ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0004011 за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 червня 2020 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 липня по 25 липня 2019 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Щекі Азейбарджанської Республіки, громадянина України, із середньою освітою, працюючого вантажником в ТОВ «Посад», не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2014 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів, процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

22 липня 2019 року, близько о 22 год. 40 хв., ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 , перебуваючи біля озера за адресою: м. Харків, вул. Дідро, неподалік від будинку № 13, діючи умисно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок злочинної діяльності, маючи спільний прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який в цей час знаходився біля вказаного озера з членами своєї сім`ї, та почали провокувати конфлікт. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у присутності неповнолітніх дітей, почали наносити потерпілому удари а саме: ОСОБА_9 наніс перший удар ОСОБА_11 в область обличчя кулаком правої руки, від чого ОСОБА_11 втратив рівновагу та впав на землю, далі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали наносити йому удари ногами, взутими у спортивне взуття, в область голови (точна кількість ударів не встановлена), спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців та забійної рани на голові, які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У цей час ОСОБА_9 , діючи відкрито, вихопив у потерпілого належний йому мобільний телефон S-TELL S3-06, після чого, віддалившись від потерпілого та його родичів, передав зазначений мобільний телефон ОСОБА_10 та з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 335 грн. 16 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу у якій просить вирок скасувати та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що у справі відсутні докази, які підтверджують наявність умислу ОСОБА_10 на заволодіння майном потерпілого, так як дії обвинувачених були спрямовані на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб без попередньої змови, і лише після нанесення ударів ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном потерпілого внаслідок раптово виниклого умислу та у подальшому ОСОБА_10 його не передавав. Тобто у даному випадку мав місце ексцес виконавця, за яким співучасники не підлягають відповідальності за вчинені виконавцем діяння.

В апеляційній скарзі, з урахуванням змін, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок змінити та призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що ОСОБА_9 під час досудового слідства та судового розгляду визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Крім того, обвинувачений відшкодував завдані збитки, тому потерпілий не має претензій та не заперечує про застосування при призначенні покарання обвинуваченому ст.ст. 69, 75 КК України.

При призначенні покарання просить врахувати особу ОСОБА_9 , який є інвалідом 3 групи безстроково, проте продовжує працювати, одружений, має матір та вітчима, які потребують його допомоги, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставин, що його пом`якшують.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не пов`язане із позбавленням волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що у справі відсутні докази, які підтверджують наявність у нього умислу на заволодіння майном потерпілого, так як дії обвинувачених були спрямовані на грубе порушення громадського порядку, вчинене групою осіб без попередньої змови. Так, тілесних ушкоджень ОСОБА_10 потерпілому не спричиняв, а ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном потерпілого внаслідок раптово виниклого умислу, лише після нанесення ударів, про що ОСОБА_10 не знав. Просить при винесенні рішення врахувати показання свідка ОСОБА_12 та особу обвинуваченого, а саме, що він має постійне місце реєстрації та проживання, де мешкає зі своєю дружиною, неповнолітньою донькою та матір`ю, до затримання мав постійне місце роботи та стабільний дохід, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, підтримує стосунки з однолітками та сусідами, раніше не судимий. Крім того, просить врахувати як обставину, яка пом`якшує покарання його щире каяття та застосувати при призначенні покарання ст. 69 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої раніше апеляційної скарги.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, у підтримку поданих ними апеляційних скарг, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого із ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 296 КК України в ході апеляційного розгляду не знайшли підтвердження.

Відповідно до п.п. 6, 12 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

Висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і оцінені за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_13 ввечері 22.07.2019 до нього прийшли обвинувачені та раптово почали наносити удари, чим спричинили йому тілесні ушкодження, після чого ОСОБА_9 вихопив у нього з рук мобільний телефон, з яким зникли.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які були безпосередньо свідками діяння, підтвердили показання потерпілого та зазначили про спільне спричинення обвинуваченими ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, у ході чого один із обвинувачених вихопив у потерпілого телефон, після чого нападники зникли.

