Справа № 346/3446/21
Провадження № 1-кп/346/178/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд

Івано-Франківської області

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю: секретаря: ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Коломия матеріали кримінального провадження № 0000012 від 24 червня 2021 року про обвинувачення :

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого востаннє 18 серпня 2022 року за ст. 185 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України до одного року двох місяців позбавлення волі, покарання відбуте,

- за ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно та заволодів чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно за наступних обставин.

Так, 30 травня 2021 року обвинувачений, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_6 , що в АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з підвіконня такий що був у використанні мобільний телефон марки «Sigma» серії «X-treme», моделі «PQ 36» IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 2 907 грн. Після чого місце вчинення злочину покинув, викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 29 червня 2021 року приблизно о 18 год ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Коломия, по вул. Грушевського, неподалік автовокзалу, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою взяв у потерпілого ОСОБА_8 , мобільний телефон марки «Xiomi» моделі «Redmi Go», щоб зателефонувати. Не маючи наміру повертати мобільний телефон та бажаючи ним незаконно заволодіти, обвинувачений перебуваючи вже по вул. Костомарова в м. Коломия, продовжуючи вводити в оману потерпілого, під приводом необхідності розмови на одинці, відійшов на інший поверх будинку АДРЕСА_3 за вказаною адресою, та скориставшись неуважністю Соловки непомітно від нього вийшов разом із телефоном із під`їзду будинку, та покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 900 грн.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів в повному обсязі та пояснив суду наступне.

На той час він проживав спільно з неповнолітнім братом. Мати як і батько залишили їх і проживали окремо. Мати жила з потерпілим ОСОБА_9 у будинку останнього.

Того дня знаходячись у даному будинку після вживання спиртного з матір"ю та потерпілим, між ними на побутовому грунті виникла сварка та бійка, в процесі чого непомітно для матері та ОСОБА_9 з підвіконника викрав телефон останнього. Пізніше в присутності працівників поліції повернув його.

Стосовно другого епізоду злочину зазначив наступне.

29 червня 2021 року зустрівся із потерпілим ОСОБА_10 і стали спільно вживати спиртне. Десь через півтори години спілкування попросив у того мобільний телефон, щоб подзвонити, проте наміру повертати не мав. Нічого не підозрюючи потерпілий передав йому телефон. Забравши телефон сказав, що через 15 хвилин повернеться, однак цього не зробив. Надалі продав телефон за 1 000 грн. і взявши квиток на поїзд поїхав на роботу у ОСОБА_11 .

Зазначив, що злочини скоїв внаслідок тяжкості майнового становища, яке було у нього на той час по причині відсутності роботи. У вчиненому розкаюється.

Захисник в судовому засіданні вказав, що дії обвинуваченого за епізодом 21 червня 2021 року не мають ознак кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч. 2, оскільки потерпілий добровільно видав свій мобільний телефон обвинуваченому, не підозрюючи, що в того виник умисел на незаконне заволодіння ним. В діях підзахисного наявне шахрайство.

Просить врахувати вказане та не призначати суворе покарання.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в судове засідання не з`явилися. В судовому засіданні встановлено, що майнова шкода завдана потерпілому ОСОБА_10 відшкодована, потерпілий ОСОБА_9 , в телефонній розмові повідомив, що на даний час перебуває на військовій службу у Збройних силах України, у зв`язку із чим не має можливості прибути в судове засідання чи подати заяву про розгляд кримінального провадження в його відсутності, однак зазначив, що претензій до обвинуваченого не має.

Вина обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні вбачається з усних та письмових доказів, досліджених і перевірених судом в процесі судового розгляду, зокрема:

- даних протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_6 від 31 травня 2021 року, де він пояснив про обставини викрадення ОСОБА_7 з його помешкання належного йому мобільного телефону (а.п. 123);

- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_8 , де він вказав на обставини незаконного заволодіння його мобільним телефоном (а.п. 125);

- повідомлення генерального директора ПТ «Ломбард «Фінанс» від 29 червня 2021 року № 459/06 про те, що 30 травня 2021 року ОСОБА_12 закладав у ломбардному відділенні мобільний телефон марки «Sigma» серії «X-treme», моделі «PQ 36» IMEI1: НОМЕР_1 на який звернено стягнення 03 червня 2021 року (а.п. 130);

- висновок експерта від 07 липня 2021 року № СЕ-19/109-21/7340-ТВ, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Sigma» серії «X-treme», моделі «PQ 36» в корпусі чорного кольору, бувшого у використанні станом на 30 травня 2021 року могла становити 2 907 грн (а.п. 132-138);

