ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000239, за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 квітня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стаханов, Луганської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

1) 08.10.1996 вироком Первомайського міського суду Луганської області за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ч.2 ст. 141, ст. 42 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, 22.08.1998 звільнений на підставі Указу Президента України «Про амністію»;

2) 04.12.1998 вироком Первомайського міського суду Луганської області за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст.ст. 44, 42 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

3) 08.11.2000 вироком Первомайського міського суду Луганської області за ч.2 ст. 140, ч. 1 ст. 142, ч. 3 ст. 206, ст. 42 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

4) 21.07.2004 вироком Первомайського міського суду Луганської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ст.69, ч.1 ст.188, ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

5) 28.01.2008 вироком Первомайського міського суду Луганської області за ч.2 ст.187, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України приєднана невідбута частина за вироком Первомайського міського суду Луганської області від 21.07.2004 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 10 років 6 місяців, з конфіскацією майна;

6) 26.09.2012 вироком Алчевського міського суду Луганської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міського суду Луганської області від 28.01.2008 у вигляді 7 років 7 місяців і остаточно призначено покарання у виді 10 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений 01.03.2019 за відбуттям строку покарання;

7) вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 10.09.2020 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

8) вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 24.11.2020 за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, на теперішній час фактично продовжує відбування покарання у Державній установі «Харківська виправна колонія (№43)», визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24.11.2020, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання встановлено рахувати з дати набрання цим вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та фактичного відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24.11.2020, а саме з 26.05.2020 по дату набрання цим вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду:

Епізод № 1

15 січня 2020 року, близько 00-30 год, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: пр.Ювілейний, 76 в м.Харкові, повторно, з раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужого майна, з корисливих мотивів підійшов з лівого боку до раніше не знайомої ОСОБА_9 та відкрито шляхом ривка правою рукою вирвав з її правої руки мобільний телефон «Iphone 6s Plus» вартістю 5800 гривень, який був у силіконовому чохлі, вартістю 250 гривень, та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 6050 грн.

Епізод № 2

21 січня 2020 року, близько 21-45 год, перебуваючи за адресою: вул.Героїв Праці, 66 в м.Харкові, ОСОБА_7 , повторно, відкрито, підійшов ззаду до ОСОБА_10 і умисно наніс йому один удар кулаком в ділянку потилиці, при цьому завдавши фізичну біль, але не завдавши тілесних ушкоджень, тим самим застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Від нанесеного удару ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_7 зняв з пальця правої руки ОСОБА_10 золоту каблучку, вартістю 3428,24 гривень, яка належала останньому. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, дістав із правої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон «Iphone 7» вартістю 8820 гривень та гаманець із грошовими коштами в сумі 2800 грн., які належали потерпілому. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 15048,24 грн.

Епізод № 3

05 квітня 2020 року, близько 21-00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вул.Ахієзерів та вул.Салтівське Шосе в м.Харкові, діючи повторно та відкрито, підійшов спереду до ОСОБА_11 та наніс йому один удар кулаком лівої руки в ділянку правого ока, при цьому завдавши фізичну біль, але не завдавши тілесних ушкоджень, таким чином застосувавши насильство, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого. Від нанесеного удару ОСОБА_11 , впав на землю, а ОСОБА_7 , із правої зовнішньої кишені брюк потерпілого дістав мобільний телефон «XiaomiRedmiNote 8 Pro» вартістю 5359 гривень, який належав останньому, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому на суму 5359 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.

Епізод № 4

25 травня 2020 року, близько о 18-05 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Ева» ТОВ «РУШ» заадресою: м.Харків, вул.Гвардійців Широнінців, 64, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, умисно, з корисливих мотивів таємно викрав з полиці парфумерну воду «ММ Андре Ляром Де Люкс» унісекс, ємністю 100 мл вартістю 539 грн., яку поклав під свою кофту, після чого з місця скоєння злочину зник, чим завдав матеріальної шкоди «ТОВ РУШ» на суму 539 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку з м`якістю.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24.11.2020 більш суворим за даним вироком, у вигляді позбавлення волі строком на 6 років. В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що не оспорюючи винуватість та правильність кваліфікації протиправних дій ОСОБА_7 , вважає, що призначене місцевим судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Вказує, що ОСОБА_7 судом першої інстанції визнаний винуватим у вчиненні 4 епізодів злочинів, 3 з них із застосуванням насильства, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.

Зазначає, що відповідно до характеризуючих матеріалів, ОСОБА_7 працездатний, але суспільно корисною діяльністю не займається, утриманців не має, раніше судимий 8 разів за вчинення корисливих злочинів, тривалий час відбував покарання у кримінально-виконавчій установі, нові злочини вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого та схильність його до вчинення злочинів, як спосіб життя.

Крім того вказує, що матеріальна шкода, завдана його діями, не відшкодована.

Також звертає увагу на те, що по 3-м епізодам тяжких злочинів із застосуванням насильства, передбачених ч.2 ст.186 КК України, суд призначив майже мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, що є явно несправедливим.

Крім того зазначає, що місцевим судом не враховано обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти доводів скарги.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, (крадіжка), вчинена повторно та за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, є правильним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Поряд з цим, доводи прокурора про м`якість призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія судів вважає слушними з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимоги ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Названі вимоги судом першої інстанції не дотримані.

Призначаючи обвинуваченому покарання судом враховано, що він вчинив тяжкі та нетяжке кримінальні правопорушення, дані про особу обвинуваченого який на обліку у лікаря нарколога і лікаря психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також думки обвинуваченого та потерпілого. При цьому суд першої інстанції дійшов переконання про можливість виправлення обвинуваченого в умовах ізоляції від суспільства із призначенням йому покарання, наближеного до мінімального, визначеного статтею, що передбачає покарання за тяжке кримінальне правопорушення, застосувавши при цьому принцип поглинення за ч.ч.1, 4 ст.70 КК України.

При цьому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, а саме те, що він є працездатним, але суспільно-корисною працею не займається, утриманців не має. Будучи раніше судимим, у тому числі і за вчинення тяжких злочинів (8 разів), маючи незняту і непогашену судимість, тривалий час відбував покарання в місцях позбавлення волі та після звільнення належних висновків для себе не зробив, продовживши свою злочинну діяльність. Нові злочини вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість, схильність до вчинення злочинів як спосіб життя. Матеріальну шкоду ОСОБА_7 не відшкодував.

Судом також безпідставно не враховано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, адже ОСОБА_7 має непогашену та не зняту судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 206 КК ( в ред. 1960 року).

За таких обставин, призначене судом покарання за ч.2 ст.186 КК України у його наближеній до мінімальної межі, не відповідає принципу індивідуальної та загальної превенції та не слугуватиме меті покарання через м`якість.

Відповідно до вимог ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а згідно ст.414 цього Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворішого покарання.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у наближеній до мінімальної межі, суперечить загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Проте, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, через поведінку обвинуваченого, який у суді першої інстанції повністю визнав свою вину чим сприяв судовому слідству.

Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі кримінальні правопорушення, вину визнав, не працює, на обліку у лікаря нарколога і лікаря психіатра не перебуває, є особою раніше судимою та відбував покарання у місцях позбавлення волі, вчинив тяжкі умисні корисливі правопорушення із застосуванням насильства та одне нетяжке кримінальне правопорушення через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість, вперто не бажає стати на шлях виправлення, збитки не відшкодував. Суд апеляційної інстанції враховує пом`якшуючу обставину щире каяття та обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

За таких обставин ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України наближене до максимального, а за ч.2 ст.185 КК України покарання, визначене судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, через це апеляційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення, а вирок у частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2020 року, більш суворим покаранням за даним вироком у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4