Крім того, потерпілий та зазначені свідки вказали, що перед спричиненням тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , обвинувачені покликали третього знайомого їм чоловіка, який підбіг, відтіснив від потерпілого ОСОБА_15 та наніс йому тілесні ушкодження.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є працівниками поліції, зазначили що в день вчинення злочину виявили неподалік місця вчинення діяння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на яких були сліди речовини схожої на кров та мобільний телефон, що знаходився неподалік обвинувачених.

Свідок ОСОБА_18 , який знайомий з обвинуваченими, пояснив, що бачив як ОСОБА_9 наносив удари потерпілому у той час як ОСОБА_10 вдарив іншого чоловіка. Після бійки ОСОБА_9 зазначив, що вони забрали мобільний телефон.

Також показання потерпілого та свідків в частині причетності саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до злочину направленого проти потерпілого підтверджується протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 23.07.2019 року, з яких вбачається що потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 вказали на ОСОБА_9 та ОСОБА_20 як на осіб, які вчинили розбійний напад на потерпілого. Крім того, причетність обвинувачених до вчиненого злочину підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 24.07.2019 за участю ОСОБА_11 , при цьому показання потерпілого надані при проведенні слідчого експерименту не суперечать наявним судово-медичним даним в частині механізму утворення у нього тілесних ушкоджень та висновком судово-медичної експертизи №09/1255-С/2019 від 08.08.2019 про тяжкість спричинених потерпілому тілесних ушкоджень.

Вказані докази, всупереч доводам апеляційних скарг, свідчать, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 діяли узгоджено, зі спільним умислом на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. При цьому, напад відбувався за умов, коли кожен із його співучасників мав змогу бачити та усвідомлювати дії інших нападників, погоджувався із ними і продовжував активну протиправну поведінку, у результаті чого заволоділи мобільним телефоном потерпілого. При цьому кожен із обвинувачених безпосередньо виконував діяння, що частково утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, що у свою чергу суперечить доводам ОСОБА_10 та його захисника про наявність у обвинувачених прямого умислу на вчинення хуліганства, обов`язковою ознакою якого є мотив, а саме явна неповага до суспільства, тобто очевидна, демонстративна зневага до встановлених у суспільстві правил поведінки.

Докази на яких ґрунтується обвинувачення, були отримані у визначеному КПК порядку, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження у місцевому суді, не викликають сумніву в законності їх збирання та процесуального закріплення.

Разом з тим, доказів, які б свідчили про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених, сторона захисту суду не надала, а також у апеляційній скарзі належних обґрунтувань не навела. Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин справи діяння обґрунтовано отримало юридичну правову оцінку за ч. 2 ст. 187 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжкими відповідно до ст. 12 КК України; конкретні обставини вчинення злочину; наслідки, які настали від вчиненого діяння; особи обвинувачених, а саме що ОСОБА_9 не судимий, одружений, не працює, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, ОСОБА_10 , який в силу ст. 89 КК України не судимий, працює вантажником у ТОВ «Посад», має неповнолітню дитину на утриманні, постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинувачених.

Наведені захисником ОСОБА_7 доводи про незадовільний стан здоров`я ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження, оскільки матеріали провадження не містять будь-яких доказів про наявість у обвинуваченого такого захворювання, яке перешкоджає відбуванню покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, під час розгляду справи не встановлено обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів чи таких, які б свідчили про можливість виправлення осіб без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Тому, підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України чи його пом`якшення учасниками провадження не зазначено та колегією суддів під час перегляду вироку не встановлено.

Таким чином, місцевий суд при призначені покарання врахував усі обставини, зазначені учасниками провадження у апеляційних скаргах. Призначене обвинуваченим покарання, розмір якого наближений до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 187 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає. Тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисників не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 червня 2020 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4