство в даному кримінальному проваджені розпочиналось за правилами КПК 1960 року, обвинувальний акт скеровано до Корольовського районного суду м. Житомира для розгляду по суті 31.03.2014 року вже на час дії КПК України в редакції 2012 року.

Отже, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції та доводам поданих апеляційних скарг суд апеляційної інстанції керується положеннями КПК України в редакції1960 року та КПК України в редакції 2012 року.

В редакції кримінального процесуального закону, чинній на момент здійснення процесуальних дій, про які йдеться у апеляційній скарзі, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів, віднесено до підслідності органів прокуратури за приписами ч. 4 ст. 216 КПК, п. 1 розділу X «Прикінцеві положення», п. 1 Розділу XI «Перехідні положення» цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи, 24.11.2009 року до прокуратури Корольовського району м.Житомира звернувся ОСОБА_14 із скаргою на дії працівників ДАІ, а саме його побиття, яке мало місце 20.11.2009 року (а.2-3 т.2).

Подана до правоохоронного органу заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, осіб, що його вчинили, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.

Праву потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов`язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої людини в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК.

Заява ОСОБА_10 від 24.11.2009 року та складений за результатами її розгляду протокол усної заяви про злочин, свідчить про те, що ОСОБА_14 офіційно, з попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, повідомив уповноваженого суб`єкт - орган розслідування про факт вчинення злочину щодо нього.

З огляду на те, що потерпілий 24.11.2009 року подав до прокуратури Корольовського району м.Житомира заяву про вчинений відносно нього злочин працівниками ДАІ як окремий процесуальний документ, яка згідно рапорту помічника прокурора Корольовського району м.Житомира від 30.11.2009 року ОСОБА_58 , зареєстрована у книзі обліку заяв і повідомлень про злочини 30.11.2009 року за №148/1, висновки суду про те, що вказана заява не могла бути не тільки приводом для порушення кримінальної справи, а й законною підставою для відповідної перевірки, є безпідставними.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відсутність штампу вхідної кореспонденції прокуратури Корольовського району м.Житомира на заяві потерпілого ОСОБА_10 не спростовує факту звернення потерпілого ОСОБА_10 до прокуратури Корольовського району м.Житомира з відповідною заявою, та з врахуванням того, що ОСОБА_14 під час досудового слідства (розслідування) і судового провадження, що в сукупності тривало більше десяти років однозначно, як особа якій заподіяно шкоду висловив свою позицію про притягнення винних ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності та підтвердив факт звернення із заявою про вчинений щодо нього злочин.

В будь-якому випадку, порушення реєстраційної дисципліни, можуть мати відповідні кримінально-процесуальні наслідки лише у разі, якщо це прямо передбачено КПК, який не передбачає ненабуття (втрату) особою статусу потерпілого чи визнання недопустимим доказом заяви потерпілого про вчинений щодо нього злочин з зазначеної підстави.

Апеляційним судом встановлено, що за зверненням потерпілого ОСОБА_10 за фактом спричинення йому тілесних ушкоджень неодноразово проводились перевірки в порядку ст.97 КПК України (в редакції 1960 року), за результатами яких приймались рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, які скасовувались прокуратурою Корольовського району м.Житомира, Богунським районним судом м.Житомира, прокуратурою Житомирської області, Генеральною прокуратурою України у зв`язку із неповнотою проведеної перевірки. Відповідні рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за вказаним фактом приймались 08.12.2009, 20.01.2010, 11.05.2010, 08.07.2010.

Згідно ст.98 КПК України (в редакції 1960 року) за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

20 червня 2011 року старшим прокурором відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Житомирської області ОСОБА_59 було порушено кримінальну справу за ч.2 ст.365 КК України за фактом перевищення влади і службових повноважень, поєднаних із застосуванням насильства до ОСОБА_10 з боку працівників ДПС ВДАІ по обслуговуванню адміністративної території м.Житомира та АТІ (м.Житомира) УДАІ УМВС України в Житомирській області (а.114 т.5).

Враховуючи викладене, рішення про порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства у ній були прийняті слідчими прокуратури з додержанням вимог статей 112, 113, 114 КПК України (в редакції 1960 року).

Постановою старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_17 . 30.08.2011 року ОСОБА_10 було визнано потерпілим.

Враховуючи вищевикладене, висновки суду першої інстанції про визнання ряду доказів недопустимими з підстав не надання стороною обвинувачення доказів про те, що станом на момент вчинення слідчої дії чи прийняття процесуального рішення було порушено кримінальну справу, а також визнано ОСОБА_10 потерпілим є неспроможними, оскільки спростовуються матеріали кримінального провадження.

В подальшому, вказана постанова про порушення кримінальної справи неодноразово оскаржувалась обвинуваченим ОСОБА_13 в судовому порядку і була залишена в силі.

Так, після надходження постанови Корольовського районного суду від 23.01.2013 року до прокуратури м.Житомира, якою відновлено проведення слідчих дій по кримінальній справі №085032/11 за фактом перевищення влади та службових повноважень, поєднаних із застосуванням насильства до ОСОБА_10 з боку працівників ДПС ВДАІ по обслуговуванню адміністративної території м.Житомира та АТІ (м.Житомир) УДАІ УМВС України в Житомирській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.365 КК України (а.1 т.2).

Як вбачається з витягу з ЄРДР відомості про вчинення злочину внесено 02 квітня 2013 року за підписом реєстратора ОСОБА_60 за ч.2 ст.365 КК України, кримінальному провадженню присвоєний відповідний номер №0000037, вказано орган досудового розслідування, а саме прокуратура м.Житомира та слідчий ОСОБА_61 .

Ці відомості стали підставою для початку досудового розслідування та збирання доказів у провадженні.

Цього ж дня винесено процесуальні документи про початок досудового розслідування та призначення групи слідчих, а саме старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_62 та ОСОБА_60 у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується відповідним номером (а.108-11 т.5).

Колегія суддів звертає увагу на те, що порядок внесення відомостей до ЄРДР регламентований статтею 214 КПК (в редакції 2012 року) та Положенням про ЄРДР, чинному на момент внесення відомостей до ЄРДР (затверджене наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 у відповідній редакції).

Відповідно до ч.5 ст.214 КПК України (в редакції 2012 року) до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

З цими вимогами узгоджуються приписи Положення про ЄРДР в редакції від 25.01.2013 року (далі Положення), чинній на момент внесення відомостей.

Відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України (п.4.1 Положення)

Згідно п.4.3 Положення до витягу з Реєстру включається інформація про:

1) номер кримінального провадження;

2) дату надходження заяви, повідомлення та дату внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

3) прізвище, ім`я, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код ЄДРПОУ);

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

5) прізвище, ім`я, по батькові та дату народження особи, яку повідомлено про підозру;

6) орган досудового розслідування;

7) прізвище, ім`я, по батькові слідчого, який здійснює досудове розслідування або прокурора, який здійснює процесуальне керівництво.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що наявний у ньому витяг містить передбачену вищезазначеними нормами інформацію, що свідчить про дотримання стороною обвинувачення визначеної ст.214 КПК України (в редакції 2012 року) процедури початку досудового розслідування, а тому висновки суду про внесення відомостей до нього з порушенням Положення про порядок ведення ЄРДР, перевірені колегією суддів і визнаються безпідставними.

Відповідно до пп.2 п.4.3 розділу I зазначення у витягу з ЄРДР даних про час внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення на момент внесення відомостей 02.04.2013 року не було передбачене, посилання ж місцевого суду на п.п.2 п.4.3 розділу I із змінами, внесеними згідно з Наказом Генеральної прокуратури № 54 від 25.04.2013 року, які відповідно передбачали час внесення відомостей є недоречним.

