У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000187 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 4 серпня 2021 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ, Скадовського району Херсонської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, працюючого на посаді завідувача медичної частини-лікаря медичної частини № 93 філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині визнання його винним і призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - скасувати.

Визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення вказаного правопорушення, а кримінальне провадження №0000187 за ч.1 ст.309 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання, а у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, кримінальне провадження закрити у відповідності до п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, шляхом допиту свідків та дослідження доказів, зазначених в апеляційній скарзі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 , визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Виправдано ОСОБА_5 , за пред`явленим обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України - у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_5 , на користь держави, витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, у розмірі 2288 грн. 30 коп. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що вирок суду в частині визнання його винним і призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України, незаконним та необґрунтованим, а висновки суду передчасними, які не заслуговують на увагу.

Пояснює, що в судовому засіданні заперечував факт отримання від невстановленої особи поліетиленового пакету, який містив два пакунки заклеєних стрічкою з мітками у формі свастики, зазначив, що працює завідувачем медичної частини Казанківської ВК №93 та з керівництвом установи склалися неприязнені відносини, тому на думку обвинуваченого, керівництво спланувало стосовно нього операцію за якою він повинен був отримати наркотики та занести їх в установу відбування покарання та передати засудженому. Проте, вказана операція пішла не за планом керівництва, так близько 12г.15хв. 11 червня 2020 року обвинувачений вийшов з виправної колонії та направився до себе додому на обід, навпроти овочевого складу стояв автомобіль, з нього вийшов чоловік покликав його та запропонував взяти пакет, для того щоб занести його засудженому, за словами чоловіка в пакеті були лікарські засоби. Обвинувачений не погодився взяти пакет та пояснив чоловіку, що його потрібно передати через пункт прийому за відповідною заявою та пішов, потім обвинуваченого наздогнав заступник начальника виправної колонії ОСОБА_9 з пакетом в руці, який намагався передати обвинуваченому. Після чого вони пройшли на територію колонії звідки ОСОБА_9 зателефонував начальнику колонії ОСОБА_10 , коли останній підійшов та побачив зміст пакету, зателефонував до поліції.

Зауважує, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України характеризується прямим умислом, а в його діях прямий умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, відсутній. Звертає увагу, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 , самі по собі та в сукупності між собою не підтверджують самого факту на незаконне придбання і зберігання обвинуваченим особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту.

Зазначає, що протокол огляду місця події від 11.06.2020р. було складено фактично після його затримання та виклику слідчо-оперативної групи, а тому вважає вказаний доказ недопустимим.

Разом з тим, вказує, що якщо апеляційний суд дійде до висновку, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, кримінальне провадження, внесене 11.06.2020р. до ЄРДР №0000187 стосовно нього за ч.1 ст.309 КК України підлягає закриттю у відповідності до п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України, повідомлення про підозру апелянту було вручено 14.08.2020р., відповідно до розписки обвинувальний акт був вручений 12.10.2020р, до суду обвинувальний акт надійшов 12.10.2020р. Вважає, що кримінальне провадження стосовно нього підлягає закриттю, так як обвинувальний акт був зареєстрований у суді понад строк досудового розслідування, передбачений ст.219 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень кримінального процесуального закону.

Не погоджується прокурор із висновками суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України та зауважує, що судом не враховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного суду від 24.10.2018р. у справі №711/2259/16-к, у якому суди також орієнтовано на те, що злочин, передбачений ст.307 КК України, було вчинено з метою збуту наркотичних засобів може вказувати сукупність таких обставин, як посада, яку обіймав обвинувачений на момент вчинення злочину, його функціональні обов`язки, його поведінка під час вчинення злочину, сукупність наркотичних засобів різних видів, їх кількість, спосіб упакування та розфасування, методи приховування.

Вважає, що суд безпідставно і необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок експерта від 30.06.2020р. №1226 в частині наркотичних засобів, через те, що перед експертом начебто не ставилося питання щодо пігулок та пояснює, що для експертного дослідження експерту було надано вилучені 11.06.2020р. з місця події два полімерних пакунка, що були у ОСОБА_5 , які поміщено до спеціального герметичного пакету в той же день призначено відповідну експертизу, а питання, які були поставлені експерту, передбачали дослідження всього вмісту пакунків з послідуючою фаховою ідентифікацією наявної речовини та відповідями на інші питання. Не зазначення ж у постанові про призначення експертизи фізичного стану речовини, яка надається для дослідження, а використання загального поняття «речовина», на думку прокурора, не є підставою для визначення недопустимим доказом висновку експерта в частині його результатів, а саме диференціації наданої на дослідження речовими шляхом її медичної ідентифікації, визначення форми, ваги, хімічного складу тощо.

Зауважує, що судом не враховано і не надано належної оцінки, що висновок експерта від 30.06.2020р. №1226 узгоджується з іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду ( протокол місця події від 11.06.2020р., показання свідків, постанова про призначення експертизи від 11.06.2020р.).

Крім того, прокурор зазначає, що судом не враховано, що висновок експерта згідно з ч.2 ст.86 КПК України є одним із процесуальних джерел доказів, а тому органом обвинувачення інкриміновано ОСОБА_5 незаконні дії з наркотичними засобами в частині їх виду і маси за ч.2 ст.307 КК України з урахуванням усіх зібраних доказів, у тому числі і висновку експерта від 30.06.2020р. №1226.

