У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 000 500 010 02 від 28 квітня 2021 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 01.11.2022 ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою в Державній установі "Київський слідчий ізолятор" до набрання вироком законної сили - залишено без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбутого ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі зараховано строк його попереднього ув`язнення в період із 28.04.2021 (момент фактичного затримання) по 30.04.2021, а також зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 19.10.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позовні вимоги ТОВ "ПРОТОРІЯ" до обвинуваченого ОСОБА_5 задоволено та стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ "ПРОТОРІЯ" на відшкодування матеріальної шкоди - 68.446,00 (шістдесят вісім тисяч чотириста сорок шість) грн., витрат на правову допомогу - 3.000 (три тисячі) грн.

Вирішено арешт, накладений ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 05.05.2021 справа № 756/6830/21, після набрання вироком законної сили скасувати.

У провадженні стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що у невстановлений день, час та місці у нього, а також двох інших невстановлених осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а саме таємне викрадення мобільних терміналів зв`язку з пункту їх продажу.

Для реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_5 та двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, місцем таємного викрадення обрали приміщення магазину " SAMSUNG " у місті Києві (просп. Степана Бандери, б. 21), попередньо домовившись про спільне вчинення кримінального правопорушення.

Надалі, реалізуючи вищевказаний злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, ОСОБА_5 та двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, розподіливши заздалегідь між собою злочинні дії щодо проникнення до приміщення магазину, 28.04.2021, приблизно о 05:20, прибули до магазину " SAMSUNG " у місті Києві (просп. Степана Бандери, 21), де, діючи за попередньою змовою групою осіб, одна з невстановлених досудовим розслідуванням особа за допомогою невстановленого досудовим розслідуванням предмета пошкодила замок вхідних дверей до вказаного магазину та, відчинивши у такий спосіб вхідні двері, вказані особи разом проникли до приміщення магазину за вищевказаною адресою, звідки викрали мобільні термінали в загальній кількості 17 шт., які належать ТОВ "ПРОТОРІЯ" (), а саме: смартфон Samsung Galaxy A31 SM-A315F 64Gb Blue (s/n 61696, RF8N412C2RE) в кількості 1 шт., вартістю 5.832,50 грн.; планшет Samsung Tab A7 SM-T500 Wi-Fi DarkGrey (s/n R9WNC0DX05J) в кількості 1 шт, вартістю 5.582,50 грн.; планшет Samsung Tab A7 SM-T500 Wi-Fi Silver (s/n R9WNC0DX05J) в кількості 1 шт., вартістю 5.582,50 грн.; демо-зразок Galaxy Z Flip Purple SM-F700FZPDSEK (s/n R38MC01M8MM) в кількості 1 шт., вартістю 18.553,00 грн.; демо-зразок Z Fold2 12/256Gb Black SM-F916BZKQSEK (s/n R3CN80VS48X) в кількості 1 шт., вартістю 24.543,00 грн.; демо-зразок Galaxy S20 FE 128 BLUESM-G780FZBDSEK (s/n RF8N90KF71B) в кількості 1шт, вартістю 8.495,07 грн.; демо-зразок Galaxy S20 FE 128 ORANGESM-G780FZODSEK (s/n RF8N91147EJ) в кількості 1 шт., вартістю 8.495,07 грн.; демо-зразок Galaxy S20 FE 128 WHITESM-G780FZWDSEK (s/n RF8N9112W1A) в кількості 1 шт., вартістю 8.495,07 грн.; демо-зразок Galaxy S10 BLACKSM-G973FZKDSEK (s/n RF7M12YW8YE) в кількості 1 шт., вартістю 13.734,34 грн.; демо-зразок Galaxy S10+ WHITESM-G975FZWDSEK (s/n R58M151R5AW) в кількості 1 шт., вартістю 14.112,34 грн.; демо-зразок Galaxy S20 UltraBlackSM-G988BZKDSEK (s/n R5CN100Y6FY) в кількості 1 шт., вартістю 38.000,00 грн.; демо-зразок Galaxy S21 5G 128Gb GRAYSM-G991BZADSEK (s/n R5CNB0A0WLV) в кількості 1 шт., вартістю 13.016,40 грн.; демо-зразок Galaxy S21+ 5G 128Gb VIOLETSM-G996BZVDSEK (s/n RFCNC0RLHVF) в кількості 1 шт., вартістю 14.176,80 грн.; демо-зразок Galaxy S21 Ultra 5G 128Gb BLACKSM-G998BZKDSEK (s/n R5CNC105RSZ) в кількості 1 шт., вартістю 21.429,60 грн.; демо-зразок Note20 Copper SM-N980FZNGSEK (s/n RF8N70B77BR) в кількості 1 шт., вартістю 13.254,07 грн.; муляж Note20 Green в кількості 1 шт., вартістю 547,00 грн.; муляж Note 20 Ultra White в кількості 1 шт., вартістю 593,00 грн.