Аналогічно безпідставним є посилання місцевого суду на підпункт 7 пункту 4.3 розділу I в редакції Наказу Генеральної прокуратури № 54 від 25.04.2013 року, так як на момент внесення вказаний підпункт містив положення, що до витягу з Реєстру включається інформація про прізвище, ім`я, по батькові слідчого, який здійснює досудове розслідування або прокурора, який здійснює процесуальне керівництво, що було дотримано .

Посилання суду в цій частині на порушення вимог п.6 ч.5 ст.214 КПК (в редакції 2012 року) України також є безпідставним, оскільки вказані положення стосуються внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а не до витягу із нього.

Так, згідно з п.1.2. вказаного Положення Реєстр - це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 2.1 цього Положення, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру.

Витяг з Реєстру - це документ про внесення певних відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру або про відсутність таких у Реєстрі, отриманих за параметрами пошуку, визначеними в пункті 4.3 цього розділу.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про визнання витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні неналежним та недопустимим доказом, у зв`язку із відсутністю в ньому жодних фактичних даних, які можна визнати доказами вини обвинувачених.

З огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 9 вересня 2020 року (справа № 761/28347/15-к), постанові від 01.06.2022 року (справа № 385/1759/18) витяг з ЄРДР у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК (в редакції 2012 року) є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК України (в редакції 2012 року), а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, апеляційний суд зважає на завдання, які вирішуються веденням ЄРДР. Реєстр утворено та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення: єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі (пункт 1.3 розділу 1 Положення про ЄРДР, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №69 від 17.08.2012 в редакції від 25.01.2013 року).

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що у цьому кримінальному провадженні не відбулося безконтрольного здійснення досудового розслідування без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, що свідчить про дотримання стороною обвинувачення визначеної ст.214 КПК (в редакції 2012 року) процедури початку досудового розслідування.

Також у вироку суду міститься посилання щодо недопустимості ряду доказів, внаслідок їх отримання не уповноваженими особами для здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження.

Проте, такі твердження суду є необґрунтованими, зроблені судом першої інстанції без їх належного дослідження, з порушенням принципів змагальності та диспозитивності.

Відповідно до ст. 22 КПК України (в редакції 2012 року) кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.ч. 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст. 350 КПК України (в редакції 2012 року).

Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК України, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Як вбачається із матеріалів справи щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , всі долучені прокурором докази були досліджені судом першої інстанції. Сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про витребування постанов про визначення слідчого або групи слідчих, а також будь-яких інших процесуальних документів, які вважала за необхідне дослідити під час судового розгляду. В той же час, дійсність повноважень слідчих, які приймали процесуальні рішення та проводили слідчі дії, під час розслідування кримінальної справи №11/085032 та в подальшому кримінального провадження №0000037 поставлена під сумнів стороною захисту лише в судових дебатах.

Колегія суддів зауважує, що процесуальне рішення про призначення групи слідчих, старшого слідчої групи, зміну групи слідчих чи об`єднання матеріалів досудових розслідувань не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

З огляду на викладене та беручи до уваги правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17 відповідно до якої постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами; якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах, а також враховуючи що стороною захисту не порушувалось питання дійсності повноважень слідчих на етапі дослідження доказів, колегією суддів задоволено клопотання прокурора та приєднано до матеріалів провадження процесуальні документи, які підтверджують процесуальні повноваження слідчих, а також за аналогією інші процесуальні документи, які стороною захисту під сумнів на стадії дослідження доказів не ставилися.

Зокрема, під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції стороною обвинувачення були надані та досліджені колегією суддів наступні процесуальні документи: постанова старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_63 про прийняття кримінальної справи №11/085032 до свого провадження від 22.06.2011 року, постанова старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_17 про прийняття кримінальної справи №11/085032 до свого провадження від 29.08.2011 року, постанова прокурора м.Житомира ОСОБА_64 про провадження слідства у кримінальній справі №11/085032 декільком слідчим, згідно якої до складу слідчої групи включено старших слідчих прокуратури м.Житомира ОСОБА_17 та ОСОБА_65 від 10.10.2011 року, постанова старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_17 про прийняття кримінальної справи №11/085032 до свого провадження від 10.10.2011 року, постанова заступника прокурора м.Житомира ОСОБА_66 про визначення слідчого у кримінальному провадженні від 02.04.2013 року, якою старшому слідчому прокуратури м.Житомира ОСОБА_67 доручено проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000037, постанова старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_60 про початок досудового розслідування від 02.04.2013 року, постанова першого заступника прокурора м.Житомира ОСОБА_68 про призначення групи слідчих у складі старших слідчих прокуратури м.Житомира ОСОБА_62 та ОСОБА_60 від 22.04.2013 року, постанова старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_62 про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні від 22.04.2013 року, а також процесуальні документи про порушення кримінальної справи та про визнання ОСОБА_10 потерпілим і рапорт про реєстрацію матеріалів за заявою ОСОБА_10 у книзі ПР-1 (а.104- 115 т.5).

Той факт, що прокурор надав вказані постанови на підтвердження суб`єктності працівників правоохоронного органу для ведення досудового розслідування лише під час судового провадження, також не має вплив на допустимість доказів.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи, які б підтверджували повноваження слідчих на проведення досудового слідства у кримінальній справі №11/085032, та в подальшому досудового розслідування у кримінальному провадженні №№0000037, у якості слідчих, в тому числі проведення ряду слідчих дій (пред`явлення фотознімків для впізнання, відтворення обстановки та обставин події, слідчі експерименти) та призначення експертиз, що свідчить про те, що висновки суду в цій частині є надуманими.

Що стосується допустимості самих доказів у даному кримінальному провадженні колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України (в редакції 2012 року) допустимість доказів визначається дотриманням порядку їх отримання.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною першою статті 87 КПК України (в редакції 2012 року) передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК України (в редакції 2012 року) питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) у чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК в редакції 2012 року - послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Такий висновок ґрунтується й на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).

Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд апеляційної інстанції буде перевіряти доводи сторони обвинувачення в частині визнання недопустимості судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення.

Відтворення обстановки і обставин події за участю потерпілого ОСОБА_10 31.08.2011 року, під час досудового слідства проводились з додержанням вимог статей ч. 6 ст. 114, 128-1, 194 КПК (в редакції 1960 року). При цьому кожному з учасників вказаної слідчої дії слідчим були роз`яснені їхні права.

Досліджений судом апеляційної інстанції протокол відтворення за участю потерпілого свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_14 відтворював механізм заподіяння йому тілесних ушкоджень обвинуваченими.

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані твердження суду першої інстанції про недопустимість протоколу відтворення обстановки та обстави події за участю потерпілого ОСОБА_10 через не повне зазначення адрес місця проживання статистів, оскільки це не є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Апеляційний суд зазначає, що статисти є пасивним учасником слідчої дії, жодних відомостей вони не повідомляють і не фіксують, кримінально-процесуальним кодексом не передбачено роз`яснення прав статистам.

Відсутність в протоколі відтворення посилання на те, що до протоколу долучається ілюстративна таблиця не є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Крім того, в самій ілюстративній таблиці є посилання на те, що вона долучається до протоколу відтворення обстановки та обставин події, зміст ілюстративних таблиць повністю відображає зміст самого протоколу, а тому сумніву в тому що вказана ілюстративна таблиця є додатком до вказано протоколу у суду апеляційної інстанції немає.

Вказівки суду на те, що зафіксована інформація у вказаному протоколі не підтверджує вину обвинувачених, так як не містить ні прізвищ, ні будь-яких інших даних, ні опису будь-яких прикмет тих осіб, які за словами ОСОБА_10 застосовували насильство до нього, а мова йде про працівників міліції, є неприйнятими, оскільки метою відтворення є не впізнання осіб, які вчинили злочин, а перевірки і уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого або даних, одержаних при провадженні огляду та інших слідчих дій, під час якого відтворюються обстановка і умови, в яких ті чи інші події могли відбуватися в дійсності. Те, що працівниками міліції, про яких ОСОБА_14 повідомляє є саме ОСОБА_12 і ОСОБА_13 встановлено іншими доказами, в тому числі і показаннями самих обвинувачених, які не заперечують перебування їх на місці події.

Що стосується протоколів відтворення обстановки і обставин події за участю обвинувачених ОСОБА_12 від 07.10.2011 року та ОСОБА_69 від 13.10.2011 року колегія суддів зазначає наступне.

На час відтворення обстановки і обставин події 07.10.2011 року та 13.10.2011 року обвинувачені ОСОБА_12 і ОСОБА_13 формально користувався правами й обов`язками свідка, а той час як у сторони обвинувачення були усі підстави вважати їх підозрюваними вчинені інкримінованого їх злочину, що позбавляло їх наданих законом підозрюваному гарантій бути забезпеченим кваліфікованою правовою допомогою.

Істотно обмежувала ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у здійсненні свого права на захист під час відтворення обстановки і обставин події і та обставина, що свідок, на відміну від підозрюваного (обвинуваченого), підлягає кримінальній відповідальності за статтею 384 КК України за завідомо неправдиві показання.

З протоколів відтворення обстановки і обставин проведених з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у процесуальному статусі свідків, останніх було повідомлено про відповідальність за ст.384, 385 КК України, що на переконання апеляційного суду, що істотно завадило ефективному використанню відповідних прав і вибору позиції захисту.

У рішенні «Алахвердян проти України (заява №1224/09 від 16.04.2019), Європейський суд з прав людини констатував порушення Україною під час досудового розслідування вимог підпункту «с» п.3 та п.1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. За висновками Суду таке порушення полягало у відібранні в заявника явки з повинною і проведення з ним цього ж дня відтворення обстановки і обставин події у процесуальному статусі свідка без участі захисника, попри наявність фактичних і правових підстав офіційно обвинувачувати його у вчиненні умисного вбивства за обтяжуючих обставин.

Враховуючи викладене, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема права на захист ОСОБА_12 і ОСОБА_13 при проведення відтворення обстановки і обставин події за їх участі, та визнає протоколи вказаних слідчих дій недопустимими доказами відповідно до положень п.3 ч.2 ст.87 КПК України (в редакції 2012 року).

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 5052 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Враховуючи, що протокол відтворення обстановки і обставин події від 07.10.2011 року, проведеного за участю ОСОБА_12 та протокол відтворення обстановки і обставин події від 13.10.2011 року, проведений за участю ОСОБА_13 використовувався та був предмет експертного дослідження при проведенні додаткової судово-медичної експертизи, за результатними якої був складений висновок експерта №159 від 21.11.2011 року, колегія суддів визнає недопустимими відомості вказаного висновку експерта, в частині що стосуються експертної оцінки показань обвинувачених, отриманих при проведенні відтворення обстановки і обставин події.

В той же час, підстав для визнання недопустимим доказом всього висновку експерта №159 від 21.11.2011 року колегія суддів не вбачає.

Крім того, варто зауважити що визнання недопустимим доказом вказаних протоколів відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та частково висновку експертизи №159 від 21.11.2011 року не впливає на законність і обґрунтованість висновків апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину, кваліфікації їх дій. Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено у вироку апеляцйного суду і які були досліджені в судовому засіданні, ретельно перевірені й оцінені судом відповідно до вимог статті 67 КПК України (в редакції1960 року) та ст.94 КПК України (в редакції 2012 року).

Заслуговують на увагу апеляційні доводи прокурора про те, що не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону визнання неналежними і недопустимими доказами даних, викладених у протоколах слідчого експерименту проведеного за участю потерпілого ОСОБА_10 від 25.04.2013 року, за участю свідка ОСОБА_25 16.05.2013 року, за участю свідка ОСОБА_22 25.04.2013 року.

Відповідно до ч.1 та 5 ст.240 КПК України (в редакції 2012 року) з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

На переконання колегії суддів, мета слідчих експериментів за участю потерпілого та свідків була досягнута, сама слідча дія проведена у відповідності до вимог ст. 240 КПК України (в редакції 2012 року), протокол відповідає вимогам ст.104, ч. 6 ст.240 КПК України (в редакції 2012 року).

Твердження суду про допущення порушень вимог кримінального процесуального закону, при цьому не визнання їх істотними, щоб могло бути підставою для визнання їх недопустимими, при складанні вказаних протоколів повністю спростовуються їх змістом.

Як слідує з досліджених судом апеляційної інстанції та покладених в основу обвинувального вироку протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_25 і ОСОБА_22 та ілюстративних таблиць до них, останні у присутності понятих та спеціаліста, будучи за адресою скоєння злочину, повідомили обставини події, яка відбулася 20 листопада 2009 року, зокрема відтворювали механізм заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 працівниками міліції.

Ніхто з учасників слідчого експерименту не заявив про незрозумілість їм прав чи обов`язків, при цьому і спеціалісту і понятим були роз`яснені їхні права і обов`язки, передбачені ч.ч.4, 5 ст.71 КПК (в редакції 2012 року) та ст.223 КПК України (в редакції 2012 року) відповідно, про що свідчить їх власноручний підпис.

Крім цього, колегія суддів наголошує й на відповідності протоколів слідчих експериментів положенням ч. 2 ст. 240 КПК (в редакції 2012 року), згідно з якою під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Як вбачається із змісту протоколів слідчих експериментів особам, які беруть участь у проведенні даної слідчої дії заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання, зокрема при проведення слідчого експерименту за участю потерпілого та свідка ОСОБА_22 фотозйомки на мобільний телефон Nokia C-700, при проведенні слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_25 фотозйомки на смартфон «Sony Erixon» моделі XPERIA-RAY, вказано, що фотокартки у вигляді фототаблиць долучаються до протоколу у вигляду фототаблиць, що повністю спростовує надумані висновки суду першої інстанції в цій частині.

Складені за результатами проведених слідчих експериментів протоколи підписані усіма учасниками цієї слідчої дії без будь-яких заяв чи зауважень.

Посилання у вироку суду на порушення вимог ч.3 ст.104 КПК України (в редакції 2012 року), з підстав відсутності у протоколах слідчих експериментів будь-яких відомостей кому належав мобільний телефон, який застосовувався при фотозйомці та про місце його зберігання, є не доречним, оскільки положення ч.3 ст.104 КПК України (в редакції 2012 року) не передбачають зазначення таких відомостей.

Невідповідність прізвища свідка на ілюстративній таблиці ОСОБА_70 прізвищу свідка зазначеному в самому протоколі ОСОБА_25 не може бути підставою для визнання протоколу слідчого експерименту проведеного за його участю та додатку до нього у вигляді ілюстративної таблиці недопустимим доказом, оскільки є технічною опискою, що не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Окрім того, про факт проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_25 підтверджено ним в ході його допиту в суді першої та апеляційної інстанції.

Апеляційний суд також не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, у зв`язку із відсутності у вступній частині протоколу слідчого експерименту проведеного за участю потерпілого ОСОБА_10 відомостей стосовно такого учасника слідчої дії як старший слідчий прокуратури м.Житомира ОСОБА_71 , оскільки про його участь у проведенні даного слідчого експерименту вказано у кінці протоколу. Більше того, відповідно до вищезазначеної постанови першого заступника прокурора м.Житомира ОСОБА_68 про призначення групи слідчих від 22.04.2013 року, старший слідчий прокуратури м.Житомира ОСОБА_72 , як і старший слідчий прокуратури м.Житомира ОСОБА_73 входили у слідчу групу, а тому користувалися рівними процесуальними правами, що свідчить про те, що старший слідчий прокуратури м.Житомира ОСОБА_72 був уповноважений як брати участь у проведенні слідчого експерименту, так і уповноважений виготовляти ілюстративні таблиці, які є невід`ємним додатком до самого протоколу.

