ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/326/23 Справа № 712/8279/22 Категорія: ч. 1 ст. 258-3 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000028, яке здійснюється у порядку спеціального судового провадження, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого на тимчасово окупованій території м. Донецьк, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України на 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі з конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 2 917, 54 грн.

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення злочину проти громадської безпеки, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, приймав участь у діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка».

Так, ОСОБА_8 , будучи радикально налаштованою особою, прихильником протиправної діяльності «ДНР», діючи з мотивів не сприйняття чинної влади в Україні та з корисливих мотивів, переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, а саме прийняття участі в бойових діях у складі незаконних збройних формувань терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи той факт, що діяльність вказаної терористичної організації незаконна і спрямована на насильницьку зміну, повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також зміну меж території і державного кордону України, у 2015 році у м. Донецьк, яке є тимчасово окупованою територією України, добровільно вступив до силового блоку терористичної організації «ДНР». При цьому, ОСОБА_8 усвідомлював, що для досягнення злочинної мети, яку переслідує «ДНР», йому як члену цієї організації, доведеться чинити збройний опір законним діям працівників правоохоронних органів України та військовослужбовців ЗС України, які спрямовані на припинення протиправної діяльності вищевказаної терористичної організації.

В подальшому, після вступу до рядів силового блоку терористичної організації «ДНР» ОСОБА_8 направлено на військову службу до одного із бойових підрозділів вказаної організації, а саме так званого «окремого танкового батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 армійського корпусу народної міліції ДНР (в/ч НОМЕР_1 )», що дислокувався у м. Донецьк Донецької області. ОСОБА_8 займав посаду оператора-навідника танку Т-72 у званні рядового.

В подальшому, у період з 2015 року (більш точну дату органом досудового розслідування не встановлено) по 2017 рік ОСОБА_8 зі зброєю в руках приймав безпосередню участь у силовому опорі військовослужбовцям ЗС України, задіяним у проведенні Операції об`єднаних Сил, в районі населених пунктів Донецької області.

Зокрема, він вчиняв умисні дії із застосуванням вогнепальної зброї різного калібру і різного призначення, направлені на фізичне знищення живої сили і броньованої техніки правоохоронних органів і ЗС України, чим також сприяв її незаконній діяльності на території Донецької області.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.02.2023 скасувати і закрити кримінальне провадження № 0000028 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Стверджує, що ч. 1 ст. 103 КПК України встановлено вичерпний перелік форм фіксування кримінального провадження, за яким процесуальні дії можуть фіксуватися у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, а також у журналі судового засідання. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розпочате із внесення відомостей до ЄРДР 24.05.2021, тому будь які слідчі (розшукові) дії (в тому числі і негласні), зокрема і огляди, що проводились 08.07.2021 мали б фіксуватися у формі, прямо передбаченій чинним КПК України, яким такої форми як акти огляду від 08.07.2021, на які міститься посилання у вироку, як на докази винуватості обвинуваченого, не передбачено. Тому такі докази не є допустимим, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, оскільки отримані не у порядку, встановленому КПК України.

Залишає поза увагою «зафіксовану» такими актами огляду інформацію щодо ОСОБА_8 , а саме: «неодноразового підтвердження факту проходження військової служби ОСОБА_8 …» за допомогою «знімку з екрану монітора», «фото, які підтверджують його участь у НЗФ», а також безпідставні та бездоказові твердження про публікацію саме ОСОБА_8 таких фотоматеріалів, залишаючи оцінку правомірності покладених судом першої інстанції доказів в мотивувальну частину обвинувального вироку, на розсуд суду першої інстанції.

Вказує про сумнівність належності доказу, що міститься у протоколі огляду оптичного носія диску СD-R «VIDEX» № 07041814 від 16.11.2021 у вигляді : «зображення чоловічої статі у форменому одязі, а також з предметами схожими за зовнішнім виглядом на стрілецьке озброєння та нагороджувальною грамотою».

Зазначає, що за даними висновку експерта № СЕ-19/124-21/14314-ФП від 24.02.2022, на фотографіях файлів з назвами «М. Човага3» (особа друга зліва), «М. Човага4» (особа друга зліва), «М.Човага5» (особа друга зліва), «М.Човага7» (особа перша зліва), «М.Човага8» (особа третя зліва) та достовірному зображенні ОСОБА_8 , ймовірно зображена одна і таж сама особа. На думку захисника, таке формулювання є порушенням п. 7 ч. 1 ст. 102 КПК України, а також п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 № 53/5, відповідно до яких, на кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити.