У подальшому ОСОБА_5 та двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали стосовно яких виділені у окреме кримінальне провадження, утримуючи при собі викрадене майно, передбачаючи можливість настання наслідків у вигляді спричинення майнових збитків та бажаючи настання таких наслідків, покинули приміщення зазначеного магазину та з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_5 та двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали стосовно яких виділені у окреме кримінальне провадження, заподіяли ТОВ "ПРОТОРІЯ" () майнову шкоду на загальну суму 214.442,26 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 01.11.2022 змінити в частині призначеного йому покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від його відбуванням з іспитовим строком терміном в один рік з визначенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що судом при призначенні йому покарання не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини в повному обсязі, його щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що за час проведення досудового розслідування та судового провадження він вже багаторазово пожалкував про вчинене ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу, що обставин, які обтяжують його покарання - немає.

Посилається обвинувачений ОСОБА_5 і на обставини, що характеризують його особу, а саме: що він раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, а тому, на його переконання, суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання із застосування ст. 75 КК України.

Підсумовуючи, обвинувачений вказує, що на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особу обвинуваченого, наявності пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих, обвинувачений вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Іншими учасниками провадження вирок стосовно ОСОБА_5 не оскаржений.

Потерпілий - ТОВ "ПРОТОРІЯ" та його представник про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка представника потерпілого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України, ще і за тим що 16.02.2023 на електронну адресу Київського апеляційного суду надійшла заява представника потерпілого ОСОБА_7 , в якій вона просила розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_5 без участі представника потерпілого ТОВ "ПРОТОРІЯ", а вирок Оболонського районного суду міста Києва від 01.11.2022 без змін (а.п. 127-128 т. 2).

Оскільки обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував проти апеляційного розгляду за відсутності захисника ОСОБА_8 , вислухавши думку прокурора, який також не вбачав правових підстав для обов`язкової участі захисника в суді апеляційної інстанції, колегія суддів ухвалила відповідне рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого, дослідженням процесуальних рішень, що стосуються долі речових доказів та таких, що стосуються застосування запобіжного заходу щодо обвинуваченого, інших заходів забезпечення застосованих у кримінальному провадженні, доказів на підтвердження судових витрат, а також матеріалів, що характеризують особу, а також щодо розв`язання цивільного позову, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і обвинувачений в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо призначення йому суворого покарання, колегія суддів бере до уваги таке.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно норми ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом?якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, як наголошується в ч. 2 вказаній нормі закону.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції - дотримані, оскільки, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_5 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася і особа обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема те, що він на момент ухвалення вироку, в силу ст. 89 КК України, не судимий, офіційно неодружений, дітей не має, має вищу освіту, зі слів, офіційно не працевлаштований, за місцем реєстрації та фактичного проживання у м. Києві характеризується формально посередньо, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, судом визнано щире каяття.

Доводи обвинуваченого про те, що суду слід було визнати обставиною, яка пом`якшує його покарання, - активне сприяння у розкритті злочину, є такими, що не знаходять свого підтвердження матеріалами кримінального провадження, за якими злочинна діяльність ОСОБА_5 була викрита органом досудового розслідування самостійно, а при його затриманні у нього була наявна частина викраденого майна.

Визнання своєї винуватості у вчиненому після затримання за таких обставин, само по собі, не свідчить про активне сприяння слідству у розкритті злочину, прояв якого міг буди, наприклад, щодо вказівки осіб, з якими він учинив злочин тощо, чого ним зроблено не було.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Між тим, за вказаним, у сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, судом першої інстанції не встановлено, з правильністю чого погоджується і колегія суддів, виходячи з того, що останній на момент ухвалення вироку в силу ст. 89 КК України - є не судимим, але він не має і сталих соціальних зв?язків.

Водночас, не можна не послатися на те, що згідно матеріалів, долучених стороною обвинувачення під час судового провадження у суді першої інстанції, обвинувачений у досліджуваному провадженні ОСОБА_5 є таким, що притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень різного ступеня тяжкості, в тому числі і тяжких злочинів проти власності ще у 7 (семи) кримінальних провадженнях, обвинувальні акти в яких на час скерування даного обвинувального акта до суду на розгляд та на момент ухвалення цього вироку перебувають на стадії судового провадження в різних судах м. Києва.

За викладеним, у сукупності, призначення іншого покарання, ніж те, що визначив суд першої інстанції, яке слід відбувати у виді позбавлення волі, на переконання колегії суддів, не буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_5 .

Доля речових доказів у провадженні вирішена на підставі ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати стягнуті у порядку ст. 124 КПК України.

Апеляційних вимог щодо неправильності вирішення цивільного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОТОРІЯ", поданого в порядку, передбаченому ст.ст. 61, 128 КПК України, до обвинуваченого ОСОБА_5 про стягнення з останнього матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, - ніким з учасників провадження не заявлено.

Проте, сама обставина розв`язання цивільного позову вказує на те, що обвинуваченим ОСОБА_5 чи в його інтересах іншими особами, не вживалися заходи для відшкодування завданої його злочинними діями шкоди, що могло б бути підставою для визнання цієї обставини як такої, що пом?якшує його покарання, і, як наслідок, її розгляду при вирішенні питання про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку та пом?якшення обвинуваченому покарання, як про те поставив питання в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 - не має.

За викладеним, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 000 500 010 02 від 28 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3