Кримінальним процесуальним законодавством не заборонено виготовлення слідчим, який входить до слідчої групи, фото таблиць до протоколу, складеного іншим слідчим цієї групи. Тим паче, в даному випадку вказані фотознімки не створювались іншим слідчим, а були лише відображені (роздуковані) на аркушах, як додатки до нього, тобто не передбачали створення іншим слідчим нового доказу, а лише підтверджувало фіксацію слідчої дії.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_25 і ОСОБА_22 є допустимими доказами та обґрунтовано використані апеляційним судом у числі доказової бази, представленої стороною обвинувачення.

Також є неспроможними висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 року (а.20-21 т.2) за участю потерпілого ОСОБА_10 та протоколів пред`явлення фотознімків для впізнання від 13.06.2013 року за участю свідка ОСОБА_22 (а.100-102, 103-105 т.2).

Так, статтею 176 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено про пред`явлення для впізнання особи або предмета і про наслідки впізнання складається протокол з додержанням правил, зазначених у статті 85 цього Кодексу. Крім того, в протоколі зазначаються відомості про особу впізнаючого і про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу неправдивих показань, наводяться дані про осіб і предмети, що пред`являються для впізнання, і докладно вказуються ознаки, за якими впізнаючий впізнав особу чи предмет.

На переконання апеляційного суду, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.11.2011 року в цілому відповідають вимогам статей 85, 176 КПК України (в редакції 1960 року), слідчі дії проведені за участю понятих, які, як і потерпілий, підписали протоколи без зауважень та доповнень.

Відповідають і вимогам статей 223, 228 КПК України (в редакції 2012 року) протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання від 13.06.2013 року за участю свідка ОСОБА_22 .

За частиною 1 ст. 228 КПК України (в редакції 2012 року) перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Сутнісним змістом пред`явлення для впізнання є ідентифікація особи (об`єкта) за його психофізіологічним відображенням у пам`яті людини. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Зі змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 червня 2013 року убачається, що старший слідчий у приміщенні кабінету №19 прокуратури м.Житомира у період часу, який зазначений у протоколі, у присутності двох понятих, яким відповідно до статей 11, 13, 15, 66, 223 КПК роз`яснені їхні права й обов`язки, провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Перед пред`явленням особи для впізнання слідчий з`ясував у свідка ОСОБА_22 чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого свідок повідомив, що зможе впізнати цю особу за такими прикметами: один-сутулий, високий, близько 25-30 років, другий широкоплечий, міцної статури, середнього зросту, на обличчі була чи родимк чи п`ятно, чорнявий, близько 25-30 років.

Іншого порядку отримання слідчим таких відомостей, ніж із попереднього опитування перед безпосереднім пред`явленням особи для впізнання, зокрема і з інших джерел, яким є і протокол допиту свідка, кримінальним процесуальним законом не передбачено в контексті приписів ст. 228 КПК (в редакції 2012 року).

На запитання, чи впізнає він когось з осіб, зображених на фотознімках, свідок ОСОБА_74 зазначив, що впізнає особу, яка зображена на фотознімку №3. Згідно з довідкою до протоколу, на фотознімку № 3 зображений обвинувачений ОСОБА_13 , якого свідок упізнав за вищеописаними ознаками, при цьому свідок категорично стверджував що під №3 зображено одного із працівників міліції, які били ОСОБА_10 .

Отже, відсутні підстави до висновку про те, що викладені у протоколі ознаки, за якими свідок мав намір впізнати особу, та ознаки, за якими він фактично її упізнав, є відмінними за своїм змістом один від одного.

Цей факт зафіксовано в протоколі, який за формою та змістом відповідає вимогам статей 104-106 КПК України (в редакції 2012 року) підписаний свідком, попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК, а також понятими. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

Що стосується висновків суду про те, що пред`явлені потерпілому і свідку ОСОБА_75 фотознімки обвинувачених істотно відрізнявся від інших фотознімків зовнішністю осіб, зображених на них, то колегія суддів вважає їх також безпідставними.

Відповідно до ч. 7 ст. 228 КПК України (в редакції 2012 року) фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З дотриманням вказаних вимог закону свідку ОСОБА_22 було пред`явлено фотознімки обвинуваченого разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності. Апеляційним судом не встановлено різких відмінностей між фотознімками за формою, якістю та іншими особливостями, про які зазначено у вироку суд. Не встановлено і різких відмінностей в одязі, які б значно виділяли обвинувачених, серед інших осіб. Більше того, на наданих для впізнання фотознімках, всі особи зображені на фотознімках в анфас, при цьому зображено виключно комір їх одягу, а свідок ОСОБА_22 не вказував, що впізнав обвинуваченого по одягу.

Апеляційний суд також звертає увагу на голослівність тверджень суду першої інстанції про різкі відмінності у зовнішності та видимому одязі, осіб, які пред`являлись для впізнання свідку ОСОБА_22 , при цьому які самі відмінності не називає, не описує встановлені ним відмінності, а також враховує те, що вимог стосовно однаковості за всіма без виключення ознаками одягу на всіх особах, що пред`являються для впізнання за фотознімками, кримінальний процесуальний закон не містить.

Обґрунтовуючи недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками суд першої інстанції також зазначив, що використані у протоколах фотокопії зображень людей не відповідають поняттю фотознімка, а є фактично прошитими та скріпленими печатками ксерокопіями зображень обличь 4-х осіб.

Таке мотивування колегія суддів вважає безпідставними, оскільки КПК України не встановлено процесуального порядку отримання фотознімків та способу їх виготовлення, а також інших вимог до них, аніж ті, що передбачені у ч. 7 ст. 228 КПК (в редакції 2012 року), враховуючи і спосіб їх виготовлення. Положеннями цієї статті не встановлено вимог до особи, яка здійснює слідчу дію щодо обґрунтування походження фотознімків, пред`явлених для впізнання. За відсутності законодавчо визначених імперативів з цього питання, відсутні підстави стверджувати про недотримання вимог процесуального закону.

КПК не містить також вимог про внесення до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відомостей про всіх зображених на фотознімках осіб, зокрема їх анкетних даних, ідентифікації кожної особи, відображеної на фотознімках. Приписи ст.228 КПК України (в редакції 2012 року) не вимагають підтверджувати доказами ідентифікуючі ознаки кожної особи, відображеної на фотознімках, за прізвищем, ім`ям, по батькові, адресою реєстрації та проживання тощо.

Натомість кримінальний процесуальний закон зобов`язує повноважну особу органу досудового розслідування, суд з`ясувати такі ознаки стосовно особи, яку було впізнано за результатами слідчої дії. Жодних доказів того, що в протоколах зазначено відомості не про ту особу, яка підлягала впізнанню, що на фотознімку відображена не та особа, про яку йдеться в протоколі, як про особу яку впізнали, матеріали кримінального провадження не містять. Доводи сторони захисту, крім загальних тверджень з цього приводу, не містять жодних конкретних обставин, які дають підстави для обґрунтованого сумніву в правильності інформації, відображеної в протоколах стосовно впізнаних осіб.

Не зазначення у протоколах пред`явлення фотознімків для впізнання потерпілому від 23.11.2011 року, адреси проживання потерпілого ОСОБА_10 , участь понятих у розкладанні фотознімків, які пред`являються для впізнання, зазначення у протоколах про обов`язок понятих засвідчити своїми підписами факт, зміст і результати огляду що не в повній мірі відповідає положенням ст.127 КПК України (в редакції 1960 року), про що вказує суд першої інстанції, а також не зазначення даних усіх осіб, які пред`являлись для впізнання потерпілому ОСОБА_21 , а також не зазначення у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 року свідку ОСОБА_22 дати народження та місця проживання вказаного свідка, на думку колегії суддів, не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому не можуть бути підставою визнання зазначених доказів сторони обвинувачення недопустимими.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що апеляційний суд не посилається у вироку як на доказ на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 року (а.100-102 т.2), проведеного за участю свідка ОСОБА_22 , який в ході проведення даної слідчої дії впізнав під №4 особу, як одного із працівників міліції, які вчинили бійку із ОСОБА_29 , однак категорично стверджувати що під №4 саме той із працівників міліції не зміг, в обґрунтування вини ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , визнає його серед інших матеріалів таким, що не містить інформації, що має значення для предмету доказування.