Акцентує увагу також на незаконності визнання в якості доказу винуватості ОСОБА_8 даних протоколу огляду від 08.12.2021, оскільки особисті дані особи, а також її зображення у форменому одязі з будь якою нагороджувальною грамотою, кримінальним законодавством України в якості кримінального правопорушення не визнаються.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 прокурором подані заперечення, які зводяться до безпідставності апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_8 , на виконання ч. 3 ст. 323 КПК України, повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду за останнім відомим місцем його проживання, а також шляхом публікації повістки про виклик обвинуваченого у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження і на офіційному сайті Черкаського апеляційного суду, згідно з положеннями ст. 297-5 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думки захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, прокурора про законність, обгрунтованість рішення суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 належить до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і його мотивів, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, в тому числі, результати дослідження, аналізу і оцінки всіх доказів та мотивовані висновки, які дають підстави для визнання пред`явленого обвинувачення доведеним.

З аналізу вироку суду першої інстанції слідує, що судом викладено формулювання обвинувачення визнане судом доведеним, наведено докази сторони обвинувачення та розкрито їх зміст, однак, всупереч ст. 94 КПК України, не надано їм належної оцінки. Замість оцінки доказів судом, в обґрунтування висновків про доведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, зазначено лише формальні фрази про доведеність вини сукупністю досліджених доказів, які є послідовними і узгоджуються між собою. Крім того міститься посилання на законодавчо зкріплене поняття «терористичної операції», норми національного законодавства і узагальнені доводи щодо доведеного обвинувачення в участі ОСОБА_8 у терористичній організації та сприянні її діяльності, що не є оцінкою доказів з точки зору положень ст. 94 КПК України.

Необхідність чіткого мотивування судового рішення незалежно від виду судочинства є необхідним компонентом забезпечення права особи на справедливий суд в контексті положень ст. 6 ЄКПЛ.

Відсутність належного мотивування судового рішення не лише позбавляє сторони справи достатньої можливості аргументовано оскаржити судове рішення, але й позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належно й аргументовано розглянути скаргу на таке рішення, не маючи даних про те, яким чином суд першої інстанції оцінив окремі докази як такі, що підтверджують чи спростовують певні обставини, що мають значення для справи.

Колегія суддів вбачає, що у вироку розкрито зміст доказів сторони обвинувачення, без зазначення які обставини ними підтверджуються чи спростовуються і не проаналізовано кожний з них окремо та у сукупності, що є порушенням принципів інстанційності та безпосередності дослідження доказів, а також положень закону щодо обґрунтованості судового рішення.

Оскільки при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які завадили ухвалити законне і обґрунтоване рішення, вирок суду підлягає скасуванню з призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено таку неповноту судового розгляду, що не може бути усунута судом апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 349 КПК України передбачено, що під час здійснення спеціального судового провадження досліджуються всі надані докази.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 11.01.2023 судом визначено обсяг доказів, які підлягають дослідженню в кримінальному провадженні, зокрема вирішено дослідити письмові матеріали, аудіозаписи та допитати свідків. Однак вже в наступному судовому засіданні 16.02.2023, прокурор відмовився від допиту свідків і з цією відмовою погодився суд. Разом з цим, прийнявши рішення про недоцільність допиту заявлених прокурором свідків в обгрунтування пред`явленого обвинувачення, судом не виконано вимоги ч. 2 ст. 349 КПК України та не враховано, що судовий розгляд кримінального провадження здійснюється за відсутності обвинувачного, а сторона захисту висловлювала позицію щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення зібраними під час досудового розслідування доказами.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути наведену неповноту судового розгляду шляхом допиту свідків сторони обвинувачення, зокрема ОСОБА_9 , з якою, за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 вів переписку, зміст якої охоплюється, на думку прокурора, диспозицією ч. 1 ст. 258-3 КК України, оскільки остання судом першої інстанції не допитана, а підстави для її допиту в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, відсутні.

Скасовуючи вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.02.2023 щодо ОСОБА_8 колегія суддів наголошує на тому, що незважаючи на те, що судовий розгляд кримінального провадження здійснюється у спеціальному судовому провадженні, під час нового судового розгляду необхідно детально перевірити апеляційні доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, та, з урахуванням вимог процесуального закону, прийняти судове рішення, яке б відповідало критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Примаючи вищенаведене рішення, колегія суддів виходить з положень ч. 2 ст. 404 КПК України за якими суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Тому, незважаючи на те, що сторона захисту в своїй апеляційній скарзі не навела встановлених апеляційним судом порушень, допущених судом нижчого рівня, що випливають з матеріалів кримінального провадження, ex officio, керуючись засадою публічності, колегія суддів вправі відреагувати на них у межах своїх повноважень.

Керуючись ст. 404, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Повний текст ухвали буде складено і оголошено о 13 годині 00 хвилин 12 травня 2023 року.

Головуючий

Судді