- заяву ОСОБА_7 від 30 червня 2021 року про добровільну видачу мобільного телефону чорного кольору, яким він незаконно заволодів (а.п. 137);

- протокол огляду місця події від 30 червня 2021 року, відповідно до якого у приміщенні Коломийського РВП ГУНП в Івано-Франківській області, ОСОБА_7 пояснив обставини незаконного заволодіння мобільним телефоном Соловки та добровільно видав його працівникам поліції (а.п. 138-139);

- заяву потерпілого ОСОБА_10 про те, що йому повернуто на відповідальне зберігання мобільний телефон (а.п. 140);

- висновок експерта від 07 липня 2021 року № СЕ-19/109-21/7336-ТВ, відповідно до якого вартість мобільного телефону «Xiomi» моделі «Redmi Go (M1903C3GG)», об`ємом пам`яті 1/8 GM, кольору «Black», такий що був у використанні, станом на 29 червня 2021 року могла становити 900 грн (а.п. 145-150);

- протокол проведення слідчого експерименту з фототаблицею, в ході якого ОСОБА_7 пояснив обставини та вказав місце де він незаконно заволодів мобільним телефоном, що належав потерпілому ОСОБА_10 (а.п. 151-158).

Одним із завдань кримінального провадження є повний та неупереджений судовий розгляд з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (ст. 2 КПК України).

Відповідно до обвинувального акту, який надійшов до суду, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Прокурором в судовому засіданні таке обвинувачення підтримано, зміна обвинувачення, відповідно до ст. 338, 341 КПК України, до суду не надходила.

Однак, із такою кваліфікацією дій обвинуваченого суд не може погодитись виходячи з таких міркувань.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У пункті 18 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 29 червня 1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Додержуючись вимог КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обгрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Згідно з ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, ніхто незобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до положень статті 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.

З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачіїй майна або права на нього.

При цьому, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій (вказана позиція викладена в п. 17 ПП ВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах проти власності», Постанові КК ВС від 02.04.2019 по справі № 655/289/17, провадження № 51-6728/18).

Як вбачається із даних обвинувального акту, та досліджених в судовому засіданні матеріалів досудового розслідування, потерпілий ОСОБА_10 будучи введений в оману, добровільно передав обвинуваченому свій мобільний телефон. Останній, не маючи наміру повертати його, та бажаючи незаконно заволодіти телефоном, під надуманим приводом покинув місце перебування потерпілого та розпорядився телефоном на власний розсуд.

Таким чином, є всі підстави стверджувати, що умисел у ОСОБА_7 був направлений виключно на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, тобто саме на шахрайство. При цьому, суду не надано жодних доказів на те, що обвинувачений заволодів мобільним телефоном потерпілого таємно, що не може утворювати складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, що також і закріплено в ч. 4 ст. 17 КПК України.

Суд вважає, що кваліфікація діяння ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства і його дії слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння майном потерпілого шляхом зловживання довірою, шахрайство, вчинене повторно.

Змінюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, суд виходить з того, що санкція ч. 2 ст. 190 КК України передбачає більш м`яке покарання, ніж санкція ч. 2 ст. 185 КК України, внаслідок чого при перекваліфікації дій обвинуваченого його право на захист не порушується, зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує становище обвинуваченого, а тому, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, може бути здійснена судом.

Таким чином у судовому засіданні знайшла підтвердження вина обвинуваченого у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), крадіжці вчиненій повторно, та шахрайстві, заволодінні майном потерпілого шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, тобто скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України.

Згідно п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо конкретного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу.

Обставин, що обтяжують покарання суд не вбачає.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим суд відносить - щире каяття, сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, скоєння злочинів внаслідок тяжкості майнового становища, відсутність претензій потерпілих, а тому вважає за можливе застосувати до нього покарання, визначене санкціями статтей за якими обвинувачується.

Витрати за проведення експертизи стягнути з винуватої особи.

Речовими доказами розпорядитися за належністю у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 373, 374, 392-395 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання:

-за ст. 185 ч. 2 КК України - один рік позбавлення волі;

-за ст. 190 ч. 2 КК України - один рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання - один рік позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_4 рахувати з часу вступу вироку в законну силу.

Стягнути з ОСОБА_4 1 201,34 грн. витрат за проведення експертиз.

Після набрання вироком законної сили скасувати арешт на мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Go m1903e3gg чорного кольору із сім-картою мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_3 , сім-картою мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_4 та картою пам`яті Micro SD 32gb, який знаходиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_8 повернути йому у власність.

Вирок може бути оскаржений до Івано-Франківського апеляційного суду протягом тридцяти діб, обвинуваченим з часу отримання копії вироку, іншими учасниками, з дня проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1