Відхиляє апеляційний суд і доводи суду першої інстанції, що довідка №635 з КУ ЦМЛ №1 м.Житомира про звернення ОСОБА_10 до травмпункту не є доказом вини обвинувачених в розумінні ст.ст. 65 та 83 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки зазначена довідка містить дані з приводу безпосереднього звернення ОСОБА_10 за медичною допомогою безпосередньо після вчинення злочину стосовно нього і підтверджує наявність у нього тілесних ушкоджень 20.11.2009 року о 03 год 10 хв. Потерпілий ОСОБА_14 був оглянутий черговим лікарем відразу після побиття його працівниками міліції, які весь час перебували поруч із ним та супроводжували його до травмпункту, де перебували з ним під час огляду його лікарем.

Більше того, лікар не уповноважений встановлювати ким були заподіяли тілесні ушкодження потерпілому, а тому логічним є те, що вказана довідка не містить вказівок на те, що тілесні ушкодження були спричинені саме обвинуваченими. В той же час, вказана довідка оцінюється судом апеляційної інстанції сукупності з іншими доказами, чого не було зроблено судом першої інстанції і визнається належним та допустим доказом вини ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого ним злочину.

Безпідставним є посилання суду на те, що не встановлено де перебував потерпілий з моменту виходу з райвідділу міліції до приходу до бюро судмедекспертизи на освідування, а також де він перебував з часу, як експерти ОСОБА_15 направила його на додаткове обстеження до лікарні до повторної появи знову у експерта та де перебував потерпілий після того, як прийшов освідування, тобто до вечора 20.11.2009 року коли він знову звернувся до травмпункту ЦМЛ №1, звідки він потрапив у травматологічне відділення і що з ним відбувалось, оскільки наявність у нього тілесних ушкоджень зафіксовано відразу після вчинення злочину щодо нього вищезазначеною довідкою, що в сукупності з іншими зібраними доказами повністю підтверджує заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_21 працівниками міліції ОСОБА_12 і ОСОБА_13 саме 20.11.2009 року неподалік житлового будинку АДРЕСА_4 .

Будь-яких доказів про можливість отримання ОСОБА_29 заподіяних йому тілесних ушкоджень в інший період стороною захисту не надано, матеріали кримінального провадження таких доказів не містять.

Апеляційний суд визнає також обґрунтованими апеляційні вимоги прокурора про те, що проведення судово-медичним експертом ОСОБА_15 до порушення кримінальної справи судово-медичного дослідження (обстеження) ОСОБА_10 на підставі направлення заступника начальника Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_16 , за результатами якого було складено акт №3886 не суперечить нормам чинного на той час кримінально-процесуального законодавства.

За КПК України (в редакції 1960 року), дослідча перевірка, відповідно до ст. 97 цього Кодексу, проводилась, якщо інформація, що надійшла до уповноважених органів, про діяння, які мають ознаки злочину, передбаченого статтею особливої частини КК України, не містить конкретних фактів, які свідчать про безумовне порушення вимог кримінального закону, та не потребує негайного порушення кримінальної справи посадовою особою правоохоронного органу. Дослідча перевірка охоплювала: отримання первинної, збір додаткової інформації, накопичення, аналіз і оцінку.

Відповідно до ст.97 КПК України (в редакції 1960 року) коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Судом першої інстанції не вірно надано оцінку акту-судово-медичного дослідження (обстеження) в розрізі статті 193 КПК України (в редакції 1960 року) та безпідставно ототожнено проведення судово-медичного дослідження з проведенням такої слідчої дії, як освідування особи, метою якої є виявлення або засвідчення наявності у обвинуваченого, підозрюваного або у потерпілого чи свідка особливих прикмет.

Крім того, відповідно до п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» із змінами і доповненнями акт судово-медичного обстеження особи є документом, в якому викладаються і засвідчуються обставини, що мають значення для справи (наявність тілесного ушкодження, захворювання тощо), тому згідно зі статтями 65 і 83 КПК (в редакції 1960 року) вони можуть бути використані як докази в кримінальному судочинстві за умови, що проведення експертизи не є обов`язковим (ст. 76 КПК (в редакції 1960 року)).

Враховуючи викладене, відповідно до вимог ст.76 КПК України (в редакції 1960 року) слідчим в подальшому було призначено відповідні судово-медичні експертизи, за результатами яких складено відповідні висновки.

Так, що стосується допустимості висновків експерта № 151 від 05.10.2011 року, №159 від 21.11.2011 року, №1582 від 17.06.2013 року, №1583 від 17.06.2013 року колегія суддів, здійснивши ґрунтовний аналіз доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення та висновків суду першої інстанції зазначає наступне.

Призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим (ст. 76 КПК (в редакції 1960 року), ч. 2 ст. 242 КПК України (в редакції 2012 року)).

Згідно ст.75 КПК України (в редакції 1960 року) експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. У разі необхідності в справі може бути призначено декількох експертів, які дають загальний висновок. Коли експерти не дійшли згоди, то кожний з них складає свій висновок окремо.

Відповідно до положень ч.1 ст.101 КПК України (в редакції 2012 року) висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Ч.3 ст.101 КПК України (в редакції 2012 року) встановлено, що висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Статтею 77 КПК України (в редакції 1960 року), ст.70, ч.2 ст.102 КПК України (в редакції 1960 року), ст. 4 Закону України «Про судову експертизу», п. 3.2.7 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи від 17 січня 1995 року №6, визначено, що у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що експерт попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Колегія суддів вважає, що зміст висновків експерта № 151 від 05.10.2011 року, №159 від 21.11.2011 року, №1582 від 17.06.2013 року, №1583 від 17.06.2013 року цілком відповідає вимогам ст.75,77, 200 КПК України (в редакції 1960 року), ст. 101, 102 КПК України (в редакції 2012 року), і містить необхідні відомості щодо механізму, локалізації, ступеню тяжкості та давності утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 . Дослідницька та підсумкова частини висновків узгоджені між собою, та з іншими матеріалами справи. У дослідницькій частині висновків експертизи відображений весь процес експертного дослідження і отримані на його підставі результати. У заключній частині надані науково обґрунтовані відповіді на поставлені експерту запитання, які повністю випливають з дослідницької діяльності експерта.

Згідно вступної частини висновку №1582 від 17.06.2013 та №1583 від 17.06.2013 року вказано, що експерт ОСОБА_20 , який проводив вказану експертизу, попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385, 387 КК України та мається підпис останнього.

Надуманим є висновок суду в цій частині про те, що не можна вважати попередженням про кримінальну відповідальність за ст.384, 385, 387 КК України експерта, так як постанова слідчого про призначення експертиз від 03.06.2013 року немає посилання на таке попередження, оскільки кримінально-процесуальним законодавством не передбачено обов`язку слідчого в постанові про призначення експертизи попереджати експерта про кримінальну відповідальність, а таке попередження має містити саме висновок експерта.

Інші висновки суду щодо недопустимості згаданих висновків експертиз також не ґрунтуються на вимогах КПК.

Зокрема, відповідно до п.2.3 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ від 17 січня 1995 року № 6, первинна судово-медична експертиза може бути проведена як одним, так і кількома експертами. Необхідність участі кількох експертів визначається особою, що призначила таку експертизу, або начальником бюро судово-медичної експертизи.

Відповідно до п.2.6 цієї Інструкції, персональний склад експертів, що проводять експертизу, визначається особою, яка призначила експертизу, або начальником бюро судово-медичної експертизи у разі відсутності в документі про призначення експертизи персонального складу експертів.

Отже, за вищевказаною Інструкцією, первинна судово-медична експертиза може бути проведена експертом (експертами), якого визначає начальник бюро судово-медичної експертизи. Крім того, постанови про призначення судово-медичних експертиз від 13.07.2011 року (а.8-9 т.2) та від 14.10.2011 року (а.58 т.2) не містить визначеного слідчим персонального складу експертів.

Окрім того, згідно з положеннями п. 1.5 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої Наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. №6, без додаткового узгодження з особою, що призначила експертизу, до участі в проведенні судово-медичних експертиз як експерти можуть бути залучені професори та викладачі кафедр судової медицини, фахівці закладів охорони здоров`я та інших відомств.

Пунктом 4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 № 53/5 визначено, що у разі, коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.

Колегія суддів в цій частині враховує позицію Верховного суду, викладену у постанові від 18.02.2020 року у справі № 445/60/17, відповідно до якої відсутність мотивів зміни процесуального визначення експертизи у вступній частині висновку не свідчить про процесуальне порушення проведення експертизи в цілому, оскільки, допущене порушення при оформленні висновку експерта не вплинуло і не могло вплинути на його достовірність.

Так, додатковою експертизою є експертиза якщо для вирішення питань додо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи. необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Не зазначення слідчим у постанові про призначення саме комісійної чи додаткової експертизи не може бути підставою для визнання висновків експерта № 151 від 05.10.2011 року та №159 від 21.11.2011 року неналежним та недопустимим доказом.

Крім того, висновки суду про незаконність висновку експерта № 151 від 05.10.2011 року з огляду на те, що її було проведено неуповноваженими особами, які не є атестованими судовими експертами, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними, оскільки відповідно до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз у бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6, при проведенні комісійних судово-медичних експертиз залежно від характеру експертизи до складу комісії можуть входити як фахівці тільки в галузі судово-медичної експертизи, так і фахівці інших медичних та немедичних спеціальностей. За своїм процесуальним становищем всі вони при проведенні експертизи є експертами.

Згідно дослідженого в суді апеляційного суду листа КУ ЖОР «Обласне бюро судово-медичної експертизи» №6545 від 10.11.2020 року, вбачається, що згідно наказу №6 від 17.01.2005 року «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» голова комісії визначає склад експертної комісії, якщо вона не обумовлена в документів про призначення експертизи. Згідно п.4, залежно від характеру експертизи до складу комісії можуть входити як фахівці тільки в галузі судово-медичної експертизи, так і фахівці інших (в тому числі і фахівці медико-соціальних експертних комісій МОЗ) і не медичних спеціальностей, за своїм процесуальним становищем всі вони при проведенні експертизи є експертами. По своєму досвіду та стажу нейрохірург ЖОКЛ ОСОБА_18 та травматолог ЖОКЛ ОСОБА_19 мали право приймати участь в якості експертів при проведенні даної експертизи. Право вибору спеціалістів, якщо вони не вказані в документі про призначення експертизи, надається голові комісії, в даному випадку ОСОБА_76 (а.137 т.4).

Отже, залучення фахівців до складу експертів при проведенні вищезазначених експертиз відповідає вимогам Інструкції, на порушення якої вказує суд першої інстанції,

Неспроможними визнає колегія суддів і висновок суду першої інстанції про недопустимість висновку судово-медичної експертизи № 151 від 05.10.2011 року як доказу через не долучення до матеріалів провадження історій хвороби та інших медичних документів, в т.ч. рентгенівських знімків, довідок, письмових консультацій, які були предметом експертизи в ході досудового та судового розгляду з огляду на таке.

Так, однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України (в редакції 2012 року) про яку вже зазначалось вище, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Колегія суддів зауважує, якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК (в редакції 2012 року). Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням КПК слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на положення ст. 22, 290, 412 КПК (в редакції 2012 року) у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії досудового розслідування чи судового розгляду доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість цих висновків експертів.

Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, ні при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК (в редакції 2012 року) з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи № 151 від 05.10.2011 року, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом сформовано висновок, ні під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції, не клопотала про їх долучення до матеріалів кримінального провадження.

Варто зауважити, що будь-яких підстав вважати, що медична документація, на підставі якої сформовано висновок експерта, отримана у не визначеному законом порядку/у непроцесуальний спосіб збирання доказів, що в контексті пасивної позиції сторони захисту було б істотним порушенням кримінального процесуального закону, матеріали провадження не містять.

Крім того, відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо надання експерту необхідних матеріалів для проведення експертизи не свідчить про те, що така документація не використовувалася для дослідження взагалі чи була отримана у не процесуальний спосіб.

Застосування «доктрини плодів отруєного дерева» при надані оцінки висновків експертів № 151 від 05.10.2011 року та №159 від 21.11.2011 року в даному випадку є безпідставним, оскільки акт судово-медичного освідування, який досліджувався при проведенні вказаних експертиз визнаний колегією суддів допустимим доказом.

Визнаючи неналежним і недопустимим дані, викладені у додатковому висновку експерта №159 від 21.11.2011, суд першої інстанції вказав, що до матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано постанови, яка б виносилась саме ст. слідчим прокуратури м. Житомира ОСОБА_77 і саме 14.10.2011р., яка б свідчила про призначення судово-медичної експертизи і яка б слугувала підставою для проведення експертизи. Вказане не відповідає дійсності, оскільки постанова ст. слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_17 від 14.10.2011 про призначення експертизи долучена до матеріалів судового провадження та безпосередньо досліджувалась судом першої інстанції. При цьому, вказівка у висновку експерта №159, що експертиза призначена слідчим ОСОБА_77 є технічною опискою в прізвищі слідчого, оскільки така експертиза була призначена в дійсності за постановою слідчого ОСОБА_17 (т.2 а.п.58).

Вказівка у висновку експерта №159 від 21.11.2011 року номеру справи №11/-85-32 замість №11/085032 є технічною опискою і не може бути підставою для визнання вказаного висновку неналежним та недопустимим доказом.

Також, з вироку суду незрозуміло яким чином посилання суду на те, що з постанови про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013 року вбачається, що старший слідчий прокуратури м.Житомира ОСОБА_72 постановив призначити не судово-медичну експертизу матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000037 від 02.04.2013 року по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_21 , як зазначено у висновку експерта №1582 та висновку експерта №1583 а судово-медичну експертизу по кримінальному провадженню №0000037 від 02.04.2013 року, що не є ідентичним вплинуло на висновок суду про недопустимість доказу, та в чому тут полягало істотне порушення прав і свобод людини.

Колегія суддів також визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що помилка при зазначенні прізвища свідка ОСОБА_25 у постанові про призначення експертизи та висновку експерта №1582 не може бути підставою для визнання вказаного висновку недопустимим доказом, оскільки є технічною опискою. Як судом першої, так і судом апеляційної інстанції допитувався свідок ОСОБА_25 , та досліджувався протокол слідчого експерименту, проведеного зі свідком ОСОБА_25 .

Не заслуговують на увагу твердження сторони захисту з приводу того, що експерт при проведенні експертизи та складанні висновків експертів №1582 від та №1583 від 17.06.2013 року вирішував правові питання відповідності показань однієї особи механізму утворення ушкоджень, отриманих іншою особою, що на думку суду першої інстанції є прерогативою слідчого та суду.

Так, експертами не вирішувались правові питання, що підтверджується тим, що висновки не містить юридичної оцінки дій обвинувачених на предмет наявності чи відсутності ознак складу злочину. При цьому експертом з метою визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому серед інших питань вирішувалось питання можливості утворення заподіяних тілесних ушкоджень при обставинах, викладених у постанові про призначення експертизи.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновків суду, що усі фактичні підсумки у всіх проведених експертизах стосовно терміну і обставин утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень є припущеннями, так як форма відповіді експерта у формі словосполучень у вигляді «могли б бути, можливо, могла б бути, могли утворитися» тощо є прямими відповідями на конкретно поставлені слідчим питання у відповідних постановах про призначення судово-медичних експертиз, а не припущеннями, як необґрунтовано встановив суд першої інстанції.

