Провадження № 11-кп/824/1460/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Гончариха Катеринопільського району Черкаської області, громадянина України, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 , 28.08.2022 року приблизно о 16:30, знаходився вдома по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання для власного вживання без мети подальшого збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону). Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зі свого мобільного телефону почав листування з невстановленою досудовим слідством особою у мобільному додатку «Телеграм», де домовився про придбання наркотичного засобу - «метадон» (фенадон). Після чого, ОСОБА_7 отримав смс-повідомлення з номером розрахункового рахунку, на який повинен був перерахувати власні грошові кошти, для придбання наркотичного засобу,обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). Провжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пішов до найближчого банківського терміналу, де перерахував на розрахунковий рахунок належні йому грошові кошти в сумі 200 гривень. В подальшому, ОСОБА_7 отримав смс-повідомлення, в якому була вказана адреса, за якою він може забрати «закладку» незаконно придбаного ним наркотичного засобу, обіг якого обмежено - «метадону» (фенадону), за адресою: м. Київ, вул. Миколайчука, 13/2. Після чого ОСОБА_7 пішов за вищевказаною адресою, де у дворі будинку АДРЕСА_2 , знайшов частину блістера, всередині якої знаходилось дві таблетки білого кольору, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 помістив незаконно придбану ним частину блістера, всередині якої знаходилось дві таблетки білого кольору, до правої кишені штанів, в які він був одягнений, та став незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту.

Того ж дня, 28.08.2022 року приблизно о 17:20, працівниками поліції, за адресою: м. Київ, пр-т. Тичини, 5 було виявлено ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі частину блістера, всередині якої знаходилось дві таблетки білого кольору, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). У подальшому, 28.08.2022 року в період часу з 18:08 до 18:12, під час проведення огляду місця події, що проводився на ділянці місцевості за адресою: м. Київ, пр-т. Тичини, 5, ОСОБА_7 в присутності двох понятих, на прохання працівників поліції, добровільно надав частину блістера, всередині якої знаходилось дві таблетки білого кольору, яка знаходилась у його правій кишені штанів, в які він був одягнений. Після чого, дізнавач відділу дізнання добровільно вилучив виявлену у ОСОБА_7 частину блістера, всередині якої знаходилось дві таблетки білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон) масою 0,044 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/35283-НЗПРАП від 21.09.2022 року:

1. Надані на дослідження таблетки білого кольору, масою по 0,500 г містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено.

2. Надані на дослідження таблетки білого кольору, масою по 0,500 г містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон)

Загальна маса метадону (фенадону) у таблетках становить 0,044 г.

Метадон (фенадон) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів». Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу метадону (фенадону), у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 0,02 г.

В апеляційній скарзі прокурорпросить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України, ухвалити рішення про самостійне виконання призначених покарань.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом було залишено поза увагою підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2022 року визнаний винним у вчиненні аналогічного кримінального правопорушення.

Зазначає, що обвинувачений є раніше судимою особою, до нього попередньо вже застосовувались акти гуманізму у виді звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, але він на шлях виправлення не став, що свідчить про бажання обвинуваченого вести злочинний та асоціальний спосіб життя.

Вважає, що судом було непослідовно та нелогічно покладено ряд обставин в основу рішення про звільнення від відбування призначеного покарання, які вже покладено в основу рішення призначити винному покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, Прокурор також звертає увагу, що у матеріалах кримінального провадженні відсутні конкретні дані про активне сприяння розкриттю злочину та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Крім цього, прокурор вказує, що судом першої інстанції, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, обвинуваченому не визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що призвело до призначення несправедливого, невиправдано м`якого покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як пояснив обвинувачений під час апеляційного розгляду розгляд справи у суді першої інстанції відбувався без його участі, він дійсно був затриманий працівниками поліції з двома пігулками метадону, але який придбав законно шляхом отримання у медичній установі у порядку замісної терапії наркозалежної особи. Всі документи підписував працівникам поліції , з огляду на їх роз`яснення, що його більш ніхто чіпати не буде. За схожих обставин він також раніше затримувався працівниками поліції і також підписував процесуальні документи. При чому , жодного разу йому захисник не надавався.

Відповідно вимогам ст.370 КПК України судове рішення насамперед має бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що суд розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку ОСОБА_7 без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Вже після ухвалення даного вироку до матеріалів кримінального провадження прокурором долучена копія вироку Дніпровського районного суду Київської області від 03.10.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309,75 КК України до одного року обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Зазначена обставина не була відома суду, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування вимог ч.4 ст.70 КК України, про що зазначено у апеляційній скарзі прокурора.

Оскільки неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не є самостійною підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, а обвинувачений під час апеляційного розгляду заявляв про істотне порушення його прав під час досудового розслідування та заперечував фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів вважає необхідним вирок скасувати, та з урахуванням принципів верховенства права та законності, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з участю сторін кримінального провадження.

Керуючись ст.ст404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження Дніпровським районним судом м. Києва з участю сторін кримінального провадження.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: Суддя: Суддя: