Справа № 944/6423/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/398/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження №0000716 від 14.11.2022 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новояворівськ Яворівського району Львівської області, та такого, що фактично проживає без реєстрації по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого: 13.05.2022 Яворівським районним судом Львівської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Яворівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Призначено покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднавши не відбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 13.05.2022 у виді громадських робіт на строк 80 (вісімдесят) годин, з розрахунку відповідно до п.4 ч.1 ст. 72 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 , покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 вироком Яворівського районного суду Львівської області від 13.05.2022 призначено покарання у виді громадських робіт на строк 80 (вісімдесят) годин, з 01.08.2022 повинен був приступити до відбування покарання у КП «МГУ «КОМФОРТ»», та будучи 28.07.2022 ознайомлений у Яворівському РВФ ДУ «Центр пробації» у Львівській області з порядком та умовами відбування призначеного йому судом покарання у вигляді громадських робіт, а також 28.07.2022 попереджений про можливість притягнення до кримінальної відповідальності в разі ухилення від відбування покарання, діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, без поважних на те причин, з 01.08.2022 у КП «МГУ «КОМФОРТ»» жодного разу не з`являвся для відбування покарання, у зв`язку з чим не відбув 80 годин покарання у вигляді громадських робіт строком 80 годин призначених Яворівським районним судом Львівської області від 13.05.2022.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України, тобто ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Прокурор ОСОБА_8 не погодився із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та засудити до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду від 13.05.2022, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважаю, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та звільнення від його відбування, невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_6 засуджено вироком Яворівського районного суду від 13.05.2022 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув. Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України, вчинене ОСОБА_6 з 01.08.2022 по 14.11.2022, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком Яворівського районного суду від 13.05.2022.

Наведене, на думку апелянта, свідчить, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Яворівського районного суду від 13.05.2022 у виді громадських робіт, не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_6 та запобіганні вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Більше того, вказане покарання засуджений мав відбувати реально.

Підкреслює, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за новим вироком від 21.03.2023 на підставі ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, звільнив засудженого, у тому числі, і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 13.05.2022, яке він має відбувати реально.

Вважає, що судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Більше того, вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за даним вироком, фактично змінив вирок від 13.05.2022, який набрав законної сили, в частині призначеного покарання. За таких умов ОСОБА_6 , з огляду на те, що будь-яке реальне покарання є тяжчим від покарання, призначеного умовно, не поніс справедливого покарання за злочин, за який його засуджено вироком Яворівського районного суду від 13.05.2022.

Заслухавши виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу заперечив та вважає, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку та вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, вироком Яворівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено останнього від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції зазначив у вироку, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком та дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря - психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, згідно характеристики ОСББ «Добробут-51» скарг, заяв та інших компрометуючих матеріалів на нього не надходило, а також має на отриманні хвору матір, яка потребує постійного догляду, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Судом встановлено обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд прийшов до переконання про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, тобто із застосуванням ст. 75 КК України.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції обставин, які характеризують особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного покарання обвинуваченому, оскільки таке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Що ж стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст. 75 КК України, суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставинам, способу та характеру, меті й мотиву його вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи винного, як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, внаслідок м`якості та суперечить вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджено вироком Яворівського районного суду від 13 травня 2022 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув.

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України, вчинене ОСОБА_6 з 01 серпня 2022 року по 14 листопада 2022 року, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком Яворівського районного суду від 13 травня 2022 року.

При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України, апеляційний суд враховує характеризуючі дані на особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Яворівського районного суду від 13 травня 2022 року у виді громадських робіт, не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_6 та запобіганні вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію - виду і розміру покарання, а й фактичними обставинами справи, при яких було скоєно злочин, дають колегії суддів підстави прийти до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення обвинуваченого, колегія суддів в порядку п.4 ч.1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання, від відбування якого останнього суд звільнив в силу ст. 75 КК України з випробуванням, по суті, не мотивувавши належним чином таке рішення, і постановляє в цій частині свій вирок, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував ст. 75 КК України.

Крім цього, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім злочином.

На підставі вищенаведеного колегія суддів вважає, що на підставі ч.1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України, слід повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду від 13 травня 2022 року, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задоволити.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України скасувати.

ОСОБА_6 вважати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду від 13 травня 2022 року, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4