Не доречним є посилання суду на постанову про закриття справи від 29.01.2016 року, так як вона була скасована.

Що стосується висновку службового розслідування від 02.12.2009 року, з резолютивної частини кого, як вбачається ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було попереджено про неповну посадову відповідність кожного за професійно невмілі дії, які виразились у не документуванні факту отримання ОСОБА_21 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що дало підставу останньому стверджувати про перевищення влади та службових повноважень працівниками міліції та потягло за собою підрив авторитету органів внутрішніх справ, що на думку суду першої інстанції, свідчить про те, що матеріали перевірки за зверненням ОСОБА_10 не підтверджують факт спричинення йому тілесних ушкоджень, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно резолютивної частини вказано висновку вбачається, що остаточне рішення стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 буде прийнято за результатами перевірки органів прокуратури, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, перевірка проводилась працівниками міліції, висновок службової перевірки затверджувався начальником УМВС України в Житомирській області ОСОБА_79 , який не є уповноваженими надавати оцінку щодо наявності чи відсутності в діях працівників міліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами. Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, прокурором був складений обвинувальний акт та направлений до суду для розгляду по суті.

Висновки суду про те, що результати службового розслідування самі по собі можуть слугувати доказом невинуватості обвинувачених є не правильними, оскільки вина особи у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється судом у передбаченому законом порядку.

Факт перебування потерпілого і свідка ОСОБА_26 в стані алкогольного сп`яніння не заперечується учасниками на етапі судового розгляду, в той же час встановлений судом першої інстанції той факт, що потерпілий ОСОБА_14 , незаконно, перебуваючи в стані, в ніч з 19 на 20 листопада 2009 року передав керування автомобілем своєму знайому ОСОБА_26 , який теж перебувавав в стані сильного алкогольного сп`яніння та не мав при собі посвідчення на право керування транспортним засобом, колегією суддів відхиляється, оскільки потерпілий в ході судового розгляду стверджував, що він був переконаний що вказаний свідок не вживав в той день алкогольні напої, особисто запропонував йому його підвезти, і тому він навпаки, оскільки сам в той день вживав алкогольні напої передав свій транспортний засіб ОСОБА_26 , щоб не допускати порушень правил дорожнього руху.

Крім того, з мотивування суду першої інстанції незрозуміло яким чином вказана обставина вплинула на висновки суду про невинуватість обвинувачених.

Що стосується оцінки судом першої інстанції аудіо і відео записів, наданих стороною захисту, згідно яких з висновків суду вбачається що ОСОБА_14 вів себе не стримано, агресивно, висловлювався нецензурною лайкою, висловлював погрози на адресу працівників міліції, які супроводжували його до медичного закладу, не підкорявся їхнім законним вимогам, перебував в стані сильного ступеню алкогольного сп`яніння, що свідчить що фактичні дії обвинувачених були пов`язані саме з такою поведінкою потерпілого ОСОБА_10 колегія суддів такі висновку визнаються необґрунтованими.

Навпаки фактичні дії потерпілого були пов`язані з неправомірними і злочинними діями працівників міліції, які будь-яких законних вимог потерпілому не висловлювали, заподіяли йому тілесні ушкодження, а тому нецензурні висловлювання і погроза звільненням зі сторони потерпілого є очевидною нестриманою реакцією на перевищення влади та службових повноважень з боку ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

Апеляційний суд також враховує, що вказаний аудіозапис був записаний ОСОБА_12 на власний мобільний телефон, в той час як вже фактично сама подія відбулась, потерпілий лежав обличчям до землі, був позбавлений можливості підвестися, а обвинувачені утримували його руки, сіли йому на спину, а тому висловлювання нецензурною лайкою та погрози звільненням не відбулися до побиття ОСОБА_21 , що б могло вимагати відповідного реагування з боку працівників поліції. Згідно вказаного аудіозапису прослуховується в голосі потерпілого біль, він вимовляє слова важко, з його вимови можна дійти висновку, що йому боляче.

Крім того, суд апеляційної інстанції констатує, що стороною захисту не було надано аудіозапису чи відеозапису всієї події, а лише уривок в тій частині, де потерпілий вживає нецензурну лексику та погрожує звільненням.

Аналогічним чином колегія суддів оцінює і відеозапис, наданий ОСОБА_12 . Більше того, з вказаного відеозапису зафіксовано, що ОСОБА_14 побитий, на його обличчі є кров, при тому що цей відеозапис був знятий в приміщенні травмпункту ЦМЛ №1 відразу після події, що сталася, куди потерпілий поїхав відразу у супроводі обвинувачених.

Пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

У цьому провадженні апеляційний суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін, а інші доводи не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

На переконання апеляційного суду, висловлені стороною захисту сумніви у цій версії події сторони обвинувачення, а також висновки суду про недоведеність вини обвинувачених спростовані фактами, встановленими на підставі наведених допустимих, досліджених і оцінених судом доказів, і ця версія, щодо визнання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 винуватими за пред`явленим обвинуваченням, є єдино можливою версією, яка і може пояснити сукупність встановлених судом фактів (застосування насильства до потерпілого), а тому апеляційна скарга потерпілого та прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, ставлення обвинувачених до вчиненого, дані про їх особу, які раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, працевлаштовані, одружені, що свідчить про наявність у них міцних соціальних зв`язків, характеризуються позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання та приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах.

Відповідно до частини 2 статті 52 КК України додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна.

Статтею 54 КК України передбачено, що засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Позбавлення спеціального звання є додатковим покаранням, яке спрямоване на позбавлення засудженої особи тих переваг (пільг), які мала така особа.

Отже, позбавлення спеціального звання є необов`язковим в розумінні положень ст.52, ст. 54 КК України, а є правом суду.

За таких підстав, враховуючи всі обставини справи, те, що інкримінований злочин ОСОБА_12 і ОСОБА_13 хоча і є тяжким, однак з часу його вчинення пройшло більше 10 років, та дані про осіб обвинувачених в їх сукупності, суд апеляційної інстанції, не вважає за необхідне позбавляти ОСОБА_12 і ОСОБА_13 спеціального звання.

Підстави для застосування ст.ст.69, 69-1,75, 76 КК України колегією суддів також не встановлені.

Крім цього, суд при призначенні покарання враховує, що відповідно до п.4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення тяжкого злочину, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули десять років.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Отже, згідно ст.49 КК України звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків, не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості, не ухилення особи від слідства або суду.

Колегія суддів враховує, що з дня вчинення ОСОБА_12 і ОСОБА_13 злочину, який мав місце 20.11.2009 року минуло більше ніж 10 років.

Дані про притягнення їх до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях матеріли провадження не містять та під час апеляційного розгляду надані не були.

При цьому ні ОСОБА_12 ні ОСОБА_13 не ухилявся від досудового слідства та суду.

При таких обставинах, суд приходить до висновку, що при призначенні покарання обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підлягають звільненню від визначеного відбуття покарання в межах санкції ч.2 ст.365 КК України, за вимогами ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі положень п.4 ч.1 ст.49 КК України, оскільки з дня вчинення злочину минуло більше 10 років.

Щодо вирішення доводів апеляційної скарги потерпілого в частині його позовних вимог на відшкодування матеріальної та моральної шкоди, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Положеннями ч.2 ст.127 КПК України встановлено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України (в редакції 2012 року) у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Положеннями ч. 1 ст. 129 КПК України (в редакції 2012 року) визначено, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому. При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити причинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України (в редакції 2012 року), цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України, за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно до положень ч.1 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частина 1 ст. 1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.

