Справа № 298/966/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/448/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 21 березня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та з врахуванням вимог ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці придбав з метою збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/107-21/4674-НЗПРАП від 01 червня 2021 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,8390 г, та яку умисно, незаконно, з корисливих мотивів зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та 28 травня 2021 року близько 16.10 год. у дворі вищевказаного будинку в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув за 300 грн особі за зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час 22 червня 2021 року у невстановленому досудовим розслідуванням місці придбав з метою збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/107-21/5381-НЗПРАП від 24 червня 2021 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,0122 г, та яку умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та 22 червня 2021 року близько 12.26 год. у дворі власного будинку в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув за 300 грн особі за зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Кримінальна відповідальність за ці кримінальні правопорушення передбачена ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 21 березня 2022 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує на те, що своє рішення стосовно застосування ст. 69 КК України місцевий суд мотивував наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Втім, у ході досудового розслідування ОСОБА_7 не визнавав себе винним, не сприяв розкриттю вчинених ним злочинів; доказів вчинення обвинуваченим злочинів внаслідок збігу тяжких сімейних обставин не було здобуто, не були надані такі стороною захисту та судом не досліджувалися.

Як зазначає апелянт, у діях обвинуваченого відсутнє щире каяття, а тому у суду були відсутні законні підстави для застосування ч. 1 ст. 69 КК України, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Прокурор звертає увагу на те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. З огляду на викладене, вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, з реальним його відбуттям, з конфіскацією майна.

26 травня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшли заперечення адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на апеляційну скаргу сторони обвинувачення. Захисник просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 21 березня 2022 року без змін.

В обґрунтування поданих заперечень адвокат ОСОБА_9 покликається на те, що обвинувачений на будь-якому етапі розслідування кримінального провадження та розгляду його у суді може і має право повністю визнати вину у вчиненому і щиросердно розкаятися. ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у скоєному злочині визнав повністю та показав, що щиро жалкує про вчинене, ці дії вчинив через важке матеріальне становище, глибоко усвідомив усю ганебність своєї поведінки. Обвинуваченому доводиться одноособово доглядати за дідусем та бабусею похилого віку, а також дядьком, що є інвалідом першої групи, самостійно не пересувається та потребує постійного стороннього догляду.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Згідно з вироком суду першої інстанції та журналом судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, а тому, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою всіх учасників судового процесу, суд першої інстанції розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.

Враховуючи, що висновки місцевого суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не вбачає підстав для їх перегляду, та вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як придбання, зберігання, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів; придбання, зберігання, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування до обвинуваченого положень статей 69, 75 КК України, то колегія суддів апеляційного суду вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто ця норма надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».

Застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають бути в причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

При цьому, апеляційний суд враховує положення п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року) про те, що ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та послідовне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім визначених цією статтею випадків, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 квітня 2018 року №757/15167/15-к колегія суддів зробила висновок, що загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначати покарання або звільняти від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначені покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування реального покарання.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції врахував наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, що є тяжкими злочинами, особу винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Згідно зі ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс: щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок тяжкого матеріального становища сім`ї, незначний розмір наркотичного засобу (зокрема, 0,8390 г та 1,0122 г відповідно), відсутність реально заподіяної шкоди фізичним особам.

Крім того, судом першої інстанції взято до уваги особу ОСОБА_7 , який є молодим за віком, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, має позитивну характеристику за місцем проживання, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, бажає захищати Батьківщину в лавах Збройних Сил України

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно зі ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, та застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Таким чином, з врахуванням кількох вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання, у тому числі, фактичних обставин кримінального провадження, повного визнання обвинуваченим вини, щирого каяття, даних про особу обвинуваченого, його позитивної характеристики та того, що на його утриманні фактично перебувають дідусь та бабуся похилого віку, а також дядько, що є інвалідом першої групи, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, дійшов правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, нижче нижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, та призначення покарання без ізоляції від суспільства, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Водночас, колегія суддів не бере до уваги доводи сторони обвинувачення щодо відсутності щирого каяття ОСОБА_7 з огляду на таке.

Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого та у прийнятті рішення не вчиняти кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд враховує ту обставину, що ОСОБА_7 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав, розкаявся у вчиненому, з`являвся за кожним викликом до органу досудового розслідування та суду, не оголошувався у розшук, з моменту вчинення злочинів (як і до їх вчинення) не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до переконання про те, що у вказаному провадженні суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений у справі вирок щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 21 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4