ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2540/23 Справа № 189/1128/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000159 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пилява Тиврівського району Вінницької області, українець, громадянин України, що має не повну загальну середню освіту (9 класів), не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , групи інвалідності не має, депутатом не являється, державних нагород не має, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий, останній раз:

19 липня 2017 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Звільнився 01 жовтня 2021 року на підставі ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 23 вересня 2021 року, умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. На підставі п.1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 08 березня 2023 року близько 23:00 год., перебуваючи у приміщенні літньої кухні, що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , куди прийшов з метою розбивання спиртних напоїв зі своїм знайомим, а саме з власником домоволодіння ОСОБА_8 , та в якому раніше неодноразово перебував зі згоди останнього, де на дерев`яній шафі, ОСОБА_7 побачив мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А» моделі Granite Gray 2 Gb RAM 32 Gb ROM, чорного кольору, належний ОСОБА_9 , та в цей час у нього виник злочинний, корисливий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном. Після цього, ОСОБА_7 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою таємного викрадення чужого майна, пересвідчившись у тому, що його дії носять таємний характер, та не будуть помічені сторонніми особами, викрав вказаний мобільний телефон, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1250/23 від 24 березня 2023 року, становить 2959,20 грн., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років з його реальним відбуттям. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого. Зокрема, прокурор вважає, що не отримали належної оцінки суду такі факти, як те, що обвинувачений в період з 2003 року по 2017 рік був 9 раз судимий, на час ухвалення даного вироку має незняту та непогашену судимість за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності, звільнившись умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні належних висновків для себе не зробив, не працевлаштувався, суспільно корисною працею не зайнятий і знову продовжив свою злочинну діяльність, спрямовану на забезпечення своїх потреб за рахунок крадіжки чужого майна. Такі дані свідчать про стійку девіантну поведінку обвинуваченого, а відтак і відсутність правових підстав для застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Посилався на те, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням норм ст. 75 КК України є явно несправедливим, необґрунтованим та невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Для того, щоб покарання було достатнім, воно повинно бути справедливим, базуватися на всіх принципах кримінального права: законності покарання; визначеності покарання у вироку; обґрунтованості й обов`язковості мотивування покарання у рішеннях суду; індивідуалізації і справедливості покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках,коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенню визнав повністю, щиро розкаявся, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, однак офіційно ніде не працює, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий, в період коли судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку вчинив кримінальне правопорушення проти власності.

Обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_7 покарання, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та дані про особу обвинуваченого, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Встановивши обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, а також, пославшись на повне визнання обвинуваченим своєї вини, місцевий суд не мотивував, яким чином це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, враховуючи встановлені вироком суду дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що поза належною увагою місцевого суду залишились характеризуючі ОСОБА_7 дані, який протягом 2003-2017 років вчинив ряд умисних злочинів, за які має 9 судимостей, в тому числі за аналогічні корисливі умисні злочини проти власності, на час ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні має непогашені та незняті судимості, покарання за вчинені раніше злочини відбував в місцях позбавлення волі, проте, звільнившись умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні до нормального життя не повернувся, бажання працевлаштуватися або займатися суспільно корисною працею не виявив, натомість продовжив свою злочинну діяльність і вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності.

Серед обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому поза увагою суду першої інстанції залишився рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 раніше вже засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307, 309 КК України.

Також, серед даних про особу обвинуваченого поза належною увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 ніде не працює, що свідчить про соціально девіантний спосіб життя обвинуваченого та відсутність постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових кримінальних правопорушень проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

На думку колегії суддів така поведінка та спосіб життя обвинуваченого свідчить про стійкість умислу, направленого на вчинення кримінальних правопорушень, які характеризуються особливою зухвалістю, і звідси і підвищеною суспільною небезпекою, що повинно враховуватись судами при вирішенні питання щодо можливості застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання.

Окрім цього, судом при призначенні покарання не було надано належної оцінки поведінці обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, який ані на стадії досудового розслідування, ані на стадії судового провадження не вжив жодних заходів по відшкодуванню завданої шкоди потерпілому.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства та реальної міри покарання, а тому, застосування судом першої інстанції відносно обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України призвело до призначення явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті - виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам, даним про особу обвинуваченого та його поведінці після вчинення злочину.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності і яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, дані про особу обвинуваченого, який схильний до вчинення кримінальних правопорушень, раніше 9 раз судимий, в тому числі, за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, протягом короткого часу, вчинив новий корисливий злочин проти власності ніде не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого наміру мати законне та стабільне джерело доходу, свої прожиткові потреби забезпечує за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, корисною суспільною працею не зайнятий, міцних соціальних зв`язків не має, веде соціально девіантний спосіб життя, також, враховує обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочину, оскільки обвинувачений раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 309, 307 КК України, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який добровільно завдану шкоду потерпілому не компенсував, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з його реальним відбуттям. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 67 КК України визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В іншій частині вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4