Відповідно до ч.2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у: фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої або членів її сім`ї; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності та ділової репутації особи.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, деякі форми нематеріальної шкоди, включаючи моральні страждання, за самою їхньою природою не завжди можна підтвердити конкретними доказами (рішення у справі «Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства» (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 94, п.96), але це не заважає суду присуджувати грошову компенсацію, якщо у нього є розумні підстави вважати, що заявник зазнав моральної травми, яка потребує такого відшкодування.

Як установлено ч. 3 ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Таким чином, законом установлено загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди. Тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

Як убачається з матеріалів провадження, потерпілим ОСОБА_29 заявлено відповідний цивільний позов, в якому останній, просив стягнути з у солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на його користь моральну шкоду, завдану внаслідок вчиненого щодо нього злочину в сумі 500 000 грн., а також матеріальну шкоду в сумі 48600 грн. (а.59-61 т.1).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

При цьому, в роз`ясненнях, що містяться у п.п. 3, 5 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у порушенні права власності та інших цивільних прав, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ. При вирішені спору про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди служить виключно меті захисту особистих немайнових прав, які є абсолютними, право особи на відшкодування моральної шкоди виникає за умов порушення права цієї особи, наявності такої шкоди та причинного зв`язку між порушенням та моральною шкодою.

У відповідності з ч. 4 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Водночас, розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш ніж достатнім для розумного задоволення потерпілої особи і не має призводити до її збагачення.

У роз`ясненнях, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Як встановлено апеляційним судом на підставі досліджених доказів, потерпілому ОСОБА_21 обвинуваченими ОСОБА_12 і ОСОБА_13 були заподіянні тілесні ушкодження середньої тяжкості, які потребували надання медичної допомоги, тривалого лікування та відповідно понесення моральних страждань.

Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції враховує глибину фізичних та душевних страждань потерпілого ОСОБА_10 який після побиття його ОСОБА_81 та ОСОБА_13 більше трьох тижнів лікувався в лікарні, потім лікувався амбулаторно, тривалий час відчував гострий біль, з`явилися міжхребцеві грижі, постійні болі у спині, в нього був порушений звичайний стан життя, оскільки тривалий час не міг займатися спортом, вимушений був вживати заходів для відновлення попереднього стану здоров`я, нервувати через здійснення досудового розслідування та судового розгляду, відчувати приниження, розчарування в законності дій працівників міліції, які навпаки, повинні захищати громадян від незаконних та протиправних дій, бути взірцем для пересічних громадян, а також враховуючи матеріальний стан обвинувачених, які не здійснили на протязі всього досудового розслідування та судового розгляду, яке тривало більше 10 років спроб відшкодувати моральну шкоду потерпілому добровільно, а також те, що умисними діями обвинувачених потерпілому були спричинені тілесні ушкодження середньої тяжкості та ґрунтуючись на принципах розумності та справедливості приходить до висновку, що сума компенсації моральної шкоди у розмірі 150000 грн буде відповідати глибині його душевних страждань, що узгоджується із роз`ясненнями, викладеними у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р. № 4.

Щодо відшкодування матеріальної шкоди, слід зазначити, що відповідно до ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам фізичної особи, відшкодовується особою, яка її завдала.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 60 ЦК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог.

Роз`яснення, що міститься у пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» від 31 березня 1989 року №3, вказують, що при розгляді справи суд зобов`язаний з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між скоєним і шкодою, що настала.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим на обґрунтування розміру матеріальної шкоди надано товарний чек в розмірі 48 600 грн, що підтверджує придбання потерпілим спеціального тренажера «CERAGEM», за допомогою якого зі слів потерпілий ОСОБА_14 лікує міжхребцеву грижу, позбавляючись таким чином болі у спині (а.62-63 т.1).

В той же час, потерпілим не надано будь-яких належних та допустимих документальних доказів, зокрема лікарських документів (виписок з медичної картки, консультативного висновку, рецепту, довідки, тощо), які б підтверджували необхідність з медичної точки зору у придбанні такого тренажера, саме для лікування тілесних ушкоджень, які були заподіяні ОСОБА_21 обвинуваченими.

На підставі викладеного позовні вимоги потерпілого ОСОБА_10 щодо стягнення з ОСОБА_12 і ОСОБА_69 на його користь матеріальних збитків в сумі 48600 грн, не підлягають задоволенню в повному обсязі як сума, яка не аргументована та немає свого підтвердження.

Разом з цим, потерпілий не позбавлений права на відшкодування шкоди в майбутньому, якщо доведе, що такі витрати, які понесені реально, пов`язані з наслідками протиправних дій обвинувачених.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження, прокурором під час досудового слідства було заявлено цивільний позов в інтересах держави в особі Департаменту бюджету і фінансів Житомирської міської ради про стягнення 2645, 17 грн витрат на лікування потерпілого.

Згідно з ч.1 та ч.3 ст. 1206 ЦК України, особа, яка вчинила злочин, зобов`язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров`я на лікування потерпілого від цього злочину, крім випадку завдання шкоди при перевищенні меж необхідної оборони або у стані сильного душевного хвилювання, що виникло раптово внаслідок насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.

Якщо лікування проводилося закладом охорони здоров`я, що є у державній власності, у власності Автономної Республіки Крим або територіальної громади, кошти на відшкодування витрат на лікування зараховуються до відповідного бюджету.

Відповідно до положень ч.1, ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження подавати цивільний позов під час кримінального провадження у випадках та порядку, визначених кримінальним процесуальним законом (п.5 ч.6Закону України «Про прокуратуру»)

Згідно п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року №11 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат» питання про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого вирішується згідно з Порядком обчислення розміру фактичних витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння та зарахування стягнених з винних осіб коштів до відповідного бюджету і їх використання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №545 від 16 липня 1993 року. Термін і обґрунтованість перебування потерпілого від злочину на стаціонарному лікуванні визначається на підставі даних лікувального закладу, де він перебував на лікуванні. До справи має бути приєднана довідка-розрахунок бухгалтерії цього закладу із записом про загальну суму фактичних витрат на лікування потерпілого.

Відповідно до п.4 Порядку обчислення розміру фактичних витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння та зарахування стягнення з винних осіб коштів до відповідного бюджету і їх використання, затвердженого постановою КМУ від 16.07.1993 року №545 передбачено, що стягнуті в установленому порядку кошти, залежно від джерела фінансування закладу охорони здоров`я у якому перебував на стаціонарному лікуванні потерпілий, зараховуються до відповідного бюджету або на користь юридичної особи (відомства), якій належить заклад охорони здоров`я.

Згідно довідки КУ ЦМЛ №1 м.Житомира витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 , який у зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями в період з 20.11.2009 року по 11.12.2009 року знаходився на стаціонарному лікуванню у травматологічному відділенні КУ «Центральна міська лікарня №1 м.Житомира» склали 2645 грн 17 коп.

З огляду на викладене, за наявності документального підтвердження позовних вимог прокурора, поданий ним в інтересах держави в особі в особі Департаменту бюджету і фінансів Житомирської міської ради про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину - підлягає задоволенню.

Також апеляційний суд вважає за необхідне питання щодо речових доказів по даному кримінальному провадженню вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України (в редакції 2012 року).

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України (в редакції 2012 року), апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2021 року, яким ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 (один) рік без застосування ст.54 КК України.

Цим же вироком, ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 (один) рік без застосування ст.54 КК України.

У відповідності до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_12 та ОСОБА_13 звільнити від відбування покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Стягнути солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди, завданої злочином в розмірі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про солідарне стягнення матеріальної шкоди - відмовити.

Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_82 в інтересах держави - задовольнити.

Стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на користь держави в особі Департаменту бюджету і фінансів Житомирської міської ради кошти, витрачені на стаціонарне лікування потерпілого від кримінального правопорушення в сумі 2645 грн 17 коп.

Речові докази: мобільний телефон марки «Iphon 3 G»,- повернути власнику.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити учасникам судового провадження.

Судді :