Звертає увагу, що у сформульованому обвинуваченні, визнаному судом доведеним, а саме за ч.1 ст.309 КК України, суд не дотримався вимог, передбачених у п.2 ч.1 ст.374 КПК України, та не виклав це обвинувачення таким чином, що дозволило б його співставити з обраною судом юридичною формулою. Зокрема, законодавець визначає, що відповідальність за ст.309 КК України настає у разі встановлення відсутності у особи мети збуту наркотичних засобів, що судом не зазначено у формулюванні обвинувачення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду завідувача медичної частини ДУ «Казанківська ВК № 93», будучи посадовою особою Державної кримінально-виконавчої служби України в Миколаївській області, вступив в позаслужбові стосунки із засудженим ОСОБА_16 , який запропонував ОСОБА_5 отримати заборонені предмети від невстановлених осіб за територією установи виконання покарань та пронести йому до охоронюваної території ДУ «Казанківська ВК № 93», на що ОСОБА_5 дав свою згоду.

З цією метою, ОСОБА_5 попередньо домовившись по телефону із засудженим ОСОБА_16 , 11 червня 2020 року о 12 год. 15 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою їх подальшого збуту засудженому, вийшов за режимну охоронювану територію ДУ «Казанківська ВК № 93» та направився до продуктового складу ДУ «Казанківська ВК № 93», розташованого за межами режимної території установи виконання покарань.

Підійшовши до зазначеного продуктового складу, що розташований на прилеглій території установи виконання покарань, ОСОБА_5 отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи (придбав), особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 170,989 г, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, вагою 0,0737г, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, вагою 2,8699 г, та зберігав їх при собі, з метою подальшої передачі (збуту) засудженому ОСОБА_16 у місця позбавлення волі.

Крім того, приблизно о 12 год. 30 хв. 11 червня 2020 року, ОСОБА_5 , зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 170,989 г, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, вагою 0,0737г, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, вагою 2,8699 г, будучи обізнаним з Правилами внутрішнього розпорядку та впевненим у безперешкодному проході до режимної охоронюваної території установи виконання покарань, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою його подальшої передачі (збуту) засудженому ОСОБА_16 в місця позбавлення волі, направився до режимної території ДУ «Казанківська ВК № 93», яка розташована за адресою: Миколаївська область, Баштанський (Казанківський) район, смт. Новоданилівка, вул. Індустріальна, 4 до контрольно пропускного пункту № 1 установи. В цей час, ОСОБА_5 був зупинений першим заступником начальника ДУ «Казанківська ВК № 93» та на його вимогу показав вміст пакету, в якому зберігав наркотичні засоби. Таким чином, дії ОСОБА_5 були припинені працівниками ДУ «Казанківська ВК № 93», у зв`язку з чим, ОСОБА_5 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Як вбачається з обвинувального акта, за обставин, наведених вище, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні і зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту в місця позбавлення волі; та, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України у незакінченому замаху на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів в місця позбавлення волі.

Оцінивши в сукупності досліджені по справі докази та надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_5 у незаконному придбанні і зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту в місця позбавлення волі (ч.2 ст.307 КК України) та в

незакінченому замаху на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів в місця позбавлення волі (ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України) не знайшли свого підтвердження. Суд вважав, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого та закрити кримінальне провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 1 ст. 21 КПК України гарантують кожному право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Розумність строків є однією із засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

Згідно вимог ч.3 ст.219 КПК України, досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Як вбачається із матеріалів справи, 11.06.2020р. було внесено до ЄРДР кримінальне провадження №0000187 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, 05.10.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України.

14.08.2020р. ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. ( т. 2 а.с. 116-119) 05.10.2020 року ОСОБА_5 також повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України. (т.2 а.с. 128-132) Що підтверджується інформацією з Реєстру матеріалів досудового розслідування та самими повідомленням про підозру.

Як вбачається з наявних в матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, 12.10.2020р. обвинувачений завершив ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, 12.10.2020 року обвинувальний акт був затверджений прокурором та в цей же день вручений ОСОБА_5 , що підтверджується розпискою обвинуваченого.

Між тим, обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000187 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України був спрямований до Казанківського районного суду м. Миколаєва лише 26.10.2020 року - після закінчення досудового розслідування поза межами строку досудового розслідування.

В судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що строк досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні не продовжувався. Відсутні дані і про зупинення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 290 КПК досудове розслідування вважається завершеним після повідомлення стороні захисту про його завершення та відкриття матеріалів. Саме звернення до суду з обвинувальним актом, а не лише його складання, затвердження чи вручення стороні захисту, повинно бути вчинено в межах строку досудового розслідування.

У постановах Верховного Суду від 15.09.2021 року та 25.11.2021 року справа №146/140/20 також сформульовано правовий висновок, що кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в межах строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду. Направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), а, отже, унеможливлює розгляд в суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Отже, у кримінальному провадженні №0000187 від 11.06.2020р. після повідомлення особі про підозру до направлення обвинувального акта до суду сплив строк досудового розслідування, ОСОБА_5 не підозрюється у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, тому кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 згідно з п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України підлягало закриттю. А тому у суду першої інстанції не було правових підстав для розгляду справи по суті та ухвалення вироку. За такого, обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 ухвалений з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З огляду на вищенаведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 4 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_5 - скасувати.

Кримінальне провадження № 0000187 від 11.06.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, закрити на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного статтею 219 КПК України, після повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: