КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №359/2485/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3312/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

05 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000168 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 березня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2022 року звільненого умовно-достроково на невідбуту частину покарання один рік два місяці 7 днів, реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи НОМЕР_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення - кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника (врежимі ВКЗ) ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 березня 2023 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці 7 (сім) днів.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 один день затримання останнього 20.02.2023 року, що відповідає одному дню відбування покарання у виді позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку у виконання та затримання останнього для відбування покарання.

До набрання вироком суду законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання (не відлучатись за межі Київської області без дозволу суду; повідомляти суд про необхідність зміни місця свого проживання та зміну засобів зв`язку).

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 20.02.2023 приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Шевченка в м. Борисполі Київської області та рухаючись в бік зупинки громадського транспорту, розташованої по вул. Шевченка, 36 в м. Борисполі Київської області, помітив поряд із дорогою полімерний згорток прямокутної форми, який знаходився на землі біля тротуару. Піднявши вище вказаний полімерний згорток, ОСОБА_7 , відкрив його та виявив, що в середині знаходиться полімерний пакет із блістерною застібкою в середині якого знаходилася кристалоподібна речовина білого кольору. Будучи особою, яка раніше вживала психотропні речовини, ОСОБА_7 , зрозумів, що дана речовина являє собою особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

В цей час у ОСОБА_7 , виник кримінальний протиправний намір, направлений на незаконне придбання та подальше зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій кримінальний протиправний намір, ОСОБА_7 , знаючи властивості та способи вживання психотропної речовини, діючи з умислом направленим на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, для власного вживання, без мети збуту, поклав зазначений полімерний пакет із блістерною застібкою із вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, до капюшону своєї куртки, чим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якого заборонено - PVP, без мети збуту.

В подальшому, 20.02.2023 року приблизно о 11 годині 25 хвилин за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Черешнева, 32, ОСОБА_7 затримано працівниками Бориспільського районного управління поліції ГУНП в Київській області в порядку ст. 298-2 КПК України. Під час обшуку ОСОБА_7 працівниками поліції за участі двох понятих, у нього виявлено та вилучено з капюшона куртки, в яку він був одягнений, полімерний пакет із блістерною застібкою із вмістом кристалоподібної речовини білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-23/9222-НЗПРАП від 24.02.2023 року, надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,173 г.

PVP згідно Списку №2 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" в Таблиці №1 "Психотропні речовини обіг яких обмежено", затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, є особливо небезпечною психотропною речовиною обіг, якої заборонено.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області змінити та виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів. Визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року арешту. На підставі ч.1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 4 ст. 81 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці 7 днів.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що з тексту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку, у зв`язку з чим, суд першої інстанції не мав права визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, однак зробив це, таким чином, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції у вироку від 17.03.2023 ст. 72 КК України не застосовано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може викликати неоднозначне тлумачення змісту вказаного вироку, адже, призначивши ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді 1 року 3 місяців 7 днів позбавлення волі та повністю приєднавши невідбуту частину покарання попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2019 у виді 1 року 2 місяців 7 днів позбавлення волі, суд у резолютивній частині вироку, не вказав, чим він керувався при визначенні і приєднанні саме 1 місяця позбавлення волі.

Також апелянт зазначає, що згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2019, невідбута частина покарання складає 1 рік 2 місяців 7 днів позбавлення волі, а оскаржуваним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.03.2023 ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 місяця арешту, що при переведенні покарань з менш суворого у більш суворе, тобто, з арешту в позбавлення вол на підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України становить 1 місяць позбавлення волі, таким чином, судом першої інстанції не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибув, про поважність причин своєї відсутності не повідомив, а тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення захисника, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, а в іншій частині просила вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорюються учасниками судового провадження, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України є правильною.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, має непогашену судимість, та згідно ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.07.2022 року останній звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання строком на один рік два місяці 7 днів; до лікарів нарколога та психіатра за амбулаторною допомогою ОСОБА_7 не звертався, на обліках не перебуває; має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно не працевлаштований, у зв`язку з чим немає постійного доходу, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, до обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до ст.. 67 КК України відніс рецидив злочину.

Водночас, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції щодо визнання, відповідно до ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, оскільки, як правильно посилається прокурор в апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 , хоч і має непогашену судимість за вчинення умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, однак, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, який відповідно до класифікації кримінальних правопорушень не належить до злочинів, а тому визнання в даному випадку обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів, вказує на неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність. До того ж, слід наголосити, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті взагалі не було встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , а тому, визнавши обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, суд порушив як вимоги ст. 67 КК України, так і вимоги ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду виключно в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду необхідно змінити на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та виключити висновок суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

При цьому, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання у виді арешту строком 1 (один) місяць за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України і таке покарання не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень п.1 ч.1 ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, то вони є безпідставними з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком засуджений за кримінальне правопорушення (проступок), вчинений ним після звільнення 03.08.2022 з місць позбавлення волі умовно достроково та до завершення терміну покарання Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2019 за ч.2 ст. 185 КК України, який становив 1 (один) рік 2 (два) місяці 7 (сім) днів позбавлення волі.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення остаточного покарання у відповідності до вимог ст. 71, 72, 81 КК України з урахуванням невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, шляхом його повного складання з новим покаранням за ч.1 ст. 309 КК України.

За приписами ч.1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2019 за ч.2 ст. 185 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці 7 (сім) днів.

Отже, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, вірно, у відповідності із кримінальним законом урахував вимоги ч.1 ст. 72 КК України та призначив остаточне покарання у відповідності закону України про кримінальну відповідальність.

Не зазначення судом у вироку самого правила складання покарань за сукупністю вироків, передбаченого ст. 72 КК України, за умови правильного його застосування судом при призначенні покарання, не є підставою для зміни в цій частині вироку суду, а тому доводи прокурора в цій частині є безпідставними.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.03.2023 у кримінальному провадженні №0000168 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка, відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4